?西方法律思想史
?主讲人：李冬楠
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?前言
一、西方法律思想史的含义
二、西方法律思想史与其他相关学科的关系
三、西方法律思想史的演变
四、学习西方法律思想史的意义
五、参考书与网站
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一、西方法律思想史的含义
（一）西方
?政治地理上指西欧和北美。具体而言，指古代希腊和罗马；中世纪西欧大陆；近代英、法、美、德等西方国家。
?（二）法律思想
对法律现象系统思维的结晶。
1、从思维形式看，人对法律的思维有四个层次：
（1）法律感受、法律心理。（2）法律观点。（3）法律观念。（4）法律理论或学说。
?2、从思想对象/内容来看
（1）法思想：
①什么是法（本体论）
②法来源于哪里（渊源论）
③法有什么作用（价值论）
（2）法治思想
（3）法制思想
（4）法学思想
?史
?历史，即人们关于法律思想的萌芽、诞生、发展、演变的历史。
?西方法律思想史
?自古代希腊至20世纪末为止西方社会有关法律思想的起源、发展和演变的过程及其规律。
?二、西方法律思想史与其他相关学科的关系
?与外国法制史的关系
?与西方法哲学史的关系
?与法理学的关系
?（一）与外国法制史的关系
弗里德曼：法典背后有强大的思想运动。
范忠信：一定的法律制度体系是一定历史时期里主流法律思想的结晶或法规化；反过来，它又是下一时代主流法律思想的立足点或依托。
—“其然”与“其所以然”的关系。
?（二）与法哲学史的关系
?“法哲学”是对法律现象的哲学思考，根本看法，关注的是法律现象中本质的和主要的方面，具有抽象化、整体性和本质论的特点。研究方法是抽象和理论的，是对法学理论进行横向的解剖面。
?“法律思想”可以是抽象的，也可以是具体的，对同样的法学问题是沿着纵向的线索进行解析。
?（三）与法理学的关系
?法理学从理论上对法的解释是建立在法律思想家的认识的基础上，所以法理学离不开法律思想史，否则法学概念、原理、原则就成了无源之水；法律思想史也离不开
法理学，否则就难以对历史上的思想材料进行科学取舍评估。
——西方法律思想史是历史状态中的法理学。
——如果说法理学是研究法律是什么的学科，那么法律思想史就是研究法律是什么的历史。
让我们沿着西方法律思想从古到今发展的漫长轨迹作一次简短的旅行，并指出漫游这种历史花园的主要路径。
古希腊哲人们努力寻找一种普遍法则，以指导人类的善良生活，他们找到了正义和自然法，并提出了法治问题。
?中世纪，基督教教义被视为唯一真理、治国方略和个人行为准则。教义取代了法律，法学成为神学的奴婢。
资产阶级革命时期，以古典自然法学说出现为标志，迎来了西方法学辉煌时代，自然权利、自然法、契约论、自由、平等、人权成为法学的主题，法治观念深入人心。
19世纪下半叶，西方法学从古典自然法学一统天下变成三强鼎立，即功利主义法学、分析法学和历史法学。
社会法学、分析法学、新自然法学三大流派。
二战以后，主要有经济分析法学、行为法学、新自由主义法学、批判法学和西方马克思主义法学等。20世纪末又出现法律全球化思潮。
?古代社会是一种自然法律观，中古社会是一种神学法律观，近代社会是一种理性法律观，现代社会是一种理性和实证相结合的法律观。
?四、学习西方法律思想史的意义
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（二）对社会
1、“古为今用”。
2、“洋为中用。
3、促进法律全球化。
?五、参考书与网站
?（一）参考书
Ⅰ教材(国内部分)
《西方法律思想史》张彩凤主编，中国政法大学出版社2007
《西方法律思想史》徐爱国等著，北京大学出版社2002
《西方法律思想史》何勤华主编，复旦大学出版社2005年
《西方法律思想史》谷春德主编，中国人民大学出版社2000
《西方法律思想史－法治源流》程波著，中国传媒大学出版社2005
《西方法律思想史论》吕世伦著，商务印书馆2006
?国外部分
《法理学》[英]韦恩·莫理森著,武汉大学出版社2003
《法律之门》[美]博西格诺等著,华夏出版社2002
《西方法律思想简史》[爱]凯利著,法律出版社2002
?Ⅱ专著
?Ⅲ原著
第一编古希腊罗马
法律思想
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第一章古希腊法律思想
?第一节概述
?古希腊的地域构成
?希腊的历史进程
?古代希腊包括了现代希腊、巴尔干半岛南部、爱琴海诸岛、意大利南部、小亚细亚西岸等跨越欧、亚、非三大洲的广大区域当时由数以百计的城邦构成。
?城邦公民
第一，城邦的政治统治者
第二，城邦的土地所有者
第三，城邦的保卫者
贵族（高级官职）—富人（普通官职）—平民（公民大会）—奴隶（为公民服务）
?二、希腊的历史进程
?米诺斯文明
?迈锡尼文明
?荷马时代
?城邦时代
?迈锡尼文明
?因伯罗奔尼撒半岛的迈锡尼城而得名。公元前2000年左右，希腊人开始在巴尔干半岛南端定居。从公元前16世纪上半叶起逐渐形成一些奴隶占有制国家，出现了迈锡尼文明。以卫城、宫殿和规模宏大的圆顶墓为特色；其中迈锡尼的卫城建筑最为雄伟，它的卫城入口是著名的狮子门。
?谢里曼阿伽门农面具
?米诺斯文明
?存在于大约公元前3000年一直持续到约前1450年。是欧洲最早的古代文明，也是希腊古典文明的前驱。以精美的王宫建筑、壁画及陶器、工艺品等著称于世。
?米诺斯宫殿壁画
?米诺斯宫殿壁画
?荷马时代（BC12世纪－BC8世纪）
?法律思想产生和萌芽时期。希腊人处于部落状态，多用宗教和神话思考、解释自然界和社会发生的一切现象，指导其宗教和道德活动。《荷马史诗》证实希腊人已从神话中发展出正义理念，并且与法律相关联，西方法特质的二元法观念（自然的法和人为的法）便萌芽于此。
?确立阶段（公元前8世纪－公元前6世纪）
