第1期政法论丛
No .12010年2月
Zheng Fa Lun Cong Feb .10,2010
文章编号 1002!6274(2010)01!107!06
论国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的法律适用
梁 胜
(华东政法大学国际法学院,上海200042)
内容摘要 有效的仲裁协议是进行国际商事仲裁的基础,实践中瑕疵仲裁协议的出现是不可避免的。瑕疵仲裁协议的有效性取决于瑕疵仲裁协议所适用的法律。从瑕疵仲裁协议特点出发,瑕疵仲裁协议法律适用的方法具有特殊性。必须从其法律适用的角度一方面确定瑕疵仲裁协议的有效性,另一方面寻求完善和解决瑕疵仲裁协议问题的方法,最终减小因仲裁协议存在瑕疵给国际商事仲裁造成的阻碍。 关键词 国际商事仲裁 瑕疵仲裁协议 法律适用 仲裁机构 中图分类号 DF974 文献标识码 A
作者简介:梁胜(1983-),男,山东济宁人,华东政法大学国际法学院博士研究生,研究方向为国际商事仲裁。
一、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的概念和特征 本文所论述的瑕疵仲裁协议均为国际商事仲裁范围内出现的仲裁协议。在国际商事仲裁中,一项仲裁协议常因为当事人具有不同的国籍,或其营业地在不同的国家以及仲裁地在外国等原因而具有多种连接因素。除非有可适用的国际性的统一规范,否则便会提出该适用哪一国的法律确定该仲裁协议的有效性,即如何确定仲裁协议的准据法的问题。
[1]P508
故
而,瑕疵仲裁协议的有效性也依赖于其适用法律的具体规定,但抛开瑕疵仲裁协议所适用的法律而言,瑕疵仲裁协议因为其自身存在缺陷而具有与一般正常仲裁协议不同的特征。
瑕疵仲裁协议又称为病态仲裁协议或缺陷仲裁协议(patho log ica l arbitrati o n agree m ent),这一概念最初由国际商会名誉会长富莱德在1974年提出,他是这样对瑕疵仲裁协议定义的:?指具有某一或者某些缺陷,并且能够中断仲裁过程顺利进行的仲裁协议或仲裁条款。#
[2]P262
这一定义充分说明了瑕疵仲裁协议
的概念,笔者认为其应当是存在缺陷的仲裁协议,并且这种缺陷足以阻碍仲裁的顺利进行,对于缺陷和瑕疵的解释问题又要回到其适用法律上来。
?
瑕疵仲裁协议因其存在缺陷的具体内容不同呈
现出不同的特征,其中主要表现为提交仲裁还是提起
诉讼的不一致性、仲裁协议具体内容的不确定性和仲裁协议如为有效后的不具有可操作性三个方面,
[3]P162
也正是因为存在这样的缺陷才使得仲裁协
议成为瑕疵仲裁协议。这三个方面的特征并不是瑕疵仲裁协议都具备的,而是具有其中一项或同时具有某几项的特点。
(一)瑕疵仲裁协议约定进行仲裁和进行诉讼的不一致性
这种不一致性主要是指仲裁协议中提到了双方将争端提交仲裁,而同时又约定某一国法院对双方提起的诉讼具有排他的管辖权。这种前后不一致性主要是指争议提交仲裁和由法院诉讼之间的不一致性,因为有效的仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力,故两者不应当同时出现在仲裁协议的约定中。如果当事人就特定争议订有仲裁协议,法院则不应受理此争议。1958年%纽约公约&第2条第1款明确规定:?当事人以书面协定承允双方发生的任何争议,如涉及到可以仲裁解决事项之确定法律关系,不论为契约性质与否,应提交仲裁,各缔约国应承认此项协定。#?
