2009 年 7 月 （总第 209
期） 法制与经济
F AZHIYUJ INGJ I NO.7，2009 (Cumula
tively ，NO.209) 浅析我国侵犯商标权刑法保护范围之不足及完善
潘 舫
（如东县人民检察院，江苏 如东 226400）
[摘 要]我国目前已经建立了包括以刑法手段保护商标权的法律体系，但离国际知识产权条约尤其是 WTO 规则下 TR IPS 协议有关规定的要求还存在一定的差距。期待对其他有关商标侵权犯罪行为的理论研究的深入，进一步完善侵犯商标权刑事立 法，不断扩大商标权的刑事保护范围。
[关键词]商标侵权；刑法保护；立法完善
随着我国经济的快速发展，市场经济生活中侵犯商标权犯 的刑事救济）。我国刑法之所以没有将服务商标纳入保护范围， 罪也日趋严重。尽管有关侵犯商标权犯罪的刑法规定总体上已 很大原因是受限于当时的社会经济条件。随着我国市场经济的 较为严密，实际运用中也在一定程度上打击了侵犯商标权的违 不断深入和完善，服务业在国民经济中的比重逐年增加，作为 法犯罪行为，但刑法规定的侵犯商标权的保护范围过窄，仍存 最重要服务标记的服务商标的价值也越来越大；实践中假冒注 在不少需要改进和完善之处。 册服务商标的行为已经大量存在，其社会危害性也在不断增
一、概述 加。一方面仅依据商标法的有关规定已不足以对服务商标提供 侵犯商标权犯罪，是指违反商标法律的有关规定，侵犯他 保护，另一方面也是为了履行加入 WTO （世界贸易组织）的承 人注册商标专用权，情节严重，依法应受刑罚处罚的行为。我国 诺，当前我国有必要将侵犯注册服务商标情节严重的行为也予 刑法第 213 条至第 215 条分别规定了假冒注册商标罪，销售假 以刑法规制，即应当将注册服务商标也作为侵犯商标权犯罪的 冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标 犯罪对象。
识罪共三个侵犯商标权犯罪罪名。从刑法规制看，我国刑法从 另外，驰名商标具有知名度高，其拥有者企业规模一般较 注册商标标识的非法制造、销售到商标假冒，再到销售假冒商 大的特点，因而对其保护应有别于普通注册商标。我国于 1985 标产品各个环节均进行了规制，总体上已较为严密，但同时，在 年 3 月 19 日加入《保护工业产权巴黎公约》，该公约中也规定 具体刑事立法方面存在的问题和不足也不容忽视。近些年来， 成员国应承担对驰名商标予以大于普通商标的保护；TRIPS 协 我国侵犯知识产权犯罪案件中以侵犯商标权犯罪案件占绝大 议对驰名商标的保护则提出了更高的要求。但从对驰名商标的 多数，现实生活中，可以作为商标犯罪侵犯对象的范围也在不 刑事保护看，我国刑法没有直接对驰名商标问题进行规定，即 断扩大，犯罪方式更加多样化，假冒伪劣行为屡禁不止。我国侵 使《追诉标准》第 61 条把假冒他人驰名商标作为应予追诉的情 犯商标权犯罪刑事立法方面所显露的犯罪对象范围过窄、行为 形之一，其前提仍然是“未经注册商标所有人许可”，显然仍不 方式太过局限等弊端，实际运用中已在一定程度上妨碍了对此 符合对驰名商标的保护力度。事实上，各国（地区）均重视对驰 类犯罪行为的打击。 名商标的刑事保护，比如在英国和我国台湾地区的刑法中，假
二、我国侵犯商标权刑法保护范围之不足 冒未注册的驰名商标也以侵犯商标权犯罪论处。
根据我国侵犯商标权犯罪定罪情节之刑事立法的现状，其 （二）刑法规制侵犯商标权行为方式过于单一
存在的问题和不足表现在犯罪的客观方面： 对于假冒注册商标的刑法规制，许多国家和地区不仅对在
（一）刑法保护对象过窄 同一商品、服务上使用相同的商品商标、服务商标予以刑法规 从我国刑法对商标专用权的保护仅限于商品注册商标，这 与 TRIPS 协议（《与贸易有关的知识产权协议》）和大多数国家 服务商标也予以刑法规制，如英、美、日等国家和我国的香港、 的规定是一致的，但对于是否应当给予服务商标与商品商标以 台湾地区就是如此。对此，TRIPS 协议第 16 条第 1 款作了要 同等的刑法保护，这在理论上尚存争议。究其原因，这与我国刑 求，我国商标法第 52 条(1)也有相应的规定。但从我国刑法对假