希腊人开始由部落向民族的过渡，同时进入了城邦形成时期，也是其理智开始警觉之时，开始了对国家和法律的理性思考。如以自然为前提对法律本原的探讨，认为自然法是统摄法律世界的本原，是最高抽象原则，是现实法存在与变化的原因，即法律依据其本性（自然法）存在变化，并不受外来神的支配。
?世界本原
?泰勒斯认为万事万物的本原是水，一切都是从水产生而来，最后又复归于水；赫拉克利特认为是火。德谟克利特认为世界的本原是原子，其结合构成各种事物，其分离就是事物的灭亡。
?黄金时代（公元前5世纪前后）
?43年的波希战争中希腊取得了胜利，使雅典成为当时希腊军事、经济、文化的中心，也迎来了古希腊奴隶制发展的黄金时代。诞生了最伟大的哲学家——苏格拉底。
?古希腊的衰落时期
?经过伯罗奔尼撒战争，以雅典为首的民主制城邦国家败给了以斯巴达为首的贵族制国家，使得古希腊的经济遭到严重破坏。在这个盛极而衰的阶段，产生了西方历史上两个著名的大家——柏拉图和亚里士多德。
以雅典为首的提洛同盟与以斯巴达为首的伯罗奔尼撒联盟之间的一场战争。
?希腊化时期
?三次马其顿战争后，希腊成了马其顿王国的附庸。亚历山大大帝，在三次马其顿战争中广泛传播希腊文化，历史上称为希腊化时期。
?代表人物是伊壁鸠鲁和芝诺，前者提出社会契约说，后者最早提出自然法的理论。
?希腊化时期（Hellenistic Period）
城邦时代终结即是希腊化时代的开始。亚历山大醉心于希腊文化，他东征的过程即是希腊文化向东传播的过程。他死后，其帝国被几个部将瓜分，他们在巴尔干半岛和亚非被征服的地区建立了几个王国，希腊的语言、政治传统、艺术形式以及思想观念广泛传播开来。
?第二节智者和苏格拉底的法律思想
?智者学派
?智者是一些与希腊哲学家如苏格拉底、柏拉图及亚里士多德等人几乎同时代、甚至略早于他们的思想家，如普罗塔哥拉、毕达哥拉斯、赫拉克利特等。这些人以传授知识为主，自招弟子，并以此为生。
?智者学派的特点
?以教育为职业的哲学家或思想家，以传授知识（伦理、语法、逻辑、修辞、诉讼）为己任。
?来自不同地区，师承不同学说，理论五花八门。
?自招弟子，教书收费。
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第一，以“自然”为前提，提出“自然法”概念，并讨论了自然法与人为法的关系。
第二，人为法而言，法律是源于自然和神，由贤人制定且经共同体成员一致同意的正义准则，是善恶的标准。
第三，以人的眼光考察社会、政治和法律问题，将人在自然、社会和国家中的地位和作用加以合理化。
第四，主张维护和遵守法律，强调守法的重要性。
?普罗塔哥拉
?“人是万物的尺度”，即世间万物，不管存在也好，不存在也好，都仅对人而言。
个人主义、怀疑主义和相对主义是其哲学理论的基本特征。
?《论神》中，称神是不能认识的，不知道他们是什么，也不知道他们是否存在。
?二、苏格拉底的法律思想
?苏格拉底（Socrates，公元前469～公元前399年）是与智者同时代、古希腊最著名
的思想家，柏拉图的老师。“助产术”是其重要的辩论法思想；“述而不作”是其教学、思考的原则。
?苏格拉底的主要观点
第一，“认识你自己”—开辟了西方的理性传统。《申辩篇》：“神教我完成哲人的使命，教我研究我自己和别人的内心。”
?德尔菲神庙
第二，美德即知识，知识贵族统治论。
第三，法律是体现是非善恶标准的，是人类幸福的标准。
“守法是绝对的”
“守法即正义”
你为什么守法？
权威性；强制性
实用性；
?苏格拉底“守法”的原因
第一，可以感谢国家的恩惠。
第二，雅典的法律具有高尚性、神圣性，甚至超过他的父母，更有义务遵守。
第三，如果法律是具有德行的法律，法律又和公民之间存在契约关系，那么，守法就成为公民的德行之一。
怎么样培养“守法”的意识？
?守法（德行）—美德—知识—学习
?守法—培养守法精神和法治化的社会环境（行政机关违法和司法不公正）
孟德斯鸠：“一切法律之中，最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心”。
?苏格拉底思想的主要意义
?第一，将哲学从天上带到了人间，启发人们关注人生的意义。
?第二，引导人们掌握一种取得知识的正确方法且实践这种方法。
?第三，启动了西方的理性传统，并造就了一个柏拉图。
?第四，他的死引发了西方法律思想史上最重要的法哲学论题：良法与恶法、法律与道德的关系以及守法、法的效力等理论问题。
?第三节柏拉图的法律思想
?生平
?《法律篇》
?正义观
?人治与法治思想
?柏拉图
?Plato，前427～前347年。西方历史上第一位杰出的法律思想家。20岁师从苏格拉底。40岁创办了“柏拉图学园”，专事教学和著述，构筑其理想国。
?其代表作是《理想国》（《国家篇》）、《政治家》和《法律篇》。《法律篇》是西方历史上第一部法学专著。
?二、柏拉图的正义观
?个人正义
?国家正义
?法律是与正义论相一致的东西，维护法律，也就是维护正义。遵守法律，也就是服从正义。
?三、人治与法治思想
?《理想国》中的“哲学王”治下的最优理想国模式。实质是一种人治。
?《政治家篇》和《法律篇》中依法治国的次优方案。人治和法治结合。
?如何实行法治
?首先，法律要根据大部分人的利益制定。
?其次，为了加强法制，必须加强守法
?再次，为了使法治不成为一句空话，还必须采取一些相应的措施。包括选举官吏、搞好国民教育等。
?第四节亚里士多德的法律思想
?吾爱吾师，吾更爱真理
?亚里士多德（公元前384年～前322年）
?古希腊思想家、哲学家、政治法律思想家，“百科全书式”的学者。17岁进入雅典阿卡德米学园。前341年，成为马其顿亚历山大王子的老师。前336年，前往雅典创建吕克昂学园。亚历山大病死后，雅典的亲马政府被推翻，亚氏被控以“不敬神明”之罪，逃离雅典。
?代表作：《政治学》、《雅典政制》和《伦理学》。
?亚里士多德的法律思想
?本节重点：亚里士多德关于法治的定义
?本节难点：亚里士多德的正义观
?一、正义论
?正义的定义：
?“政治学上的善就是正义，正义是以公共利益为依归，按照一般的认识，正义是某种事物的平等观念”。正义是善的一种具体品质，是人们在社会关系中产生的一种美德。