此条就体现了有效的仲裁协议具有排除法院管辖的效力。
(二)瑕疵仲裁协议的要素具有不确定性此处提到的仲裁协议的要素主要是指仲裁协议
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所规定的主要内容,可以是仲裁机构的选择、仲裁进行地点的确定、仲裁规则的适用以及所选择的法律适用。仲裁协议的要素也可以称之为仲裁协议有效所一般应当具备的条件,各国法律及国际法规则中对要素的规定都不相同,一般包括仲裁意愿、仲裁机构、所适用的仲裁规则和提交仲裁的事项等内容。[1]P501仲裁协议要素的不确定性主要分为两种情况:首先是仲裁协议的要素约定不明确,如仲裁机构的约定不明确或者提交仲裁的意思表示不确定;其次是根本就没有约定,而存在着某些空白条款,如没有约定仲机构而只约定仲裁地点。
(三)瑕疵仲裁协议不具有可操作性
仲裁协议不具有可操作性是指双方在提交仲裁时无法按照仲裁协议所约定的内容进行仲裁。最常见的为仲裁机构的名字不正确或者仲裁机构根本就不存在,如?伦敦仲裁院#[3]P266并不存在,却被约定在具体的仲裁协议中。又比如对于仲裁员的选任方面存在着瑕疵,1982年的Am i n oil https://www.doczj.com/doc/6611808041.html,er nm en t of Ku w ati case中,最终的仲裁协议是这样规定的,首席仲裁员必须由驻英国政治官员担任,而这个职位的人已经不存在了。(
二、瑕疵仲裁协议准据法确定方法
(一)冲突法规则方法确定瑕疵仲裁协议准据法
同样基于独立性理论的影响,普通法系特别是英国法院长期存在着一个普遍推论:就是在没有明确选择仲裁协议适用法律的情况下,当事人对主合同所选择适用的法律将被视为仲裁协议的准据法。在这种情况下,瑕疵仲裁协议准据法的确定同样也存在着这样的推论。例如在仲裁条款中存在这样的内容:?如果主合同中有关于法律选择的条款,但是合同的仲裁协议并没有包括单独的法律适用条款,那么后者所适用的法律应当同主合同。#
然而,这种一般的推理在一些情况下会被仲裁庭或法院所否定,因为在主合同准据法具体条款下,瑕疵仲裁协议可能被拒绝执行。其中一个最典型的案例就是XL Insurance案),它的仲裁协议是这样规定的:?任何由本合同所引起的争议都应最终全部依据英国伦敦1996年%仲裁法&的规定进行裁决#,但主合同法律选择条款是这样规定的:?应当依据美国纽约州的法律进行解释。#最高院拒绝了这种推论,因为如果仲裁协议的适用法律为纽约州的法律的话,那么仲裁协议是不具有任何被强制执行效力的。法院最后得出结论,这种英国仲裁法案作为仲裁协议适用法律的规定应该被认为是仲裁协议适用的法律就为英国法。
当前的所有分析都揭示了美国法院习惯于在解释仲裁协议效力时,倾向于其效力适用于仲裁地法律。对这种准据法选择的反对者认为这种选择,会使仲裁争议面临选择法院的困境,聪明的或者有预谋的被告方会提前为了仲裁地发生而选择去其他州提起诉讼,从而可以宣告仲裁协议不具有可执行性或无法履行改变所适用的准据法。
综上可以清楚的看到,在当事方没有对仲裁协议适用法律做出选择时,依据冲突规则的指引,会最终确定瑕疵仲裁协议的准据法为仲裁地法或者裁决做出地法。而且这种实践在一定程序上得到了各国的认可,理论上较为一致的观点认为瑕疵仲裁协议这种法律适用方法:第一,能够满足仲裁协议独立性的需要;第二,适用仲裁地法确定仲裁程序所适用的规则,同时也是仲裁裁决做出地法;第三,符合%纽约公约&第五条一款第a项的规定:?当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求,命当事人提交仲裁,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限#。?但这些论点都存在不足之处,具体分析如下:
1.适用仲裁地法对于仲裁协议独立性理论而言并不绝对
