建筑工程施工合同纠纷中优先受偿权专题（一）---------------建设工程施工合同无效，实际施工人是否享有工程价款优先受偿权
建设工程施工合同纠纷中，承包人对工程价款享有的优先受偿权的直接法律依据是《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
但是该条款以及相关司法解释对在建设施工合同无效的情况下，承包人是否享有优先受偿权均未做出规定，因此在审判实务中，各地方法院对建设工程施工合同无效的，承包人是否享有优先受偿权，做出了不同的指导意见。
在建设施工合同无效的情况下，对于承包人或者实际施工人是否享有优先受偿权，在实践和理论中均存在争议。
在审判实务中，一般有两种观点：
一、合同无效，承包人主张优先权的不予支持。比如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第（九）：建设施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设施工合同无效，承包人或者实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。
主要理由：建设工程施工合同纠纷中的优先受偿权是担保物权，根据《物权法》第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保
合同。担保合同是主债权债务的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同是建设工程合同的从合同，因此在建设工程施工合同无效的情况下，担保无效。
二、合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张优先受偿权，予以支持如：《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第17条：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可与支持。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题解答》第二十二条：建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且质量合同，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内可主张工程价款优先受偿权。
主要理由：《合同法》第二百八十六条目的精神主要在于保障农民工工资的支付，因此无论建设工程施工合同有效与否，都不影响实际施工人主张优先受偿。
关于第一种观点，笔者认为不成立。主要理由如下：
参加《合同法》制定的专家梁慧星教授，于2002年对对第二百八十六条权利的性质以及立法目的做出了正面的回答，他认为第二八百十六条的权利性质为法定抵押权。法定抵押权是根据法律规定成立的，无需订立抵押合同也无需办理抵押登记。很显然该观点与《物权法》的相关规定相冲突，从物权法颁布后，这一观点应当舍弃。但是梁慧星教授作为《合同法》制定的直接参与者，其对该条款的立法目的和背景应当较普通人了解的更深和透彻，该条款中的优先权应当独立
于主合同，不能以建设工程施工合同无效来否定优先受偿权。
笔者亦无法认同第二种观点，理由如下：
根据《最高院关于建设工程施工合同的司法解释》建设工程施工合同无效的情况主要有以下几种情况：1.承包人无资质或超越资质等级签订合同；2.违法分包、非法转包；3.应当招标而未招标；4.挂靠。笔者认为因为第1、3项原因造成的合同无效，实际施工人可享有优先受偿权。理由就是该优先权是法定的优先权且发包人在合同无效中存在过错，但与是否需要支付农民工工资无关。
如果是因为非法转包、违法分包行为导致的合同无效，那么实际施工人不应当享有优先受偿权。主要理由：第一，对发包人不公平。从发包人角度而言，工程施工人是承包人，其对于转包合同和违法分包合同无效并不存在过错，而实际施工人的优先受偿权很可能侵犯发包人的利益。第二，发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，《最高院司法解释》第二十六条虽然突破了合同的相对性，使得实际施工人可直接向发包人主张工程款，但笔者认为在违反《合同法》原则性条款的前提下赋予实际施工人的任何权利都应当做出明确的规定。而至今有权释法机关尚未明确实际施工人是否享有该权利。
关于挂靠，笔者认为挂靠危害性较大，并且实际施工人存在一定欺骗性，如期仍然享有优先受偿权，法律正义何在。
关于优先受偿权问题，在司法实践中仍然存在着各种争议，相信最高院正在起草的解释二会做出相关明确的规定。
------安徽浩诚律师事务所桂明明律师
建设工程工程价款优先受偿权问题再解（一）----权利性质与行使方 式 优先受偿权在建筑行业是一个大家耳熟能详的名词，它是承包人维护权益的“盾牌”，催讨工程款的“法宝”，有时候甚至是承包人的“救命稻草”。但是，对于优先受偿权的具体应用，却少有深入的研究，实践中也遇到许多困惑，限制了优先受偿权效用的发挥，为此，有必要对优先受偿权的相关问题进行一次详细的梳理，将连续刊载，希望能对具体工作有所帮助。 一、优先受偿权简介 优先受偿权直接来源于《合同法》第286条的规定。该条规定“承包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限支付价款。承包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 由于《合同法》的规定过于笼统，缺乏可操作性，最高人民法院于2006年6月出台了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（“批复”属于司法解释的一种），其中明确：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；工程价款优先受偿权不得对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者；有优先受偿权的工程价款为实际支出费用，不包括发包人违约所造成的损失；优先受偿权的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。 