?正义的分类：
?普遍正义（自然正义）和特殊正义（法律正义）
?特殊正义：分配正义和矫正正义（平均）
分配正义：
?就是要求的一种比例的相称，根据每个人的功绩、价值和能力来分配财富、官职和荣誉。前提是亚氏承认人天生的不平等，自然的天生的不平等体现在体力、智力上的差别。
矫正正义：
?反映的是人们之间一种绝对平等的关系，是以人的等价性为前提，对任何人都一视同仁，同样对待。
?正义与法律
?正义与法律都是基于人的自然本性的，二者在本质上一致。正义是法律的基础，法律是正义的体现和实现正义的手段，法律的好坏完全以是否符合正义为标准。
?二、法治论
（一）法治的含义
（二）法治的根据
（三）加强法治的各项措施
（四）法治论的历史意义
?（一）法治的含义
?“我们应当注意到，邦国虽有良法，要是人民不能全不遵守，则仍然不能实现法治，法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该
本身是制定的良好的法律。”
?第一，良法。立法程序的标准和实体上的标准。
?第二，普遍服从。良好的法律制定后，应当为全社会所普遍遵守。立法者、执法者和公民都要遵守。
?（二）法治的根据
?第一，正确性
?第二，客观性。
?第三，稳定性。
?第四，明确性。
?（三）加强法治的各项措施
?首先对法律进行了分类
第一，基本法和非基本法。
第二，自然法和人定法。
第三，习惯法和成文法。
第四，良法与恶法。
?宪政理论
?根据执政人数的多少和统治所趋向的目的，把政体分为正常政体和变态政体。正常政体是为了城邦公共利益和整体共同的善而组成并有效能的政体，包括一人统治的君主政体、少数人统治的贵族政体和多数人统治的共和政体。变态政体是只谋掌权者自身利益的腐败政体，其目的不是正义或至善，包括暴君政体、寡头政体及平民政体。
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?其次,要加强立法
第一，所定法律必须反映中产阶级利益。
第二，要详细研究国家的情况，才能制定法律。
第三，要对公民特别是青少年加强教育。
第四，法律的灵活性和稳定性相结合。
?再次，必须加强执法
“法律应该在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执法人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的‘个别’事例上有所选择，两者都不该侵犯法律。”
?最后，强调民众（包括统治者）对法律的遵守。
?（四）亚里士多德法治论的历史意义
?首先在于他的法治理论比较彻底，强调依法治国的法律必须是良法。
?其次，法律应得到普遍的服从，不仅是老百姓必须遵守，而且立法者也必须遵守法律。
?再次，亚氏强调的为什么实行法治的正义理论，提出法是正义的体现，是人类的理性原则，实行法治是为了公众的利益或普遍（奴隶除外）的利益，它不是为某一阶级的利益或个人的利益的宗派统治或专横。
?斯多葛学派的自然法思想
?一、罗马的历史
?罗马经历了君主国（公元前753年～公元前509年）、罗马共和国（公元前509年～公元前27年）、罗马帝国（公元前27年～公元476年）三个主要阶段。
?公元395年，帝国分为东西两半，公元476年，西罗马帝国陷落，公元1453年土
耳其人攻占了君士坦丁堡，结束了东罗马（拜占庭）帝国。
?二、罗马法诞生的历史背景
第一,商品经济的发展。
第二,立法活动的活跃。
第三,法律与宗教的分离。
第四,法律教育的兴起。
第五,自然法思想的传播。
第六,职业法学家阶层的形成。
第七,百家争鸣的学术环境。
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三、古罗马法律思想的主要特点
?第一，法律思想主要来源于古希腊的法哲学。
?第二，法学理论继承大于原创。
?第三，法律思想具有多元化性质。
?第四，法律思想具有平等和权利辩护的倾向。
?第五，理论较务实，实践色彩浓。
?一、斯多葛学派
?斯多葛派从公元前四世纪末一直持续到基督教时期，大体分早、中、晚三时期。
?创始人是芝诺，早期代表人物克利西安、克吕西波；中期代表人物帕尼提乌斯，他把斯多葛学派的学说传入了罗马。晚期代表人物塞内卡，马可·奥勒留等。
?二、斯多葛学派创始人—芝诺
?希腊城邦塞浦路斯岛西特姆城人，出身于商人家庭。先受教于犬儒学派，也可能在柏拉图学园听过课。约公元前300年，在雅典创立了“画廊学派”，即斯多葛学派。
芝诺先后讲学三十年，学派在芝诺死后继续发展，传入罗马后，成为罗马帝国的官方哲学。
?三、自然法思想
?自然界的一切都是必然的，都受制于普遍的自然规律或自然理性。
?自然法与人为法的关系：人类“最高的目的是按照自然生活，即按照自己的本性和普遍的本性生活，绝不做共同法禁止的事情，即绝不做贯穿于一切事物之中的正确理性所禁止的事情。
?犬儒学派
?创始人是安提斯泰
?人要摆脱世俗的利益而追求唯一值得拥有的善。真正的幸福并不是建立在稍纵即逝的外部环境的优势。每人都可以获得幸福，而且一旦拥有，就绝对不会再失去。人毋须担心自己的健康，也不必担心别人的痛苦。
?早期的犬儒坚持内在的美德和价值，鄙视外在的世俗的功利。晚期却只认外在的世俗的功利，否认内在的德性与价值。愤世嫉俗就变成了玩世不恭。
?现代，“犬儒主义”这一词在西方则带有贬义，意指对人类真诚的不信任，对他人的痛苦无动于衷的态度和行为。
四、平等观
第一，按照自然生活，服从普遍的自然法是一种至善的、平等的和有德行的生活。
第二，按照自然生活，人的内在的精神便会获得自由，这是一种最有平等价值的伦理生活。
第三，人因具有共同的与上帝意志的自然理性而在类上是平等的。
?四、影响
?第一，使自然法从以亚氏为代表的城邦国家思想中走出来，进入普遍的人类世界，由此，自然法具有了世界性理性，法律具有了普适性规律。
?第二，架起了古代自然法通向近代自然法的桥梁，其中包含的普遍理性和自然法学的世界主义及人人平等的个人主义世界观，对其后罗马法和公私法制度的影响是深刻的。
