行政法1

第一章基本概念

一、行政的概念

二、行政法的概念

三、行政诉讼法的概念

一、行政的概念

（一）行政的演变

（二）行政字义上的概念

（三）行政法学对行政的界定

（四）行政（权）在宪法秩序中的定位 附：立法、司法、行政三权的区别

（一）行政的演变

从中世纪末期，欧洲王权兴起，到十七、八世纪绝对君主专制时期，专制统治注重君主统治之术，?°行政?±成为君主管理国家与臣民所采取的手段和措施的统称。

在十八世纪之前，只有?°管理学?±、?°行政学?±意义上的?°行政?±概念，没有规范统治权行使意义上的?°行政?±（即行政法意义上的行政）。

阐述君主统治国家的方法，最著名的有意大利的马基雅维利（Machiav elli）、英国的霍布斯（Hobbes）和法国的博丹（Bodin）。他们都是中世纪末期教导君主采取何种手段或措施来统治国家的理论家。

这一时期所提的理论都在国家学领域（Staatslehre），因此，?°行政?±是君主意志的执行，属于国家统治方法之一。

（二）行政字义上的概念

行政在德语中是V erwaltung，英文是Administration，字面意思是?°经营、管理、执行?±，包括两个方面：公共行政（公行政）和私行政。

相比较而言，中文表述?°公行政?±一般直接用?°行政?±；表述?°私行政?±一般用?°经营、管理?±。

公行政的概念：

虽然从德语、英语的字义上看，?°行政?±存在于公、私法领域，但现在行政法讨论的?°行政?±专指公法领域内的事务、组织、人员及其行为，因此，学者们通常在?°行政?±前加上?°公?±或者?°公共?±（?ffentlich; public），以区别于私法上或企业上的经营管理。

（三）行政法学对行政的界定

1.消极说

2.积极说

3.综合说

4.特征描述说

5.本人的观点

1.消极说

（1）消极说的基本观点

所谓?°消极说?±，指对行政的概念没有做正面的阐述，而是消极地将国家权力作用中，不属于行政的部分予以排除，所以又称为?°排除说?±（?°扣除说?±）、?°蒸馏说?±。 在德国学者中，较早的有Otto M ayer和Walter Jellinek。

（2）消极说的优缺点

优点：定义简明，不容易遗漏。

缺点：

这种定义建立在立法、司法和行政三者区分的基础上，必须先界定立法和司法。 立法、司法之外的国家行为是否都属于行

政，同样有疑问。

没有正面界定行政，人们难以理解其相对明

确的内涵。

2.积极说

所谓?°积极说?±，指的是从正面对行政加

以定义，因此也称为?°本质说?±。

Hans J. Wolff1956年的著名定义：?°公行

政的实质意义，系指具有多样性、附有条件

或仅是目的取向，亦即，于此范围内，受到

外在的规律，仅有部分计划且自我参与重要

公共事务的实施与形成，而其成员则被指派

为处理此等事务的管理人。?±

积极说主要是从行政的功能、任务着手，试

图对行政进行界定。

由于行政的多样性和复杂性，积极说一般被

认为不全面，而难以令人信服。

迄今为止，行政法学界尚无被普遍接受的从

正面对行政进行的定义。

3.综合说

综合说指的是将消极和积极两个方面结合

起来，给行政下定义。

?°作为行政法学研究对象的行政是公行

政，主要是国家行政、形式行政，即国家行

政机关进行的执行、管理活动，包括国家行

政机关进行的准立法和准司法活动。?±【姜

明安主编：《行政法与行政诉讼法》】

?°行政就是国家行政主体依法对国家和社

会事务进行组织和管理的活动。?±【胡建淼

著：《行政法》（第二版）】

综合说同样难以避免消极说和积极说存在

的缺失。

4.特征描述说

特征描述说认为，上述各种学说对行政的描

述都难以周全，进而认为行政只能加以描述，

无法加以定义。

?°行政只能加以描述，而无法予以定义。?

±【E rnst F orsthoff著：《行政法总论》】。

E rnst Forsthoff认为：在现代国家中，社会

生活的秩序并未在事前预先设定，因此国家

的首要任务便是建立并维持适当的社会秩

序，其主要手段则是行政。

H.M aurer认为行政的四个特征：

（1）行政是一种社会形成，以社会共同生

活为标的，处理公共团体及其人群的事务；

（2）行政必须以公益为取向；

（3）行政必须是主动的形成，并以未来为

导向；

（4）行政系以具体措施规范个别事件，并

使其目的在特定事务中实现。

5.我的意见

行政法的学科目的，在于讨论行政（行政权）

应当如何受到法律的约束，以确保人民的基

本权利免遭非法侵害。因此，实施公共行政

的主体（行政主体）的行为中，凡是涉及人

民的权利和义务的，都应当成为行政法学讨

论的课题。

不过，从行政法理论的发展看，以德国行政

法之父Otto Mayer为代表的早期观点，行政

法学所关注的仅仅是行政机关的行政处罚行

为，并不涉及行政命令的制订、行政程序的

要求、行政与人民的沟通、行政指导、行政

计划等。在这一背景下，所界定的行政是以

“法律保留——行政处罚——行政救济”为主

要的建构体系。

现代行政法，进一步关注行政程序、沟通协

调、行政政策等内容。因此，对行政的理解

应当在兼顾上述各种学说的基础上，应对行

政的环境变迁，以及行政的任务、组织、行

为程序、救济、赔偿、补偿等相关方面。

5.我的意见

行政并非单纯的执行法律，也包括政策的

拟定和决定。

但是，从权力分立角度理解行政，仍然具

有基础性意义。

立法：指制定抽象的法律规范行为。

司法：指将抽象的法律规范消极适用于个

案中的行为。

行政：指将抽象的法律规范积极运用于个

案中的行为。

（四）行政（权）在宪法秩序中的定位

在论述行政（权）在宪法秩序中的定位，最

为重要的是探讨它在权力分立体系中所扮演

的角色。

所谓权力分立，就当前而言，不应是权力的

截然分立，而是国家权力的合理分配，同时

也存在着不同性质权力的相互交错现象。

权力分立，不仅是为了确保国家与社会二元

秩序的存在，防止权力集中及滥用，侵害人

民的权利；而且也是保障国家权力的组织和

权限分配尽可能达到理性的境地。

1.立法（权）与行政（权）的关系

行政（权）与立法（权）的区分，不在于区

分国家事务到底归属于哪种权力。因为行政

权和立法权涉及的国家事务几乎相同，比如

外交、国防、经济、警察等，只不过两者在

处理这些事务上的作用不同而已：

首先，立法是对这些事务制定法律规范；行

政是对这些法律规范进行执行或者形成一定

的行为。

其次，从法治理念出发，立法和行政的区分，

目的在于强调法律规范所确定的社会秩序

（立法），应当由人民（或通过人民代表）来

决定；而如何具体形成社会关系（行政），必

须在法律规范所确定的社会秩序之下进行。

一句话：行政在立法之下进行，至少在不违

背立法精神的前提下进行。

2.司法（权）与行政（权）的关系

司法对具体案件是否违法的判断，并对具

体案件的法律关系主体是否享有权利或者履

行义务作出决定的国家行为。

司法是基于法定程序，依据客观实质性的

法律规范，由一个中立且独立的国家机关来

进行裁判的国家行为。

3.立法（权）、司法（权）与行政（权）三者

的关系

立法是行政具体化的基础和标准，也是司法

裁判的基础和标准（针对立法违宪的案件除

外）→立法是行政和司法的前提。

行政是对立法的“积极性”具体化，司法是对

立法的“消极性”具体化→人民意志的执行需

要行政和司法“两条腿”。

司法审查行政是否违反立法确立的基础和

标准→立法对行政的事前约束，司法对行政

的事后救济。

附：立法、司法、行政三权的区别

1.立法权与立法机关：政治性的权力与机关

2.司法权与司法机关：法律技术性的权力与

机关

3.行政权与行政机关：兼具政治性和行政技术性的权力与机关

4.中国权力机关与司法机关行政化误区

二、行政法的概念

（一）公法与私法

（二）行政法的性质

（一）公法与私法

1.公法与私法划分的意义

公法与私法的区别，是行政法——特别是大陆法系行政法的核心主题之一。

2.公法与私法区别的来源

来源于德国、法国行政法发展的历史：

（1）法国在大革命以前，法院具有特殊的地位，特别是巴黎高等法院，有审查皇帝所颁布命令的权力，这种命令要经过它的审查登记后，各级法院才能适用。当时贵族（法官本身通常是贵族）的利益和皇帝的政策经常不一致，因此法官常常拒绝登记命令，导致许多政策流产。

法国大革命后，在宪法中明文禁止司法干预行政，司法不能过问涉及行政机关争议的事项。这些事项由行政机关自行设法解决，由此出现了由枢密院解决行政纠纷的机制，枢密院演变为后来的行政法院。

（一）公法与私法（续）

（2）19世纪中叶，德国境内邦国林立，不少邦国采用行政法院制度（司法二元制），固然受到法国的影响，但主要是因为：

首先，行政案件具有专业性和复杂性，普通法官难以胜任；

其次，当时德国流行国家与社会二元划分，就社会事务，由普通法院负责审理，就国家事项，由专门行政法院负责审理。

（一）公法与私法（续）

3.公法与私法区别的目的

从最初的意义上，公法与私法区别的目的，在于分辨两大法系是否采用相同的原理原则和技术。

在历史上，民法比行政法早出现，因此区别公法与私法的意义也在于：行政法与民法是否不同？如果不同，在何种程度上不同？法律领域如何经由公法条文和私法条文的搭配，从而得以最好反映社会？

从当前而言，公法与私法区别的意义在于：就行政法领域所发生的案件看，是否有必要设立专门的法院，采用特殊的制度设计进行审理？我国行政审判庭的设立是否存在弊病？

（二）行政法的性质

“行政法”这个词最早出现于法国，法语是droit administraif；英文翻译成administrativ e law；日文翻译成“行政法”。我国“行政法”一词从日本引进。

英美法系，最早给行政法下定义的是19世纪英国著名法学家John Austin(1790-1859)。他将法律分为公法和私法，公法包括宪法和行政法，而行政法是“规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或者其所属之高级行政官吏行使主权者授与或委托之部分主权。”

在大陆法系，最早将行政法作为一门独立学科的是德国法学家Otto M ayer(1846-1924)，他说：“行政法即关于行政之法，属于行政之法。” 我认为：今天，行政法从性质上讲，就是控

制和规范行政权的法。

三、行政诉讼法的概念

（一）司法的对象

（二）行政诉讼法的概念

（一）司法的对象

（1）人民指控国家机关的案件

①人民指控国家机关中的行政机关——英

美法系国家属宪法案件／大陆法系国家属于

行政（诉讼）案件

②人民指控国家机关中的立法机关——宪

法案件

（2）人民指控人民——一般是民事案件（特

殊情况下是刑事自诉案件）

（3）国家机关指控另一国家机关——宪法

案件

（4）国家机关（通过检察机关）指控人民

——刑事案件

（二）行政诉讼法的概念

1.行政诉讼与行政诉讼法概念的运用范围

在英美法系国家，尽管普遍接受了行政法

的概念，以及行政法作为法学的一个学科，

但是由于实践中不存在二元司法制度，因此

无所谓“行政诉讼”，自然无所谓“行政诉讼

法”。

因此，“行政诉讼”及“行政诉讼法”一般仅指

大陆法系国家。

（二）行政诉讼法的概念（续）

2.行政诉讼法的概念

（1）狭义：指行政诉讼法是为了规范法院

正确、及时审理行政案件，保护公民、法人

和其他组织的合法权益，维护和监督行政主

体依法行使行政职权，根据宪法规定制定的

专门法律。

（2）广义：行政诉讼法的概念

行政诉讼法，是指由国家制定和认可的，人

民法院和行政诉讼参与人在审理行政案件中

所进行的各种诉讼活动，以这些诉讼活动所

产生的诉讼关系的法律规范的总称。简单地

说，行政诉讼法就是国家规定的关于行政诉

讼的法律规范的总称。

3.行政诉讼法与行政法

（1）传统上：行政诉讼法与行政法是并列

的两个学科

（2）现在：行政诉讼法所确立的行政诉讼

制度这一救济制度，被普遍认为属于行政法

的领域，因此，行政诉讼法有依附于行政法

的趋势。

第二讲行政法的基本原则

引言

一、依法行政原则

二、明确性原则

三、平等原则

四、比例原则

五、诚信原则

六、信赖保护原则

七、裁量正当行使原则

八、禁止不当联结原则

九、行政自我拘束原则

引言

行政法的基本原则可以从两个角度观察：一

是行政法的法源体系；二是法治国家思想之

一的“行政法治”。不管从哪个角度，行政法

基本原则都是行政主体从事行政行为是否合

法的检验标准。

换句话说，行政行为除了须符合“形式合法

性”外，同时还应符合“实质妥当性”，而“实

质妥当性”则需要通过“行政法的基本原则”

进行检验。

一、依法行政原则

（一）概念

（二）依法行政的重要性

（三）依法行政的两个方面

（四）依法行政原则的宪法理论依据

（一）概念

依法行政原则，英文为Administration

according to the L aw，即依照法律实施行政

活动；法文为L e principle de la L ogalite

administrativ e，即行政合法主义。

尽管用语不一，解释也各有差异，但其精

神实质是一致的，即指行政权力的存在、运

用必须依据法律、符合法律，而不是与法律

相抵触。在任何一个推行法治的国家，行政

合法原则都是行政法最重要的基本原则之

一。

（二）依法行政的重要性

1.行政权扩张是当今社会普遍现象，不仅干

预行政，而且给付行政都日益膨胀。

2.为防范行政权滥用，不仅要求行政行为应

遵循法律保留原则，而且要求其授权行政立

法的范围、内容和目的都应当明确，并受事

后审查。

（三）依法行政的两个方面

依法行政包括：法律优位与法律保留

依法行政：

1.法律优位→消极依法行政

2.法律保留→积极依法行政

具体内涵：

1.法律优位：指行政行为，不得与法律相抵

触，也就是，在法律位阶上，行政行为在效

力上都低于法律；在执行上，法律优位并不

是要求一切行政行为，都要有法律条文明文

规定，而是要求消极的不违背法律的规定即

可。

2.法律保留：指宪法或者法律将某些重要事

项规定由立法机关制定的法律予以规定，行

政主体无权予以规定。

依法行政的两个反面（续）

1.法律优位：指行政行为，不得与法律相抵

触，也就是，在法律位阶上，行政行为在效

力上都低于法律；在执行上，法律优位并不

是要求一切行政行为，都要有法律条文明文

规定，而是要求消极的不违背法律的规定即

可。

法律与行政行为的位阶关系：

法律↓

行政法规↓

行政规章↓

其他行政规范性文件及行政行为

2.法律保留：指宪法或者法律将某些重要事

项规定由立法机关制定的法律予以规定，行

政主体无权予以规定。

《立法法》第八条下列事项只能制定法

律：

(一)国家主权的事项；

(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

(四)犯罪和刑罚；

(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

(六)对非国有财产的征收；

(七)民事基本制度；

(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

(九)诉讼和仲裁制度；

(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

依法行政的具体要求

1.行使行政权力的主体必须合法

2.行使行政权力的内容必须合法

3.行使行政权力的程序必须合法

【案例一：“处女嫖娼案”】

2001年元月8日晚，陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王海涛与派出所临时聘用的司机胡安定将一家美容美发店的19岁少女麻旦旦带回派出所轮流单独讯问，要求麻旦旦承认与某男有过不正当性行为。麻旦旦不承认，遭到王、胡的威胁、恫吓、殴打并被铐在篮球杆上。麻旦旦被讯问了23小时后，元月9日，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决》，该裁决书以?°嫖娼?±为由，决定对麻旦旦拘留15天。2月9日，咸阳市公安局法制处处长康柳毅等人带麻旦旦再次做了处检，证明麻旦旦仍是处女之身后，咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的错误裁决。

此后麻旦旦将泾阳县、咸阳市两级公安局起诉到法院，要求赔偿精神损害费500万元。5月19日咸阳市秦都区法庭一审判决，判决认为麻旦旦只能就人身自由受限制一事提出索赔请求。因此，法院确定公安机关应予赔偿的数额，就是74.66元。麻旦旦不服，坚持上诉。7月18日，该案二审开庭，12月11日，咸阳市中级人民法院作出终审判决，麻旦旦500万元精神损害赔偿请求未获支持。

麻旦旦

【案例二：宜宾男子在家下载色情视频图片案】

2010年2月26日10时许，宜宾市公安局网监支队、南溪县公安局网监大队联合侦办组的案侦民警敲开了宜宾南溪县城区杨化军的家门。民警依法对杨化军家的一台笔记本电脑和一台式电脑硬盘进行了检查，查出大量从网络下载复制的涉嫌淫秽色情视频文件39个(约7G)，淫秽黄色图片526张(约80M)。 杨化军交代，大约半年前偶然加入了一个QQ群，群成员不时在上传一些淫秽、色情视频和图片，包括网上热炒的娱乐名人情色视频和照片，如?°艳照门?±中一些女星的情色照片。

杨说，为了观看方便，他就直接将QQ群里面的部分淫秽、色情视频和图片下载到自己家的电脑上面，并专门建了一个文件夹。

南溪县公安局网监大队大队长刘应南表示，鉴于嫌疑人杨化军在家观看淫秽物品，并未向外传播，且没有以此作为谋利的工具，根据1997年由公安部发布实施的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》有关规定:任何单位和个人不得利用国际联网制作、复

制、查阅和传播淫秽、色情信息，网监部门

对嫌疑人杨化军处以警告及罚款3000元的处

罚。

【案例三：陕西?°黄碟案?±】

陕西黄碟案：

2002年8月18日晚，延安市宝塔区万花乡

居民张磊从其邻居处借到三张黄色光碟后，

与其妻一同观看。当晚11点左右万花乡派出

所民警接到群众举报后（穿警服，但没有佩

带警号和警帽，也没有出示警官证和搜查证）

突然闯进张磊家，双方发生冲突，一名民警

手部受伤，张磊也因妨碍警方执行公务被带

回派出所接受处理。张磊被处罚1000元后被

放回家。时隔两个月后，张磊突然被派出所

以涉嫌妨碍公务刑拘。11月5日，张某被取

保候审，30天后被放回家，案件也随即撤销。

问题：张磊夫妇有权在家看“黄碟”吗？

（四）依法行政原则的宪法理论依据

1.民主原则

自从民主国家的理念成为现代政治的主流

观念后，由人民选出代表组成的国会，具有

民主的正当性；因此，涉及人那么自由财产

等事项的限制，应当由国会以法律规定的方

式明确规定，即使国会无法亲自规定，至少

应当在法律中明确授权行政机关应当如何限

制人民的自由权利。

2.法治原则

法治原则要求国家（政府）与人民之间的法

律关系，应当经过明确的法律规范来确定，

而不允许单纯地由行政机关的行为来确定。

3.基本人权保障原则

从18、19世纪以后，对人民自由及财产权

的限制，必须经过法律或者法律授权才可以

进行，这被称为?°基本权利的法律保留?±；

相对于这种情况的是?°一般的法律保留?

±，即涉及国家其他重要事项，也应当由法

律加以规定。

二、明确性原则

（一）明确性原则的内涵

（二）明确性原则的理论依据

（一）明确性原则的内涵

所谓明确，即明白、确定，英语中的

clear\definite和德文中的

Klarheit\Bestimmtheit即表达此意。

行政明确性原则即是指行政行为的内容应

明白确定，行政机关作成的行政处罚、行政

指导及行政契约等，只有在其内容具有充分

明确性，效力才会受到肯定，否则，会构成

无效或撤销的原因。

从实证法上考察，行政明确性原则作为一个

行政法一般原则最早产生于德国，其影响主

要及于日本和我国台湾地区。

德国1976年《联邦行政程序法》第37条第

一款规定：?°行政行为的内容必须充分明

确。?±

日本1993年《行政程序法》第1条第一款

规定：?°本法的目的在于通过规定与处分、

行政指导以及申报有关的行政程序上的共同

事项，以确保行政活动的公正和提高其透明

性（指行政上的意思决定之内容及过程对国

民而言是明晰的），从而有助于保障国民的权

利利益。?±该款主旨在确立行政公正、公开

原则，但从该条对透明性的解释看，可以说

也包含了行政明确性原则的基本精神。

我国台湾地区1999年《行政程序法》第五

条也规定：?°行政行为之内容应明确。?±

（一）明确性原则的内涵（续）

从理论上来说，行政明确性原则是公法上明

确性原则的组成部分。所谓明确性原则是指

法律、法规及其它行政行为，内容必须明确，

涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线

及范围，使人民有所预见与遵循；明确性原

则乃宪法层次之原则，其效力不限于行政行

为范围，而包括法律及法规命令。

公法上的明确性原则主要渊源于大陆法系

的罪刑法定主义所派生的明确性原则，又被

称为不明确即无效原则。根据该原则，虽然

罪刑是法定的，但其内容如不明确，就无法

防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民

自由的目的也就无法实现。

罪刑法定原则对宪法、行政法的影响主要表

现在税收法定原则、处罚法定原则等方面，

两者均包含了法律明确性的要求，比如宪法

学上的?°税收法定原则?±要求税法对征收

内容规定应明确，处罚法定原则则要求只有

在法律明文规定的情况下，公民违法才可予

以处罚，即?°法无明文规定不得罚?±。

可以说明确性原则经历了一个从要求刑法

明确到要求法律明确再到要求立法行为、行

政行为、司法行为等一切公法行为均应明确

的发展过程。

（二）明确性原则的理论依据

1.基本人权

行政明确性原则要求为行政相对人设定权

利和义务的行政行为，其权利和义务的内容

本身应当明确、具体，这一方面可以使行政

相对人容易了解自己的权利和义务，进而知

所应对进退；

另一方面也方便行政相对人有针对性地提

出司法救济。

此外，更重要的是，对行政行为明确性的要

求可以防止行政权力的滥用。这对于保障人

身自由、生存权和财产权等基本人权发挥着

一定作用。因此，从宪法中的基本人权原则

可以推论出行政明确性原则之要求。

2.法的安定性与法的明确性

法的安定性具有内容和形式两个方面的含

义。

内容上的法的安定性是指法律规范内容的

明确性，即所有的法律规范都应当明确具体，

公民可以明确无误地理解，国家活动因此具

有可预测性。

形式上的法的安定性是指法律的稳定性和

可靠性，具体表现为法的连续性原则和信赖

保护原则。法律的溯及力必须予以限制，公

民对法律的信赖必须予以保护，行政行为的

内容必须明确肯定。

三、平等原则

（一）平等原则的内涵

（二）平等原则的要求

（三）相关案例

（一）平等原则的内涵

行政主体实施行政行为时，对待行政相对人

应当一视同仁、不得歧视。

（二）平等原则的要求

原则上禁止差别对待：相同事件相同处理，

不同事件不同处理

如果有正当理由，允许差别对待。

核心:不得歧视，即不得考虑不相干因素。

（三）相关案例

2005年3月份，深圳市公安局龙岗区分局龙新派出所在无任何证据证明在其辖区内存在“河南籍敲诈勒索团伙”的前提下，为打击辖区的刑事犯罪，在辖区的怡丰路黄龙塘市场附近的大街上悬挂“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”的横幅。

2005年4月15日，在河南省国基律师事务所任职的河南籍公民任诚宇和李东照以深圳市公安局龙岗区分局的行为侵害了二人的名誉权为由，向郑州市高新区人民法院提起诉讼。法院受理了该案。

问题：本案公安派出所的执法行为是否符合行政平等性原则？

（三）相关案例

四、比例原则

（一）比例原则的内涵

（二）比例原则的来源

（三）比例原则的内容

（四）相关案例

（一）比例原则的内涵

行政比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。

比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。

（二）比例原则的来源

比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。

19世纪，德国的警察德国行政法法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。

德国行政法之父Otto Mayer在1895年出版的《德国行政法》中，主张?°警察权力不可违反比例原则?±。1923年在同书第三版中认为，?°超越必要性原则即违法的滥用职权行为?±。

20世纪初，德国另一位行政法学者F?¤Fleiner在《德国行政法体系》一书中用?°不可用大炮打小鸟?±的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。

（二）比例原则的来源（续）

1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：?°若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。?±这一立法例证，被德国各邦广泛采纳。 在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。

随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。（三）比例原则的内容

1.适当性原则

又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原

则，是指所采行的措施必须能够实现行政目

的或至少有助于行政目的达成并且是正确的

手段。也就是说，在目的?a?a手段的关系上，

必须是适当的。

2.必要性原则

又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不

可替代性原则。其是指在前述?°适当性?±

原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式

中，应选择对人民权利最小侵害的方式。

3.狭义比例原则

又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，

即行政权力所采取的措施与其所达到的目的

之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政

主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，

应就方法与目的的关系权衡更有利者而为

之。

（四）相关案例

2010年7月3日晚，广东东莞清溪镇三中派

出所在“创平安、迎亚运”专项整治行动中，

抓获4名涉嫌卖淫嫖娼的违法人员。

涉嫌卖淫的违法人员“指认”卖淫场所

涉嫌卖淫的违法人员“指认”卖淫场所

广东东莞警方将卖淫嫖娼人员游街事件提出

的问题

1.警方将涉嫌卖淫嫖娼违法行为人游街是

否符合行政行为坚持比例原则？

2.警方有权勒令涉嫌卖淫嫖娼违法人员光

着脚前往指认卖淫嫖娼场所吗？

3.警方有权公布或者允许当地媒体公布卖

淫嫖娼违法人员的照片吗？

五、诚信原则

（一）行政法诚信原则的内涵

（二）行政法诚信原则的来源

（三）行政诚信原则的理论根据

（四）相关案例

（一）行政法诚信原则的内涵

诚实信用是产生于道德观念的一个法律原

则，它首先确立为私法领域的?°帝王条款?