因为是对合同法第286条的适用解释（俗称“286条款”），是银行抵押权所难以跨越的“一道坎”，各级法院都较为严格适用，由于批复较为原则，在具体适用上也有一些分歧，还需要加深理解。 权利性质。《合同法》与“286条款”均没有直接对工程价款优先受偿权的法律性质作出直接规定，而是通过明确权利行使期限、效力围等问题的方式予以间接阐述。目前，比较通行的观点认为，工程价款优先权法律性质是一种特定优先权，它来自于法律的直接规定，不是物权、债权理论的衍生，而是基于我国建筑行业的特色而设立的一种法定优先权。这种法定优先权，在权利受偿时仅次于诉讼费用、规费、税金、员工工资等，由于建筑工程多数设置了抵押权，抵押权数额较大，如果工程款没有优先权，就会是一般债权，受偿率将按照算术平均计算而受偿额较低，工程款债权将会打折受偿。
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取贵行实现抵押权所需的行动、及时终止租赁关系、腾空承租房屋、履行相关 手续等； 2、本人/本公司承诺无条件放弃对该抵押物的优先购买权。上述承诺自出具之日起生效，至全额偿还贵行授信项下债务前始终有效。 承诺人（亲笔签名/盖章）：年月日 篇三：抵押物管理中存在的租赁风险与防范 抵押物管理中存在的租赁风险与防范 由于目前经济处于下行期，已经出现了不少抵押物恶意租赁的案件，让银行无 法实现抵押权，造成信贷资金损失。 一、抵押权与租赁权相关法律规定 1、《担保法》第48条规定：“抵押人将已租赁的财产抵押的，应当书面告知 承租人，原租赁合同继续有效”。本款主要规定，抵押人为告知主体，而现实 操作中由银行进行告知，同时抵押前设定的租赁权不受抵押特权设定的影响。 2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65 条规定：“抵押人将已租赁的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期 内对抵押物的受让人继续有效”。抵押权人在实现抵押物权后，抵押前设定的 租赁权可以执行到租赁合同约定的租赁到期日，不受担保物权变化影响。 3、《物权法》第190条规定“订立抵押合同前抵押财产已租赁的，原租赁关系不受该抵押权的影响,抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 二、恶意租赁的类型 1、设定抵押登记前已将抵押物租赁而未告知银行，误导银行放贷； 2、抵押物设定抵押登记后租赁，取得巨额租金，租期长，悬空抵押权； 3、抵押物设定抵押权后，为套取巨额租金，倒签租赁合同，规 避法律。 三、恶意租赁对实现抵押权存在的难题 1、抵押登记前已租赁的，租赁合同有效。根据现行《担保法》和《物权法》相关规定，抵押权无法对抗租赁权，即“买卖不破租赁”。但租赁权的长期存在，抵押权形同虚设：一是承租人可主张优先购买权，二是抵押物拍卖难度加大， 很少有买受人愿意购买租赁多年的资产；三是抵押物的价值会大打折扣。
2016放弃优先购买权承诺书 放弃优先购买权承诺书 ××市××有限责任公司： 由××××房地产开发公司开发的位于××市××路××号的“××××”项目，其土建部分由我司承建，同意并支持××××房地产开发公司以该项目的为抵押向贵公司抵押借款人民币万元，利息％，（实际以其合同或展期凭证为准），对此，##我公司郑重保证承诺如下： 一、本公司系依法成立的公司，主体合法，具备合法有效的施工资质条件，有能力承建上述项目。 二、自愿放弃对上述项目工程款的全部优先受偿权，贵公司上述抵押受偿权为第一权人。 三、保证上述项目工程的工人工资及相关税费不拖欠，按时结清，全部由本公司承担，保证贵公司在受偿以上工程款时为第一优先权。##（是否留该条可以视公司情况而定）四、在××××房地产开发公司不能履行上述债务时，无条件积极配合贵公司实现上述抵押权，自愿放弃其诉权、抗辩权。 五、本承诺书为无条件不可撤销，直至上述债务全部清偿之日为止。 特此承诺。 ××××建筑有限公司 ××××年××月××日 施工单位放弃优先受偿权承诺书 xx-xx基金管理有限公司： 由＿＿＿＿＿房地产开发公司开发的位于＿＿＿市＿＿＿＿镇＿＿村的“＿＿＿＿ ＿”项目，其土建部分由我司承建，同意并支持＿＿＿＿＿房地产开发公司以该项目的土地使用权为抵押向贵公司抵押融资人民币＿＿＿＿万元，对此，我公司郑重保证承诺如下： 一、本公司系依法成立的公司，主体合法，具备合法有效的施工资质条件，有能力承建上述项目。 二、自愿放弃对上述项目工程款的全部优先受偿权及留置权，贵公司上述抵押受偿权为第一权人。 三、保证上述项目工程的工人工资及相关税费不拖欠，按时结清，全部由本公司承担，保证贵公司在受偿以上工程款时为第一优先权。 四、在＿＿＿＿房地产开发公司不能履行上述债务时，无条件积极配合贵公司实现上述抵押权，自愿放弃其诉权、抗辩权。 五、自愿为上述＿＿＿＿房地产开发公司债务承担连带责任保证，其保证时效至上述债务履行完毕。 六、本承诺书为无条件不可撤销，直至上述债务全部清偿之日为止。 特此承诺。 见证人：＿＿＿＿房地产开发有限公司（公章） ＿＿＿＿建筑有限公司（公章） ＿＿＿年＿＿月＿＿日 放弃优先承诺书 （适用于房屋抵押） 中国农业银行股份有限公司： 本人对出租方以位于