?第三，确立了一个新的价值尺度，即唯以人的精神特征和道德水准来衡量一个人的价值。
?第四，奠定了17—18世纪西方法学发展的理性基础。
?梅因：法学家同斯多葛学派哲学家的联盟延续到数世之久。
?梅因:“我找不出任何理由,为什么罗马法律会优于印度法律,假使不是‘自然法’理论给了它一种与众不同的优秀典型。”
?穗积陈重：自然法是西方法律进化之原动力，西方法律的形成都受教于斯多葛学派。“假如没有自然法，意大利半岛上的一个小小的农民共同体（罗马共和国）的小规模的法大概不会成为一种国际性的文明圈的普遍的法律；假如没有自然法，神的睿智和世俗的理性大概就不会相结合，从而出现中世纪综合的伟大的教会法思想；假如没有自然法，那么，大概也不会发生美国的独立战争和法国的资产阶级大革命，自由和平等的伟大思想大概也不会侵入人们的思想当中，并融入近代法典之内。”
——【意】德恩特莱弗
?第二节西塞罗的法律思想
?古罗马政治家、演说家、雄辩家、法学家和哲学家。出身于古罗马的骑士家庭，当过律师，后进入政界。公元前63年当选为执政官，后被政敌杀害。在政治、法律思想方面的代表作是《论国家》（《论共和国》）和《论法律》。
?西塞罗的法律思想
一、自然法理论
（一）自然法的定义
（二）自然法的内容
（三）自然法的起源
（四）自然法的特点
（五）人定法（实在法）
（六）自然法与人定法关系
（七）万民法
（八）平等原则
?二、法律观
?法是人类的最高理性：“法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的事情。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律”。
?“法律是根据最古来的、一切事物的始源自然表述的对正义的或非正义的区分，人类法律受自然指导，惩罚邪恶者，保障和维护高尚者”。
?主要内容：尊敬师长、尊重神袛、尽忠报国、孝敬父母、知恩图报等。“恶法非法”。
?（二）法的起源
?自然是上帝创造的，人是自然的一部分，人就必须服从上帝。真正的法律是和自然相一致的正确理性，上帝的理性就是正确的理性，所以，上帝的理性也就是真正的法律，西塞罗把上帝的理性叫做自然法。
?法分为两部分，一是自然法，一是人定法。
?（三）自然法
?自然法源于自然，源自上帝的理性。法律中贯彻始终的就是正义、理性、自然和神明。在法的体系中，占据核心地位的、最高的就是自然法。
?第一，自然法是普遍适用的，为人神所共有。
?第二，自然是永恒的，作为自然的法则的自然法也是永远有效的。
?第三，自然法是最高的。这种最高，是因为它是神意的体现，是由上帝制定、解释和颁布的。
?（四）人定法
?人定法位于自然法之下。人定法如果不符合自然法，其就没有效力，就不能成为法律。人定法的最终根源是自然法，是自然法以人的语言的表述。
?由于人定法是自然法的人为体现，是神的（自然）意志的外化，是人们正常行为的具体规范，因此，制定、了解、贯彻、遵守实在法也是非常重要的，因为实施实在法，也就是实施自然法、贯彻人类的正确理性。
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（五）世界法
?“将不可能在罗马一种法律，在雅典另一种法律，现在一种法律，将来另一种法律。
一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。”
?“我们制定法律不是为罗马人民，而是为了所有高尚、心灵坚强的人民。”
?一、国家观
?国家的定义：国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。
?政体：君主政体、贵族政体和民主政体。理想政体是结合三种政体优点的混合政体，即罗马共和国的政体
?评价
?继承古希腊理性主义的思想传统，对法的价值层面问题的思考，按照罗马社会和国家的需要系统发挥了自然法思想。
?将希腊精神转变或物化成现实政治法律秩序，将自然法精神通过罗马法及其原则延续下来。
?将罗马法分为公法与私法是谁首创的，它的划分标准是什么？
?公法私法的区分标准
?其一，调整对象上，公法调整公共利益，私法调整私人利益。
?其二，隶属说。私法是平等的主体关系；公法参与者之间存在着隶属、服从和支配的关系。
?市民法和万民法的含义？
?乌尔比安关于法学的定义？
?法律不是统治阶级的工具，不是压迫的工具。
?乌尔比安：法是善和公正的艺术，法的准则是诚实生活、不害他人、各得其所。?“法学是神事和人事的知识，是关于正义和非正义的科学”。
?市民法
?是属人原则的法。纯粹是罗马人所特有的法律制度的总和，是调整罗马公民之间的权利义务的规范，仅仅适用于“罗马公民”。
?万民法
?是属地原则的法。是罗马人和所有人共有的法。是用来处理罗马人和其它民族纷争的法律依据。
?自然法思想对罗马法的影响
?罗马法愈来愈尊重客观规律,如自然法认为平等是自然的应有之义, 对平等的尊重,便是对自然规律的尊重—罗马法逐步改善了奴隶、妇女、家属的地位。
?在自然法“为整个人类所共有,为全人类所遵守”的理念支配下,罗马法逐步走出了市民法狭隘的范围,发展出了万民法。212年，取消了市民法与万民法的区别,使二者趋于统一,从此罗马法的二元论体系亦随之寿终正寝,罗马法达到了统一时代。
?第三节罗马法学家
的法律思想
?一、五大法学家
盖尤斯（约117～180）
?公元5世纪，西罗马帝国皇帝凡伦西尼三世将盖尤斯定为“五大法学家”之一。
?首开比较法学之端，将罗马法与其它民族的法律作了具体比较。代表著作《法学阶梯》，该书是一部初级法学教材，其语句精炼、分析精辟，深入浅出，简略得当，手抄本于1816年在意大利博伦纳的开普特图书馆被发现。
?《查士丁尼国法大全》
?也称《民法大全》、《国法大全》，包括《法学阶梯》（《查士丁尼法学总论》）、《学说汇纂》、《查士丁尼法典》和《新律》四个部分，是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。《国法大全》的问世，标志着罗马法已经发展到最发达、最完备阶段。?