±。随着法学的发展，它已跨跃私法的范畴

进入公法领域。

诚实信用，不仅是市场交换的产物而为市场

经济所必需，而且作为一项基本原则，如今

也正在行政运行秩序中得以建立、吸收并被

广泛应用。许多先进的国家和地区在立法和

实践上已经或正在确立诚实信用原则在行政

法中的基本原则地位。

行政法诚信原则指的是行政机关必须讲诚

信，行政行为不得出尔反尔。

比如在行政处罚案件中，行政机关命令义务

人限期改正，但于期限没有届满之前，便加

以罚款。

（二）行政法诚信原则的来源

学界公认，诚信原则起源于罗马法的善意与

衡平观念。在罗马法中，有诚实契约和诚信

诉讼。诚实契约的当事人不仅要承担契约规

定的义务，同时要具备善意、诚实的内心状

态。在诚信诉讼中，承审人不受契约字面含

义的约束，可根据当事人的真实意思对契约

进行解释，并可根据公平原则对当事人的约

定进行干预，以消除某些约定之不公正性。

1926年6月，德国行政法院在一判决中指

出，“国家作为立法者以及法的监督者，若课

予国民特别义务，于国民私法关系，相互遵

守诚实信用乃正当的要求；且国家对于个别

国民在国家公法关系上，该诚实信用原则亦

是妥当的。”

德国最高法院1930年10月2日之判决，更

是明白肯定道：“诚实信用原则，对于一切法

律，并包括公法在内，皆得适用之。

（二）行政法诚信原则的来源

一些国家和地区在法律上亦开始对诚信原

则予以明确的宣示，如：

1996年葡萄牙《行政程序法》第6条规定：

?°行政活动中以及行政活动的所有手续与

阶段，公共行政当局与私人依照善意规则行

事并建立关系。?±

1996年韩国《行政程序法》第4条规定：?°

1．行政机关执行职务，应本于诚实信用为之。

?±

我国台湾地区的《行政程序法》第8条亦规

定：?°行政行为，应以诚实信用之方法为之，

并保证人民正当合理的信赖。?±

（三）行政诚信原则的理论根据

在域内外之理论界，关于诚信原则适用于行

政法上的理论主张，主要有以下几种：

1．类推适用说。这一学说认为行政法发达

较迟，行政法的规定不是很完备，有赖于类

推适用私法规定加以补充。在德国，持类推

适用说的代表者为Hedema和HaIIlburger。

在实务中，德国行政法院也赞同此说。

2．一般法律思想理论。采用一般法律思想

理论，即承认行政法上有诚实信用原则。这

一学说认为凡是私法规定的一般法律原则，

虽然没有直接规定于公法，不能当然说不存

在于公法中；诚实信用原则既是私法规定的

一般法律原则，当然也是公法的基本原则，

只是私法对于这一原则较早发现而已。德国

帝国法院和其他高等法院裁判上即采纳此一

理论。在学理上，肯认该理论的德国学者有

KllcheIlIloff、Jellinek等人。

（三）行政诚信原则的理论根据

3．法之本质说。该理论之代表为德国学者

K?¤H?¤SchIIlitt。他主张?°法乃是由国民

法意识所成立之价值判断?±，法意识乃是肯

认正当之行为以及不肯认不正当之行为，由

该法意识所判断的事实构成将来行为的规

范。

4．法之价值说。我国台湾学者林纪东认为，

法律原为社会生活规范，为的是谋求社会生

活之安定与发展，而欲求社会生活之安定与

发展，则社会各分子问，自须诚信相孚，不

虞不诈，始克达成其目的。另一方面观之，

法律之任务，为实现正义与公平，行使权利，

履行义务，均依诚实信用之原则为之，正合

正义与公平之理想。

（四）相关案例

2003年3月1日，长沙市政府《关于加强

摩托车行驶管理的通告》（长政发4号文件）

开始实施，该通告规定长沙市五一路、中山

路、芙蓉路、解放路等四条主干道禁止摩托

车通行，当年11月20日，更通过《长沙市

人民政府关于加强城区道路交通管理的通

告》（长政发56号文件?±）把摩托禁区进一

步扩大到劳动路、韶山路、湘江一桥。这一

系列限制摩托车通行的措施被俗称为?°禁

摩令?±，

2004年7月12日，刘铁山骑摩托车从长沙市河西返回位于河东的家中，被岳麓区交警大队民警姚旭以?°闯禁区?±为由，处以200元的顶格处罚，刘铁山认为交警的处罚违反了《行政处罚法》，且其执法的依据?°禁摩令?±以牺牲摩托车主的出行来保障小汽车的出行，是嫌贫爱富之举，侵犯了《宪法》赋予公民的平等权；?°禁摩令?±更改了行政许可范围，涉及到重大的公共利益而未履行听证程序，违反了《行政许可法》；同时，?°禁摩令?±还违反了《立法法》、《道路交通安全法》，他以此将岳麓区交警大队告上了法庭，但2004年12月14日、2005年3月29日，这起市民质疑?°禁摩令?±案一审、二审均告失败。

此后，刘铁山继续申诉。2007年刘铁山意外收到岳麓区人民法院的岳复监字第5号申诉案件听证通知书：?°刘铁山：关于你与市公安交警支队岳麓大队交通管理行政处罚一案申诉状已收到。经审查，申诉符合法定受理条件，本院决定立案复查。请你于2007年5月23日8时30分到我院第5号审判庭参加申诉听证。?±

六、信赖保护原则

（一）信赖保护原则的内涵

（二）信赖保护原则的立法例

（三）信赖保护原则的案例

（一）信赖保护原则的内涵

信赖保护原则的基本含义是政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。其主要要求有四：

其一，行政行为一经做出，非有法定事由不得随意撤销、废止或改变；

其二，即使事后发现授益行政行为违法，只要不是相对人的过错，亦不得撤销和改变，除非会严重损害国家、社会公共利益；

其三，如果法律、法规改变或者客观情况变化，为了公共利益的需要，可以撤销、变更、废止已作行政行为。但行政机关要认真做利益衡量；

其四，对相对人的损失予以补偿。

（一）信赖保护原则的内涵

一是行政信赖保护原则的设置目的是维护法律秩序的安定性和保护社会成员的正当权 益。

二是行政信赖保护原则的适用是有条件的。在行政权运行的不同阶段，行政信赖保护原则的适用条件有不同的表现形态，但都可以归结为：信赖对象值得信赖，并且社会成员的信赖值得保护。

诚信原则与信赖保护原则的联系与区别： 诚实信用原则在一定条件下与信赖保护原则反映的内容是相同的

信赖保护原则实际上是对相对人之主观权利和无过错取得之既得权益的尊重和保护，是建立和保护公民对行政机关的信赖，促使相对人履行诚信义务以及防止行政机关违背诚信义务的必然要求。

因此，信赖保护原则是诚实信用原则对公民个人正当权益之法律保障。

（二）信赖保护原则的立法例

2004年7月1日起施行的《中华人民共和国行政许可法》第8条规定：?°公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政

许可。行政许可所依据的法律、法规、规章

修改或废止，或者准予行政许可所依据的客

观情况发生重大变化的，为了公共利益的需

要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生

效的行政许可。由此给公民、法人或者其他

组织造成财产损失的，行政机关应当依法给

予补偿。?±

《行政许可法》第一次在我国的行政立法中

确立了信赖保护原则。

（三）信赖保护原则的案例

2007年10月31日，包头市政府出台了《关

于清理整顿黄河湿地周边环境的通告》，决定

对黄河航道中心线以北堤坝两侧1公里范围

内违章建筑依法进行清理整顿。2008年4月

1日，该市九原区政府组织了近200人的队伍，

拆除了20多个砖厂。2008年7月15日，被

拆除砖厂的厂主联名写了一封《20年的砖厂

无偿拆除，我们的权益如何保障》的上告信，

认为他们被拆除的砖厂不属于违章建筑，是

在国家政策允许的情况下向当地政府职能部

门申报审批后建起来的，合法经营，依法纳

税交费，但市政府一纸通告，不补偿一元钱，

就被铲为平地。王月旺是建刚砖厂的法定代

表人，他从1987年开始就与村里签定承包土

地的合同，每年向村里交3万元的承包金。

砖厂办理了《个体工商户营业执照》、《税务

登记证》、《产品标准注册登记表》等手续，

交纳了所有税费。面对砖厂主们上访的问题，

九原区环保局和信访局认为，区政府按照市

政府《通告》拆除的砖窑，均无土地使用和

规划等相关手续，均无工商营业执照，均无

环保审批手续。作为违法建筑、危害公共利

益的不法排污企业，其本身的违法性就决定

了自身存在的非法性质。因此，上述砖厂均

是未取得法律保护的物权实物，不具有《物

权法》规定意义上的物权，不受法律保护，

不存在补偿问题。

七、裁量正当行使原则

（一）行政裁量权的基本概念

（二）行政裁量正当行使原则的要求

（三）相关案例

（一）行政裁量权的基本概念

所谓行政裁量权即行政主体拥有的、在其认

为合适或必要的情况下，做出的为或者不为

一定行为，或者如何为一定行为的选择权。

（二）行政裁量正当行使原则的要求

行政法治所要求的并不是要消除广泛的行

政裁量权，而是强调行政裁量应当在法治精

神下正当行使。

因此，行政裁量同样遵循一定的运作规则。

1.行政裁量以行政合法性原则为前提

2.行政裁量要求动机正当

3.行政裁量权应当遵循行政自我拘束的原

则

4.行政裁量权要求行政主体必须认真履行

法定程序

5.行政裁量权要求行政主体必须履行说明

理由责任

（三）相关案例

新加坡商人王泉成2003年在福建省安溪县

投资上亿元兴建了该县惟一的四星级酒店明

园大酒店，县地税局的人多次到酒店吃??霸

王餐?ˉ。酒店的账单显示，仅2006年1-3月

份，安溪地税局在明园大酒店吃住消费18289

元，却迟迟不结账。其中，2006年3月12日，

地税局12人一顿午餐就吃掉7502元，其中

主要是鲍鱼。面对县地税局迟迟不结的账单，

明园大酒店就?°不识趣?±地上门讨账。

2006年9月25日上午10点半，突然有地税

局13个人开着一辆面包车，将酒店正门堵住，

进行?°执法大检查?±。

2006年9月26日，安溪县地税局拖欠不到

两万元的食宿款还给了酒店；紧接着，重重

的罚单也来了。泉州市地税局通知酒店，要

补缴税费和罚款187万多元，要求把钱打到

安溪县地税局的账户上。后经举行听证会，

又减为120多万元。

2007年12月，处理了酒店，王泉成黯然离

开了安溪县。

问题：报复执法是否符合行政裁量动机正当

的要求？

八、禁止不当联结原则

（一）禁止不当联结原则的涵义

（二）禁止不当联结原则的类型

（一）禁止不当联结原则的涵义

禁止不当联结原则是指行政权的运作中，

行政权的行使必须与行政权的目的保持合理

正当的关联，换言之，行政权所选择的手段

必须符合行政权的目的，禁止手段与目的之

间的不正当、不合理的关联、联结。

（二）禁止不当联结原则的类型

1.目的与手段的合理关联

2.给付对待间的实质关联

3.禁止考量不相干因素

4.禁止滥用公益要求

1.目的与手段的合理关联

2009年10月28日晚，在郑州市第二次大

巡防集中行动中，郑州市公安局出动300余

名警力集中开展打击涉黄涉赌专项行动，对

全市的小浴池、小旅社、美容美发屋等公共

复杂场所进行突击清理清查。在行动后的报

道视频及照片中，一位剃光头的暗访民警，

引起了众多网民的关注，他先是两脚踹开房

门，然后厉声逼问赤身裸体缩作一团的小姐，

?°第几个，今天晚上第几个，说！?±

在小姐撒谎说今天没活时，他成竹在胸地搜

出了单据，并认定?°一共二十六个?±。

引起最大争议的画面，则是一位?°光头佬?

±警察一把揪住赤身裸体的小姐的头发，将

她的脸往上抬。这幅照片公布后，在网上引

起了巨大争议。

2009年10月28日郑州警方扫黄

2.给付对待间的实质关联

甲县民政局在发给该县低保人员的最低生

活保障金时，要求低保人员购买大米时，必

须到指定的由民政局干部张三家人经营的米

店购买。

3.禁止考量不相干因素

据《南方周末》报道，江苏省海安县曲塘镇

银树村考生曹志衡(女)2002年被四川大学新

闻学院录取，但因其父曹广明有2400多元的

?°历年欠费?±未交，村委会及镇政府以?°

结清该户所有陈欠，方可办理子女入学手续?

±为由，拒绝为该考生办理《户口转移证》

等相关手续。

4.禁止滥用公益要求

沈阳市政府为了市容市貌，禁止特定建筑物

某些部分悬挂内衣内裤

于2005年1月1日起施行的《沈阳市城市市容和环境卫生管理条例》规定，临街建筑物阳台、窗外、屋顶、平台、外走廊不得堆放和吊挂有碍市容的物品。相关负责人对此这样解读：?°在沈阳市一、二级马路上能够看到的建筑物阳台、窗外、屋顶、外走廊内，不允许吊挂诸如内衣内裤等有碍市容的物品，否则将被行政执法部门处以50元以上100元以下罚款，并立即改正违法行为。?±九、行政自我拘束原则

（一）行政自我拘束原则的内涵

（二）行政自我拘束原则的适用领域

（三）行政自我拘束原则的适用条件（一）行政自我拘束原则的内涵

行政自我拘束原则，又称?°行政自制原则?±、?°行政自律原则?±，是现代行政法的重要原则之一，是指行政机关在作出行政裁量决定时，若无正当理由，应受行政惯例或者行政先例的拘束，对于相同或同一性质的事件作出相同的处理。

行政相对人有权根据该原则向行政机关提出平等对待的请求，法院也可以依据该原则对行政行为进行审查。

（二）行政自我拘束原则的适用领域

在行政法学中，裁量行政是与羁束行政相对应的概念。羁束行政是指法律对行政权行使的范围、条件、标准、形式、程序等各项要件作出了明确而具体的规定，行政机关只能严格依据法律作出行政行为而没有灵活处理的余地。

裁量行政则是指法律未严格限定行使行政权的要件，从而赋予行政机关以程度不同的自由斟酌选择作出行政行为的权力。

作为控制行政权运作的重要法律原则之一，行政自我拘束只能适用于裁量行政领域，因为唯有在此领域才有适用该原则的可能性和必要性。

（三）行政自我拘束原则的适用条件

1.行政惯例的客观性。所谓行政惯例，是指行政上同一或具有同一性的事项经过长期的、一般的、继续的且反复的施行，则即可认为已成为行政上措施的通例。

2.行政惯例的合法性。该条件要求被援引的行政惯例必须符合法律的明文规定，不得突破法律为行政行为所设定的外部界限，即违法的行政惯例不具有拘束力。行政相对人不得要求行政机关依据违法的行政惯例对自己作出相同的处理，即?°不法平等?±请求权是被排除的。

第四章行政行为概述

目录

一、行政行为的含义与基本类型

二、行政行为的法律效力

三、行政行为的撤销、废止、变更与消灭

一、行政行为的含义与基本类型

1.行政行为的含义

2.行政行为的类型

1.行政行为的含义

（1）定义：

行政行为原是国外行政学中的一个概念，是行政学上的一个用语。尔后，行政行为被行政法学所移植，主要用于说明行政主体进行活动的法律手段和方式。作为一个法律概念，

行政行为在本质上应是一种法律行为。

【问：什么是法律行为？】

从主体和内容两方面综合考察，对行政行为

作如下定义：行政法学上的行政行为是指行

政主体的法律行为，即行政主体依法实施的

能够直接或间接引起行政法律效果的行为。

1.行政行为的含义（续）

（2）特征：

①行政行为是行政主体的行为

②行政行为是法律行为

③行政行为是能够直接或者间接引起行政

法律效果、产生行政法律关系的行为

①行政行为是行政主体的行为

首先，有权实施行政行为的主体，不限于行

政机关；除了行政机关以外，还包括法律、

法规授权的组织。【注：这两者的上位概念就

是?°行政主体?±】

其次，行政主体是一个抽象的组织，其行为

是通过具体的个人，主要是公务员作出的。

【注：公务员的行为未必是行政行为，公务

员在行政法上具有双重身份：他以个人名义

所作的行为，如申请结婚，违反治安管理等，

不是行政行为；他代表行政主体，以行政主

体名义作出的行为才是行政行为。】

②行政行为是法律行为

行政主体的行为，有的能够引起法律效果，

有的行为并不会引起法律效果：

A.能够引起法律效果的行为是法律行为。

【如行政处罚行为、行政许可行为等】

B.不能引起法律效果的行为是所谓?°事实

行为?±。

【如气象局的天气预报，又如工商局销毁收

缴的假冒伪劣产品，再如政府对道路的养护、

桥梁维修、公共工程的建设，甚至是昆明市

政府办公地点的搬迁等】

行政行为作为行政主体进行活动的法律手

段，是一种法律行为，而非?°事实行为?±。

③行政行为是能够直接或者间接引起行政法

律效果、产生行政法律关系的行为

A.什么叫行政法律效果？

即行政行为能够对行政相对人直接或者间

接发生行政法律上的影响，导致行政相对人

的权利和义务的增减。

B.什么叫行政法律关系？

即经过行政法律规范调整的，因实施国家行

政权而发生的行政主体与行政相对人之间的

权利和义务关系。

C.什么叫?°直接?±或者?°间接?±？

所谓?°直接?±，指的是行政行为对具体行

政相对人的权利和义务产生现实的影响；

所谓?°间接?±，指的是行政行为对一般行

政相对人的权利和义务产生潜在的影响。

一般认为：具体行政行为直接引起行政法律

效果、产生行政法律关系的行为；抽象行政

行为间接引起行政法律效果、产生行政法律

关系的行为。

2.行政行为的类型

（1）抽象行政行为和具体行政行为

（2）外部行政行为和内部行政行为

（3）羁束行政行为和自由裁量行政行为

（4）要式行政行为和非要式行政行为

（5）依职权行政行为和应申请行政行为

（6）授益行政行为和不利行政行为

（7）行政立法行为、行政执法行为和行政

司法行为

（1）抽象行政行为和具体行政行为

划分的标准：行政行为以其对象是否特定为

标准。

抽象行政行为：指行政主体针对不特定行政

相对人实施的制定行政法规和行政规章，以

及颁布其他具有普遍约束力的决定、命令等

行政规则的行为。这种制定（颁布）的行政

规则在生效期间内是可以反复适用的。

具体行政行为：指行政主体针对特定相对人

的特定事项实施的行政行为，如行政处罚、

行政强制、行政许可等行政行为。这种具体

行政行为是一次性的行为。

抽象行政行为的例子

《曲靖市异地绿化补建绿地实施办法》（经

2010年4月7日曲靖市第三届人民政府第十

四次常务会议通过，现予公布，自2010年6

月1日起施行。）

《昭通市汽车租赁业管理暂行规定》（2009

年5月1日起实施）

抽象行政行为的案例

2001年8月23日，山东青岛铁一中高三四

班姜妍(理科，高考成绩522分)、青岛一中高

三四班栾倩(文科，高考成绩457分)和青岛15

中高三九班的张天珠(文科，高考成绩506分)，

她们三人将分别对教育部提起行政诉讼，诉

教育部所作出的关于2001年全国普通高校高

等教育招生计划的行政行为侵犯了她们的平

等受教育权，对教育部高考分数线的划分政

策提出了挑战。

当年8月初，全国各省市的录取分数线相继

出台。除天津、江西和山西使用新教材考卷，

广东、广西、福建、陕西及海南省使用标准

分外，全国22个省、直辖市适用全国统一高

考试卷。考生虽在同一时间、用同一张试卷

进行答题，但各地的录取分数线悬殊明显。

例如北京市2001年高考录取分数线文科类重

点本科454分，一般本科429分，专科360

分；理科类重点本科488分，一般本科443

分，专科360分。而当年用同一张试卷参加

高考的山东省录取分数线定格在：文科类重

点本科580分，一般本科539分，一般专科

509分；理科类重点本科607分。这意味着，

一名山东考生如考分在454分～509分之间，

在北京能上重点大学，在山东连普通专科的

门都进不了。2001年9月8日,3位当事人及

家长最终决定于终止这起诉讼。

具体行政行为的典型种类

行政处罚

行政强制

行政许可

行政检查

行政处罚的案例：沃尔玛价格欺诈案

2011年2月，杭州市余杭区价格举报中心接

到消费者反映，沃尔玛临平店部分商品销售

过程中存在?°低标价高结算?±，区物价局

进行了立案调查。

经查，该店在2011年春节期间销售?°波力

海苔?±，标示价为每袋16.90元，实际结算

价为每袋21.50元；?°鼎丰400ml黄豆酱油?