租户放弃优先购买权承诺书 租户放弃优先购买权承诺书 租户放弃优先购买权承诺书中国农业银行股份有限公司 :本人对出租方以位于 (房产证号: ，面积: 平方米;土地证号: ，面积: 平方米)的房地产向贵行抵押贷款一事已充分知晓且无任何异议，并作如下承诺: 1、本人与出租方于 201X年X月X日签订了《房屋租赁合同》，如贵行按编号为的抵押(借款)合同行使抵押权及处置抵押物时，本《房屋租赁合同》将自动解除，不再对贵行或新的房产受让人产生约束力，本人将放弃优先购买权和继续承租权;在收到贵行通知后于日内将房屋腾空，同时多交的租金及由此造成的损失由本人向出租方追索，与贵行或新的房产受让人无关; 2、《房屋租赁合同》在本承诺书出具之前未作任何修改或补充，以后也将在征得贵行书面同意的前提下方才对《房屋租赁合同》进行修改或补充。并确认存放于贵行的《房屋租赁合同》复印件与原件相一致。若有该租赁事项的其他条款或版本，则以存放于贵行内的版本文件为准。承租人(签章):法定代表人:日期: 201X 年X月X日出租方意见:本人对上述承诺书内容已通读且无任何异议，并愿意遵守上述内容。出租方(签章):日期: 201X年X月X日1承租人放弃优先购买权承诺书本人郑重承诺，本人已接到位于上海市室的房地产权利人的通知，需将该房地产出售给第三人。现作为该房地产的承租人，本人在此声明，放弃对该房地产的优先购买权。以下空白。承诺人: 201X年X月X日放弃优先受偿权承诺书)致:中国建筑第四工程局有限公司鉴于我司拟向中国建设银行股份有限公司海口新海航支行申请银行贷款30000万元，中国建设银行股份有限公司海口新海航支行要求我司以海口滨江海岸项目1901地块在建工程设定抵押，并要求施工单位出具
浅谈建设工程承包人的优先权 《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院拍卖。建设工程的价款就该就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于这一规定，在法学界还存在着不同的看法，本文就此问题谈一点粗浅的看法。 一、权利性质 对于这一问题目前理论上存在不同的观点。一种观点认为，此权利的性质是一种特殊的留置权，不同于《担保法》规定的物权留置；另一种观点认为，从该项权利的不需要占有、控制标的物的角度，认定其为抵押权。2002年6月11日，最高人民法院通过了关于建设工程价款优先权问题的批复。该司法解释在肯定了《合同法》的规定的同时，进一步明确了建设承包工程的工程价款优先于其他民事权利工程价款对建设工程优先受偿权的法律性质，尤其是对建筑工程价款优于抵押权和其他债权。根据这一规定，其他建设工程也可参照执行。根据这一司法解释，上述观点只是对该项权利表面特性有所揭示，未能从本质上阐明这一问题。 笔者认为《合同法》第286条规定的承包人的优先权即属于特种债权的优先权，即法定债权优先权。要弄清承包人的优先权法律性质，首先应了解什么是优先权。所谓优先权，是指当不同性质民事权利发生冲突时，某种权利依据法律规定，优先于其它民事权利实现的民事权利，可见，民事优先权是一种民事权利，具有下列特征：A、法律规定性，即民事优先权设立和优先权之间顺序是由法律来规定的，如留置权人对依法占有标的物的留置和变现优先受偿，是由担保法作出规定，不是由当事人约定和创设；B、顺序优先性，是指该权利强于其它没有优先权的权利，比其它没有优先权的民事权利优先实现；C、公示性，由于优先权大体都为物权上优先权和具有物权性质的特种债权上的优先权，因此根据物权公示原则，一般民事优先权都有具有公示威者的外部特征，如抵押权要办抵押登记。D、具有从属性和不分性。是指民事优先权不是独立一项权利，它的发生和存在是依赖于一定债权发生与存在为前提条件的，且以标的物全部受偿，不受债权部分清偿或部分转让的影响。其次，该优先权不于同担保物权，其主要的区别是，特种债权优先权，尽管肯有对抗第三人的效力，但却不是物权，仍属于债权。担保物权以主债权存在为生效条件，特种债权则是一种独立民事权利，它不仅比普通债权优先受偿，甚至比担保物权优先受偿。这是因为，担保物权所保证债权性质往往是普通的，而承包人的价款则往往是非曲直管理费和劳动报酬等，具有法律赋予先烈地位和充分保护的理由。因此，它是一种区别于担保物权优先权和其它民事优先权的一种独立的民事优先权。 二、权利成立的条件 1、主体条件。
最高法院：史上最强建设工程价款优先受偿权纠纷裁 判规则集成 我国《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（本文简称《工程价款优先受偿批复》）赋予了建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，但由于相关规定不尽完善和明确，涉及该优先受偿权的主体、客体、适用围及其效力等问题尚存争议。本文汲取现行立法、最高人民法院的公开出版物、最高人民法院法官的著述，梳理出涉及建设工程价款优先受偿权的若干疑难实务问题，并总结、提炼相应的裁判规则，供您在司法实务中参考。感原作者的辛苦付出和卓越智识。 目录 问题1：是否应将预售登记作为消费者权利优于建设工程优先权的前提条件？问题2：建设工程优先权作为基于法律规定而产生的权利，能否放弃此项权利？ 问题3：商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存时如处理？
问题4：工程勘察、设计的承包人是否享有建设工程优先权？ 问题5：装饰装修工程的承包人是否享有建设工程优先权？ 问题6：未完工程或未经竣工验收的工程承包人是否可以主建设工程优先权？ 问题7：建设工程承包人转让其工程款债权，受让人对该建设工程是否享有优先受偿权？ 问题8：分包人、转包人及其他实际施工人能否行使工程价款优先受偿权？ 问题9：合同无效情形下，承包人是否享有优先受偿权？ 问题10:建设工程施工合同解除后，承包人就建设工程是否仍然享有优先权？ 问题11：建设工程灭失、毁损的，建设工程价款优先受偿权的效力能否及于由此取得的相应赔偿金或其他替代财物？ 问题12：建设工程价款优先受偿权的性质应当如把握？
问题13：尚未实际发生或不确定的建设工程价款，承包人能否主建设工程优先权？ 问题14：经承包人催告后，发包人的合理付款期限应如确定？ 问题15：通过以物抵债式取得建设工程所有权的第三人，能否对抗承包人行使建设工程优先权？ 问题16：如认定“不宜折价、拍卖的建设工程”？ 问题17：建设工程为第三人所有的，能否适用建设工程优先权？ 问题18：己经竣工但有质量瑕疵的建设工程，能否作为建设工程优先权的客体？ 问题19：建设工程优先权的客体是否及于建筑物所占用的建设用地使用权？ 问题20：如认定《工程价款优先受偿批复》第二条中的“消费者”？