法典和附属刑法（商标法中的刑事责任条款）有关规定之间的
不协调有关。按商标法第 4 条第 3 款，本法有关商品商标的规 册商标相同的商标”的行为予以刑法规制，对其他情形的假冒 定适用于服务商标；商标法中对于侵犯商标专用权的行为同时 注册商标行为则不以犯罪论处。相比之下，我国刑法所规定的 还规定了依法追究刑事责任的一般性条款。但刑法第 213 条规 假冒注册商标罪的外延过窄。假冒注册商标的四种行为都直接
定的假冒注册商标罪的犯罪对象仅限于商品商标，而且从行为
的逻辑关系看，包括第 214 条、第 215
条规定的两种侵犯商标 约了司法部门对此类犯罪行为的有效打击，并在相当程度上造 权犯罪，它们在犯罪对象方面所体现的刑法对商标专用权的保 成了国内市场秩序的混乱。“即使退一步而言，如果说，它们在 护都不包括服务商标。在对注册商标的保护上，刑法与商标法 客观表现上还存在某些差异，而这种差异是非本质的，也并不 的有关规定应具有一致性；既然刑法明文规定对商品注册商标 降低其行为的社会危害性，对注册商标所有人和普通消费者合 予以保护，则根据商标立法精神，对于服务商标理应也提供同 法利益的影响不会形成明显的差别，所以，不应影响对其行为性 等的刑法保护。对此不仅有大量的国外立法可资借鉴，TRIPS 质的认定。”因此，有必要扩大我国刑法关于假冒注册商标罪的 协议也把服务商标与商品商标同等看待（当然也包括给予相同 [下转第 64 页] 制，而且对在类似商品、服务上使用相同或近似的商品商标或 冒注册商标罪的规定看，只是对“在同一种商品上使用与其注 侵犯了他人的商标专用权，不同样予以刑法规制，实践中已制
于既存脉络中之特殊意义内涵的表达方式，如意思表示的规范 性解释、是否有过失等，不依赖于证据证明。行为是否发生是事 实问题，而行为发生时的意思表示是什么则是法律问题。 （二）两者难以区分的存在 在提出实际上是否发生某事的问题之前，首先必须以某种 方式把“某事”描绘出来，如用法律用语来描述则在提出“事 实”问题时，已经有法律判断的影响了。而法律用语与日常用语 常共用一些用语，法律用语中的这一类表达方式只有在少数的 “临界事件”即区分对其关系重大，必须作区分的事件中）中才 具有精确的意义。没有可归属于法律问题者，为借法律上具有
特别意义之用语，来归类生活事实。在两者都适用的情况下，如 果属于特定的案件，则不影响其作为事实问题。 在一个案件中，两者的适用间有回馈性，即一个案件最终 被陈述的事实是事实问题法律问题事实问题法律问题……一 个反复的过程。在事实问题的判断中发现法律问题，在法律问
题判断中又发现新的事实问题，每次反馈都需要一个新的判断
过程。在这个过程中，两种判断方式也不是完全界限清晰的、按
部就班的，通常也是有交叉的。
（三）判断的具体方法 首先，独立于对事件的法律判断之外，依自然的经验及（以
前者为基础而形成的） 日常用语来掌握现实发生事件之实然， 并以语言的方式将之反应出来。其次对其作法律性的判断，后
者又会使其他事实问题发生。这些事实虽然是法律问题所促成 的，但其表达方式大多能和法律问题区别。
综上，对事实问题与法律问题进行了逻辑上的区分。在现
实的审判实践中，法官判断其属于哪种问题很大程度上取决于 法官的主观意志，其考虑了哪些情境、选择考虑了哪些情事，及 赋予其不同程度的重要性。在现行的各国诉讼法中，法官对事 实问题与法律问题判断的余地也扩大了，事实审法院就事实问 题的认定，而且例外享有判断余地之法律问题的判断，不受法 律审之审查。
三、结语
事实经过证明才是事实，但必须明确的是，经过证明的事
实只是事实的推论而不是事实的重演。要推论出曾经的事实不
仅需要证据，更需要严密的逻辑思维和法学方法，在必要的情 况下与法律问题划清界限，才能真正揭开事实的“面纱”。 [参考文献] [1][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.商务印书馆,2005.