伯比尼安（约140～212）
?可能来自东方行省叙利亚，曾在贝鲁特法律学校教习法律。因与后来的罗马皇帝塞维鲁斯同时受业于斯卡喔拉，而与之成为至交和姻亲，后来被任命为皇帝的近卫都督。公元203年成为最高裁判官。奉行的行为准则是“凡是不道德的则是不可能的”。
著有《讯问》37篇、《解答》19篇。《解说书》19卷。
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乌尔比安（约170～228）
?塞维鲁斯皇帝当政时，身居要职，公元222年成为最高裁判官。
?重要理论贡献是公法与私法的划分。有23部著作，以83篇《敕令评论》最为有价值。
?保罗（约121 ～180）
?斯卡喔拉的弟子，曾与乌尔比安一起任帕比尼安的罗马帝国最高法院的陪席法官，后升任海利奥葛巴鲁斯和赛维鲁两位皇帝的近卫都督。
?留下70余种法律著作，最著名的是关于告示的80卷注释书。此外，还有26卷《法律问答集》、《解答集》、关于萨宾学说的16卷注释书等。在《学说汇纂》中摘录了他的2081段作品。
?莫迪斯汀（约250年去世）
?乌尔比安的学生，名声最小。《学说汇纂》引用344段。主要代表作有《解答集要点》。
?二、罗马法学家的法律思想
?第一，法和法律的定义
?第二，法的渊源
?第三，法的分类
?法和法律的定义
?乌尔比安：法是善良和公正的艺术。法由成文法和不成文法组成。法的准则是：诚
实生活，不害他人，各得其所。”
?帕比尼安：法律是所有人的共同规范；是智者们的决定；是对有意或因无知而实施的犯罪的处罚；是整个共和国民众的共同协议。
?马尔西安：法律是所有人应当遵守的东西，每项法律都是上帝的创见和恩赐；法律是智者们的决定；是对有意或无意实施的犯罪的惩罚；是所有公民的共同协议，所有生活在共和国的人都应当按照有关规范约束自己的行为。
?法学：乌尔比安“法学是神事和人事的知识，是关于正义和非正义的科学。
?法的渊源
?盖尤斯在《法的阶梯》对罗马法渊源的探讨，指出其六种类型：
1、法律
2、平民会议的决定
3、元老院的决定
4、君主的命令
5、长官的告示
6、法学家的解答
?法的分类
1.公法和私法
2.自然法、万民法和市民法
3.成文法和不成文法
?第一，公法和私法
?法律“有的造福于公共利益，有的则造福于私人”。公法是有关罗马国家稳定的法，是用来调整政治关系以及是国家应当实现的目的，确保公共利益的实现。如宪法、行政法、宗教法和刑法；
?私法是调整的公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及的是个人福利，是保护个人利益的，如罗马国家的自然法、万民法或市民法的基本原则就属于私法之列。
?
第二，自然法、市民法和万民法
自然法
?乌尔比安：“自然法不是人类特定的法，而是自然教导所有动物的法”。
?保罗：自然法是永远公正和善良的东西”。
?市民法
?是属人原则的法。纯粹是罗马人所特有的法律制度的总和，是调整罗马公民之间的权利义务的规范，仅仅适用于“罗马公民”。
?万民法
?是属地原则的法。是罗马人和所有人共有的法。是用来处理罗马人和其它民族纷争的法律依据。
?