工程款与税款谁更应优先受偿？ （发稿时间：2006-2-27 9:18:12 阅读次数：771） 案例： 某建筑公司甲为某单位乙承建综合楼工程。该楼建成后，乙共欠甲工程款69余万元，甲扣留所建综合楼门面房9间未移交给乙，其余所建房屋均已移交。经催要，乙支付甲工程款10万元，尚欠59万元未付。甲提起诉讼，并申请财产保全，法院遂裁定对该案所建综合楼门面房9间中的6间予以查封，随后法院判决乙偿付甲工程款59万元。乙未履行，甲申请法院强制执行，法院将原先查封的6间门面房，经评估、拍卖所得价款扣除评估、拍卖以及诉讼等费用，尚欠甲工程款20余万元，正准备对另外3间门面房予以查封时，发现乙所在地的税务机关以乙所欠城建税、土地增值税等共计欠税20余万元为由，已将另3间门面房予以查封。除这3间门面房外，乙单位已无其他财产可供执行，法院执行局遂向税务机关提出异议，甲也以税务机关侵犯其工程款优先受偿权为由提起诉讼。 分析： 本案争议的主要焦点，即建设工程款与税款之间谁优先受偿问题。笔者认为，建设工程款应优先受偿。理由是： 《合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，其立法目的是促进建筑业发展、保护承包人合法权益。从建设工程价款的构成来看，建设工程价款中相当一部分是建筑工人的工资，包括很大一部分农民工的工资。合同法规定的建设工程价款优先受偿权，实质也在于优先保护建筑工人(包括农民工)的工资和其他劳动报酬，这也符合法律保护劳动者利益的宗旨。而《税收征收管理法》第四十五条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外。从本条的立法宗旨来看，税收优先于无担保债权，而建设工程价款不仅不属无担保债权，而且《合同法》第二百八十六条已有特别规定，即建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，因此，税款不优先于建设工程价款。 《税收征收管理法》第四十五条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定的立法宗旨主要是预防纳税人规避法律，防止税款流失，而建设工程价款的优先受偿权系法定担保物权，它的设定是基于法律的直接
致：中国建筑第四工程局有限公司 鉴于我司拟向中国建设银行股份有限公司海口新海航支行申请银行贷款30000万元，中国建设银行股份有限公司海口新海航支行要求我司以海口滨江海岸项目1901地块在建工程设定抵押，并要求施工单位出具放弃工程价款优先受偿权的声明。为确保贵司放弃工程价款优先受偿权后的合法权益，我司向贵司做出如下承诺： 1、贵司出具的放弃工程价款优先受偿权的书面声明仅限于我司向中国建设银行股份有限公司海口新海航支行申请融资贷款3亿元使用。 2、贵司放弃工程价款优先受偿权的工程范围为：我司与贵司签订的《海口滨江海岸项目1901地块一期工程建设工程施工合同》与《海口滨江海岸项目1901地块二期工程建设工程施工合同》中约定的施工范围的工程。 3、贵司放弃的工程价款优先受偿权仅以贷款金额为限，中国建设银行股份有限公司海口新海航支行行使抵押权就该工程在贷款金额范围内优先受偿后，若该工程仍留有剩余价值，贵司仍可就该剩余价值行使工程价款优先受偿权。 4、贵司放弃工程价款优先受偿权的书面声明对中国建设银行股份有限公司海口新海航支行以外的第三人无效，贵司的工程价款优先受偿权扔优先于中国建设银行股份有限公司海口新海航支行以外的其他债权人。 5、我司承诺向中国建设银行股份有限公司海口新海航支行申请的融资贷款确保用于支付贵司海口滨江海岸项目1901地块的工程款，并为此制定相应的措施和制度贯彻实施，严格按照贵我双方签订的《海口滨江海岸项目1901地块一期工程建设工程施工合同》与《海口滨江海岸项目1901地块二期工程建设工程施工合同》中的付款条件支付贵司工程款。 6、本承诺书自发出之日起生效，且不可撤销。 承诺人： 2014年10月24日
【法律实务】建设工程价款优先权ＰＫ银行抵押权 曾巧新疆七合律师事务所 工程建造投入资金大，建设周期长，房地产融资渠道主要包括自有资金、建筑商垫付资金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。目前，以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为房地产开发企业融资的主要途径，由于在建工程抵押涉及房地产开发商、银行、购房人、承包人、抵押登记部门等多方当事人，法律关系复杂，如何才能既合情又合法处理多方关系尤为关键。今天，笔者在此对实务中如何正确处理建设工程价款优先权与抵押权两者间的关系进行解析。 建设工程价款优先权，是指承包人就不动产修建而对该不动产享有的优先受偿的权利。抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定就该财产有优先受偿的权利。在同一建设工程上同时存有承包人优先受偿权与约定抵押权时，何者优先，理论上存在以下分歧： 第一种观点认为，该优先受偿权没有经过登记及公示，因此第三人很难知晓，而一般抵押权大多经过抵押登记，所以根据我国《担保法》第54条规定，抵押物已登记的先于未登记的受偿，因此一般抵押权优先受偿。 第二种观点认为，该优先受偿权基于法律的直接规定在债务人的财产上设立，无须转移财产的占有亦无须登记，在性质上属于法定优先权，应当优先于一般抵押权受偿。 第三种观点认为，承包人优先权与抵押权同属担保物权，物权间的优先效力一般以“时间在先，权利在先”为原则，即优先受偿权与一般抵押权设立在先者受到优先保护。 《合同法》第286条规定：……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债。 该《批复》确定了在实践操作中，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，即无论约定抵押权发生在前或在后，承包人优先权均应优先于约定抵押权行使。主要理由有三点： 首先，费用性担保物权（指以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的者而言）优先于融资性担保物权。就标的物施与劳务、技术活供给材料，保全该标的物或增加其价值所生之债权，法律常赋予担保物权，特别予以保障。此种法定担保物权，虽发生在后，通常亦予以优先一般担保物权之效力。承包人优先权所担保之债因新建、保存或增益标的物之价值而生，性质上属于费用性担保物权，故优先于抵押权等融资性担保物权。 其次，有利于实现《合同法》第286条的目的。当法律所确定的一种权利在认定其性质发生争议时，解决这一问题的最基本也是最重要的原则就是从立法的目的出发来考虑其定