±，标示价为每包2.90元，实际结算价为每

包4.20元；?°唯新麻辣猪肉脯?±，标示价

为每包18.50元，实际结算价为每包25.00元；

康佳专柜促销宣传为：?°24英寸液晶彩电

（item Nbr 505618），市场价:1599，特卖抢购

价：1399?±，促销期限为2011年1月21日

-2月2日，而该店在促销前的1月10日、17日、18日各销售康佳24英寸液晶彩电（item Nbr 505618）1台，实际售价1399元/台。

根据《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律法规规定，经区物价局价格违法案件审理委员会审理，决定对沃尔玛华东百货有限公司杭州临平分店予以警告，并处罚款30万元的行政处罚。行政强制的案例：2009年上海上海市浦东新区城市管理行政执法局?°钓鱼执法?±事件2009年上海上海市浦东新区城市管理行政执法局?°钓鱼执法?±事件

2009年10月14日晚，在上海工作的河南青年孙中界，驾驶公司的金杯面包车，沿上海市闸航路自西向东行驶，准备到上海市南汇区航头镇接人。7时30分许，当孙中界进入浦东区域，行至闸航路和召泰路交叉口时，看到路中间站着一名青年男子，频频挥手示意他停车要求搭车。孙中界刚好顺路，又看他只穿一件T恤，就有点同情他，打算捎他一程。上车后，该男青年提出要按出租车的价格付账，孙中界没搭理他。走了四五分钟后，这名男子说到了，孙中界就缓慢停车。这时，该男子掏出10元钱，往面包车仪表盘右侧一扔，随后就伸脚急踩刹车，并伸手拔走面包车的钥匙。这时，孙中界的车前侧开过来一辆面包车，车上冲下几名便衣男子上了孙中界的车，自称是上海市浦东新区城市管理行政执法局的执法人员，以孙中界涉嫌黑车营运为由将其驾驶的公司车辆暂扣。当晚9时30分许，孙中界回到了鲁汇镇的租房处，挥刀砍掉小手指。

本案暂扣车辆的行为属于行政强制行为，是具体行政行为的一个种类。

北京市?°行政许可第一案?±

富润家园位于北京市学院路，2003年8月，业主们意外得知，本该属于小区配套工程的7号楼竟被开发商?°合法?±出卖，原来的幼儿园、文化活动站也即将成为一座名为?°浪淘沙沐浴会馆?±的洗浴中心。2003年11月，业主们获悉，北京市规划委员会于2002年12月作出规划许可，撤销原来的规划许可证，并将7号楼的用途变更为?°办公、变电室?±，后再次变更为?°商业、变电室?±，其变更主要理由为北京市海淀区教育委员会出具的?°关于富润家园配套意见书?±，声称因原设计中配套幼儿园的建筑面积较小，不易办学，建议取消配套。

业主们海淀区人民法院起诉认为，被告违法变更规划，取消幼儿园等生活配套设施，变相地为第三人将上述用房出售并开设洗中心创造条件，其行为违法，应予撤销。市规划委则认为，该委是依照第三人富润公司变更规划的申请，对第三人提交的消防、环保、人防等有关部门的审核意见进行审查，认为符合城市规划法律法规的规定，因此作出准许变更的规划许可，并未违反法定程序。原规划许可证中核准的幼儿园作为公共服务配套设施，不能满足建设指标的最小规模要求，在征求教育主管部门的意见后，同意海淀区教委取消该配套幼儿园的意见改为商业用房，并不违反相关规定。

北京市?°行政许可第一案?±

海淀区法院审理认为，本案中，被告市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故市规划委作出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。

据此，法院判决撤销被告北京市规划委员会

2002年12月向第三人北京富润房地产开发有

限公司核发的2002规建字1798号建设工程

规划许可证。

行政检查案例：2010年7月8-9日昆明警方

夜查6所娱乐场所

实践中抽象行政与具体行政行为容易混淆的

案例

（1）案例一：深圳市公安局龙岗区分局龙

新派出所地域歧视案

（2）案例二：成都市武侯区机投派出所给

辖区停放汽车轮胎放气案

（3）案例三：长沙市政府?°禁摩令?±案

（1）案例一：深圳市公安局龙岗区分局龙新

派出所地域歧视案

2005年3月份，深圳市公安局龙岗区分局

龙新派出所在无任何证据证明在其辖区内存

在?°河南籍敲诈勒索团伙?±的前提下，为

打击辖区的刑事犯罪，在辖区的怡丰路黄龙

塘市场附近的大街上悬挂?°坚决打击河南

籍敲诈勒索团伙?±和?°凡举报河南籍团伙

敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元?±

的横幅。

进一步思考

2005年4月15日，在河南省国基律师事务

所任职的河南籍公民任诚宇和李东照以深圳

市公安局龙岗区分局的行为侵害了二人的名

誉权为由，向郑州市高新区人民法院提起诉

讼。法院受理了该案。

问：深圳市公安局龙岗区分局能否以该行政

行为不是针对河南籍具体公民，不属于具体

行政行为为由，予以抗辩？

（2）案例二：成都市武侯区机投派出所给辖

区停放汽车轮胎放气案

2011年3月份，成都武侯区机投派出所每晚

将辖区内百辆汽车的轮胎放气，派出所所长

承认，此举实属无奈但防盗效果明显。派出

所所长称8个社区民警和80多个治保会巡逻

队队员，每天从晚上12点要一直工作到第二

天清晨6点，白天有两人专门负责免费加气。

进一步思考

2011年3月29日上午7点过，成都武侯区

机投镇潮音社区内，张爽（化名）站在自己

的面包车前，满脸怒色。前一天才刚刚加满

气的车胎，又瘪了。他知道这并不是车胎的

问题，而是有人故意放的气，因为这已经是

连续第3次出现这种情况了。他随手扯下一

张贴在车上的?°温馨提示?±，按照上面留

下的电话号码拨了过去。40分钟后，两名男

子骑着电瓶车过来，免费给面包车加完气后，

又匆匆离去。

这样的事，并不只发生在张爽一人身上。

3月29日凌晨，机投镇上100多辆汽车的

车胎，都被人放了气。

华西都市报记者调查得知，放气的是机投派

出所治保会巡逻队队员。而机投派出所所长

张小川也承认，放气确实是派出所采取的?°

无奈?±之举。

假设：张爽以该行政行为侵害自己合法权益

为由，将成都市公安局武侯分局诉诸法庭。

问：武侯公安分局能否以该行政行为不是针

对张爽一人，不属于具体行政行为为由，予

以抗辩？

（3）案例三：长沙市政府?°禁摩令?±案

2003年3月1日，长沙市政府《关于加强

摩托车行驶管理的通告》（长政发4号文件）

开始实施，该通告规定长沙市五一路、中山

路、芙蓉路、解放路等四条主干道禁止摩托

车通行，当年11月20日，更通过《长沙市

人民政府关于加强城区道路交通管理的通

告》（长政发56号文件?±）把摩托禁区进一

步扩大到劳动路、韶山路、湘江一桥。这一

系列限制摩托车通行的措施被俗称为?°禁

摩令?±。

2004年7月12日，刘铁山骑摩托车从长沙

市河西返回位于河东的家中，被岳麓区交警

大队民警姚旭以?°闯禁区?±为由，处以200

元的顶格处罚，刘铁山认为交警的处罚违反

了《行政处罚法》，且其执法的依据?°禁摩

令?±以牺牲摩托车主的出行来保障小汽车

的出行，是嫌贫爱富之举，侵犯了《宪法》

赋予公民的平等权；?°禁摩令?±更改了行

政许可范围，涉及到重大的公共利益而未履

行听证程序，违反了《行政许可法》；同时，

?°禁摩令?±还违反了《立法法》、《道路交

通安全法》，他以此将岳麓区交警大队告上了

法庭，但2004年12月14日、2005年3月

29日，这起市民质疑?°禁摩令?±案一审、

二审均告失败。

具体行政行为和抽象行政行为的区别

按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条

的规定，公民、法人或者其他组织只有认为

行政机关或者法律、法规授权的组织的具体

行政行为侵犯其合法权益的，才能依法提起

行政诉讼。具体行政行为是确定行政诉讼受

案范围的重要标准，其与抽象行政行为区别

在于：

（1）调整范围不同。前者针对的公民、法

人其他组织是特定的；后者所规范的事项和

针对的公民、法人其他组织是不特定的。

（2）能否反复适用。前者只对其所针对的

特定的人一次有效，对他人没有约束力；后

者具有普遍的约束力，能反复适用。

（3）影响公民、法人或者其他组织权利义

务的方式不同。前者是直接影响；后者则是

间接影响，要通过实施具体行政行为来实现

其目的。

（2）外部行政行为和内部行政行为

划分的标准：根据行政主体与行政相对人的

关系的不同进行的划分。

外部行政行为：指行政主体对外实施行政管

理产生法律效力的行为。

内部行政行为：指行政主体在内部行政组织

管理过程中所作的只对行政组织内部产生法

律效力的行政行为。我国行政诉讼法将其列

为不可诉行为之一。

外部行政行为与内部行政行为的主要区别

（1）行政主体与相对人之间的关系不同。

实施内部行政行为的行政机关与该行政行为

的相对人之间，必定存在一种领导与被领导

的隶属关系以及其它隶属关系，或者存在一

种监督与被监督的法定的监督关系。实施外

部行政行为的行政机关与该行政行为的相对

人之间，不存在领导与被领导的隶属关系或

者其它隶属关系，而只存在管理与被管理的

关系。这种管理与被管理关系最终取决于外

部行政行为的实施者所拥有的对某类行政事

务的管理职能而不来源于该行政机关的领导

职能。

（2）行政行为的作用力不同。内部行政行

为通常只涉及行政机关的内部行政事务，其

作用主要和行政机关的正常运转有关，不影响外部相对人的权利和义务，外部行政行为是行政机关对外行使公共权利的行为，因而直接影响着外部相对人的利益。由于这两种行政行为的上述区别以及行政机关行使这两种权利的性质和依据也不同，因此，不同性质的行为引起的争议应由不同的途径予以解决，即内部行政争议由行政机关自身解决，外部行政争议由法院解决。

（3）羁束行政行为和自由裁量行政行为

划分的标准：行政行为以受法律规范拘束的程度为标准，可分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。

羁束行政行为：指法律明确规定了行政行为的范围、条件、程度、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依照法律作出的行政行为。如档案行政管理部门在做出行政处罚决定之前,告知当事人做出处罚的事实、理由和依据以及当事人享有的权和的行为。

羁束行政行为的作出是以羁束裁量权为前提。羁束裁量权的行使，其权限范围、幅度行为方式、数量界限等都由法律、法规明确规定，行政机关只能严格依法裁量、判断。 自由裁量行政行为：指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体内容、条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定而实施的行政行为。由于行政活动所涉及的社会情况纷繁复杂，行政法律规范规定得再详细也无法穷尽，因此，行政机关必须根据具体情况，灵活运用自由裁量的权力，，才能有效地行使其行政职能。

区分羁束行政行为和自由裁量行政行为应注意的问题

自由裁量行政行为和羁束行政行为并没有十分严格的界限，后者也存在一定的自由裁量成分，而前者的?°自由裁量?±也并非绝对的?°自由?±，仍然要受到法律授权的目的和范围的?°羁束?±。

行政主体在实施自由裁量行政行为时不能违反授权法的目的和法律规定的自由裁量范围，行政裁量偏轻偏重或者畸轻畸重，属于不当或严重不当的行政行为，而非违法行为。但是，自由裁量行政行为即使在形式上不违法，如果动机或目的是为了私利，实际上是滥用职权，其本质是违法行为。

羁束行政行为和自由裁量行政行为的划分决定了人民法院监督行政行为的程度和深度。我国行政法上的司法审查对具体行政行为的合法性进行审查，对适当性原则上不予审理.除非具体行政行为显示公正，否则人民法院将不予受理。

（4）要式行政行为和非要式行政行为

划分标准：以行政行为产生法律效力需不需要特定形式，可以将行政行为分为要式和非要式。

要式行为：指必须具备特定形式才能产生法律效果的行政行为，如颁布行政法规必须以国务院令这种特定形式，行政处罚须有行政处罚决定书这种法定刑式。

非要式行为：不要求有特定形式，只要表达了意思就能产生法律效果的行政行为，如公安机关对醉酒司机采取强制约束的行为。

要式与非要式行政行为划分的意义

要式与非要式的区别看似简单，实则对行政法非常重要。因为行政行为原则上都是要式

的，非要式只能是例外。行政行为大多是行

政机关单方面运用行政权力强加社会于某种

义务，如果缺少必要的形式和程序，无法明

确内容，也就会使相对人无所适从。因此，

法律上对行政行为有许多要式的规定，甚至

将是否符合法定程序作为行政行为是否合法

的要件。

区分要式行政行为和非要式行政行为，一般

要严格按照法律规定进行审查和区分。对于

要式行政行为，在审查该行为的合法性时，

形式是否合乎法律规定，是确认该行为是否

合法的重要方面，如果不符合法定条件，则

不发生法律效力。例如行政处罚法规定行政

机关收缴相对人罚款时，应当向相对人出具

省级财政部门统一印制的收据，没有收据的，

当事人可以拒绝缴纳罚款，就是因为行政行

为不符合法定形式而不产生效力的表现。

而作为非要式行政行为，对于其形式是否合

法一般不予审查，主要审查其实质内容是否

符合法律规定，即实体正义能否实现。非要

式行政行为的形式要件不是该行为发生效力

的条件。

（5）依职权行政行为和应申请行政行为

划分标准：以行政主体可否主动作出行政行

为标准，划分为依职权的行政行为和依申请

的行政行为。

依职权的行政行为：指行政主体依据职权，

无须相对方的请求而主动实施的行政行为，

如行政处罚等。

应申请的行政行为：指行政主体必须有相对

方的申请才能实施的行政行为，如颁发营业

执照、核发建设工程规划许可证等。

划分依职权行政行为和应申请行政行为的意

义

对依职权和依申请的行政行为进行分类研

究的意义，在于明确二者的不同规则，有助

于法院对行政行为的审查判断。

对依职权的行政行为，由于是针对行政机关

已作出的行为，所以，相对方提起的必是违

法撤销之诉，法院审查判断的标准应是该行

为是否违法，证据是否确凿，程序是否合法

等，最终的判决，对于合法的行政行为，应

维持判决，对于违法的行政行为，应作出撤

销判决。

对应申请的行政行为，由于是针对行政机关

不作为的行为，所以，相对方提起的是请求

作为之诉，法院审查判断的标准则应是相对

方是否提出合法申请，该申请是否符合法定

条件，行政机关是否具有法定职责，对相对

方的请求行政机关应如何处理等，最终的判

决则是指向行政机关是否应当作为，是否履

行职责的判决。

（6）授益行政行为和不利行政行为

划分的标准：根据行政行为对行政相对人的

影响进行的划分。

授益行政行为和不利行政行为的区分，是学

理上的而非法律文本上的，即迄今为止并没

有哪个法律文本明确写有?°授益行政行为?

±或者?°不利行政行为?±。这是和抽象行

政行为、具体行政行为的区分所不同之处。

授益行政行为：指设定或确认权益、或者减

免义务的行为，如行政许可、行政奖励等。

不利行政行为：指设定或确认义务、或者限

制、剥夺或拒绝确认其权益的行为，又称负

担行政行为，如行政处罚、行政强制等。

划分授益行政行为和不利行政行为的意义

之所以如此区分，主要有两个方面的考虑：

（1）在比较宏观的层面上，我们藉此可以

认识到现代行政与行政相对人之间复杂的关

系。换言之，现代行政对于行政相对人而言，

并不都是一种带来不利后果（如行政处罚、

行政强制等）的管理行为，在许多方面，还

是会给行政相对人以有利后果（如行政许可、

行政奖励等）。

（2）在具体制度建构层面上，对两种不同

的行为，行政法往往有不同的要求或者规则。

大致上，对授益行政行为和不利行政行为，

行政法倾向于严格约束后者，而放宽对前者

的要求。

划分授益行政行为和不利行政行为应注意的

问题

授益行政行为和不利行政行为的区分，在两

个层面上又是相对的。

对于同一个行政相对人，某个行为可能既是

授益的又是不利的。例如，行政相对人请求

劳动部门发放法律规定的最高标准的工亡补

助金，而劳动部门则按最低标准发放。就劳

动部门已经发放工亡补助金而言，其是授益

的，但由于并未达到行政相对人所预期的目

标，故在行政相对人看来又是不利的。

现代社会关系非常复杂，相互之间总有一些

关联。行政主体作出的某个行政行为可能具

有涉及利害关系人或者第三人的效果。例如，

甲乙两方打架，甲把乙打伤，公安部门对甲

处以罚款200元，并责令甲赔偿乙医疗费用。

这一行为对甲显然是不利的，但对于乙而言

则是授益的。

正是由于授益行政行为和不利行政行为存

在上述的相对性，故在具体制度建构上，也

不能机械地以为行政法对授益行政行为的要

求必定比对不利行政行为的要求宽松，这需

要根据具体情况加以判断。

（7）行政立法行为、行政执法行为、行政司

法行为

划分的标准：以行政权作用的表现方式和实

施行政行为所形成的法律关系为标准。

行政立法行为：指行政主体依法定职权和程

序制定带有普遍约束力的规范性文件的行

为，它所形成的法律关系是以行政机关为一

方，以不确定的行政相对方为另一方。

行政执法行为：指行政主体依法实施的直接

影响相对方权利义务的行为，或者对个人、

组织的权利义务的行使和履行情况进行监督

检查的行为。它形成的法律关系是以行政主

体为一方，以被采取措施的相对方为另一方

的双方法律关系。具体包括行政许可、行政

确认、行政奖励、行政处罚、行政强制、行

政合同、行政监督等行为。

行政司法行为：指行政机关作为争议双方之

外的第三者，按照准司法程序审理特定的行

政争议或民事争议案件并作出裁决的行为，

它所形成的法律关系是以行政机关为一方，

以发生争议的双方当事人各为一方的三方法

律关系，具体包括行政裁决、行政复议等行

为。

将行政行为划分为行政立法行为、行政执法

行为与行政司法行为，有助于对因行政权不

同作用方式而形成的不同的行政关系进行

法律调整，从而规范行政行为。

关于行政立法行为

（1）行政法规制定行为

国务院按照《行政法规制定程序条例》制定 （2）行政规章制定行为

以下行政机关按照《行政规章制定程序条例》法律程序制定：

国务院各部、委、直属机构

省级人民政府

省会城市人民政府

经济特区人民政府

国务院批准的较大的市人民政府

二、行政行为的法律效力

1.行政行为效力的内容

2.行政行为的生效

3.行政行为的无效

1.行政行为效力的内容

行政行为的法律效力包括三项内容，即拘束力、确定力和执行力。

（1）行政行为的拘束力。行政行为生效后，首先对相对人和行政主体自身产生法律效力。所以行政行为的拘束力包括两方面：对相对人来说，必须服从行政行为，否则须承担法律责任；对行政主体来说，在行政行为被依法撤销或变更之前，也有严格遵守的义务。

（2）行政行为的确定力。行政行为一经依法作出以后，就具有相对稳定性，非依法不得变更和撤销。

（3）行政行为的执行力。对于行政行为，相对人必须执行，特别是剥夺相对人权利和科以相对人义务的行政行为。如果相对人拒不执行，行政主体得依法采取一定手段(申请人民法院强制执行或依法直接强制执行)，使行政行为的内容得以实现。

2.行政行为的生效

（1）即时生效。即行政行为一经作出即具有法律效力，行政命令属于这类。

（2）告知生效。即行政行为须告知相对人后才能生效。行政行为的告知有多种形式。比较简单的行政行为一般可以用口头形式告知相对人，有的则必须以书面形式(如信函、通知、通报、公报、公告、布告等)告知相对人。如果相对人是多数人或住所不明的人，还须将公报、公告等张帖、广播或登载于报纸上。

（3）附款生效。即行政行为的生效被附于某种条件。这种所指定的条件达到以后，该行政行为才能发生法律效力。比如，1999年《湖北省物价局关于角鲨烯胶丸、龙珠软膏、小儿广朴止泻口服液等药品价格的批复》规定：?°以上价格从1999年9月30日起执行?±。

3.行政行为的无效

行政行为要完全有效，必须完全具备上述成立要件和生效规则，否则便是有瑕疵的行为，有瑕疵的行为包括无效行为和可撤销行为两种。对此，应该按其瑕疵的性质和程度确认，有的可能完全无效，也有可能是部分无效，有的行政行为经有效补救，还可以转化为有效的行为。

当行政行为是否有效发生争执时，应由有权机关按照一定程序确认，这是因为无效行为虽然不具有法律行为的本质特征，但它具有行政行为的外形，只有通过法定程序确认，才能宣布其无效。

行政行为被确认无效后，原则上有溯及既往的效力，即行政行为自始即不发生法律效力，它所创制的权利义务原则上应恢复原状。三、行政行为的撤销、废止、变更与消灭

1.行政行为的撤销与废止

2.行政行为效力的废止

3.行政行为的变更

4.行政行为的消灭

1.行政行为的撤销与废止

行政行为的撤销是指已经生效的行政行为，

因发现其违法或不当，有权机关宣布将其撤

销。

撤销的效力原则上溯及既往。

撤销行政行为的机关，可以是原行政主体，

或上级行政机关，也可以是权力机关，还可

以是人民法院。

2.行政行为效力的废止

行政行为的废止，是指已经生效的行政行为

因不适应新情况，行政主体将其取消，使之

不再有效。

废止不同于撤销，它适用于客观情况发生变

化，原行为不宜继续存在，而行为本身并未

违法或不当，并且废止的效力一般不溯及既

往，废止机关也只能是原行政主体或上级行

政主体。

3.行政行为的变更

行政行为的变更，是指行政行为效力的部分

改变，即不撤销或废止行政行为，而只是变

更效力的一部分。

行政行为的变更包括以下几种：

行政行为内容的变更；

行政行为依据的变更；

行政行为形式的变更。

行政行为的违法或不当或者客观情况发生

变化，都是行政行为变更的原因。

行政行为的变更适用上述撤销和废止的原

理。

4.行政行为的消灭

行政行为消灭，即行政行为效力的终止。

行政行为的消灭是由一定的法律事实引起

的。能够引起行政，行为消灭的法律事实，

除被撤销或废止外，还有以下几种：

（1）期限届满。如果行政行为规定有存在

期限的，因期限届满而消灭。

（2）条件成就。如果行政行为附有解除条

件的，因条件具备而消灭。

（3）相对人死亡。行政行为的效力，有的

只及于特定的相对人，除法律另有规定者外，

一般不能转移和继承。相对人一方死亡，行

政行为因失去存在条件而消灭。

（4）客体灭失。行政行为的客体即行政法

律关系的客体，是行政法律关系的构成要件

之一，它的灭失，使行政行为的实施成为不

可能，必然引起行政法律关系的消灭。

（5）履行完毕。即行政行为规定的义务履

行完毕，行政行为因完成历史使命而归于消

灭。

本章小结及参考文献

本章小结：

行政法学上的行政行为是指行政主体的法

律行为，即行政主体依法实施的能够直接或

间接引起行政法律效果的行为。

行政行为包括抽象行政行为和具体行政行

为、外部行政行为和内部行政行为、羁束行

政行为和自由裁量行政行为、要式行政行为

和非要式行政行为、依职权行政行为和应申

请行政行为、授益行政行为和不利行政行

为，以及行政立法行为、行政执法行为和行

政司法行为等种类。

行政行为的法律效力在静态上表现为拘束

力、确定力和执行力；在动态上表现为生效、

无效和失效等。

参考文献：

马生安著：《行政行为研究》，山东人民出版

社2008年版；

范文舟著：《行政行为变更论》，中国法制出

版社2011年版。

第五章抽象行政行为

云南大学法学院

沈寿文

shensw2003@https://www.doczj.com/doc/737602965.html,

目录

一、抽象行政行为概述

二、制定行政法规行为

三、制定行政规章行为

四、其他抽象行政行为

一、抽象行政行为概述

1.抽象行政行为的概念和特征

2.抽象行政行为的形式

1.抽象行政行为的概念和特征

（1）定义：

抽象行政行为是指行政主体制定和发布普

遍性行为规范的行政行为。

它是与具体行政行为相对而言的一个行政

法学理论概念，而不是法律术语，所以不见

诸于任何规范性文件。

行政法学使用抽象行政行为这一概念，目的

在于对行政主体实施的除具体行政行为以外

的其它所有行政行为作一理论上的概括，从

而阐明其不同于具体行政行为特点和法律制

度。

1.抽象行政行为的概念和特征（续）

（2）抽象行政行为的特征：

对象的抽象性。抽象行政行为以抽象的、非

特定的人或事为行为对象，即它针对的是某

一类人或事，而非特定的人或事。例如，行

政机关制定行政规章，该规章适用于所有符

合规章要求的某一类人或某一类事。

效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行

为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有

约束力；其次，抽象行政行为具有向后的效

力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且

适用于以后将要发生的同类的行为或事件，

在特殊情况下，有的抽象行政行为还适用于

规范制定以前的行为或事件，但该项行为或

事件必须具有连续性。

1.抽象行政行为的概念和特征（续）

准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政

行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的

法律特征，并须经过起草、征求意见、审议

通过、签署、公布等程序。

不可诉性。即抽象行政行为在我国（大陆）

不能成为行政诉讼的对象。如果相对人对抽

象行政行为有异议，认为它们侵犯了自己的

合法权益，向人民法院起诉的，人民法院不

予受理。相对人可就此向原行政主体，或其

上级行政机关或同级人民代表大会常务委员

会提出。

2.抽象行政行为的形式

虽然抽象行政行为是一种"抽象"的行政行

为，但它的主体却是特定的，即有权实施抽

象行政行为的主体必须有法律的明文规定。

例如，根据宪法和有关组织法的规定，国务

院有权制定行政法规；国务院各部和委员会，

各省、直辖市、自治区人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府有权制定行政规章。

制定行政法规和制定行政规章是抽象行政行为的两种基本形式。

此外还有规定行政措施，发布具有普遍约束力的决定和命令。

二、制定行政法规行为

1.行政法规的概念和特征

2.行政法规的名称

3.行政法规的制定程序

4.行政法规在行政诉讼中的意义

1.行政法规的概念和特征

行政法规一词，学术界原来一般指国家行政机关制定的各种规范性法律文件，有时还包括国家权力机关制定的有关行政管理的法律、法规。

但是，在法律上，制定行政法规是作为国务院的一项重要职权确定的。宪法第89条第(1)项规定，国务院?°根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。?±从此，行政法规被认为是国务院制定的规范性法律文件的专用名称。