第三，成文法和不成文法
?以法律的表现形式划分的。
?成文法是指所有以文字或书面形式表现且具有法律效力的规范，包括民众大会通过的法律、元老院的决议、皇帝的敕令及裁判官的告示等。
?不成文法是指经认可的习惯法。
?提问
五大法学家包括——
?盖尤斯、伯比尼安、乌尔比安、保罗和莫迪斯汀。
1、法律
2、平民会议的决定
3、元老院的决定
4、君主的命令
5、长官的告示
6、法学家的解答
?乌尔比安提出的“法学是神事和人事的知识，是关于正义和非正义的科学”这句话你怎么理解？
?乌尔比安“法学是神事和人事的知识，是关于正义和非正义的科学。
?哪位法学家提出了公法和私法的划分，什么是公法？什么是私法？
?乌尔比安
?法律“有的造福于公共利益，有的则造福于私人”。公法是有关罗马国家稳定的法，是用来调整政治关系以及是国家应当实现的目的，确保公共利益的实现。如宪法、行政法、宗教法和刑法；
?私法是调整的公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及的是个人福利，是保护个人利益的，如罗马国家的自然法、万民法或市民法的基本原则就属于私法之列。
?第二篇中世纪的法律思想
第三章基督教法律思想
?基督教
?是以信仰耶稣基督为救世主的宗教的统称。包括天主教(公教）、东正教（正教）、新教以及其他一些小的派别。
?一、基督教法律思想的特点
?第一，神学主义法律观。
?第二，宗教法治精神。
?第三，以宗教重新提出并解释了人与上帝的关系问题。
?第四，具有国际性而非民族性的特征。
?原罪赎罪说
亚当、夏娃违背了上帝的旨意偷吃禁果而犯了罪，因此人类的始祖从一开始身上就带有原罪，从此以后亚当和夏娃的子孙通通带有原罪。
?末日审判说
?人是有灵魂的，人死去灵魂不会消失，人死后灵魂会受到审判。
?（二）《圣经》中的法理念
《圣经》是基督教的经典，100多万字。历史上也称《约书》，是神与人之间定了的契约，包括《旧约》和《新约》两部分。
《圣经》所体现的法理念：
第一，其内容贯穿着一种伦理化的法理念，一种超现实的价值取向。
第二，主张国家和法律来源于神。
第三，主张法律面前人人平等。
?三、《圣经》在法律领域的作用和影响
1.《圣经》中《旧约》主要涉及西伯来人的文化，而希伯来是古埃及人之外对现代民族产生最大影响的民族。
2.《圣经》与基督教的关系决定了它在中世纪的作用。契约制度、审判制度和人权法等都对后世产生了重要的影响。
3.《圣经》连接了古罗马到中世纪之间的法律思想，是斯多葛自然法理论和奥古斯丁神学法律理论的中介。
?
第二节奥古斯丁的法律思想
本节重点：神法与人法的划分
本节难点：双城论（上帝之城与世俗之城）
?奥古斯丁
?公元354－430年, 基督教思想家，教父神学的重要代表人物。在罗马天主教系统，被封为圣人和圣师，并且是奥斯丁会的发起人。著作有《忏悔录》、《教义手册》、《上帝之城》、《三位一体》等。
?二、国家和法的起源
?国家与法乃是惩罚及救济犯罪的一种社会制度，起源于人类的堕落，是罪恶的产物。
?第一，国家和法是作为对人类腐败和堕落的惩罚。国家和法的正当性就是作为维护人间和平的工具。
?第二，国家和法是上帝理性的产物。
?第三，从神学世界观出发，提出君权神授论。
?三、国家观
与世俗之城
第一，“两国”并存起因于亚当堕落。
第二，“两国”的根本区别在于各自以不同的爱为基础
第三，两国的生活性质不同。
第四，强调和平与秩序。
第五，“神国”和“俗国”不可分，相互联系，今世和来世的人们共有，末日审判时才能分开。
?摩尼教
?是一个源自古代波斯宗教祆教的宗教，为公元3世纪中叶波斯人摩尼所创立。
?中国历史上的摩尼教即明教，也叫未尼教、明尊教。唐代传入中国，宋元时和中国本上文化结合起来，成为下层人民和江湖对抗朝廷的秘密斗争形式，在历史上几次掀起大的波澜。第一次是北宋末年的方腊起义。第二次是元末农民起义。
?
四、法律观：神法与人法
?神法：是永恒的最高的法律，是上帝的理性和意志，是最高的理性和永久的真理，也就是正义。
?神法的要求：爱上帝、爱邻人、爱自己；不得伤害别人；尽力帮助别人。
?人法
治理国家的世俗法。特点：
?第一，必须以神法为基础。
?第二，它会因时因地改变；
?第三，它对人内心罪过不予惩罚。
?第四，其作用只能预防犯罪、维护和平；
?第五，它是君主意志的体现，由君主制定和颁布，人人必须遵守，不得破坏。
?托马斯·阿奎那
?（Thomas Aquinas，1225～1274年）中世纪最有权威的经院哲学家和法律思想家。
?将基督教的神学思想和亚里士多德的哲学融合在一起，建立起了庞大的经院哲学体系。一生著有18部巨著，包括《神学大全》、《哲学大全》、《反异教徒大全》、《论
君主政治》、《论存在和本质》等。
?经院哲学（Scholaticism）
?是与宗教神学相结合的唯心主义哲学，是天主教教会用来训练神职人员，在其所设经院中教授的理论，故名经院哲学。
?背景：商品经济发展迅速, 市民阶级壮大，教父神学不能适应新的形式；另十字军东征期间，阿拉伯哲学和亚里士多德哲学传入西欧，为经院哲学的兴盛提供了养料。
?是天主教会对其神学自我反省的结果，不研究自然界和现实生活中的事物，它的主要任务是对天主教教义、教条进行论证，以神灵、天使和天国中的事物为对象。是
一种为宗教神学服务的思辨哲学。它的研究只允许在基督教教义的范围内自由思维，为信仰找合理的根据。
?宗教裁判所
?专门审理异端案件的教会法庭。从基督教中分离出来的天主教把一切被怀疑为无信仰或背弃信仰以及违反宗教仪式者，都冠称为“异端”或“异端嫌疑者”，实行无
情的迫害。在教会拥有的11宗司法裁判权中，异端邪说排在首位。
?二、国家和法律的起源与政体论
（一）国家和法律起源
“人天生是个社会和政治的动物，注定比其他一切动物要过更多的合群生活”。
?国家源自于人的天然“合群性”。国家的起源依次经过
家庭—村落—国家。
?（二）政体论
?社会最初、最基本的形式是父权制的家庭，君主同家庭之父是相似的，可称为“人民的父亲”。
?君主制、暴君制、贵族制、寡头制、平民制和暴民制六种政体中，平民、贵族和君主政治是正义统治,暴民、寡头和暴君政治是不正义统治。其中，君主制是最好的政
体。
?（三）关于国家的目的
?政治社会的目的在于实现公共幸福，而社会生活的最终目的不仅是德风广播，而且要通过有德行的生活（基督教生活）以达到享受上帝的快乐的目的。不过世俗国家
只能引导人们趋向这个终极目的，却不能达到，只有教会才有这个力量。
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（四）世俗权力与宗教权力的关系
?君主的任务：确立他所统治社会的安宁；保证不让任何事情来破坏这样建立起来的安宁；费尽心机继续扩大这种福利。
?都来源于上帝，其差别在于分工不同：拯救灵魂的事情上，先服从宗教权力，再服
从世俗权力；涉及社会福利的事情上，应服从世俗权力，而不是宗教权力。
?世俗权力只服从宗教权力，犹肉体之服从灵魂”。
?三、法律的概念和特征
（一）法律的概念
法是人们赖以导致某些行动和不作其它一些行动的准则或尺度。
?