工程价款在破产案件中的优先权
关联文书 中国工商银行股份有限公司××、中国工商银行股份有限公司××行与浙江××××建设股份有限公、宁波××建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书 发布日期：2015-12-28 浏览：10次 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2011）浙嘉执分终字第1号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司×× 行。住所地：嘉兴市××路××号。 负责人：沈某。 委托代理人：高某某。 委托代理人：徐某某。 被上诉人（原审被告）：浙江××××建设股份有限公 司。住所地：嘉兴市××工业园区××路北侧（洪贤路口）。 法定代表人：陆某某。 委托代理人：凌某某。 被上诉人（原审被告）：宁波××建设工程有限公司。 住所地：象山县××号。 法定代表人：戴某某。 上诉人中国工商银行股份有限公司××行（以下简称嘉兴工行）与被上诉人浙江嘉兴福达建设工程股份有限公某（以下简称福达公某）、宁波××建设工程有限公司（以下简称飞龙某某）分配方案异议之诉一案，前由嘉兴市秀洲区人民法院于2011年1月24日作出（2010）嘉秀执分初字第1号民事判决。 嘉兴工行不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被执行人美国世通服装（嘉兴）有限公某（以下简称世通某某）因债务纠纷，被一审法院强制执行其所有的房产及相关设施，该公某所有的财产经相关部门评估，总价值为35938288元，经一审法院委托嘉兴市东方拍卖有限公某与海宁市嘉泰拍卖有限公某共同拍卖，得款28000000元。因被执行人世通某某存在系列案件，所得拍卖款不能满足全部执行款项，故一审法院执行局制作了分配方案，方案如下 ：优先支付费用为3374235.77元，其中包括：财产评估费31432元；2.被执行人应当负担64件案件受理费、保全费计481442.50元；3.评估拍卖过程乙的财产保管费用104400元；4.被执行人拖欠的职工劳动工资、社保费用计2756961.27元；二、优先 受偿债权：飞龙某某、福达公某享有建设工程甲先权，嘉兴工行对已拍卖的被执行人所有的房地产享有抵押权，按照法律规定，建设工程款优先权优于抵押债权。根据拍卖收入扣除优先费用后的剩余额与评估价间的比例测算出拍卖款中不动产的价额为21300157.41元。清偿方案如下：1.土地增值税617591.87元；2.申请执行人飞龙某某建设工程款11149116.40元；3.申请执行人福达公某建设工程款4800000元； 4.申请执行人嘉兴工行抵押债权4733449.14元。经过上述分配后，不动产拍卖款余额为零。三、参与一般债权分配的债权共63笔，金额38221537.04元，根据拍卖收入扣除优先费用后的剩余额与评估价间的比例测算出拍卖款中动产的价额为3325606.82元，故分配比例为8.700871%。嘉兴工行对分配方案提出异议，飞龙某某、福达公某提出反驳意见，遂成讼。 一审法院另查明：一、一审法院（2009）秀洲民二初字第169号民事调解甲嘉兴市南湖区人民法院（2008）南民二初字第928号民事调解乙认，嘉兴工行对世通某某的抵押物（位于嘉兴市秀洲区工业区洪业路南唯胜路东侧，面积为22582.54平方米的房屋所有权及66910.40平方米某某使用权）享有优先受偿权。二、嘉兴市中级人民法院于2009年9月27日作出（2009）浙嘉民再字第2号民事判决，该判决确认：飞龙某某对其承建的世通某某的工程的折价或拍卖价款，在工程××××内享有优先受偿权。三、一审法院于2008年7月24日作出的（2008）秀洲民一初字第535号民事调解书，确认福达公某工程款享有优先受偿权。四、浙江千里猫皇车业股份有限公某（以下简 称千里猫皇公某）因参与拍卖被执行人的财产，与拍卖公某签订拍卖规则，拍卖规则第六条约定“有证房产的交易过户的税费全部由买受人缴纳（包括应由原产权人支付的所有税费均由买受人缴纳）”。分配方案中出现的土地增值税617591.87元，为拍卖房地产在过户时所产生，由嘉兴市地方税务局第二税务分局以原产权人为纳税人进行收缴，现由千里猫皇公某支付，共计金额为1235183.74元。
遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/6814534806.html, 论建设工程价款的优先受偿权 建设单位大量拖欠施工企业工程款，已经成为影响施工企业健康发展的一大障碍。几乎所有的施工企业均或多或少地被建设单位拖欠工程款，而且施工企业规模越大，其清欠的压力就越大，一些大型施工企业未收回的工程款就高达数十亿。在发包人占优势地位的建筑市场上，作为承包人的施工企业既要迎合发包人，争取承接工程，又要努力按期足额收到工程款，甚感举步维艰。许多施工企业使出浑身解数，探求不同的途径积极清欠，但效果欠佳。 1999年10月1日开始施行的《合同法》为施工企业收回建设单位拖欠的工程款提供了新的法律途径。该法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本文旨在就该条规定在实际适用中的若干问题进行探讨。