1987年4月21日国务院批准的《行政法规制定程序暂行条例》（该暂行条例已被后来的《行政法规制定程序条例》所取代）对行政法规下了一个明确的定义，该条例第2条规定：?°行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且依照本条例的规定制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。?±

1.行政法规的概念和特征（续）

基本特征：

第一、行政法规是由国务院制定的，只有国务院才有权制定行政法规，其他任何国家机关和社会组织制定的任何规范性文件，都不能称为行政法规。

第二、行政法规以宪法和法律为根据制定。这里有三层含义：（1）制定行政法规既可以是国务院依据宪法所享有的固有职权；（2）制定行政法规也可以是基于最高国家权力机关通过法律的授权；（3）制定行政法规还可以是对宪法或法律的具体化（即为了执行宪法和法律而制定实施的条例）。所以行政法规在效力等级上从属于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。

第三、行政法规的内容具有广泛性，涉及政治、经济、教育、科技、文化、外事等国家行政管理的各个领域。

2.行政法规的名称

行政法规名称的繁杂和混乱，是我国长期存在的一大问题，常见的名称有：条例、规则、规定、守则、指令、指示、决定、决议、纲要、办法、方案、通告，通知、章程、细则、措施、要求、意见等，不下几十种。

根据2002年《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称有：

一般称?°条例?±；

也可以称?°规定?±、?°办法?±等；

国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称?°暂行条例?±或者?°暂行规定?±。

2.行政法规的名称（续）

1987年《行政法规制定程序暂行条例》第三条规定： 行政法规的名称为条例、规定和办法。对某

一方面的行政工作比较全面、系统的规定、

称?°条例?±；对某一方面的行政工作作部

分的规定，称?°规定?±；对某一项行政工

作作比较具体的规定，称?°办法?±。

国务院各部门和地方人民政府制定的规

章不得称?°条例?±。

2002年实施的《行政法规制定程序条例》

第四条规定：

行政法规的名称一般称?°条例?±，也可以

称?°规定?±、?°办法?±等。国务院根据

全国人民代表大会及其常务委员会的授权决

定制定的行政法规，称?°暂行条例?±或者

?°暂行规定?±。

国务院各部门和地方人民政府制定的

规章不得称?°条例?±。

3.行政法规的制定程序

（1）立项

（2）起草

（3）审查

（3）决定与公布

（1）立项

①编制立法工作计划。

国务院于每年年初编制本年度的立法工作

计划。

国务院有关部门认为需要制定行政法规的，

应当于每年年初编制国务院年度立法工作计

划前，向国务院报请立项。

国务院有关部门报送的行政法规立项申请，

应当说明立法项目所要解决的主要问题、依

据的方针政策和拟确立的主要制度。

②汇总立项申请。

国务院法制机构应当根据国家总体工作部

署对部门报送的行政法规立项申请汇总研

究，突出重点，统筹兼顾，拟订国务院年度

立法工作计划，报国务院审批。

③立项应当符合的要求。

适应改革、发展、稳定的需要；

有关的改革实践经验基本成熟；

所要解决的问题属于国务院职权范围并需

要国务院制定行政法规的事项。

（2）起草

①起草机构。

行政法规由国务院组织起草。国务院年度立

法工作计划确定行政法规由国务院的一个部

门或者几个部门具体负责起草工作，也可以

确定由国务院法制机构起草或者组织起草。

②起草应遵循的原则。

遵循立法法确定的立法原则；

符合宪法和法律的规定外；

体现改革精神，科学规范行政行为，促进政

府职能向经济调节、社会管理、公共服务转

变；

符合精简、统一、效能的原则，相同或者相

近的职能规定由一个行政机关承担，简化行

政管理手续；

切实保障公民、法人和其他组织的合法权

益，在规定其应当履行的义务的同时，应当

规定其相应的权利和保障权利实现的途径；

体现行政机关的职权与责任相统一的原则，

在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应

当规定其行使职权的条件、程序和应承担的

责任。

（2）起草（续）

③起草的其他要求。

应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听

取有关机关、组织和公民的意见。

起草部门应当就涉及其他部门的职责或者

与其他部门关系紧密的规定，与有关部门协

商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，

应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况

和理由。

起草部门应当对涉及有关管理体制、方针政

策等需要国务院决策的重大问题提出解决方

案，报国务院决定。

起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，

应当由起草部门主要负责人签署；几个部门

共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个

部门主要负责人共同签署。

起草部门将行政法规送审稿报送国务院审

查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明

和有关材料。

（3）审查

①审查机构。

国务院法制机构

②审查内容。

国务院法制机构主要从以下方面对行政法

规送审稿进行审查：

是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政

策；

是否符合本条例第十一条的规定；

是否与有关行政法规协调、衔接；

是否正确处理有关机关、组织和公民对送审

稿主要问题的意见；

其他需要审查的内容。

（3）审查（续）

③审查后的处理

行政法规送审稿有下列情形之一的，国务院

法制机构可以缓办或者退回起草部门：

制定行政法规的基本条件尚不成熟的；

有关部门对送审稿规定的主要制度存在较

大争议，起草部门未与有关部门协商的；

上报送审稿不符合规定的（起草部门向国务

院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门

主要负责人签署，但没有签署的；几个部门

共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个

部门主要负责人共同签署，但没签署的；起

草部门将行政法规送审稿报送国务院审查

时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和

有关材料，而没有一并报送的。）

（3）审查（续）

④征求意见

国务院法制机构应当将行政法规送审稿或

者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务

院有关部门、地方人民政府、有关组织和专

家征求意见。

国务院有关部门、地方人民政府反馈的书面

意见，应当加盖本单位或者本单位办公厅

（室）印章。

重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，

向社会公布，征求意见。

行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国

务院法制机构应当召开由有关单位、专家参

加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。

行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其

他组织的切身利益的，国务院法制机构可以

举行听证会，听取有关机关、组织和公民的

意见。

（3）审查（续）

⑤提起审议

行政法规草案由国务院法制机构主要负责

人提出提请国务院常务会议审议的建议；

对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。

（4）决定与公布

①审议机构。

国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门作说明。

②公布机构。

国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。

签署公布行政法规的国务院令载明该行政法规的施行日期

行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本。

在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

（4）决定与公布（续）

③施行及备案。

行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。

行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。4.行政法规在行政诉讼中的意义

行政法规在行政诉讼中具有十分重要的意义。

《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行)第52条规定：?°人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。?±

根据这一规定，行政法规可以成为人民法院裁判行政案件的适用规范，在行政裁定书或判决书中直接引用。

另一方面，对相对人来说，行政法规可以作为其提起行政诉讼的法律依据。

三、制定行政规章行为

1.行政规章的概念和特征

2.行政规章的分类

3.行政规章的制定

4.行政规章在行政诉讼中的意义

1.行政规章的概念和特征

（1）概念

在习惯上，规章一般与制度相连用，称?°规章制度?±，但这种制度不是法律上的概念。

规章作为一个法律用语，最早出现于1982年的宪法及有关组织法中。例如，宪法第90条第2款规定：?°各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。?±《国务院组织法》第10条也有类似规定。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条又规定：?°省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院行政法规，制定规章。?± 所以，法律意义上的行政规章是指特定的国家行政机关根据并且为了实施法律和行政

法规，依法在本部门或本地区权限内制定的

法律性文件。

1.行政规章的概念和特征（续）

（2）特征

第一、行政规章是由特定的国家行政机关制

定的。根据宪法、有关组织法和立法法的规

定，有权制定行政规章的特定行政机关包括：

（1）国务院各部门、直属机构；(2)省、自治

区、直辖市人民政府；(3)省、自治区人民政

府所在地的市人民政府；(4)经国务院批准的

较大的市的人民政府；（5）经济特区所在地

的市人民政府。

第二、行政规章必须以法律和行政法规为根

据制定。它一般是对法律、行政法规的具体

化。所以行政规章在效力等级上低于法律和

行政法规。

第三、行政规章的内容只限于一定范围。国

务院各部委制定的行政规章，必须在本部门

的权限内，对其主管的具体业务或者其他行

政事务作出规定，如果涉及其他部门的职权，

必须与有关部门协商，取得一致意见，并与

有关部门共同发布；有关地方人民政府制定

行政规章，必须在本地区的权限内，依照法

律赋予它们的行政管理权限作出规定。

2.行政规章的分类

（1）中央行政规章和地方行政规章

（2）专业性行政规章与地域性行政规章

（3）内部行政规章与外部行政规章

（1）中央行政规章和地方行政规章

按行政规章的制定机关可分中央行政规章

和地方行政规章。

前者由国务院各部、各委员会、中国人民银

行、审计署或者直属机构制定；

后者则由省、自治区、直辖市人民政府以及

省、自治区人民政府所在地的市和经国务批

准的?°较大的市?±的人民政府制定。

（2）专业性行政规章与地域性行政规章

按行政规章的适用范围，可分为专业性行政

规章与地域性行政规章。

前者适用于某一行政管理领域或业务部门，

如交通部制定的行政规章一般只适用于交通

管理领域；

后者则适用于制定机关所在地域内的各行

各业。

（3）内部行政规章与外部行政规章

按行政规章的内容范围可分为内部行政规

章与外部行政规章。

前者调整内部行政关系，如有关公务员的任

用、考核、奖惩、晋升、退休或内部财务管

理、物资管理等规章，内容只涉及内部行政

管理或内部行政工作程序，目的是保证国家

行政机关的正常运转，提高行政效率。

后者则调整外部行政关系，内容涉及社会相

对人的权利义务，是对法律、行政法规所规

定的权利义务的具体化。如公安部制定的有

关消防管理的行政规章。

3.行政规章的制定

（1）规章制定的一般要求

（2）立项

（3）起草

（4）审查

（5）决定和公布

（1）规章制定的一般要求

①制定规章应遵循的原则。

应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪

法、法律、行政法规和其他上位法的规定。

应当切实保障公民、法人和其他组织的合法

权益，在规定其应当履行的义务的同时，应

当规定其相应的权利和保障权利实现的途

径。

应当体现行政机关的职权与责任相统一的

原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同

时，应当规定其行使职权的条件、程序和应

承担的责任。

应当体现改革精神，科学规范行政行为，促

进政府职能向经济调节、社会管理和公共服

务转变。

应当符合精简、统一、效能的原则，相同或

者相近的职能应当规定由一个行政机关承

担，简化行政管理手续。

（1）规章制定的一般要求（续）

②规章的名称、用语、内容、结构要求

规章的名称一般称?°规定?±、?°办法?

±，但不得称?°条例?±。

规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明

确、具体，具有可操作性。

法律、法规已经明确规定的内容，规章原则

上不作重复规定。

除内容复杂的外，规章一般不分章、节。

③制定主体

国务院部门、直属机构

涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，

制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章

的，国务院有关部门应当联合制定规章。

（2）立项

国务院部门内设机构或者其他机构认为需

要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府

所属工作部门或者下级人民政府认为需要制

定地方政府规章的，应当向该省、自治区、

直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。

报送制定规章的立项申请，应当对制定规章

的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的

主要制度等作出说明。

国务院部门法制机构，省、自治区、直辖市

和较大的市的人民政府法制机构(以下简称法

制机构)，应当对制定规章的立项申请进行汇

总研究，拟订本部门、本级人民政府年度规

章制定工作计划，报本部门、本级人民政府

批准后执行。年度规章制定工作计划应当明

确规章的名称、起草单位、完成时间等。

国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的

市的人民政府，应当加强对执行年度规章制

定工作计划的领导。对列入年度规章制定工

作计划的项目，承担起草工作的单位应当抓

紧工作，按照要求上报本部门或者本级人民

政府决定。年度规章制定工作计划在执行中，

可以根据实际情况予以调整，对拟增加的规

章项目应当进行补充论证。

（3）起草

①起草主体

部门规章由国务院部门组织起草，地方政府

规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人

民政府组织起草。

国务院部门可以确定规章由其一个或者几

个内设机构或者其他机构具体负责起草工

作，也可以确定由其法制机构起草或者组织

起草。

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府

可以确定规章由其一个部门或者几个部门具

体负责起草工作，也可以确定由其法制机构

起草或者组织起草。

起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。

（3）起草（续）

（2）起草要求

起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。

起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。

起草部门规章，涉及国务院其他部门的职责或者与国务院其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求国务院其他部门的意见。

起草地方政府规章，涉及本级人民政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿时说明情况和理由。

（3）起草（续）

起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。

报送审查的规章送审稿，应当由起草单位主要负责人签署；几个起草单位共同起草的规章送审稿，应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。

规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见等情况作出说明。

有关材料主要包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等。（4）审查

①审查机构

部门法制机构负责统一审查。

②审查内容

是否符合《规章制定程序条例》的基本原则； 是否与有关规章协调、衔接；

是否正确处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见；

是否符合立法技术要求；

需要审查的其他内容。

（4）审查（续）

③审查后的处理

法制机构可以缓办或者退回起草单位的情形：

A.制定规章的基本条件尚不成熟的；

B.有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草单位未与有关机构或者部门协商的；

C.上报送审稿不符合规定的（起草单位应当将规章送审稿的说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查，但没有报送的；应当由起草单位主要负责人签署或者几个起草单位主要负责人共同签署，但没有签署的）。

（4）审查（续）

④其他审查要求

有关机构或者部门对规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，法制机构应当进行协调，达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将主要问

题、有关机构或者部门的意见和法制机构的

意见上报本部门或者本级人民政府决定。

法制机构应当认真研究各方面的意见，与起

草单位协商后，对规章送审稿进行修改，形

成规章草案和对草案的说明。说明应当包括

制定规章拟解决的主要问题、确立的主要措

施以及与有关部门的协调情况等。

规章草案和说明由法制机构主要负责人签

署，提出提请本部门或者本级人民政府有关

会议审议的建议。

法制机构起草或者组织起草的规章草案，由

法制机构主要负责人签署，提出提请本部门

或者本级人民政府有关会议审议的建议。

（5）决定和公布

部门规章应当经部务会议或者委员会会议

决定；地方政府规章应当经政府常务会议或

者全体会议决定。

审议规章草案时，由法制机构作说明，也可

以由起草单位作说明。

法制机构应当根据有关会议审议意见对规

章草案进行修改，形成草案修改稿，报请本

部门首长或者省长、自治区主席、市长签署

命令予以公布。

公布规章的命令应当载明该规章的制定机

关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、

部门首长或者省长、自治区主席、市长署名

以及公布日期；部门联合规章由联合制定的

部门首长共同署名公布，使用主办机关的命

令序号。

部门规章签署公布后，部门公报或者国务院

公报和全国范围内发行的有关报纸应当及时

予以刊登；地方政府规章签署公布后，本级

人民政府公报和本行政区域范围内发行的报

纸应当及时刊登；在部门公报或者国务院公

报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为

标准文本。

规章应当自公布之日起30日后施行；但是，

涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定

以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，

可以自公布之日起施行。

4.行政规章在行政诉讼中的意义

行政规章在行政诉讼中也有重要的意义。

《行政诉讼法》第53条规定：?°人民法院

审理行政案件，参照国务院部、委根据法律

和国务院的行政法规、决定、命令制定、发

布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自

治区的人民政府所在地的市和国务院批准的

较大的市的人民政府根据法律和国务院的行

政法制定、发布的规章。?±

所谓?°参照?±，不同于?°适用?±。?°

适用?±是无条件地依照，?°参照?±是有条

件地依照具体包括三种情况：

（1）法律、行政法规有规定，而行政规章

又有具体规定的，以法律、行政法规为依据，

以行政规章为参照。如果行政规章与法律、

行政法规有抵触的，以法律、行政法规为准。

（2）法律、行政法规没有规定，行政主体

的具体行政行为只是依据行政规章作出的，

人民法院应在宪法、法律、行政法规的基本

原则指导下参照行政规章。如果所参照的行

政规章之间不一致的，由最高人民法院送请

国务院作出解释或裁决。

（3）可以参照的行政规章只限于外部行政

规章，人民法院不能参照内部行政规章。

四、其他抽象行政行为

宪法第89条第(一)项规定：国务院?°根据

宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，

发布决定和命令。?±

《地方各级人民代表大会和地方各级人民

政府组织法》第35条第(一)项规定：县级以

上地方各级人民政府?°执行本级人民代表

大会和它的常务委员会的决议和命令，规定

行政措施，发布决议和命令。?±该法第36

条还规定：乡、民族乡、镇的人民政府?°执

行本级人民代表大会的决议和上级国家行政

机关的决议和命令，发布决议和命令。?±

可见，行政主体依法实施的抽象行政行为，

除了制定行政法规和制定行政规章外，还有

两种形式，即规定行政措施和发布具有普遍

约束力的决定(决议)、命令。

四、其他抽象行政行为（续）

所谓行政措施，系指国务院和县级以上地方

各级人民政府为执行本级人民代表大会及其

常务委员会的决议或上级国家行政机关的决

定(决议)和命令而规定的各种办法和手段。其

内容主要是国家行政管理的手段、方法和程

序，一般不直接规定相对人的权利和义务。

所谓具有普遍约束力的决定(决议)和命令，

系指从中央到地方各级国家行政机关为执行

法律、法规、规章或上级国家行政机关的决

定(决议)和命令而发布的规范性文件。它既包

括乡、民族乡和镇的人民政府制定和发布的

规范性文件，也包括国务院和它的各部、委

以及县级以上各级人民政府制定和发布的除

行政法规、行政规章和行政措施以外的其他

规范性文件。

行政主体规定的行政措施和发布的具有普

遍约束力的决定(决议)、命令在行政诉讼中没

有直接的意义，它们既不能作为人民法院审

理行政案件的适用或参照规范，也不能作为

相对人提起行政诉讼的依据。但是，行政措

施和决定(决议)、命令作为抽象行政行为的形

式，也具有普遍的约束力，它们同样是行政

主体或相对人在国家行政管理中必须遵循的

行为规则。

抽象行政行为的例子

《曲靖市异地绿化补建绿地实施办法》（经

2010年4月7日曲靖市第三届人民政府第十

四次常务会议通过，现予公布，自2010年6

月1日起施行。）

《昭通市汽车租赁业管理暂行规定》（2009

年5月1日起实施）

抽象行政行为的案例

2001年8月23日，山东青岛铁一中高三四

班姜妍(理科，高考成绩522分)、青岛一中高

三四班栾倩(文科，高考成绩457分)和青岛15

中高三九班的张天珠(文科，高考成绩506分)，

她们三人将分别对教育部提起行政诉讼，诉

教育部所作出的关于2001年全国普通高校高

等教育招生计划的行政行为侵犯了她们的平

等受教育权，对教育部高考分数线的划分政

策提出了挑战。

当年8月初，全国各省市的录取分数线相继

出台。除天津、江西和山西使用新教材考卷，

广东、广西、福建、陕西及海南省使用标准

分外，全国22个省、直辖市适用全国统一高

考试卷。考生虽在同一时间、用同一张试卷

进行答题，但各地的录取分数线悬殊明显。

例如北京市2001年高考录取分数线文科类重

点本科454分，一般本科429分，专科360

分；理科类重点本科488分，一般本科443

分，专科360分。而当年用同一张试卷参加

高考的山东省录取分数线定格在：文科类重点本科580分，一般本科539分，一般专科509分；理科类重点本科607分。这意味着，一名山东考生如考分在454分～509分之间，在北京能上重点大学，在山东连普通专科的门都进不了。2001年9月8日,3位当事人及家长最终决定于终止这起诉讼。

本章小结

抽象行政行为是指行政主体制定和发布普遍性行为规范的行政行为。它具有对象的抽象性、效力的普遍性和持续性、准立法性、不可诉性等法律特征。抽象行政行为包括制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、发布具有普遍约束力的决定和命令四种形式。