（二）法律的特征和属性
?特征：指导人们行动的规则；强制力量。
?五个属性：
政治性；意志性；规范性；强制性；目的性。
?三、法律的分类
?
永恒法（神的自然法）
?在上帝的心灵中，存在一种按其目的安排万物秩序的计划，这种计划就是永恒法。
永恒法是上帝的理性，是神的自然法，是宇宙间最高的法，是一切法律的渊源。
?自然法（人的自然法）
?自然法是我们赖以辨别善恶的自然理性之光。是沟通自然法与永恒法的心灵渠道。
是神的永恒法的不完善的反应。
?自然法有三条原则：
自保原则；本能原则；向善原则
?人法（人的成文法）
?国家机关制定的世俗的法律。
?人法的特点：
第一，人法从自然法中来。
第二，人法以城市公共福利为目的。
第三，人法应由市民社会的统治者加以颁布，只有国王有权颁布。
第四，人法的内容是可以随着社会的发展有所调整的。
第五，人法是支配人类行动的准则。
?神法
?《圣经》和神启，它不是理性的产物，而是由上帝恩赐给人类的，人类需要神法的理由：
第一，人有追求永恒福祉的目的，而这超出了人类天然才能的目的。
第二，人的判断不可靠，其行动要遵循绝地无误的、神所赋予的法律。
第三，人法只能规定人的行为而不能够指挥和规定人的内心活动，人又必然得过道德生活，所以有神法补充的必要。
第四，人法不可能禁止和惩罚一切罪刑，而神法可以弥补人法的不足。
?第二节马基雅维利的法律思想
?意大利政治哲学家、外交家、思想家，意大利文艺复兴的重要人物。代表作有《君主论》、《论图斯·李维著<罗马史>前十卷》、《佛罗伦萨史》以及《兵法》。
?二、人性论：国家和法律的基础
?主张“人性恶”。人的本性是自私的，人对权利和欲望是无止境的，而权力和财富事实上总受到自然条件的限制，以此，人总处于竞争和斗争中，任由发展下去，就
会导致无政府状态的危险。政府实际上是建立在单个人的软弱无能基础之上的，只有国家的权力才能保护个人免遭别人的侵犯。
?三、君权理论：法律与军队
?第一，君主用强制手段实现国家统一。
?第二，君主专制，在国家分裂动荡，人民道德败坏这些特定的情景下，君主可以不受法律和道德的约束
?第三，国家权力的目的上，政治权力本身就是目的，不必考虑其是否符合正义，是否合法。
?第四，君主获得权力的方法，一种是运用法律，一种是运用武力。
?第五，军队对于国家的统一和强盛的作用。
?统治权术思想
第一，军队和法律是权力的基础。
第二，君主应当大权独揽，注重实力，精通军事。
第三，君主不应受任何道德准则的束缚，只需考虑效果是否有利。
第四，君主可以和贵族为敌，但不能与人民为敌。
第五，君主应当不图虚名，注重实际。
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三、共和主义
?夺取政权的过程中要采用君权思想，立国之后治理国家的过程中则要采取共和主义。
?第一，国家的生存取决于法律的完善，君主国政府保持稳定的首要条件在于法治。
?第二，要以选举的方式产生官员，而不是以继承的方式，有可能要建立民众政府。
?道德相对主义和政治实用主义被称为“马基雅维利主义”
?“马基雅维利主义”=“只要目的正确，可以不择手段”。
?法西斯分子用作实行独裁统治的理论依据，“马基雅维利主义”逐渐变成政治上尔虞我诈、背信弃义和不择手段的同义语。
?绝对价值论相对价值论
?韩非子与马基雅维利比较
?韩非子强调“帝王之术”，主张绝对的帝王独裁制度，帝王操纵法、术、势三柄，驾驭臣下和人民。势，势位，是君主治法，用术的凭借；法是制约臣民的行为规范和准则；术是统治臣下的手段。三者中，术为体，法势为用，势与法的关系是目的与手段的关系。三者一体的帝王独裁制度。
?相同之处
?第一，注重历史和现实经验。
?第二，都以人性论作为政治思想的理论基础。
?第三，都重视实力与法律在维护君主通知中的作用。
?第四，都为君主设计了一套的统治术，提倡君主为了达到治世的目的，可以利用任何手段。
?第三节布丹的法律思想
?法国早期资产阶级政治思想家，近代主权学说的创始人。肯定国家和法律中的道德因素，并开创了历史法学和比较法学的研究方法。还是地理环境决定论的首倡者，对孟德斯鸠有重要影响。
?著作有《国家六论》和《简明历史认识方法》。
?雨格诺派（胡格诺派）
?16～17世纪法国新教徒形成的一个派别。该派反对国王专政，曾于1562～1598年
间与法国天主教派发生雨格诺战争，后因南特敕令而得到合法地位。后又遭迫害，直到1802年才得到国家正式承认。
?“政治家”团体
?由官员、律师和知名人士组成，作为新旧教两大对立集团之间的第三者，他们以国家的整合和安宁为己任，号召法国新旧教两方停止一切冲突与内战，起到了一定得
调停作用。现今“政治家”一词的来源。
?