一法理基础分析 毋庸置疑，《合同法》对建设工程价款优先受偿权的规定在我国立法史上是崭新的，也是具有鲜明中国特色的法律规定。但是，这一规定的法理基础何在?建设工程价款的优先受偿权是何种性质的权利?回答这些理论问题对于指导司法实践具有现实意义。 我国法律关于优先受偿权的规定集中在《担保法》和《海商法》等法律中。根据《担保法》第三十三条、第六十三条和第八十二条的规定，债权人有权以拍卖、变卖抵押物、质物和留置物的价款优先受偿。此外，我国法律中还规定了船舶优先权和民用航空器优先权等优先权，这些优先权均是特定的，与建设工程价款的优先受偿权无关。建设工程价款的优先受偿权能否归入上述任何一类担保物权中呢? 根据《担保法》的相关规定，抵押权主要是针对不动产(如土地使用权、房屋和其他地上定着物等)而设定，质押权则针对动产和相关财产权而设定，前者不转移抵押物的占有，后者则由债权人占有质物;而留置权是基于保管合同、运输合同和加工承揽合同而产生的针对动产的担保物权。抵押权和质押权均是意定权利，即权利来源于双方当事人的约定，而留置权则是法定权利，即权利来源于法律规定，只要发生了法律规定的事实(上述特定合同的债务人不履行债务)，债权人即有留置权。
工程中途停工-承包人如何行使优先受偿权
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遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 工程中途停工，承包人如何行使优先受偿权 建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程 折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。该权利的直接法律渊源是《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但因该条款表述较为原则，致使司法实践中很难予以适用，直接影响到该项法律制度功能的发挥。最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）亦未能构建具有操作性的优先受偿权制度。 笔者在处理一宗建设工程项目停工、发包人破产拍卖的实务处理过程中，在行使建设工程优先受偿权时，面临一些障碍，现作简要剖析。 一、对于停工项目，承包人是否享有建设工程优先受偿权
建设项目中途停工，意味着工程施工中止，尚未竣工。对于未竣工工程，承包人是否享有建设工程款优先受偿权，在法学学理和司法审理实践中争议较大。 笔者认为，承包人理应享有建设工程款优先受偿权： 1、从《合同法》286条规定看，建设工程款优先受偿权是一种特殊的、独立的优先受偿权利： 其一，承包人为标的物增值付出了对价，无须对建筑物存在实际占据（区别于留置权）； 其二，无须登记即可取得优先权利（不同于抵押权）； 其三，这种权利效力是法定的，无须得到双方的合意。由此看出，承包人对承建的建设工程这一特定财产享有优先受偿的权利，优于一般债权和担保物权。这种法定的优先性和排他性对建设工程这一特定财产具有普适性，并不局限于已完工、已竣工工程，对因发包人原因导致的未正常竣工工程（停工）同样适用。 2、符合立法目的。
关于建设工程价款优先权的理解与 适用 建设工程价款优先权又称不动产施工优先权、不动产建设优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人（统称承包人）就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。属于不动产特别优先权系列。 《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从而规定了建设工程承包人的工程价款请求权，即对该工程拍卖的价款享有优先权。最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》(简称《批复》)确立了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。 在司法实践中，建设工程价款优先受偿的案例并不多见，直接通过申请人民法院拍卖的方式实现优先权的更是寥寥。究其原因，与理论界实务界对建设工程价款优先权长期存在争议不无关系。设置优先权的目的，是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益或者保障债务人的生存权，具有很强的公益性。目前，关于承包人优先受偿权的法律性质，理论界存在三种观点，即法定抵押权说、不动产留置
权说和优先权说。主张法定抵押权说者认为，一般的抵押权为意向担保物权，由当事人以合同方式自由设定。法定抵押权是指承揽人承揽工作物为建筑物或者其他土地上的工作物或者重大修缮所产生的债权，依法对定作人的不动产享有的抵押权。这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律的规定当然产生，不以登记为必要。承包人的优先受偿权符合法定抵押权的主要特征，是一种由法律直接规定的抵押权①。主张不动产留置权说者认为，承包人优先受偿权的性质实质是不动产留置权，当发包人不按约支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿②。主张优先权说者认为，建设工程承包人优先受偿权的性质既不是留置权也不是抵押权。因为，留置权的标的物是动产，不动产抵押权以登记为生效要件，所以，承包人的优先受偿权在性质上应为优先权③。笔者的观点同优先权说，理由是：留置权和抵押权的观点与我国现行担保物权的法律规定相悖。根据物权法理论，对法定抵押权的承认，势必对债务人以外的第三人利益构成威胁，同时也是对物权公示制度的否定。留置权的标的物是动产，而承包人完成工作的标的物是不动产。不动产抵押权以登记为生效要件，是经当事人合意而产生的权利。建筑工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，依据法定权优于约定权的原则，建筑工程价款优先权应当予以优先保护。所以，建筑工程承包人的优先受偿权的法律性质属于优先权。 建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立，无须转移财产的占有，也无须登