进一步阅读

刘莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年版；

曾祥华著：《行政立法的正当性研究》，中国人民公安大学出版社2007年版；

毕雁英著：《宪政权力架构中的行政立法程序》，法律出版社2010年版。

第六章具体行政行为

云南大学法学院

沈寿文

shensw2003@https://www.doczj.com/doc/737602965.html,

目录

一、应申请的（具体）行政行为

二、依职权的（具体）行政行为

一、应申请的（具体）行政行为

1.应申请的（具体）行政行为的含义

2.应申请的行政行为的种类

1.应申请的（具体）行政行为的含义

以行政主体可否主动作出具体行政行为标准，划分为依职权的（具体）行政行为和应申请的（具体）行政行为。

应申请的（具体）行政行为：指行政主体必须有相对方的申请才能实施的行政行为，如颁发营业执照、核发建设工程规划许可证等。

2.应申请的（具体）行政行为的种类

（1）行政许可行为

（2）行政给付行为

（3）行政奖励行为

（4）行政裁决行为

（1）行政许可行为

①行政许可的概念和特征

②行政许可的性质和种类

③我国行政许可的设定要求

①行政许可的概念和特征

概念：

行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。 特征：

行政许可的内容是国家法律一般禁止或限制的活动或行为；

行政许可属于要式行政行为（核发或拒绝都应当以书面形式）；

行政许可属于依申请的行政行为。

②行政许可的性质和种类

在性质上，行政许可（审批）是对行政相对人权利的禁制，还是对行政相对人的解禁？关于行政许可性质的两种观点 （1）禁制说

市场活动或者社会活动主体，在其原本意义

上是自由的，可以根据自己的意志从事各种

经济、社会活动。在法律上的体现就是私法

的意思自治。

而行政许可实际上就是国家对这些活动的

自由施加了限制，是对私人活动领域的干预，

私人本来可以自由从事的活动、实施的行为，

都要得到国家的代表?a?a行政机关的允许。

在法律上的体现就是公法对私法领域的介

入，就是私法公法化的现象。

关于行政许可性质的两种观点（续）

（2）解禁说

市场活动或者社会活动主体，的确有其自由

活动的空间，但自由不是绝对的，即便在自

由资本主义时期，自由也要受到?°不得侵犯

他人同等自由?±的律令的限制。随着经济发

展，社会连带性日益增强，自由受到的限制

也就越来越多。这些限制在法律上的体现有

很多，既有国家法律明确规定契约缔结、履

行需要遵循的规则，而不完全是意思自治，

也有国家法律授权行政机关加强对传统私法

领域的监督和规制。但是，国家并非是无限

干预，只要经济、社会活动主体符合某些条

件，行政机关应其请求就可以以行政许可的

方式给其解禁。所以，行政许可在本质上是

行政机关依法解除禁制，恢复行政相对人的

自由。

关于行政许可性质的两种观点（续）

评价

（1）两种说法都是对经验事实的观察，只

是二者观察的视角不同，从不同的窗口看到

了不同的风景。前者对行政许可制度进行发

生学意义上的考究，认为许可制度之存在即

象征着国家施加了禁制。理解这一象征意义，

就能对许可制度保持一种警惕，就应该对现

行的行政许可制度进行拷问：哪些许可是必

要的、哪些又是不必要的？后者是对行政许

可作为一种行政行为的性质的认定，它是行

政机关根据法律进行审查，对符合法定条件

的主体解除法律上的一般禁制。强调这一意

义，就要求行政机关必须依法实施行政许可

方面的职能，不得随意禁止。

（2）两种说法实际上表明行政许可制度两

个层面上的内涵，表明对待行政许可制度应

该同时秉持两种态度：一个是要坚持对行政

许可进行必要性的论证，无论是在设立时还

是在已经设立之后；另一个是要坚持对既有

的、必要的行政许可进行规范，从实体条件、

程序条件方面保证行政机关合法、合理地解

除禁制，授予行政相对人从事某种活动的权

利或者资格。

行政许可的种类

（1）行为许可与资格许可

（2）普通（一般）许可和特别许可

（3）排他性许可和非排他性许可

（4）独立许可和附文件的许可

（5）权利性许可和附义务许可

（1）行为许可与资格许可

①行为许可

按照《行政许可法》（2004年7月1日起实

施）规定，行为许可是指行政机关根据相对

人的申请，允许其从事某种活动，采取某种

行为的许可形式。这类许可的目的是允许符

合条件的相对人从事某种活动。只要公民、

法人或其他组织取得行政机关某项许可，就

可以从事某种活动，如：开业、生产、经营。

行为许可有以下特点：第一，行政机关发放

的许可证是被许可人从事某种活动的证明，

没有该许可，公民、法人或其他组织不得从

事该项行为。第二，许可仅限于某种行为活

动，不含有资格权能的特别证明。第三，申

请该类许可不必经过严格的考试程序。

行为许可是相对于资格许可而言的，其主要

目的是限制普通人在规定领域的行为自由，

保护公共安全和国有资源等。

（1）行为许可与资格许可（续）

②资格许可

资格许可指行政机关根据相对人申请，通过

考核程序核发一定证明文书，允许证件持有

人从事某一职业或进行某种活动。

这种许可的特点是：第一，许可证是个人某

种资格的证明，如律师证、会计师证，是持

证人资格水平的证明。第二，资格许可的有

效期限较稳定，在相对较长时间内能起到资

格证明作用，持证人超过一定期限不行使某

权能或采取某种行为则可能导致许可证失

效。

资格许可的目的是通过制定最低限度标准

限制某一行业的从业人员，以避免不合格人

员从事该行业可能造成的损失。通过考试或

其他程序发放许可证对于控制专门行业服务

质量有重要作用。

（2）普通（一般）许可和特别许可

①普通（一般）许可

普通（一般）许可是由行政机关确认自然人、

法人或者其他组织是否具备从事特定活动的

条件。

普通（一般）许可有三个特征：一是，对相

对人行驶法定权利或者从事法律没有禁止但

附有条件的活动的准许；二是，一般没有数

量控制；三是，行政机关实施普通许可一般

没有自由裁量权。

普通（一般）许可主要适用于下列事项：直

接关系国家安全、公共安全的活动；基于高

度社会信用的行业的市场准入和法定经营活

动；利用财政资金或者由政府担保的外国政

府、国际组织贷款的投资项目和涉及产业布

局、需要实施宏观调控的投资项目；直接关

系人身健康、生命财产安全的产品、物品的

生产、销售等活动。

（2）普通（一般）许可和特别许可（续）

②特别许可

特别许可，简称特许，是指行政机关代表国

家依法向相对人转让某种特定权利的行为，

比如海域使用许可、无线电许可、出租车经

营许可、排污许可等。

特许的主要功能是分配稀缺资源，主要特征

有三个：一是相对人取得特许一般应当支付

一定的费用，所取得的特许权依法可以转让、

继承；二是，特许一般由数量控制；三是，

行政机关实施特许一般有自由裁量权。

特许主要适用于下列事项：有限自然资源的

开发利用；有限公共资源的配置；直接关系

公共利益的垄断性企业的市场准入等。

（3）排他性许可和非排他性许可

①排他性许可

排他性许可又称独占许可，是指某个个人或

组织获得该项许可后，其他任何人或组织均

不能再获得该项许可。

最具有代表性的是专利许可、商标许可。

（3）排他性许可和非排他性许可（续）

②非排他性许可

非排他性许可又称共存许可，是指可以为具备法定条件的任何个人或组织经申请获得的许可。

大部分行政许可都是非排他性许可。

（4）独立许可和附文件的许可

①独立许可

独立的许可，是指许可证已规定了所有许可内容，不需其他文件补充说明的许可。如颁发驾驶执照的行政许可。

②附文件的许可

附文件的许可，是指由于特殊条件的限制，需要附加文件予以说明的许可。如商标许可。（5）权利性许可和附义务许可

①权利性许可

权利性许可，是指被许可人可以自由放弃行使许可的权利且并不为此承担责任的许可，如驾驶执照。被许可的权利对权利行使人来说有权放弃，但权利行使不得自由转让，因为被许可的权利只能由具备法定条件且经过有关行政主体批准的权利人行使，它不具有可转让性。

（5）权利性许可和附义务许可（续）

②附义务许可

附义务许可是指许可证持有人在获得被许可的权利的同时也承担了在一定期限内必须行使该项权利的义务或责任。在附义务许可中，如果被许可人在规定的期限内没有从事被许可的活动或权利，便会为此承担一定的不利后果.

例如我国《土地管理法》第19条规定，使用国有土地，未经原批准机关同意，连续二年未使用的，由土地管理部门报县级以上人民政府批准，收回用地单位的土地使用权，注销土地使用证。

我国《企业登记管理条例》规定：企业在获准登记取得营业执照后一年内应开展经营活动，否则将视为自动放弃，工商行政管理部门有权吊销其营业执照。

同时，根据《行政许可法》第66、67 条，下列两种情形属于附义务许可：A.开发利用自然资源或者利用公共资源行政许可；B.直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可，如城市供水经营许可、供电经营许可、电信业务许可、邮政义务许可等。

③我国行政许可的设定要求

《行政许可法》第12条规定，可以设定行政许可的事项有：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； （四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。③我国行政许可的设定要求（续）

《行政许可法》第13条规定，本法第12

条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，

可以不设行政许可：

（一）公民、法人或者其他组织能够自主决

定的；

（二）市场竞争机制能够有效调节的；

（三）行业组织或者中介机构能够自律管理

的；

（四）行政机关采用事后监督等其他行政管

理方式能够解决的。

（2）行政给付行为

①行政给付的概念和特征

②行政给付的种类

③行政给付的原则

①行政给付的概念和特征

行政给付的概念有广义和狭义之分：

广义的行政给付，也称为给付行政，包括供

给行政，社会保障行政，财政资助行政等。

狭义的行政给付，也称行政物质帮助，专指

是指行政主体依法对特定的相对人提供物质

利益或与物质利益有关的权益的行为。

其中，?°物质权益?±主要表现为给付相对

人一定数量的金钱或实物；?°与物质有关的

权益?±的表现形式很多，如让相对人免费入

学接受教育、给予相对人享受公费医疗待遇

等。

我国行政法学界一般主张狭义的概念。

我国《宪法》（1982、2004）第45条规定：

中华人民共和国公民在年老、疾病或者

丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获

得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这

些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗

卫生事业。

国家和社会保障残废军人的生活，抚恤

烈士家属，优待军人家属。

国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他

有残疾的公民的劳动、生活和教育。

①行政给付的概念和特征（续）

特征：

A.行政给付以行政相对人的申请为条件

也就是说，行政相对人要获得相关的物质帮

助，必须事先向有权实施一定给付行为的行

政机关提出申请。即使是在自然灾难等特殊

条件之下的行政给付行为，一般也需要行政

相对人在领取救济物资时办理一定的手续，

这些手续可以视为一种补办的行政给付申

请。

B.行政给付是一种具体行政行为

行政给付的主体一般是行政机关，但是也包

括法律、法规授权的社会组织。

C.行政给付的内容是赋予行政相对人以一

定的物质帮助权益

我国行政法学界通说认为，行政给付的内容

是行政机关给与行政相对人一定的物质利

益，这种物质利益表现为一定的金钱、物品

等实物。

D.行政给付的对象是处于某种特殊状态之

下的行政相对人

究竟何种特殊状态之下的行政相对人可以

成为行政给付行为的对象，必须由规范性法

律文件作出明确的规定。因为行政给付的基

础是国家的财税收入，国家机关的一切财政

收支必须依法进行，而不得随意支配。一般

而言，行政给付的对象是因为某种原因而生

活陷入困境的公民与对国家、社会曾经作出

过特殊贡献的公民，如灾民、残疾人、鳏寡

孤独的老人与儿童，革命军人及其家属、革

命烈士家属等。

②行政给付的种类

根据我国有关法律、法规的规定，行政给付

的种类主要有：

A.抚恤金

B.生活补助费

C.安置

D.救济

E.优待

A.抚恤金

抚恤金的发放对象主要是烈士和因公殉

职、负伤、病故、残废的军人、警察或者其

家属，其主要形式又包括革命军人牺牲病故

抚恤金、革命残疾军人抚恤金、护理费、治

疗费等。

B.生活补助费

生活补助费的发放对象主要是烈军属、复员

退伍军人，以及因工伤事故致残的公民，其

主要形式包括复员退伍军人与烈军属定期定

量生活补助费、临时补助费，因公伤残补助

费等。

C.安置

安置的形式主要有发放安置费与提供一定

的住所等。安置费的发放对象主要是复员、

转业、退伍军人，如复员军人建房补助费。

D.救济

救济的形式包括发放救济金与发放救济物

资等等，其对象主要是因为某种情况而生活

陷入困境的公民，如农村的五保户、贫困户，

城镇的贫困户，发生自然灾难的地区的灾民

等。

E.优待

优待的对象是生活上处于某种困境的公民

或者法律、法规规定应该予以优待的特定社

会成员，如贫困学生、独生子女等。对于上

述优待对象，行政主体可以根据相关的法律、

法规减免其学费，或者提供其他的优待措施。

③行政给付的原则

A.行政给付法定原则

B.行政给付公开、公平、平等原则

C.行政给付专款专用和效率原则

D.行政给付比例原则

E.行政给付国家保障与社会扶助相结合原

则

F.行政给付信赖保护原则

（3）行政奖励行为

①行政奖励行为的概念和特征

②行政奖励行为的内容和形式

③行政奖励行为应遵循的原则

①行政奖励行为的概念和特征

概念：

行政奖励是指行政主体依照条件和程序，对

为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，

给予物质或精神鼓励的具体行政行为。

特征：

A.行使行政奖励权的主体必须是具备行政

主体资格；

B.其目的在于表彰和鼓励先进，调动和激发

人们的创造和积极性；

C. 奖励的形式包括物质奖励和精神奖励，

二者大多合并采用；

D.其性质是行政主体依法律、法规的规定，

赋予受奖励者以奖励性权益的无强制执行力

的一种具体行政行为。

②行政奖励行为的内容和形式

行政奖励的内容：

A.物质方面的权益

B.精神方面的权益

C.职务方面的权益

行政奖励的形式：

A.发给奖金或奖品

B.通报表扬或通令嘉奖

C.记功

D.授予荣誉称号

E.晋级或晋职

以上奖励形式既可以单独试用，也可以同时并用。

③行政奖励行为应遵循的原则

A.物质奖励与精神奖励相结合的原则

B.公平、平等原则

C.奖励与受奖行为相适应原则

（4）行政裁决行为

①行政裁决行为的概念和特征

②行政裁决行为的种类

③行政裁决行为应遵循的原则

①行政裁决行为的概念和特征

概念：

行政裁决是指经过法律、法规授权的行政机关，依照授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查，并作出裁决的具体行政行为。

①行政裁决行为的概念和特征（续）

特征：

A.行政裁决的主体是法律、法规特别授权的行政机关。

行政裁决是经法律法规授权的特定行政机关，而不是司法机关，但是并非任何一个行政机关都可以成为行政裁决的主体，只有那些对特定行政管理事项有管理职权的行政机关，经法律、法规明确授权，才能对其管理职权有关的民事纠纷进行裁决，成为行政裁决的主体。如《商标法》、《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《药品管理法》等对侵权赔偿争议和权属争议作出规定，授权有关行政机关对这些争议予以裁决。

B.行政裁决的民事纠纷与行政管理有关。 当事人之间发生了与行政管理活动密切相关的民事纠纷，是行政裁决的前提。随着社会经济的发展和政府职能的扩大，行政机关获得了对民事纠纷的裁决权。但行政机关参与民事纠纷的裁决并非涉及所有民事领域，只有在民事纠纷与行政管理密切相关的情况下，行政机关才对该民事纠纷进行裁决，以实现行政管理的目的。

①行政裁决行为的概念和特征（续）

C.行政裁决是依申请的行政行为。

争议双方当事人在争议发生后，可以依据法律法规的规定，在法定的期限内向特定的行政机关申请裁决。没有当事人的申请行为，行政机关不能自行启动裁决程序。

行政裁决具有准司法性。行政裁决是行政机关行使裁决权的活动，具有法律效力。行政机关在实施行政裁决时，是以第三者的身份居间裁决民事纠纷，有司法性质，同时又是以行政机关的身份裁决争议，具有行政性质。因此，行政裁决具有司法性和行政性，称为准司法性。

D.行政裁决是一种具体行政行为。 行政机关依照法律法规的授权针对特定的

民事纠纷进行裁决，是对已经发生的民事纠

纷依职权作出的法律结论。这种行政裁决具

有具体行政行为的基本特征。行政相对人不

服行政裁决而引起的纠纷属于行政纠纷。对

此，除属于法定终局裁决的情形外，当事人

可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

②行政裁决行为的种类

根据我国法律、法规，我国行政裁决行为的

种类主要有：

A.侵权纠纷的裁决

B.补偿纠纷的裁决

C.损害赔偿纠纷裁决

D.权属纠纷的裁决

E.国有资产产权裁决

F.专利强制许可使用费裁决

G.劳动工资、经济补偿裁决

H.民间纠纷的裁决

A.侵权纠纷的裁决

侵权纠纷是由于一方当事人的合法权益受

到他方侵犯而产生的纠纷。平等主体一方当

事人涉及行政管理的合法权益受到他方侵害

时，当事人可以依法申请行政机关进行制止

和决定赔偿，行政机关就此争议作出裁决。

法律明文规定行政主体在对违法行为做出处

理的同时，对违法行为人的侵权行为造成他

人的损害可依法做出强制性赔偿裁决。

如《水污染防治法》第55条规定?°造成水

污染危害的单位，有责任排除危害，并对直

接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿

责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的

请求，由环境保护部门或者交通部门的航政

机关处理；当事人对处理决定不服的，可以

向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民

法院起诉。?±

B.补偿纠纷的裁决

补偿，在现代汉语中的解释是?°抵消损失、

消耗，补足缺失、差额?±，在法学词语中，

是指对财产侵害行为造成损失的补偿，着眼

于被剥夺的财物，予以公平弥补。

如《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定，

?°拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金

额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方

式和过渡期限，经协商达不成协议，由批准

拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。?±

涉及到补偿的还有草原、水面、滩涂、土地

征用的补偿等。

C.损害赔偿纠纷裁决

损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到侵

害后，要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠

纷。这种纠纷通常存在于食品卫生、药品管

理、环境保护、医疗卫生、产品质量、社会

福利等方面。产生损害纠纷时，权益受到损

害者可以依法要求有关行政机关作出裁决，

确认赔偿责任和赔偿金额，使其受到侵害的

权益得到恢复或赔偿。

如《环境保护法》第41条规定：?°造成环

境污染危害的，有责任排除危害，并对直接

受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责

任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请

求，由环境保护行政主管部门或者其他依照

法律规定行使环境监督管理权的部门处理；

当事人对处理决定不服的，可以向人民法院

起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。?

±

D.权属纠纷的裁决

权属纠纷，是指双方当事人因某一财产的所

有权或使用权的归属产生争议，包括土地、

草原、水流、滩涂、矿产等自然资源的权属

争议，双方当事人可依法向行政机关请求确

认，并作出裁决。

如《土地管理法》第13条规定：?°土地所

有权和使用权争议，由当事人协商解决；协

商不成的，由人民政府处理。全民所有制单

位之间、集体所有制单位之间、全民所有制

和集体所有制单位之间的土地所有权和使用

权争议，由县级以上人民政府处理。个人之

间、个人与全民所有制单位和集体所有制单

位之间的土地使用权争议，由乡级人民政府

或者县级人民政府处理。?±

人民政府对土地权属争议所作的处理，就是

行政裁决。

E.国有资产产权裁决

如《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行

办法》第29条规定：?°全民所有制单位之

间因对国有资产的经营权、使用权等发生争

议而产生的纠纷，应维护国有资产权益的前

提下，由当事人协商解决。协商不能解决的，

应向同级或共同上一级国有资产管理部门申

请调解和裁定，必要时报有权管辖的人民政

府裁定，国务院拥有最终裁定权。?±

F.专利强制许可使用费裁决

如《专利法》第54条规定：?°取得实施强

制许可的单位或者个人应当付给专利权人合

理的使用费，其数额由双方协商；双方不能

达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。?

±

G.劳动工资、经济补偿裁决

所谓劳动工资、经济补偿纠纷，是指因用人

单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，拒不支

付劳动者延长工作时间工资报酬，低于当地

最低工资标准支付劳动者工资，或者解除劳

动合同后未依法给予劳动者经济补偿而发生

的纠纷。

如《劳动法》第91条规定：?°用人单位有

下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳

动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经

济补偿，并可以责令支付赔偿金：⑴克扣或

者无故拖欠劳动者工资的；⑵拒不支付劳动

者延长工作时间工资报酬的；⑶低于当地最

低工资标准支付劳动者工资的；⑷解除劳动

合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补

偿的。?±

H.民间纠纷的裁决

如国务院颁布的《民间纠纷处理办法》规定，

基层人民政府可以依法裁决民间纠纷。基层

人民政府对民间纠纷作出处理决定应当制作

处理决定书，并经基层人民政府负责人审定、

司法助理员署名后加盖基层人民政府印章。

基层人民政府作出的处理决定，当事人必须

执行。如有异议的，可以在处理决定作出后，

就原纠纷向人民法院起诉。超过十五天不起

诉又不执行的，基层人民政府根据当事人一

方的申请，可以在其职权范围内，采取必要

的措施予以执行。

③行政裁决行为应遵循的原则

A.合法原则。

行政裁决自受理到做出裁决的整个过程都

应依法进行，不仅要符合实体法，也要符合

程序法。行政主体不仅要依据行政法律、法

规，还要依据民商事法律法规对平等主体之

间的民事争议做出裁决。行政主体受理这类

争议须有法律的明确授权，在对行政裁决书

进行强制执行或申请法院执行时也应依法进行。坚持行政合法性原则正是依法行政的体现。

B.公平原则。

行政机关运用行政裁决权，必须公平。首先，行政主体必须在法律上处于独立的第三人地位，以公断人的身份进行裁决。其次，必须客观全面地认定事实，正确地运用法律，并公开裁定程序。行政机关行使行政裁决权，必须按照法律规定，在程序上为双方当事人提供平等的机会，以确保纠纷的双方当事人在法律面前人人平等，以实现裁决的公平。

C.回避原则。

行政主体在行政裁决中要真正做到超脱于双方当事人，处于中立地位，就必须实行回避原则。

③行政裁决行为应遵循的原则（续）

D.调解原则。

调解作为解决纠纷的一种手段、制度，有它独特的作用，它可以减少诉讼，节省费用和有利于安定团结。调解在中国有肥沃的土壤和无限的生命力，进行行政裁决应当尊重当事人的自由意志，如果双方自愿要求调解，那么行政主体就应进行调解，并依法进行。

E.职能分离原则。

行政机关对有关行政相对人权利义务问题作出决定，调查与作出裁决的职能实行分离。即负责调查的公务员不能参与行政裁决，负责裁决的公务员原则上应当由没有参与调查的公务员担任。

F.效率原则。

行政机关在进行裁决时，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。

二、依职权的（具体）行政行为

1.依职权的（具体）行政行为的含义

2.依职权的（具体）行政行为的种类

1.依职权的（具体）行政行为的含义

以行政主体可否主动作出具体行政行为标准，划分为依职权的（具体）行政行为和应申请的（具体）行政行为。

依职权的（具体）行政行为：指行政主体依据职权，无须相对方的请求而主动实施的行政行为，如行政处罚等。

2.依职权的（具体）行政行为的种类

（1）行政征收

（2）行政处罚

（3）行政强制

（1）行政征收

①行政征收的概念和特征

②行政征收的法理基础

③行政征收的种类

①行政征收的概念和特征

行政征收是指行政机关或者法定授权的组织根据法律、法规的规定，向公民、法人或者其他组织无偿收取一定财物的行政行为。 行政征收须以公民、法人或者其他组织负有行政法上的缴纳义务为前提，其实质是国家以强制方式无偿取得管理相对人一定财产所有权。

①行政征收的概念和特征（续）

宪法第13条第3款规定：?°国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。?±所以，行政征收是指当国家基于公益要求，以对公民财产加以特别限制为必要时，就需要

对该公民个人的特别牺牲给予补偿的行为。

传统征收的特点是：

A.征收对象主要是土地等不动产；

B.征收的形式是行政行为；

C.征收目的是为了公用事业，特别是公路、

铁路等基础设施建设工程；

D.传统征收以完全补偿要件，而且大多是事

先补偿。

①行政征收的概念和特征（续）

行政征收和行政征用的异同：

A.相同点：征收和征用相同之处在于都是为

了公共利益的需要，依据法律并在给予补偿

的前提下，对公民财产权的限制或剥夺。

B.不同点：征收一般是指对公民财产所有权

的限制或剥夺，而征用仅是指对公民财产使

用权的暂时剥夺（用完之后还要归还），征用

大多适用于紧急状态或者军事、战争等特殊

紧急情况下。

行政征收与没收财产、行政征购的区别：

没收财产是指将公民所有财产的一部或者

全部强制无偿地收归国有的手段，没收一般

是带有行政处罚性质的，没收的对象一般是

违法所得或者违禁品。

行政征购则是指行政机关通过合同方式取

得相对人财产所有权的行为。

①行政征收的概念和特征（续）

行政征收的特征：

A.强制性

B.无偿性

C.法定性

A.强制性

行政征收机关实施行政征收行为，实质上是

履行国家赋予的征收权，这种权利具有强制

他人服从的效力。

因此，实施行政征收行为，不需要征得相对

人的同意，甚至可以在违背相对人意志的情

况下进行。征收的对象、数额及具体征收的

程序，完全由行政机关依法确定，无须与相

对人协商一致。

行政相对人必须服从行政征收命令，否则，

应承担一定的法律后果。

B.无偿性

国家为了完成其职能，维护其统治，必须耗

用一定的物质资财，而作为凌驾于社会生产

之上的管理机构的国家行政机关，其本身并

不直接从事生产，创造财富。因而，只有凭

借国家行政权力，通过行政征收来取得所需

物质资财。

行政相对人的财产一经国家征收，其所有权

就转移为国家所有，成为国家财产的一部分，

由国家负责分配和使用，从保证国家财产开

支的需要。

行政征收必然是无偿的，是财产的单向流

转，无需向被征收主体偿付报酬。

C.法定性

行政征收直接指向的是行政相对人的经济

利益，由于其强制性和无偿性，决定了其对

相对人的权益始终都具有侵害性。因此，为

了确保行政相对人的合法权益不受违法行政

征收行为的侵害，必须确立行政征收法定的

原则。

将行政征收的整个过程纳入法律调整的范

围，使具体的行政行为受相对稳定的法律支

配，使行政征收项目、行政征收金额、行政

征收机关、行政征收相对人、行政征收程序

都有法律上的明确依据，这是现代行政、特

别是侵益行政行为所必须遵循的原则。

只要没有法律根据，任何擅自决定征收的行

为，都是侵害相对人的合法权益的侵权行为，

都为国法不容。

②行政征收的法理基础和法律依据

如果没有了财政资金的支持，国家机器就不

能正常运转，整个国家就会瘫痪。所以，财

政资金可以说是一个国家的命脉。那么财政

资金从哪里来呢?