二、国家的目的和起源
?国家：是由多数家庭的人员和共同财产组成的拥有最高权力的合法政府。布丹强调了最高权力（Sovereign Power）的重要性，主权(Sovereignty)即由此而来。
?国家起源
?家庭是一切国家的真正由来和起源。许多家庭的联合形成了村庄、城市等以共同防卫和追求相互的利益为目的的各种团体。当有一个最高权威把这些团体统一起来时，就形成了国家，即家庭之间的联合便构成了国家。
?家庭——村庄、城市——国家
?家庭的特点：一是以私有财产为基础，没有私有财产就没有家庭。二是家庭体现了合法权威和政府的完美原型。
?国家与家庭的相似之处：一是家庭中的成员间不平等，国家中所有人也不平等；二是家庭既要有私有财产，国家也需要私有财产，否则国家就不能维持存在；三是家
庭中家长有至上的权威，国家中主权者有至上的权威。
?国家与家庭的不同之处
家庭最基本的权利是财产权，这种权利与生俱来，保护财产权是国家必须承担的义务。国家是公有的领域，君主不是公共财产的所有者，无权转让公共财产的所有权。
?第一，布丹言说国家起源于家庭，目的是为国家的产生找到一个可由历史理性给与说明的基础，借以区别神创国家的说法。
?第二，认为家庭是权威存在的初级形式，根据罗马法的概念，家长拥有绝对权力，夫与妻、父与子构成了从属关系，如同君主和臣民之间的从属关系一样。在权力同
型的意义上将家庭界定为国家的原型。
?
三、主权论
?主权：指不受法律约束的，对公民和臣民进行统治的最高权力。所谓公民就是服从主权者的人，国家只有在公民服从一个共同主权者的情况下才存在，国家的概念只
有主权者和臣民。
?主权的特征
?第一，任何时间内产生的权力都是有限的、暂时的，而主权是一种永恒的、不被授予的、不受时间限制的权力。
?第二，主权是绝对的，它凌驾于法律和各种相对的权力之上。
?主权的内容
?立法权
?宣战媾和的权力
?政府官员任免权
?最高裁判权
?赦免权
?要求臣民和公民服从的权力
?铸币和度量衡的选定权
?征税权
?主权与政体的关系
?在君主政体、贵族政体和民主政体中，认为民主政体因其主权属于公众团体而属于一种无政府的状态，是最坏的政体形式。君主政体因主权属于国王而能调和平衡各种利益冲突，能够使国家权力真正得到统一和强硬，是最好的政体。
?权力与法的关系
一、主权者是法律的来源，法律、法令出自主权者，法律必须体现主权者的意志，君主制定权力，不必征求人民的同意，而可以约束人民，但君主本人不受法律的约束。
二、法律秩序和实现政治正义联系在一起，法律一经制定，便获得了相对独立性，可以使主权者意识的行使被无形地限制在法的规范当中。
?
四、论法律
?法律是主权者意志所为，是主权者的命令,制定法律是主权者最重要最基本的权力。自然法：人类理性的体现，其内容是遵守协议和保护私有财产。
神法：教会法或圣经，是上帝的意志。
基本法：国家基础法，如日耳曼法。
?
第三编17、18世纪西方法律思想
?一、古典自然法学的概念
?整个近代资产阶级革命时期各种自然法哲学的总称。是资产阶级反对封建压迫和教会神学的法律思想。“古典”一词的含义是标准、传统，因其理论是基于罗马和基督教的自然法学说和理性传统的，且其理论体系完善，可以视为一种经典之说。
?较为保守的国家主义法理学，认为国家与个人同样重要，其目的的本身就是确保个人的天赋人权，个人必须绝对服从国家和法律。
?古典自然法思想的根本特征是什么？
?二、古典自然法的根本特征
?理性主义，其把先验的理性作为学说的逻辑起点，而法律只不过是对人理性的发掘和整理，人们对法律的服从实质是在服从人的理性，这也是我们为什么要服从法律的原因之所在。
?古典自然法思想的思想来源是什么？
?三、古典自然法的思想来源
?吸取古代自然法和中世纪自然法，尤其是亚里士多德和托马斯阿奎那的理性因素基础之上发展起来的，排除了朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义。
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?自然状态
?自然权利
?自然法
?社会契约
?三权分立
?自然状态
?霍布斯“战争状态论”
?洛克的“亦好亦坏论”
?卢梭的“黄金时代论”
?自然权利
?人们在自然状态下平等享有的权利，是人们与生俱来的、不可剥夺的，来源于自然法。包括自由、平等、生命、财产、博爱和自我保存等权利，这些权利是不容许政府任意侵犯和剥夺的。
?自然法
?是在自然状态下人们遵守的法，调整着人们的行为。自然法是靠人的理性发现的，具有普适性和永久性，是人类固有的一种趋向完善的能力。
?社会契约
?国家法律是社会契约的产物。在自然状态下，人们的权利得不到保障，为了保障自身的自然权利，在平等自愿的原则下签订社会契约，转让部分自然权利，建立国家，制定法律，由国家来保护公民的权利。
?
主权理论
?君主制：格劳秀斯和霍布斯；
?君主立宪制：洛克；
?人民主权制：卢梭和杰弗逊；
?共和政体：孟德斯鸠和潘恩。
?
分权理论
?为了防止权力的滥用，保障人民的天赋权利，将国家的权力分立，以权制权。洛克首创近代权力分立学说，孟德斯鸠在洛克基础上提出完整的三权分立理论。美国汉密尔顿将理论应用于美国宪政实践且进一步发展发展，成为“牵制与平衡”的宪法原则。
?第六章荷兰法律思想
?第一节格老秀斯的法律思想
?自然法学说
?国际法学说
?国家与主权理论
?格老秀斯（1583-1645）
?近代资产阶级自然法的创始人，国际法的鼻祖。研究涉及法学、政治学、文学、语言学、史学等，法学方面享有盛名。主要著作《论海上自由》和《战争与和平》。
《战争与和平》
?一、自然法理论
（一）自然法定义
?“自然法是正当的理性准则，他指示任何与我们的理性相一致的原则就是道义上公正的行为，反之就是道义上罪恶的行为”。
?（二）自然法的特点
第一，至上性。
第二，永恒不变性。
第三，人的理性为基础。
?（三）自然法的内容
?自然权利：生命权、自由权、财产权和要求所欠债务的权力。