建设工程优先受偿权纠纷的裁判标 准 《合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权。如果允许承包人凭其意思放弃建设工程优先权，将使得《合同法》第二百八十六条的立法目的落空。如是，承包人被迫放弃建设工程优先权的，更不待言。 在实践中，工程承包的现象是非常普遍的，发包人支付价款，承包人负责建设工程。但是在工程建设完成后，发包人并不能如期付款，那么就可该工程进行折价或拍卖，承包方享有工程款优先权。如果在优先权中产生纠纷的话，建设工程优先受偿权纠纷的裁判标准是什么呢？小编在下文解答一下，希望对大家有所帮助。 建设工程施工合同工程款优先受偿权纠纷的裁判标准
随着国家住房政策的改革，我国的商品房市场发展迅速，商品房市场中的“发包人”市场也随之形成。建设单位利用其在交易中的优势地位，拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。由于建筑工程款中有很大一部分是民工工资，因此拖欠建设工程价款的问题不只是一个单纯的债务纠纷，它还可能引发一系列的社会问题。为了有效解决这一问题，《合同法》在第286条中特别规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。鉴于该条规定的特别效力及其在实践中的适用效果，最高人民法院于2002年6月27日还专门作出《关于建设工程价款优先权受偿权问题的批复》。 一、工程款优先受偿权的法律性质与定位 在最高人民法院司法解释出台前，各地的司法实践对合同法中规定的这一优先受偿权定性适用不一。有把其作为留置权适用的，也有按照抵押权的规定实现这一权利的做法。对此，我们认为，我国《担保法》第82条已经明确规定了“留置权的标的物为动产”这一原则，不宜在《合同法》中对留置权的客体做扩大的规定;而根据我国《担保法》的规定，不动产抵押以登记为生效
页脚内容1 建设工程施工合同书 页脚内容1 建设工程施工合同书 页脚内容1 建设工程施工合同优先受偿权 导读：我国《合同法》第286条规定了建设工程承包人优先受偿权。该权利对于平衡建设工程合同当事人之间的利益，解决农民工工资等问题具有重要意义。但是该条规定过于简略，在理论中存在较大争议，实践中也无法适用；各地高级人民法院对该权利出台的相关解释及审判纪要可谓“乱象丛生”。 本文从该权利的法律依据进行归纳总结，结合当前的一些典型案例，对该权利进行全面分析，以帮助各位律师在司法实践中更好的处理好类似案件。 一、法律依据 （一）法律 《合同法》286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 （二）司法解释 1、《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对上海高院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》答复（2002年） （1）定性：法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，依合 同法286条，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 （2）限制:消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有
页脚内容2 建设工程施工合同书 页脚内容2 建设工程施工合同书 页脚内容2 的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 （3）范围：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 （4）时效：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。 2、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年） 第3条 施工合同无效，且经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 第10条 施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条处理。 第14条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情 形分别处理： （1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
试论建设工程价款优先受偿权的权利属性 ——兼探我国建立优先权制度问题 [容提要] 合同法第二百八十六条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，就该优先受偿权的权利属性，理论上存在不同的观点，一种观点认为应当属于不动产留置权，另一种观点认为应当属于法定抵押权，还有观点认为应当属于优先权。本文对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介，指出其不足之处，认为合同法规定的建设工程价款优先受偿权应定性为优先权，进而认为我国应当建立独立、统一的优先权制度，并对我国建立优先权制度的相关问题作了粗浅探讨。 [关键词] 建设工程价款优先受偿权留置权法定抵押权优先权 [正文] 一、导言 在我国房地产业的迅速发展过程中，随着建筑承、发包交易中“发包人市场”状况的出现，建设单位拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。这严重影响到建筑企业的生产经营，制约了房地产业的发展，特别是，由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比重，工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠，由此引发一系列的社会问题。1 1999年颁行的《中华人民国合同法》(以下简称合同法)第二百八十六条规定：“ 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是，由于该项制度是《合同法》的新规定，以往法律、法规中没有类似的规定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，操作中也出现了许多亟待解决的问题， 2理论界对该建设工程价款优