财政资金来源之一是税收征收。

国家是人民的国家，自然应由全民共同来承

担，由具有纳税能力的人来承担。随着经济

的发展、社会的不断进步，国家也要不断地

提高人民的生活水平及福利待遇，同时为实

现社会公平，接济社会贫弱者，也同样需要

社会的支持，需要全社会来承担。税收是解

决这一问题的主要途径之一。

我国行政征收制度的建立和实施，具有宪法

和法律上的依据。中国宪法第56条：?°中

华人民共和国公民有依照法律纳税的义务?

±，在宪法上规定了公民纳税的义务。

此外，《税收征收管理法》、《个人所得税

法》、《消费税法》等法律规定了哪些人

需要纳税，根据什么标准纳税等。

②行政征收的法理基础和法律依据（续）

财政资金的另一来源是行政收费。

行政收费之所以存在，也有其理论上的依

据。最根本的理由在于：特别支出由特别收

入来满足。

与行政税收这种?°普遍性收入?±相比，行

政收费是一种?°特别收入?±，是由于行政

机关在针对个别人提供特定服务产品过程中

的特别支出引起的。

行政收费存在的理由是国有资源有偿使用

理论。为保护资源，对资源进行合理开发利

用，减少破坏和浪费，对受益人进行收费也

是合理的。

②行政征收的法理基础和法律依据（续）

现代行政征收的法律理念：

第一，法治是行政征收的基础。

从税收法定主义的观点出发，?°无承诺不

课税?±，?°无代表则无税?±说明的是，涉

及公民财产的税收，要由最具广泛代表性的、

完全反映民意的人民代表大会来制定，即所

谓?°法律保留原则?±。

第二，公益是行政征收的目的。

真正地法治应以良法为前提，而衡量良法的

主要标准就是看它是否以公共利益为目的，

是否具有公意性。

第三，人权是行政征收行为的界限。

行政征收应以维护人权为己任和目标，人权

是行政征收行为的界限和坐标。

第四，正当程序是对行政征收的法律控制。

③行政征收的种类

它主要有以下几种：

A.税收征收。它是行政征收中最主要的方

面。

B.行政收费。主要有：

a.资源费征收。在我国，城市土地、矿藏、

水流、山岭、草地、荒地、滩涂等自然资源

属于国家所有。单位和个人在开采、使用国

有资源时必须依法向国家缴纳资源费。如水

资源费的征收、矿产资源补偿费的征收等。

b.建设资金征收。这是为确保国家的重点建

设，解决重点建设资金不足问题面向公民、

法人或其他组织实施的征收。如，公路养路费的征收、港口建设费的征收、国家能源交通重点建设基金的征收等。

c.排污费征收。

d.滞纳金征收。

（2）行政处罚

①行政处罚的概念和特征

②行政处罚的原则

③行政处罚的种类

④行政处罚的设定

⑤行政处罚的程序

①行政处罚的概念和特征

行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。

A.行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的。这一点将它与行政强制执行区别开来。行政强制执行的目的在于促使义务人履行义务

B.行政处罚的适用主体是行政机关或法律、法规授权的组织。这一点使它与刑罚区别开来。刑罚的适用主体是人民法院。

C.行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织，属于外部行政行为。这一点将它与行政处分区别开来。行政处分只能适用于行政机关的工作人员或其他由行政机关任命或管理的人员。

D.行政处罚的前提是相对方实施了违反行政法律规范的行为，而非违反了刑法、民法等其它法律规范的行为。

①行政处罚的概念和特征（续）

A.行政处罚与刑罚的区别：

制裁的性质不同；

适用的违法行为不同；

惩罚程度及适用的程序不同；

制裁机关不同；

处罚形式不同。

B.行政处罚与行政处分的区别：

制裁的对象不同；

制裁的形式不同；

两者的救济途径不同。

②行政处罚的原则

A.处罚法定原则

B.公正、公开原则

C.相对人参与原则

D.处罚与违法行为相适应原则

E.处罚与教育相结合原则

F.一事不再罚原则

G.罚款决定与罚款收缴相分离原则

A.处罚法定原则

这项原则的法律依据是《行政处罚法》的第3条规定。

《行政处罚法》第3条规定：

?°公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。?±

A.处罚法定原则（续）

《行政处罚法》第3条的规定，有以下四个具体要求：

第一，对公民和组织实施行政处罚必须有法定依据，法无明文规定不得处罚。

第二，行政处罚必须由有权设定行政处罚的国家机关在行政处罚法规定的权限范围内设定，并以法定的程序制定、公布;无权的，不

得设定;有权的，也不得越权设定;不公布的，

不得作为行政处罚的依据。

第三，实施行政处罚应当由具有行政处罚权

的行政机关在法定职权范围内实施;其他机关

或者组织必须经法律、行政法规、地方性法

规明确的授权才有权实施行政处罚。

第四，行政机关实施行政处罚必须严格依法

定程序进行。

B.公正、公开原则

《行政处罚法》第4条第一款是此项原则的

法律依据。

《行政处罚法》第4条第一款规定：?°行

政处罚遵循公正、公开的原则。?±

B.公正、公开原则（续）

公正原则包括实体公正和程序公正。

实体公正具体表现在：行政机关的处罚行为

要前后一致;作出的处罚决定应与相对人应受

的处罚成比例;符合行政惯例等。

程序公正是指行政机关在进行行政处罚时，

在程序上平等地对待各方当事人，排除各种

可能造成不平等或偏见的因素，这一原则是

通过回避制度、调查制度、听证制度等一系

列客观的制度实现的。

公开原则，是指行政机关在行政处罚过程

中，要通过一定的方式和途径让相对一方当

事人了解有关的情况。

公开原则是通过表明身份制度、告知制度、

说明理由制度等体现的。

C.相对人参与原则

其法律依据是《行政处罚法》第6条第一款

和第32条关于相对人享有陈述权、申辩权的

规定。

《行政处罚法》第6条第一款规定：?°公

民、法人或者其他组织对行政机关所给予的

行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处

罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起

行政诉讼。?±

《行政处罚法》第32条规定：?°当事人有

权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取

当事人的意见，对当事人提出的事实、理由

和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、

理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处

罚。?±

C.相对人参与原则（续）

陈述、申辩是行政处罚程序中相对人参与原

则的集中体现。在当场处罚程序、普通程序

和听证程序中，相对人享有陈述、申辩的权

利，有利于行政机关客观公正地裁决和保障

相对人的合法权益。

D.处罚与违法行为相适应原则

该原则是依据《行政处罚法》第4条第二款

规定。

《行政处罚法》第4条第二款规定：?°设

定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违

法行为的事实、性质、情节以及社会危害程

度相当。?±

D.处罚与违法行为相适应原则（续）

这一原则要求行政处罚的轻重程度表现与

违法行为的事实、性质、情节以及社会危害

性的大小相对称，重者重罚，轻者轻罚，处

罚不能过轻也不能过重，过轻则不能有效地

阻止违法行为的发生，过重则会侵害相对人

的合法权益，违背公正原则。

E.处罚与教育相结合原则

《行政处罚法》第5条规定的这项原则，体

现了我国行政处罚的特色。

《行政处罚法》第5条规定：?°实施行政

处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育

相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉

守法。?±

E.处罚与教育相结合原则（续）

处罚不是目的，而是一种手段，通过处罚教

育违法者和广大公民，从而预防和制止违法

行为。

教育是处罚的基础和目的，处罚是教育的手

段和保证，两者相辅相成，缺一不可。

F.一事不再罚原则

《行政处罚法》第24条规定：?°对当事人

的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款

的行政处罚。?±

这是一事不再罚原则的法律依据。

F.一事不再罚原则（续）

在行政处罚法中，一事不再罚原则的含义

是：

a.对同一违法行为，一个机关已经给予罚款

处罚的，其他机关不得再次给予罚款处罚。

b.如果一个机关已经给予罚款以外的其他

种类处罚，如暂扣许可证或者暂扣执照等，

其他机关是否可以再次给予相同的处罚，行

政处罚法没有明确规定。但根据过罚相当原

则，对同一违法行为，一个机关已经给予处

罚的，其他机关不应再次给予相同的处罚，

否则，就违背了过罚相当原则。

c.至于是否可以给予其他种类的行政处罚，

需要根据实际情况区别对待。一般来说，一

个机关给予的处罚已经足以纠正违法行为

的，其他机关不应再给予其他处罚。如果一

个机关给予的处罚还不足以纠正违法行为，

则其他机关可以再给予其他处罚。因此，其

他机关决定给予的处罚应当是前一个机关无

权给予的处罚，如果前一个机关有权给予的

处罚而没有给予，说明该违法行为不必给予

该种处罚，则其他机关不应给予此种处罚。

G.罚款决定与罚款收缴相分离原则

《行政处罚法》第46条第一款规定了这一

原则。

《行政处罚法》第46条第一款规定：?°作

出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机

构分离。?±

G.罚款决定与罚款收缴相分离原则（续）

罚款，是行政处罚中适用最广泛的一种处罚

措施，受到各级各类行政管理部门的青睐，

但同时也产生了?°乱罚款?±等许多弊端。

这些弊端的症结主要在于处罚决定机关、执

行机关、收受罚款机关之间无分工，集于一

身，权钱一统。实行罚款决定与罚款收缴相

分离原则，从制度上堵塞了乱罚款的漏洞。

因此，《行政处罚法》第46条规定，除了法

定情形需要当场收缴的外，应当实行罚款决

定与罚款收缴分离。

《行政处罚法》第47条：?°依照本法第三

十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下

列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：

（一）依法给予二十元以下的罚款的；

（二）不当场收缴事后难以执行的。?

±

《行政处罚法》第48条：?°在边远、水上、

交通不便地区，行政机关及其执法人员依照

本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚

款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确

有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。?±

③行政处罚的种类

A.人身罚

B.财产罚

C.资格罚

D.申诫罚

A.人身罚

a.行政拘留

行政拘留是指法定的行政机关（专指公安机关）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。

行政拘留是《行政处罚法》规定的最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关；期限一般为10日以内，较重的不超过15日；行政拘留决定宣告后，在申请复议和行政诉讼期间，被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留。

A.人身罚（续）

b.劳动教养

劳动教养就是劳动、教育和培养，简称劳教。劳动教养制度是中华人民共和国从前苏联引进，但形成世界上中国独有的制度。劳动教养并非依据法律条例，从法律形式上亦非刑法规定的刑罚，而是依据国务院劳动教养相关法规的一种行政处罚，公安机关毋须经法庭审讯定罪，即可对疑犯投入劳教场所、实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施。

我国现行劳动教养制度依据：

《关于劳动教养问题的决定》（1957年8月3日国务院公布实施）

《关于劳动教养问题的补充规定》（1979年11月29日国务院公布施行）

《劳动教养试行办法》（1982年1月21日国务院国发[1982]17号文件转发）。

A.人身罚（续）

劳动教养的依据与现行法律相抵触。

一是与我国的《立法法》的有关规定冲突。 我国《立法法》第8条第五款规定：?°对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。?±从这一条规定可以看出，对于限制人身自由的强制措施，只能由法律规定，行政法规及规章均不能规定限制人身自由的强制措施。

二是与现行《行政处罚法》的有关规定冲突。 《行政处罚法》第9条规定：?°限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。?±第10条第一款规定：?°行政法规可以设定除限制人身自由的行政处罚。?±第64条第二款规定：?°本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31前修订完毕?±。

B.财产罚

财产罚:是指使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。主要包括：

a.没收违法所得

b.没收非法财物

c.罚款。

主要适用：

有经济收入的公民或者有固定资产的法人或者组织所实施的违法行为；

在从事以营利为目的的经营活动中实施的

违法行为；

行为人实施违法行为所造成的危害后果，可

以通过剥夺其财产予以补偿，对这种违法行

为可适用财产罚。

C.资格罚

资格罚，也称为行为罚，是以剥夺或者限制

公民从事特定行为的资格为内容的行政处

罚。

主要形式：

a.吊销许可证和执照

b.暂扣许可证和执照

D.申诫罚

申诫罚，又称为声誉罚或精神罚,是行政主

体对违法相出方的名誉、荣誉、信誉或精神

上的利益造成?a定损害以示警诫的行政处

罚。

主要形式：

a.警告

b.责令具结悔过

c.通报批评

④行政处罚的设定

A.全国人民代表大会及其常务委员会是国

家最高权力机关和立法机关，可以设定任何

种类行政处罚。限制人身自由的行政处罚，

只能由法律设定。

B.国务院是最高行政机关，可以依法设定除

限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法

行为已经作出行政处罚规定的，行政法规不

得超越法律规定的给予行政处罚的行为、种

类和幅度的范围另行作出行政处罚规定。

C.地方性法规可以设定除限制人身自由、吊

销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行

政法规对违法行为已经作出行政处罚规定

的，地方性法规不得超越法律、行政法规规

定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范

围另行作出行政处罚规定。

④行政处罚的设定（续）

D.国务院各部、委制定的规章可以在法律、

行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类

和幅度的范围内作出具体规定；尚未制定法

律、行政法规的，部委规章可以设定警告或

者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由

国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚

权的直属机构按照本条的情形规定行政处

罚。

E.省、自治区、直辖市人民政府和省、自治

区人民政府所在地的市人民政府、经国务院

批准的较大的市以及经济特区市人民政府制

定的规章可以在法律、法规规定的给予行政

处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体

规定；尚未制定法律、法规的，上述人民政

府制定的规章可以设定警告或者一定数量罚

款的行政处罚。罚款的限额由省级人大常委

会规定。

F.除上述规定外，其他任何规范性文件不得

设定行政处罚。

⑤行政处罚的程序

A.简易程序

B.一般程序

C.听证程序

A.简易程序

行政处罚的简易程序又称当场处罚程序，指

行政处罚主体对于事实清楚、情节简单、后

果轻微的行政违法行为，当场作出行政处罚

决定的程序。

适用简易程序的行政处罚必须符合以下条

件：

a.违法事实确凿；

b.对该违法行为处以行政处罚有明确、具体

的法定依据；

c.处罚较为轻微，即对个人处以50元以下的

罚款或者警告，对组织处以1000元以下的罚

款或者警告。

行政执法人员当场作出行政处罚决定的，应

遵守以下程序：

a.出示执法证件，表明执法人员身份；

b.告知作出行政处罚决定的事实、理由和根

据；

c.听取当事人的陈述和申辩；

d.填写预定格式、编有号码的行政处罚决定

书；

e.将行政处罚决定书当场交付当事人。

B.一般程序

一般程序是行政机关进行行政处罚的基本

程序。

一般程序适用于处罚较重或情节复杂的案

件以及当事人对执法人员给予当场处罚的事

实认定有分歧而无法作出行政处罚决定的案

件。

一般程序的具体内容有：

a.调查取证；

b.告知处罚事实、理由、依据和有关权利；

c.听取陈述、申辩或者举行听证会；

d.作出行政处罚决定；

e.作出行政处罚决定书。

C.听证程序

根据《行政处罚法》的规定，行政机关作出

责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大

数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当

事人有要求举行听证的权利。当事人要求听

证的，行政机关应当组织听证。

（3）行政强制

①行政强制的概念

②行政强制的种类

③我国行政强制法（草案）

①行政强制的概念

行政强制，全称为行政强制行为，是?°行

政强制措施?±和?°行政强制执行?±的合

称，指行政主体，为了维护和实施行政管理

秩序，预防和制止社会危害事件与违法行为

的发生与存在，依照法律、法规，针对特定

公民、法人或者其他组织的人身、行为与财

产进行约束和处置，或在当事人拒不履行业

已生效的具体行政行为的条件下，国家行政

机关自己或者申请人民法院，依法对负有履

行义务的当事人采用有关强制手段，迫使其

履行义务，或者达到与履行义务相同状态的

强制性行为。

②行政强制的种类

A.行政强制措施

B.行政强制执行

A.行政强制措施

行政强制措施是指行政机关在实施行政管

理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时

性限制，或者对公民、法人或者其他组织的

财产实施暂时性控制的措施。

行政强制措施包括两个方面：一是对人身的

强制。指公安、海关、国家安全医疗卫生等

行政机关。在紧急状态下，对公民的人身自

由依法加以限制的行政行为，主要有：强制、

约束、收容、强制遣送、妇女教养和强制戒毒和强制治疗，扣留、强制带离现场。二是对财产的强制，包括：冻结、扣押、查封等。三是对场所的强制，包括：强制隔离、查封。

A.行政强制措施（续）

政强制措施划分为以下两种类型或形态： a.即时性强制措施

即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行作出具体行政行为，而直接对相对人的人身、财产或行为采取的断然行动。

b.一般性强制措施

这类强制措施是行政机关为了查明情况，或者为了预防、制止、控制违法、危害状态，或者为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实需要，依职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。

B.行政强制执行

概念：

行政强制执行是指在行政相对人拒不履行国家行政主体所作出的，并且已经生效的具体行政行为所确定的义务，有关国家机关依法强制该相对人履行该义务，或者由国家机关本身或第三人直接履行或代为履行该义务，然后向义务人征收费用的法律制度。

特征：

a.行政强制执行以行政主体和法院为执行主体。

b.行政强制执行以已生效的具体行政行为所确定的义务为执行内容。

c.强制执行的目的在于迫使相对人履行义务或用代执行等方式达到与履行义务相同之状态，最终确保行政法上秩序的实现。

d.在执行条件上，行政强制执行必须以相对人逾期不履行已经生效的具体行政行为所确定的义务为前提。

③我国行政强制法（草案）

从1999年3月起草，《行政强制法(草案)》历经10年，到2009年8月24日终于第三次提请审议，这是一部继《行政处罚法》《行政许可法》后，又一部旨在约束行政权力的法律。《行政强制法(草案)》目前尚在讨论阶段.主要内容：

1、执法主体必须是正式执法人员，全国人大法律委员会经同国务院法制办研究，建议增加两项内容。草案规定，行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的正式执法人员实施，其他人员不得实施。

2、行政机关不得夜间执行不得停水停电。

3、行政机关不得在夜间或者节假日实施行政强制执行。违反本法规定，在夜间或者节假日实施强制执行的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

4、行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政决定。

5、不得查扣公民个人及其家属的生活必需品。

③我国行政强制法（草案）

6、草案的内容照顾到了人的基本生存需要问题，在规定行政强制有查封、扣押权力的同时，也规定不得查封、扣押公民个人及其家属的生活必需品。

7、实施行政强制措施不得影响企业正常经营。

8、行政机关依法查询企业的财物账簿、交

易记录、业务往来等事项，不得影响企业的

正常生产经营活动，并应当保守所知悉的企

业商业秘密。

9、查封、扣押限于涉案的场所、设施或者

财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场

所、设施或者财物。

10、行政强制执行不排斥?°执行和解?±。

行政强制执行可达成执行协议，也就是说，

行政强制执行不排斥?°执行和解?±。草案

规定，实施行政强制执行，行政机关可以在

不损害公共利益和他人利益的情况下，与当

事人达成执行和解。

第七章行政复议

云南大学法学院沈寿文

shouwenshen@https://www.doczj.com/doc/737602965.html,

目录

一、行政复议的概念

二、行政复议的性质

三、行政复议的特征

四、行政复议的原则

五、行政复议的范围

六、行政复议的管辖

七、行政复议的参加人

八、行政复议的程序

一、行政复议的概念

行政复议是指作为行政相对人的公民、法人

或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵

害其合法权益时，依法对法定的行政复议机

关提出申请，由复议机关根据法定程序对该

具体行政行为的合法性和适当性进行审查并

作出相应决定的活动。

《中华人民共和国行政复议法》（1999年)第

二条公民、法人或者其他组织认为具体行

政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行

政复议申请，行政机关受理行政复议申请、

作出行政复议决定，适用本法。

一、行政复议的概念（续）

行政复议机关

申请人被

申请人

二、行政复议的性质

1、行政复议是一种带有准司法性质的具体

行政行为。

?°准司法性质?±：

由行政相对人的申请来启动，类似于司法机

关?°不告不理?±原则。

受理后，也必须遵循严格的法定程序出决

定，类似于司法机关审理案件后作出判决的

过程。

?°具体行政行为?±：

因为行政复议机关仅就个案作出裁决，其决

定没有普遍约束力。当事人对复议决定不服，

除行政终局裁决外，都可向法院提起行政诉

讼。

根据我国《行政复议法》的规定,除部分行

政机关最终处理的行政争议外,行政相对人对

大多数行政复议决定均可依法向法院提起行

政诉讼.