[2]黄茂荣.法学方法与现代民法.法律出版社,2007.
[作者 简介]上官玉馨（1986—），女 ，江苏苏 州人，华东政 法大学 2008 级民商法专业硕士研究生。
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[上接第 62 页] 行为范围，而将另外三种假冒注册商标的行为也予以刑法规制。 护范围。从刑法规范角度，可以在刑法第 213 条中增加服务商
另外，根据商标法第 52 条(4)之规定，反向假冒商标是指未 标作为该罪的犯罪对象，因而通过刑法修正案将第 213 条修改 经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又 后，其基本条款的完整表述为：未经注册商标所有人许可，在 投入市场的行为。其实，此类案件中的反向假冒商标行为也直 同一种商品、服务或者类似商品、服务上使用与其注册商标相 接侵犯了他人的商标专用权，因为商标专用权包括独占使用权 同或者近似的商标，情节严重的，处……”。（三）没有在我国注 和禁止使用权两个方面，在消极一端注册商标人当然有权禁止 册但经国家正式认定的驰名商标，应规定也可以成为侵犯商标 他人未经许可而更换其注册商标。但从刑法规定看，我国并没 权犯罪的犯罪对象。从刑法规范角度，可以通过刑法修正案在 有对该不法行为予以规制。反向假冒商标行为非法割裂了商标 第 213 条增加一款关于假冒驰名商标刑事责任的规定，即“在
与所标识的商品或服务之间的联系，不仅损害了商标权利人的 同一种商品、服务或者类似商品、服务上使用与他人相同或者 合法权益，而且欺骗了消费者，违反了国家的商标管理制度，扰 近似的未注册的驰名商标的，依照前款的规定处罚。”四）应将 乱了公平竞争的市场经济秩序。因此，我国刑法也应将反向假 反向假冒注册商标情节严重的行为也规定为犯罪。从刑法规范 冒商标行为纳入其规制范围。 角度，可以通过刑法修正案在第 213 条后增加一条规定（作为
三、我国侵犯商标权刑法保护范围之立法完善 第 213
条之一）：未经注册商标所有人许可，更换其注册商标 在加强对于侵犯知识产权犯罪（包括侵犯商标权犯罪）的 并将该更换商标的商品又投入市场，情节严重的，处……”。 展趋势的情况下，我国的知识产权保护水平显然较为低下。笔 [1]郑成思.知识产权论.法律出版社,2003,(3).
犯罪定罪情节之刑事立法进行修改补充，并辅以及时出台相关 [2]姜伟.知识产权刑事保护研究.法律出版社,2004. 司法解释，以指导司法实践中的具体适用。 [3]赵永红.知识产权犯罪研究.中国法制出版社,2004.
具体建议如下：一） 假冒注册商标包括四种行为方式，未 [4]张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社,2004.250. 经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标 [5]王作富,赵永 红. 入世”后我国商标犯 罪的立法完善. 现代法学, 近似的商标和在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似 2001,(2).
的商标的行为，也应规定为犯罪。从刑法规范角度，可以通过刑 [6]游伟,叶琦. 滥用商标行为”的刑法学分析.政治与法律,2006,(1).法修正案将第 213 条修改为：未经注册商标所有人许可，在同
一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的 [作者简介]潘舫（1975—），男，法
律硕士，江苏省如东县人民检察院干 商标，情节严重的，处……”。（二）应将服务商标也纳入刑法保 部。
打击，完善知识产权的刑事法律保护，已成为一种国际化的发
[参考文献]
者建议，当前可以通过制定刑法修正案，来对我国侵犯商标权