建设工程施工合同书 页脚内容 页脚内容16 建设工程施工合同书 页脚内容 页脚内容16 建设工程施工合同书 页脚内容 建设工程施工合同优先受偿权 导读：我国《合同法》第286条规定了建设工程承包人优先受偿权。该权利对于平衡建设工程合同当事人之间的利益，解决农民工工资等问题具有重要意义。但是该条规定过于简略，在理论中存在较大争议，实践中也无法适用；各地高级人民法院对该权利出台的相关解释及审判纪要可谓“乱象丛生”。 本文从该权利的法律依据进行归纳总结，结合当前的一些典型案例，对该权利进行全面分析，以帮助各位律师在司法实践中更好的处理好类似案件。 一、法律依据 （一）法律 《合同法》286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 （二）司法解释 1、《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对上海高院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》答复（2002年）
建设工程施工合同书 页脚内容 页脚内容16 建设工程施工合同书 页脚内容 页脚内容16 建设工程施工合同书 页脚内容 （1）定性：法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，依合 同法286条，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 （2）限制:消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 （3）范围：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 （4）时效：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。 2、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年） 第3条 施工合同无效，且经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
《合同法》第二百八十六条自颁布实施以来，对建筑工人的利益保护起到了积极作用。为更好保障建筑工人利益，体现社会公平正义，最高人民法院再次颁布司法解释并就发包人与承包人约定放弃或者限制工程价款优先权的效力进行了规定。但“徒法不足以自行”，目前的建筑市场错综复杂，面临的问题也比较严峻，司法实践中还需要法官在准确把握立法意旨的基础上，发挥主观能动性，妥善解决好建筑工人利益保护问题。本文试从利益衡量角度思考民事权益冲突的本质及解决办法，提出在判断“是否损害建筑工人利益”时应作实质判断、价值衡量，平衡好发包人、承包人与建筑工人三方的利益，以期对司法实践有所助力。 一、建设工程价款优先受偿权的放弃与限制存在的问题分析 2019年2月1日正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）中第二十三条的规定格外引人注目，该条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”本条规定是继《合同法》第二百八十六条之后，又一保护建筑工人权益的措施。近年来，对于建筑工人权益的保护不仅仅体现在法律规定上，更体现在实际操作中。如各地建筑市场上通过缴纳保证金的做法来保证建筑工人的权益。但该条规定依然面临着理论逻辑上的不自洽以及实践运行中保护不足等问题。 （一）理论争议 《建设工程司法解释二》第二十三条的特殊之处，在于限制了承包人对自身权利的放弃。但依一般法理，只要不违反法律禁止性规定和社会公序良俗，民事权利主体就有
自由处分其财产的权利，不仅可以限制该财产权利，更可以放弃该财产权利。本来建设工程价款优先受偿权已经对原有的法理原则进行了突破，此时再在该权利上设立这样一种负担，法理依据是否充足，有待商榷。 对于承包人放弃建设工程价款优先受偿权行为的效力，理论界存有争议。 有观点认为，此类行为的效力问题，应先区分预先放弃还是事后放弃。预先放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之前，承包人作出的于将来放弃其优先受偿权的意思表示。事后放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之后，承包人作出的放弃其优先受偿权的意思表示。前者是一种“期待权”，后者是一种“既得权”。只要不损害第三人利益，民事主体即有权放弃其权利。故承包人有权放弃其既得的建设工程价款优先受偿权。［1］ 另有观点认为，虽然承包人享有的优先权属于法定权利而非当事人约定的权利，但不论是法定的还是约定的，于承包人而言均是一项民事权利。因此，只要是出于当事人的真实意思表示，当事人就可以选择行使或放弃，法律不应予以干预。除非存在承包人不能正确表示意思的情形外，承包人放弃受偿权的行为，应为有效。即便是发包人不能支付工程款，承包人不能行使优先权，也不能以优先权是法定的权利来主张放弃行为无效。［2］ 再有观点认为，从法律设立建设工程价款优先受偿权的目的来看，主要是为了保护承包人的利益，以防止发包人利用强势地位，有意拖欠工程款，若是允许通过约定而取消，违背了立法初衷。同时在发包人与承包人约定放弃承包人的优先受偿权时，因双方地位悬殊，难以保证承包人放弃权利的意思是真实的。承包人通常会为了获得建设工程项目，不得不接受发包人提出的苛刻条件，其中包括放弃对工程价款的优先受偿权。此类情形下，表面上看似自愿放弃自己的权利，实则不是其真实意思表示。所以，