二、行政复议的性质（续）

2、行政复议是上级行政机关对下级行政机

关的一种监督途径，是行政机关内部自我纠

正错误的一种监督制度。

行政复议制度建立的基础是行政系统内部

上下级机关间的层级监督关系。

上级机关作为行政复议机关，通过受理行政

相对人的复议申请来对下级机关具体行政行

为的合法性和适当性进行审查，防止和纠正

违法的或不当的具体行政行为，从而保障和

监督下级机关依法行政。

二、行政复议的性质（续）

3、行政复议是相对人合法权益遭受具体行

政行为侵害时的一条有效救济途径。

由于复议机关也是行政机关，通常就是被申

请人的上一级主管机关，与法院相比对于引

起争议的行政事务更加熟悉，因此更有利于

行政纠纷的解决。

而且，行政复议的审查范围要大于行政诉

讼，既可以审查具体行政行为的合法性，又

可以审查其适当性，还能够对一部分抽象行

政行为进行附带性审查，从而更有利于保护

当事人的合法权益。

其他观点总结

观点一：行政说

行政机关自我纠错机制

效率优先

观点二：司法说

复议机构的独立性

与程序的公正性

追求公正

观点三：行政司法说

兼具行政与司法双重性质与特点

本质上追求公正

程序上兼顾效率

三、行政复议的特征

行政复议与行政诉讼的共同点：

不适用调解、案件审理过程中非因法定事由

具体行政行为不停止执行

行政复议自己的一些特征：

1、行政复议是由行政机关进行的带有准司

法性质的行政行为，是对行政机关进行内部

监督的重要途径；

而行政诉讼则是人民法院进行的司法行为，

是对于行政机关的外部监督。

2、行政复议既可以对行政行为的合法性进

行审查，也可以对行政行为的适当性（合理

性）进行审查；

行政诉讼绝大多数情况下只能审查行政行

为的合法性，只有在行政处罚显失公正等极

少数情况下才能审查行政行为的适当性。

三、行政复议的特征（续）

3、行政复议机关可以直接变更不适当的行

政行为；

而在行政诉讼中，绝大多数情况下法院不能

对行政行为加以变更，只有在行政处罚显失

公正时，才可以判决变更。

4、行政复议除能够审查具体行政行为外，

还能够对一部分抽象行政行为进行附带性审查；

行政诉讼只能审查具体行政行为，不能审查抽象行政行为。

5、行政复议采用一级复议制，案件经行政复议机关一次审理终结作出决定后，当事人对复议决定不服，不能再次向复议机关的上级机关申请复议，只能向法院提起行政诉讼（不包括行政终局裁决）；

行政诉讼则采用二审终审制，当事人对一审判决不服，可以向上一级法院提起上诉。四、行政复议的原则

《行政复议法》第4条，行政复议的基本原则为合法原则，公正原则，公开原则，及时原则和便民原则。

1．合法原则，是指行政复议机关要依照法定的职权和程序，以法律为依据审理行政复议案件。

（1）主体合法

（2）程序合法

（3）依据合法

四、行政复议的原则（续）

2．公正原则，是指行政复议机关要以仲裁者的身份对案件进行公正审理，对申请人和被申请人一视同仁。主要表现为：

（1）申请人和被申请人在行政复议中地位平等。

虽然行政管理法律关系中，被申请人对申请人享有行政管理权，两者地位是不平等的。但行政复议的目的即在于?°改变因双方地位差异而可能导致的损害结果?±。确立申请人和被申请人在行政复议中的平等地位，能够增强申请人的自信，有利于保护申请人的合法权益。

（2）复议机关不得偏袒被申请人。

四、行政复议的原则（续）

3．公开原则，是指复议机关应依法将案件审理和决定的信息向各方当事人公开，不搞?°暗箱操作?±。主要表现为：

（1）公开被申请人的书面答复、证据、依据等相关材料。《行政复议法》第23条第2款

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

（2）公开作出复议决定。

行政复议决定书经送达后发生法律效力。

四、行政复议的原则（续）

4．及时原则，是指复议机关要讲求效率，在法定期限内进行审查并作出复议决定。主要表现为：

（1）收到相对人的行政复议申请后，对该申请及时进行审查。

（2）在法定期限内作出复议决定。《行政复议法》第31条?°行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。?±

四、行政复议的原则（续）

5．便民原则，指行政复议机关在复议活动中要方便行政相对人。主要表现为：

（1）在申请方式上，书面申请和口头申请并用。《行政复议法》第11条?°申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申

请人的基本情况、行政复议请求、申请行政

复议的主要事实、理由和时间。?±

《复议法》在客观、理性的基础上，增加了

口头申请的形式。行政相对人仅就要求复议

的有关事实与请求告知复议机关即可。口头

申请规定在我国的确立，是中国特色的范例，

国外很少有这样的规定，都以书面形式为原

则。

四、行政复议的原则（续）

（2）部分复议申请可由行政机关转送。《行

政复议法》第15条：五种情形申请行政复议，

申请人可以向具体行政行为发生地的县级地

方人民政府提出行政复议申请，由接受申请

的县级地方人民政府依照《行政复议法》第

18条自接到该行政复议申请之日起七日内，

转送有关行政复议机关，并告知申请人。

（3）不得向申请人收费。《行政复议法》第

39条规定?°行政复议机关受理行政复议申

请，不得向申请人收取任何费用。行政复议

活动所需经费（复议机关的复议活动所需的

邮寄费、差旅费、办公费、会议费、设备购

置费，均由本级财政予以保障）应当列入本

机关的行政经费，由本级财政予以保障。

四、行政复议的基本原则

(其他观点)

（一）一级复议原则

1、内涵：行政诉讼

行政复议

行政争议

2、例外：

国务院裁决法院行政诉讼

原机关复议

省、部级具体行政行为

（二）合法性与合理性（适当性）双重审查

原则

1、内涵——违法性与适当性全面审查；

2、双重审查原则的法理依据——行政机关的

内部纠错机制；

（三）主要审查具体行政行为并附带审查部

分抽象行政行为的原则

1、行政复议可以审查的具体行政行为（第六

条）

2、行政复议不得审查的具体行政行为（第八

条）

3、行政复议可以附带审查的部分抽象行政行

为（第七条）

（四）不适用调解原则

不适用调解原则的法理依据？

（五）具体行政行为不因复议停止执行原则

1、内涵：

2、例外：

3、法理依据：

五、行政复议的范围

（一）行政复议的受案范围

1.所有具体行政行为（列举式）

《行政复议法》第6条规定，公民、法人或

其他组织对以下具体行政行为不服，可以申请

行政复议：

（1）对行政机关作出的警告、罚款、没收

违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂

扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政

拘留等行政处罚决定不服的；（行政处罚）

（2）对行政机关作出的限制人身自由或者

查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不

服的；（行政强制措施）

（3）对行政机关作出的有关许可证、执照、

资质证（建筑资质证）、资格证（法律职业资

格证，教师资格证）等证书变更、中止、撤销

的决定不服的；（行政许可）

（一）行政复议的受案范围（续）

（4）对行政机关作出的关于确认土地、矿

藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、

海域等自然资源的所有权或者使用权的决定

不服的；（行政确认）

（5）认为行政机关侵犯合法的经营自主权

的；

经营自主权是指企业，经济组织或公民个人

在法律法规规定的范围内，在国家的宏观调控

下自主调配、使用、管理自己拥有的人、财、

物，自行组织生产经营活动的权利。

案例

某灯具厂认为尹某在试用期间被证明不符

合录用条件，决定解除与尹某的劳动合同。尹

某得知此事后，并没有去申请劳动争议仲裁，

而是将该情况告诉了担任县工商局局长的叔

叔夏某。

过了几天，某灯具厂收到县工商局的通知，

要求该厂立即恢复与尹某的劳动合同，工资奖

金照发，否则该厂在年度检验中会有麻烦。

某灯具厂认为，企业辞退员工属于内部的人

事管理行为，员工对此不服可申请劳动争议仲

裁，还可提起民事诉讼，但县工商局无权干预。

现在县工商局发出通知要求恢复与尹某的劳

动合同，还以通不过年度检验相威胁，是对企

业自主经营权的非法干预。因此，某灯具厂决

定，向市工商局申请行政复议。

（一）行政复议的受案范围（续）

（6）认为行政机关变更或者废止农业承包

合同，侵犯其合法权益的；

（7）认为行政机关违法集资、征收财物、

摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

依据法律和法规的规定，行政机关有权要求

相对人履行义务，例如税务机关有权要求纳税

人缴纳税款。但行政机关要求相对人履行的义

务应符合两个要件：（1）这些义务必须是基于

法律，法规的明确规定产生的；（2）行政机关

要求相对人履行义务必须符合法定程序。

行政机关要求相对人履行义务没有相应的

法律、法规依据或者程序不合法，就属于违法

要求履行义务。

（一）行政复议的受案范围（续）

（8）认为符合法定条件，申请行政机关颁

发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或

者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机

关没有依法办理的；

以上（5）（6）（7）（8）四项均以相对人?°

认为?±开头，只要相对人主观上认为自己合

法权益受到以上行政机关的侵犯，就可以申

请复议，到底相对人事实上有无受到侵害，

由复议机关来进行审查。

（一）行政复议的受案范围（续）

（9）申请行政机关履行保护人身权利、财

产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没

有依法履行的；（行政不作为）

行政法概念辨析

1,罚款与执行罚 不同点：1，性质不同：前者是行政处罚，后者是行政强制措施 2，是否具有制裁性：前者具有制裁性，后者不具有制裁性 3，前者是相对人违反管理秩序，后者是相对人拒绝履行义务 4，适用不同：前者适用“一事不再罚”，后者不适用“一事不再罚”相同点：是因当事人不履行法定义务所引起的（不确定） 2，行政拘留与刑事拘留 不同点：1，性质不同：前者是行政处罚行为，后者是刑事强制措施2，目的不同：前者是惩罚与教育，后者是预防和保障 3，前者是行政权，后者是司法权 4，适用的法律不同：前者适用的是《中华人民共和国治安管理处罚法》，后者适用的是《中华人民共和国刑事诉讼法》 5，强制的对象不同：前者对象是违反治安管理的违法人员，后者的对象仅限罪该逮捕的现行或重大嫌疑分子 6，执行场所不同：前者拘留所执行，后者看守所执行 相同点：都是法律规定的暂时限制人身自由的一种强制措施 3，具体行政行为与抽象行政行为 不同点：1，主体不同：前者是行政主体，后者是行政机关 2，对象不同：前者是特定的，后者是不特定的 3，能否反复适用：前者不能，后者不能 4，影响权益方式：前者直接，后者间接 5，具体表现形式：前者行政处理决定，后者行政规范性文件 相同点：1.都是行政机关实施的行政行为；2，都是通过法定形式来实施的3.调整的法律关系都是行政法律关系 4，行政强制措施与行政强制执行

不同点：1,在行为性质上：前者属于具体行政行为，后者既可能是行政行为， 也可能是司法行为 2，对象上不同：前者对人身，财产，后者除了对人身财产，还可对行为 3，主体上：前者是行政主体，后者是法院或具有强制执行权机关 4，期间上：前者是暂时的，后者是终了性 相同点：1，它们都具有强制性,2它们的法律后果基本上相同，即实现行政管理所要求的目的 5，行政授权与行政委托 不同点：1，职权来源不同：,前者必须有明确的法律、法规或者规章的依据， 如果没有法定依据的，视为行政委托；后者不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。 2，职权性质不同：前者或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。后者不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。 3，法定方式不同：前者的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。后者的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。 相同点：1.都是非政府组织，是国家机关以外的社会组织；2、都有管理公共事务的职能 6，行政处罚与行政处分 不同点：1，性质不同：前者是外部行政行为，后者是内部行政行为 2，依据不同：前者依据行政行为处罚法，后者依据公务员法 3，制裁的原因不同：前者制裁的行为是处于行政管理相对人地位的公民、法人或其他组织不服从管理的违法行为，后者制裁的行为是国家工作人员与其职务有关的违法、渎职或失职行为 4，制裁的对象不同,：前者的对象是行政管理相对人，既可以是公

行政法知识框架图

行政法学科知识框架 一、行政法概述行政法律规范的特征 行政法的基本概念及法律渊源 行政法法律渊源的等级效力 合法行政原则 合理行政原则 程序正当原则 行政法的基本原则高效便民原则 诚实守信原则 权责统一原则 二、行政组织法 国务院 国务院组成部门 中央行政机关国务院直属特设机构、 国务院直属机构、 国务院组成部门管理的国家局在权限范围内 享用行政权地方政府 地区行政公署 行政主体派出机关区公所 街道办事处 派出所 享有部分行政权的行政机构工商所 税务所 法律、法规、规章授权组织 公务员身份的取得——录用、聘任等 公务员的考核、职务升降、交流与回避 公务员公务员的惩戒 公务员的辞职辞退与退休 公务员权利的救济途径——复核与申诉；仲裁与起诉

行政法规立法权 行政法规行政法规制定程序 行政法规的备案 三、抽象行政行为 行政规章立法权 行政规章行政规章制定程序 行政规章的备案 四、具体行政行为拘束力 具体行政行为的效力执行力 1、概述确定力 具体行政行为的无效、可撤销和废止 事实证据确凿 正确适用法律、法规 2、具体行政行为的一般合法要件符合法定程序 不得超越职权 不得滥用职权 行政许可的设定 行政许可的实施机关 行政许可的实施程序 行政许可的听证程序 3、行政许可许可的撤销 行政许可的管理许可的撤回 许可的注销 行政许可案件的受案范围 政许可案件的被告 行政许可案件法院对行政许可案件审理、判决 行政许可中赔偿、补偿及诉讼问题

上海万国专辅中心 欢迎致电（021）63537452 上海万国 第 3 页 10/28/2019 行政处罚种类 行政处罚设定 处罚实施机关 行政处罚适用：一事不再罚原则 处罚简易程序 4、行政处罚 听证程序 行政处罚效力 行政处罚不成立 行政处罚无效 种类 治安管理处罚 简易程序 听证程序 当场收缴罚款 行政强制措施---基本原则 5、行政强制 二者区别 行政强制执行-----种类 6、行政合同与行政给付 主动公开 公开事项 申请公开 7、行政公开 行政公开的主管机关和费用 不公开的救济 五、 行政救济法

行政法与行政诉讼法(第六版)1

行政法与行政诉讼法（第六版） 第一编行政法的基本理论 一、行政法的概念与特征 1、概念:指调整行政关系，规范和控制行政权的形式，维护公共利益，保障公民个人权利和自由的法律规范和法律原则的总和。 2、特征:?内容上具有明显公益性，与公共利益直接相关 ?形式上具有广泛性，涉及到生活的方方面面 ?形式上具有多元性，行政法规出于不同性质、层次国家机关之手，来源多元 ?形式上具有变动性，行政直接面对社会生活 二、成文法是法律的主要渊源（选择题） 1、宪法和条约--行政法最高法律渊源 2、指定法--行政法基本法渊源 ?法律 ?行政法规 ?地方性法规 ?自治条例和单行条例 ?行政规章（部门规章、地方政府规章） 3、法律解释 ?宪法解释 ?立法解释 ?司法解释 ?行政解释 ?地方解释 三、行政法的基本原则 （一）行政合法性原则:行政权的行使符合法律规定 1、法律优先，法律高于行政，因为法律是人民意志的体现 2、法律保留，法律对某些事项在一定范围内有所保留。法律沉默时，行政机关不能任意做出决断。在法律保留范围内，拒绝禁止行政机关行使权力，不在范围之内，允许行使权力。法律保留范围包括侵害保留、全面保留、重要保留 （二）行政合理性原则 1、平等对待:行政机关行使裁量权时要平等对待老百姓，适用于侵害、受益领域 要求:?行政机关同时面对多个行政相对人，要相同情况相同对待 ?先后面对多个行政相对人也要相同对待 ?行政机关无论同时面对还是先后面对多个行政相对人，要不同情况区别对待，在本质不同时应有所区别。 2、比例原则:行政法中的皇冠原则，适用于侵害行政领域 要求:?妥当性:行政机关所采取手段和利益必须能够实现公共利益 ?最小侵害要求:当行政机关拥有多个手段可以实现既定目标，应当选择对个人利益损害最小的手段 ?均衡个人利益与公共利益原则 3、信赖利益保护原则（诚实性原则），最早起源于德国，适用于受益行政领域

(完整版)行政法与行政诉讼法期末考试重点整理

行政法 1、行政法的概念与特征： 行政法是调整行政关系，规范行政组织及其职权、行政行为的条件与程序，以及对行政活动予以监督的法律规范的总称。 主要特征：（1）行政法涉及的内容广泛；（2）行政法规范具有易变性；（3）行政法的实体性规范与程序性规范通常交织在一起，没有截然分开。 2、行政法的渊源及其制定主体： （1）宪法； （2）法律：全国人民代表大会及其常务委员会； （3）行政法规：国务院； （4）地方性法规：省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会； （5）自治条例和单行条例：民族自治地方的人民代表大会； （6）行政规章：部门规章由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；地方规章由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民政府； （7）国际条约与协定； （8）法律解释； 3、行政法律关系的概念、特征、构成要素： 行政法律关系是行政法对由行政活动产生的各种社会关系加以调整后，所形成的行政主体相互之间、行政主体与行政相对人之间以及行政主体与其他各方之间的权利义务关系。主要特征： （1）行政法律关系双方主体中，行政主体一方是恒定的； （2）行政法律关系双方的权利义务具有对应性和不对等性； （3）行政法律关系中的国家权力具有不可处分性； （4）行政法律关系的设定具有灵活性与及时性； 构成要素：（1）主体，行政关系中享有权利和承担义务的组织或个人； （2）内容，行政法律关系主体相互之间的权利义务； （3）客体，行政法律关系的权利、义务所共同指向的对象或标的。 4、依法行政原则： （1）合法行政，指行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。具体要求： A、职权法定，行政机关实施行政管理依照法律、法规、规章的规定进行，首先要依照法律、法规、规章规定的职权，即职权法定； B、依法的规定行政，行政机关实施行政管理要依照法律、法规、规章的规定进行，包括遵循法定条件，依照法定程序行政； C、法律优先，在依法的规定进行行政活动的过程中，行政主体要依照法律、法规、规章等多种法律文件，此时从法制统一的要求出发，必须遵循法律优先。 D、法律保留，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其

国家司法考试《行政法与行政诉讼法》复习全书【核心讲义(上编)】-第一~七章【圣才出品】

上编行政法 第一章行政法基础理论 【考情分析】 本章平均每年考查10分，除了单选题、多选题之外，还可能在卷四通过案例题或论述题进行深度考查。主要涉及对行政法的基本原则、国家机构、行政行为、行政立法和公务员制度的考查。考生应重点把握以下内容： （1）基本原则：对基本原则的考查，不仅会体现在客观题中，也可能会在卷四的案例题或论述中加以考查。可能是将高效便民原则、程序正当原则等数个原则相混合后加以考查，也可能是对某一原则的具体内涵进行考查。 （2）国家机构：对国家机构的考查，除了会具体考查中央国家机构和地方国家机构具体的职权及其设置外，还可能将其与行政主体的资格结合起来考查。对此，考生要准确掌握国家机构（包括中央国家机构与地方国家机构）的设置体制及其具体职权，不要混淆。 （3）行政行为：对行政行为的考查，主要集中在对具体行政行为和抽象行政行为的区分。此外，具体行政行为的种类划分也是考试的一个重点内容。这类题型相对容易，考生应准确把握，争取不要失分。 （4）行政立法：对于行政立法的考查，主要集中在行政法规、行政规章两个方面。对二者的监督审查的考查常常会结合全国人大常委会、国务院的职责等知识来对考生加以干扰。对二者的制定主体则会结合行政处罚、行政许可的设定权限来一起考查。此外，二者在制定程序中的区别则会在一道题中进行比较考查。 （5）公务员制度：对公务员制度的考查，通常难度不大。其中聘任制公务员是一个考

查重点，会将聘任制公务员的特殊要求与普通公务员的要求相互杂糅来加以考查。此外，公务员的处分种类及各项处分的内容也会在选择题中予以考查。 一、行政法与行政诉讼法的基本原则 1．行政法意义上的行政 （1）行政法意义上的行政，是指国家行政机关或者法律规范授权的社会组织，为了实现公共利益，依法对一定范围内的社会事务进行管理的活动，也称公共行政。 （2）一般将公共行政分为干预行政和给付行政、负担行政和授益行政、羁束行政和裁量行政。 2．行政法的基本原则 行政法基本原则是指反映行政法的本质和基本价值要求，体现行政法各个制度和具体规则的内在联系，调节基本行政关系的共同性规则。其总体特征是相对于具体制度和具体规则而具有的共同性和概括性。行政法基本原则的具体内容有： （1）合法行政原则 ①合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。合法行政原则有两个要求： a．行政机关必须遵守现行有效的法律 具体内容包括：行政机关的任何决定与规定不得与法律相抵触，行政机关有义务执行和实施现行有效法律规定的行政义务。即“法已规定不可违”。 b．行政机关应当依照法律授权活动 这一方面的基本要求是：没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定，即“法无授权即禁止”。

2020年智慧树知道网课《行政法与行政诉讼法》课后习题章节测试满分答案

第一章测试 1 【单选题】(10分) 行政法的调整对象是（） A. 监督行政关系 B. 行政法律关系 C. 监督行政法律关系 D. 行政关系 2 【多选题】(10分) 行政法在形式上的特点有（） A. 法律文件数量多 B. 内容广泛、易于变动 C. 法律形式多 D. 没有统一完整的法典

3 【多选题】(10分) 下列关于行政法功能的表述，正确的有（） A. 预防和解决行政纷争 B. 为政府提供行政依据 C. 保障私益与公益的实现 D. 维护行政管理秩序 4 【多选题】(10分) 下列哪些是行政法的渊源？（） A. 最高人民法院关于执行行政诉讼法的若干问题的解释 B. 国务院某部委的会议纪要 C. 某市政府关于征收过桥费的通知 D. 深圳经济特区市政府的规范性文件

5 【多选题】(10分) 法律解释主要包括（） A. 立法解释 B. 行政解释 C. 司法解释 D. 地方解释 6 【单选题】(10分) 行政法的形式渊源，指的是行政法律规范的来源或具体表现形式。下列选项中，不属于中国行政法正式渊源的是() A. 江苏省高级人民法院公布的经典行政案例 B. 省级人大及其常委会制定的地方性法规 C. 全国人大常委会批准的国际条约 D. 某辖区的市人民政府制定的政府规章

7 【单选题】(10分) 行政关系是（）。 A. 国家行政机关参与社会活动所形成的所有社会关系 B. 行政相对方之间的权利、义务关系 C. 行政主体在行使行政权的过程中所产生的各种社会关系 D. 行政法调整某些社会关系的过程中形成的关系 8 【多选题】(10分) 张某为某市集团公司的保安员(正式员工)，2000年8月5日由于擅离职守造成公司部分财务被盗，公司经研究决定给与张某扣除该月奖金的处罚决定。张某遂产生报复念头，于是在8月6日晚，趁值夜班之机，将公司的生产用电变压器加以破坏，使得正常的生产受到了影响。次日公司发觉后遂向市公安局报案，公安机关查明上述事实后，依法作出对张某拘留15日、罚款100元的治安行政处罚裁决。同时责令张某赔偿公司的部分损失。上述案例中属于行政法调整领域的行为有哪些？（） A. 市公安机关责令张某赔偿集团公司的部分损失 B. 市公安机关作出的对张某拘留15日的处罚 C. 市公安机关作出的对张某100元的罚款

2016年10月自考行政法学(00261)试题及答案解析

2016年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 行政法学试卷 (课程代码00261) 本试卷共5页，满分100分，考试时间150分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号，使用0．5毫米黑色字迹签字笔作答o 4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题(共40分) 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答 题卡”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1．下列具有行政法规范最高效力的是 A．宪法B．自治条例C．行政法规D．国际条约2．下列关于行政法特点的表述，正确的是 A．行政法是一部完整、统一的法典 B．行政法规范赖以存在的法律文件是分散的和大量的 C．行政法和一般法律规范一样，具有较强的稳定性 D．行政法中的程序法和实体法分别独立成为不同的法律部门 3．下列属于行政公开原则具体要求的是 A．不做自己案件的法官B．行政过程公开 C．不存在偏见D．不单方接触 4．下列有权行使行政调解权的是 A．基层人民法院B．县公安局 C．中级人民法院D．海事法院 5．下列不属于国家行政机关的是 A．某市消费者协会B．民政部 C．某市税务局D．某县人民政府 6．下列不属于公务员的是 A．某目有．企业总经理B．某镇政府的副镇长 C．某基层法院派出法庭的法官D．国务院审计署科员 7．行政行为以其适用与效力作用对象的范围为标准，可分为 A．羁束行政行为与抽象行政行为B．依申请行政行为与授益行政行为C．内部行政行为与外部行政行为D．具体行政行为与要式行政行为8．行政奖励属于 A．授益行政行为B．抽象行政行为 C．不利行政行为D．双方行政行为 9．行政立法的主体是 A．法定的国家权力机关B．法定的国家机关

行政法期末复习资料

行政法期末复习资料 第一章行政法绪论 一、行政法概念 含义：行政法是指调整行政关系（包括监督行政关系）的法律规律的总称。 内涵：①行政法是控制行政权力的法。 ②行政法是关于行政的法，决定行政机关的组织、权力和职责。 ③行政法除了奉行法治，这些原则的目的还旨在保证公共领域内的权力行使的责任性、透明性和有效性。 二、表现形式（重点是中国的） 1、成文法源 省、自治区，直辖市 地方性法规颁布省、自治区人民政府所在地的人大及其常委会 经国务院批准的较大的市的人大及其常委会 经济特区所在地的市的人大及其常委会 （另外，还有条约和协定、法律解释等） 第二章行政法的基本原则（注意论述题、名词解释、选择题） 一、行政法定原则（要求行政符合法的形式正义） 1、含义：所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先原则与法律保留原 则等内容。 2、子原则：A、职权法定原则 a、含义：所谓职权法定原则，就是指任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否 则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。 b、内涵：①行政职权来源于法； ②行政职权受制于法； ③越权无效，并应承担法律责任。 B、法律优先原则 含义：即法律相对于行政权的优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者无效。 C、法律保留 含义：法律保留，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。 法律保留原则严格区分国家立法权和行政立法权。 二、信赖保护原则 1、含义：信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时， 行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的 利益。

自考行政法学试题及答案

全国2011年10月高等教育自学考试行政法学试题及答案 课程代码：00261 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 1．行政法的调整对象是（ C ） A．行政法律关系B．监督行政关系C．行政关系和监督行政关系D．公务员权利与义务关系 2．下列属于一般行政法的是（ D ） A．军事行政法B．卫生行政法C．科技行政法D．行政程序法 3．有效成立的行政行为非依法不得随意变更或撤销，这是行政行为的（ D ）A．公定力B．拘束力C．执行力D．确定力4．行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，这是行政法的（ C ） A．合法性原则B．效率性原则C．合理性原则D．应急性原则5．下列具有行政主体资格的是（C ） A．被委托的组织B．被委托的个人C．法律、法规授权的组织D．公务员 6．某国家安全机关工作人员在办案过程中，紧急使用公民的交通工具，这体现了行政主体享有（ C ） A．行政先行处置权B．行政受益权C．获得社会协助权D．行政强制权 7．行政行为以其对象是否特定为标准，可分为（ A ） 精选文档

精选文档 A ．抽象行政行为和具体行政行为 B ．羁束行政行为和自由裁量行政行为 C ．要式行政行为和非要式行政行为 D ．内部行政行为与外部行政行为 8．行政行为合法要件缺损，该行政行为应属于（ C ） A 有效行政行为B ．无效行政行为C ．可撤销行政行为D ．应废止行政行为 9．下列不属于．．． 依职权的行政行为的是（ D ） A ．某公安局到某卡拉OK 厅进行消防检查 B ．某税务局向某企业征收企业营业税 C ．某公安局对张某超速驾驶作出罚款200元处罚决定 D ．某公安局依法给张某颁发驾驶执照 10．为了执行法律或地方性法规而做出具体规定，这种行政立法属于（ B ）A ．补充性立法B ．执行性立法C ．试验性立法D ．地方性立法 依据行政立法内容、目的的不同，行政立法可分为：执行性立法、补充性立法和试验性立法。 （1）执行性立法，是指国家行政机关为了执行法律、地方性法规或上级行政机关发布的规范性文件所进行的行政立法活动。执行性立法不创设新的法律规则、不为行政相对人设置新的权利和义务，它只是通过实施条例、实施细则和实施办法等形式将法律或法规的一般性规定具体化。（2）补充性立法，是指国家行政机关根据权力机关的授权，对已经颁布的法律、法规尚未规定的某些事项进行补充规定的立法活动。由于补充性立法

行政法的概念、特征和分类[精.选]

(一)行政法的概念、特征和分类 1.行政法的概念 所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。 作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类：(1)行政管理关系。即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中，与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系，是行政关系中的主要部分。行政主体的大量行政行为，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等，大部分都是以行政相对人为对象实施的，从而与行政相对人之间产生行政关系。(2)行政法制监督关系。即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。所谓行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。 (3)行政救济关系。即行政相对人认为其合法权益受到行政主体做出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，做出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。所谓行政救济主体，是指法律授权其受理行政相对人申诉、控告、检举和行政复议、行政诉讼的国家机关。主要包括受理申诉、控告、检举的信访机关，受理行政复议的行政复议机关，以及受理行政诉讼的人民法院。(4)内部行政关系。即行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与其内设机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与法律；法规授权组织之间的关系，行政机关与其委托行使某种行政职权的组织的关系等等。在上述四种行政关系中，行政管理关系是最基本的行政关系，行政法制监督关系和行政救济关系是由行政管理关系派生的关系，而内部行政关系则是从属于行政管理关系的一种关系，是行政管理关系中的一方当事人──行政主体单方面内部的关系。 2.行政法的特征 (1)行政法尚没有统一完整的实体行政法典这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。 (2)行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。 (3)行政法具有很强的变动性 与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。 3.行政法的分类 (1)以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。这类规范数量最多，涉及面最广。③关于监督行政权的法律规范，即监督主体对行政权进行监督的法律规范，最主要的有行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等法律规范。这一类规范数量虽不是最多，但十分重要，是行

行政法各章习题(含参考答案)

第一编导论 第一章行政法的基本理念 一、填空题 1、行政法律关系是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上—权利_____ 和义务内容的各种社会关系。 2、行政法律关系的客体包括_物_、行为和精神财富。 3、以行政法调整对性的范围为标准，对行政法进行分类，可分为一般行政法和—特别行政法_______ 二、单选题 1、在行政法律关系双方当事人中，（ B ）。 A .行政相对方是不可少的 B .必有一方是行政主体 C .必有一方是国家行政机关 D .权利义务关系是平等的 三、多选题 1、行政法律关系的变更是指行政法律关系要素的变更，包括（ABD。 A .主体变更 B .客体变更 C .形式变更 D .内容变更 四、简答 1、简述行政法法源 宪法、法律、行政法规和部门规章、地方行政法规和地方行政规章、与行政法有关的法律解释。 第二章行政法的基本原则 一、填空题 1、合法性原则主要解决行政合法与非法问题，合理性原则解决行政是否一适当____ 的问题。 二、单选题 1.行政合法性原则和行政合理性原则共同构成（D ）。 A.行政诉讼的基本原则B .行政法的基本内容 C?行政处罚的原则D .行政法治的原则 三、简答题 1、什么是行政法基本原则？ 行政法的基本原则，是贯穿于全部行政法律规范之中的，是调整和决定行政主体全部行为的基本准则。 第二编主体论 第三章行政主体 一、填空题 1、行政许可权的行使，应当以_相对方_申请为前提。 2、行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。 3、按照行政机关所辖的区域范围不同，可分为_中央 _____ 行政机关和地方行政机关。 4、国务院各部、委和行、署在行政法上的职权主要有制定规章权和亠本部门所辖事务的管理权 -。 二、多选题 1、我国行政机关的设置原则是（ABCD。 A .适应需要原则

自考行政法学试题及答案

自考行政法学试题及答案

全国10月高等教育自学考试行政法学试题及答案 课程代码：00261 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 1．行政法的调整对象是（ C ） A．行政法律关系B．监督行政关系C．行政关系和监督行政关系D．公务员权利与义务关系 2．下列属于一般行政法的是（ D ） A．军事行政法B．卫生行政法C．科技行政法D．行政程序法3．有效成立的行政行为非依法不得随意变更或撤销，这是行政行为的（ D ）A．公定力B．拘束力C．执行力D．确定力4．行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，这是行政法的（ C ） A．合法性原则B．效率性原则C．合理性原则D．应急性原则5．下列具有行政主体资格的是（ C ） A．被委托的组织B．被委托的个人C．法律、法规授权的组织D．公务员 6．某国家安全机关工作人员在办案过程中，紧急使用公民的交通工具，这体现了行政主体享有（ C ） A．行政先行处理权B．行政受益权C．获得社会协助权D．行政强制权 7．行政行为以其对象是否特定为标准，可分为（ A ）A．抽象行政行为和具体行政行为 B．羁束行政行为和自由裁量行政行为 C．要式行政行为和非要式行政行为D．内部行政行为与外部行政行为 8．行政行为合法要件缺损，该行政行为应属于（ C ）A有效行政行为B．无效行政行为C．可撤销行政行为D．应废止行政行为 9．下列不属于 ．．． 依职权的行政行为的是（ D ） A．某公安局到某卡拉OK厅进行消防检查 B．某税务局向某企业征收企业营业税 C．某公安局对张某超速驾驶作出罚款200元处罚决定D．某公安局依法给张某颁发驾驶执照 10．为了执行法律或地方性法规而做出具体规定，这种行政立法属于（ B ）A．补充性立法B．执行性立法C．试验性立法D．地方性立法 依据行政立法内容、目的的不同，行政立法可分为：执行性立法、补充性立法和试验性立法。 （1）执行性立法，是指国家行政机关为了执行法律、地方性法规或上级行政机关发布的规范性文件所进行的行政立法活动。执行性立法不创设新的法律规则、不为行政相对人设置新的权利和义务，它只是经过实施条例、实施细则和实施办法等形式将法律或法规的一般性规定具体化。（2）补充性立法，是指国家行政机关根据权力机关的授权，对已经颁布的法律、法规尚未规定的某些事项进行补充规定的立法活动。由于补充性立法是对法律、法规没有规定的事项作出规定，可能创设新的法律规则或新的权利义务规范，因此，它必须有特定法律、法规或决议的授权，没有具体法律文件的特别授权，行政机关任意进行的创制性立法是无效的。一般而言，补充性立法所制定的法规、规章一般以“补充规定”、“补充办法”的形式表现出来。（3）试验性立法，是指行政机关基于有权机关或法律的特别授权，对本应由法律规定的事项，在条件尚不充分、经验尚未成

行政法与行政诉讼解释下列概念和术语

一、解释下列概念和术语 1 行政法：是指调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范系统。 2 行政法律关系：是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。 3 .行政主体：是指能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的行政机关和法律、法规授权的组织。 4 .国家行政机关：是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。 5 公务员：是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。 6 行政相对方：是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人和组织。 7 行政行为：是指行政主体实施的产生行政法律效果的行为。 8 .行政立法：是指国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规、规章的活动。 9 行政许可：是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。 10 行政强制 是指行政主体为实现一定的行政目的保障行政管理的顺利进行对行政相对方的人身及财产等采取的强制性的具体行政行为的总称。 11 行政合同 是指行政主体之间行政主体与公民、法人或其他组织之间为了实现行政管理的目的依双方意思表示一致而确立、变更或消灭相互权利与义务的协议。 12 行政指导 是行政机关在其所管辖的事务范围内根据国家的政策规定或者法律原则针对特定的公民、法人或其他组织用非强制性的方法和手段取得该行政相对方的同意或协助有效地实现一定的行政目的得主动的管理行为。 13 行政处罚 是行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织给予制裁的具体行政行为。 14 行政责任 是指行政主体及其执行公务的人员因行政违法或行政不当违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性法律后果。 15 行政救济 指公民、法人或其他组织认为具体行政行为直接侵害其合法权益而请求有权的国家机关依法对行政违法或行为不当行为实施纠正并追究其行政责任以保护行政相对方的合法权益的一种法律制度。 16 行政复议 指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关提出申请由受理申请的行政机关对该具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。 17 行政赔偿 又称行政侵权赔偿是指行政主体及其工作人员在行使行政职权过程中因其行为违法而侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害由行政主体给予赔偿的法律制度。 18 行政诉讼 是指公民、法人或者其他组织认为具有公共行政职权的机关和组织的具体行政行为侵犯其合法权益 向人民法院提起诉讼 人民法院依行政诉讼程序对具体行政行为合法性进行审查并作出裁判 解决行政争议的活动。

法学基础理论-标准测试题及答案

法学基础理论－标准测试题及答案 一、单项选择题 1，未经正式公布的法律是（）。 A．有效的B．无效的C．部分有效的D．以上答案都不对 2．立法必须以（）为依据。 A．党的政策B．客观事实C．宪法D．领导人的讲话 3．法律规范与法律条文的关系是（）。 A．内容与形式的关系B．整体与部分的关系 C．对立统一关系D．本质与现象的关系 4．按照法的效力范围的不同，法可以分为（）。 A．根本法与普通法B．一般法和特别法 C．实体法和程序法D．成文法和不成文法 5．按照法的效力、内容和制定程序的不同，法可分为（）。A．国内法和国际法B．根本法和普通法 C．实体法和程序法D．一般法和特别法 6．法律面前一律平等，是我国（）的一项基本原则。 A．法律适用B，法律制定C，法律遵守D．法律实施 7．提交会议讨论而被列人会议议程的建议或意志称为（）。A．法律草案B．议案C．法律草稿D．法律 8．立法的关键性阶段是（）。 A．法律议案的提出B．法律草案的审议 C．法律草案的通过D．法律的公布 9．决定法的本质的是（）。 A．社会生产力水平B．社会经济基础 C．党的政策D．全体社会的共同意志

10，法律关系是由（）保证的社会关系。 A．国家法律B．国家权力 C．国家强制力D．国家司法机关 11．法律义务是指法律关系主体（）。 A．可以自己做出一定行为B．可以要求他人做出一定行为 C．必须做出或不做出一定行为D．可以要求他人不做出一定行为枪 12．权利主体之间的权利义务所指向的对象称为（）。 A．法律事实B，法律关系客体 C．法律关系内容D．法律关系主体 13．凡是能直接引起法律关系产生、变更和消灭的条件或根据称为（）。 A．法律关系主体B，法律关系客体 C．法律事实D，法律关系内容 14;法律事实分为两类，一类是法律事件，另一类是（）。 A．法律后果B．法律责任 C．法律行为D．法律制裁 l5．承担法律责任的主要形式是（）。 A．民事制裁B．刑事制裁 C．行政制裁D．法律制裁 16．司法机关依法独立行使职权，这项原则的含义之一是：人民法院、人民检察院，依法独立行使自己的职权，不受（）。 A．权力机关的干涉B．上级司法机关的干涉 C．行政机关、社会团体和个人的干涉D．政党、社会团体和个人的干涉 17．构成法律关系主体的必要条件是（）。 A．权利和义务B．物和行为 C．法人和自然人D．权利能力和行为能力 18．根据我国法律规定，在我国境内的外国人和无国籍人（）法律关系的主体。 A．不能成为B．可以成为C．部分可以成为D．必然成为

(2020年编辑)年行政法-徐金桂讲义

授课教师新浪微博：@行政法徐金桂（用于互动交流、考点讲解、法条解读、答疑解惑） 第一编行政法历年命题规律总结 一、重者恒重，兼顾全面 二、重视实务，兼顾理论 三、比较思维，贯穿始终 四、综合考查，把握宏观 真题回顾－1 1997年沈某取得一房屋的房产证。2001年5月其儿媳李某以委托代理人身份到某市房管局办理换证事宜，在申请书一栏中填写“房屋为沈某、沈某某（沈某的儿子)共有”，但沈某后领取的房产证中在共有人一栏空白。2005年沈某将此房屋卖给赵某，并到某市房管局办理了房屋转移登记手续，赵某领取了房产证。沈某某以他是该房屋的共有人为由向某市人民政府申请复议，某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记。赵某和沈某不服，向法院提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的? A.沈某某和李某为本案的第三人 B.某市房管局办理此房屋转移登记行为是否合法不属本案的审查对象 C.某市房管局为沈某办理换证行为是否合法不属本案的审查对象 D.李某是否有委托代理权是法院审理本案的核心 第二编复习方略 一、心态：不抛弃，不放弃。 二、时间：适合自己记忆规律的，就是最有效的安排。 三、方法：“三个三”：三种资料、三个集团、三个阶段 （一）三种资料：真题、教材、法条 （二）三个集团：第一集团（民、刑、行政）、第二集团（民诉、刑诉）、第三集团（卷一） （三）三个阶段：基础阶段（记笔记）、强化阶段（做真题）、冲刺阶段（查漏补缺）

第三编行政法基本知识行政法知识体系☆☆☆☆☆

第二编 专题精讲 专题一 行政主体 行政主体类型化： 1、职权性行政主体：各级政府、职能部门、派出机关（只要做出行政行为，皆为行政主体） 2、授权性行政主体：被授权组织（准行政机关）、内设机构和派出机构（幅度越权和种类越权） 3、非行政主体：组建机构（假授权、真委托）、受委托组织 一、行政主体资格（图表一）☆☆☆☆☆ ★总结： 1、下级机关经上级机关批准的行为中行政主体资格：复议看职权，诉讼看名义。 2、法律、法规、规章对内设机构、派出机构的授权为真授权，行政机关自己作出的授权为假授权，视为委托。 ●重要法条 第十九条 向人民法院提起诉讼的，应当以在对 第二十条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。 行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 第二十一条 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 《行政复议法实施条例》： 第十三条 下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。

《卫生法学》试卷及答案

2013级临床本科《卫生法学》试题级答案 姓名：学号：分数： 一、名词解释(15分) 1．卫生法 2．授权组织执法 3．药品 4．卫生行政诉讼 5．知情同意权 二、填空题(每空1分，共15分) 1．卫生行政处罚中的申戒罚有：通报批评、；财产罚有：、；行为罚有：、暂时扣留与吊销许可证或取消资格；人身罚有：、。 2．卫生行政诉讼程序是指由法律规定的人民法院处理卫生行政案件的活动过程。它包括、、三个基本过程。 3．放射事故分为三类：；；。 4．从事生产经营食品的人员，上岗前必须经卫生行政部门指定的卫生专业机构进行健康检查，合格者方可上岗；已上岗者应年进行一次健康检查。 5．甲类传染病包括有：、。 三、选择题(25分) A型题(单选题，每题2分) 1．下列选项中由全国人民代表大会制定的卫生基本法是( )。 A．《国际卫生条例》 B．《传染病防治法》 C.《医疗事故处理条例》 D．《高等教育法》 2．石家庄市人民政府于1998年颁布了《石家庄市保护中小学校教育环境管理办法》，该《办法》属于( )。 A．卫生行政规章 B. 卫生行政法规 C．地方性卫生规章D．地方性卫生法规 3．以下有关卫生行政复议的说法错误的是( )。 A. 卫生行政申诉、卫生行政复议和卫生行政诉讼是卫生行政纠纷解决的三条重要途径 B．卫生行政复议属于卫生行政机关内部的纠错审查程序 C. 通常行政相对人可以从申诉、复议和诉讼中任意选择一种方式救济自己的合法权益 D．上级机关发现下级机关所作的复议结果有误时，可以进行再次复议 4．( )可以根据情况，增加或者减少甲类传染病病种。 A．国务院 B．国务院办公厅 C．卫生部 D．中国疾病预防与控制中心

行政法范围 完整版

行政法范围 第一编 一内部行政的概念和方式 1概念 内部行政是指国家行政机关为履行对国家和社会事务的管理职能而对自身进行组织和管理的活动。 2方式 警告、记过、开除 二行政处分与行政处罚 行政处分：警告、记过、开除 行政处罚：罚款、没收、行政拘留。 三外部行政 外部行政是相对于内部行政而言，一般是指行政主体对不隶属于自身的组织、人员以及财物实施的管理活动。具体包括： 1行政主体对其他国家权力机关在行政事务上的管理以及由此构成的相互关系。 2行政主体对企事业单位，社会团体的监督和管理以及由此形成的相互关系。 3行政主体对社会成员之间的管理以及由此形成的相互关系。 四平衡论 平衡论主张，行政法调整行政主体与行政相对人之间的关系，应"尽可能在总体上平衡行政主体与行政相对人的权利义务关系，应兼顾公共利益和个人利益，以建立和维护民主与效率有机统一协调发展的法的秩序，因此，行政法应该是平衡法。" 平衡论是目前最有影响，同时也引起较大争议的关于我国行政法理论基础的一种学说。虽然，参与研究者较多，但这一理论至今仍未取得通说的地位。平衡论的实质，是试图在相对人的权利与行政主体权力的一种角力中得到一种动态牵制与利益均衡。 五行政法概念 行政法是调整围绕行政活动所形成的各种社会关系，配置并控制行政权，确认和保障公民合法权益的法律规范的总称。 六行政立法的主体（简答） 中央1国务院（中央人民政府） 2国务院各部、委、行、署 地方1省级人民政府 2省会城市、首府市人民政府 3较大的市的人民政府 4经济特区市的人民政府 七行政法渊源中的行政法规和地方性法规 行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内容。

全国自考2018年10月00261行政法学历年试题及答案

2018年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 行政法学试卷 (课程代码00261) 本试卷共6页，满分l00分，考试时间l50分钟。 考生答题注意事项：、 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。 2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用28铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。 3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号，使用0．5毫米黑色字迹签字笔作答。4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题 一、单项选择题：本大题共30小题，每小题l分，共30分。在每小题列豳的备选项中 只有一项是最符合题目要求的，请将其选出。 1．行政法的调整对象是 A．民事法律关系 B．刑事法律关系 C．行政关系和监督行政关系 D．公务员权利与义务关系 2．下列属于我国行政法一般渊源的是 A．法律解释 B．判例 C．行政法规 D．国际条约 3．下列属于行政机关的是 A．县人民检察院 B．市教育局 C．市人民法院 D．县人大常委会 4．下列有权制定地方性法规的是 A．省人大常委会 B．国务院 C．国务院各部委 D．市人民政府 5．根据《公务员法》规定，下列属于公务员法律关系发生途径的是 A．晋升 B．委任 C．辞职 D．死亡 6．下列关于行政行为效力的表述，正确的是 A．行政行为作出后，如果行政相对人认为其是违法的，可以不予执行 B．行政行为作出后，可以根据情况随意变更 C．行政行为是对行政相对入作出的，对行政机关没有约束力 D．行政行为生效后，行政主体和行政相对人都必须自觉履行行政行为确定的义务7．下列关于行政给付的理解，错误的是 A．行政给付的内容可以是一定数量的金钱，也可以是实物 B．行政给付通常是自由裁量行政行为 C．获得行政给付是符合给付条件行政相对人法律上的一项权利