当法院认为仲裁协议具有独立性并不是指在没有选择适用法律的情况下,仲裁协议所适用的法律就可能不是主合同所适用的法律。最初,仲裁协议独立性理论的目的是为了防止在主合同无效或无法履行的情况下影响到仲裁协议的效力。但依据这种理论很难说这两者之间有一种必然的联系。的确,这种把仲裁协议适用法与主合同适用法分离的理论并不能直接得出下列结论:在没有选择适用法律的情况下,瑕疵仲裁协议所适用的法律就必须要由仲裁地法律。
2.大陆法系关于程序法应当适用程序发生地即仲裁地法
对于仲裁地点的选择,会出现仲裁地与瑕疵仲裁协议所适用的法律之间没有任何直接关系的情况。仲裁地的法律适用有一个特殊的空间范围:当仲裁庭无法解决的程序事宜由仲裁地法确定其效力。对于
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其有效性或仲裁协议的解释,不是程序问题,而是实体法问题,而仲裁地的选择不应当对仲裁实体问题的裁决产生任何影响。有观点认为:在当事人选择仲裁地时根本无法预知这种选择会对以后争议解决带来怎样的以及是否有利的影响。因此,在假设仲裁程序的进行应当遵循仲裁地法律前提下,这种为了决定仲裁协议所适用法律的目的而事先考虑各仲裁地的区别是不可能的。
3.此种法律适用方法不完全符合%纽约公约&
就%纽约公约&第5条一款第a项的规定而言,适用仲裁地法并没有确定其最终的效力。并不是所有的仲裁程序发生地都为裁决做出地,%纽约公约&的关于仲裁裁决做出地的规定并不能够得出结论,在没有选择适用法律的情况下,仲裁协议所适用的法律就应当被适用于仲裁庭所在地的法律。
(二)实体规则方法确定瑕疵仲裁协议准据法
尽量使仲裁协议有效是目前国际商事仲裁实践中关于仲裁协议法律适用的新趋势。即按照?与其使之无效,不如使之有效#原则,在当事人未对仲裁协议准据法做出选择时,适用能使仲裁协议有效的法律。[4]与上面所提到的冲突规则确定瑕疵仲裁协议准据法相比,实体规则方法侧重于考虑尽量使仲裁协议有效,并且不会援引任何冲突规则而是直接适用相关实体法。这一规则最初由法国法院所使用,称之为实体规则方法(substan ti v e rule m et h od),用来确定仲裁协议准据法,这种方法因为可以跳出一般冲突规则的不确定性,对于瑕疵仲裁协议的法律适用更为实用。对实体规则方法而言,依据仲裁协议与主合同之间相互独立的理论,仲裁协议法律适用也是独立于任何国家法律体系,这就是实体规则方法适用法律具有的特殊的独立性。在这种实体规则方法下,仲裁协议有效性的判定,直接基于当事人诚信原则、提交仲裁的合法预期原则以及双方当事人的主观意愿确定的适用法律。
由冲突法规则方法确定国际商事仲裁协议准据法时,会要求国内法院必须依据仲裁地或裁决做出地法的冲突规则来确定。由于各国的冲突规则的差异性,某国家的法院可能会由合同的履行地作为连接点而选择准据法,而另一国家法院可能会由合同履行地而选择准据法。表面上看这种差异并不太大,但是当不同国家在考虑到一个瑕疵仲裁协议的适用范围或者有效性问题时,各国的规定上的差异性被放大了很多,会因此产生瑕疵仲裁协议是否有效或者适用范围上的巨大差别。
因而,依据冲突规则援引的法律,瑕疵仲裁协议很多情况会被认定为无效或者无法履行,这种情况下当事人将争端提交仲裁的合法期望会受到破坏。冲突规则方法确定仲裁协议准据法时,瑕疵仲裁协议的效力在很大程度上会取决于仲裁地或者仲裁做出地法的规定。冲突规则方法确定准据法的方案并没有使双方都满意,而其也不会给争议带来确定的和统一的最终解决结果。这种依据法院地法的冲突规则选择准据法的方法,并不能有效保护当事人当初选择仲裁作为争端解决途径的合法期望。
依据前文所述,可以总结如下,在没有明确选择适用法律的情况下,规范瑕疵仲裁协议解释的规则必须不得受制于任何冲突规范,这种方法是由法国法院和国际商事仲裁机构所确立的实体规则方法。一般情况下瑕疵仲裁协议都应当被重新依据当事人最初的选择仲裁的意愿,并依据诚信和保护当事人合理法律预期的情况下,被分析和解释为具有完全的法律效力。
三、瑕疵仲裁协议的完善
在当事方没有明确选择仲裁协议所适用的法律的情况下,瑕疵仲裁协议应当尽量被解释为有效力。这种推理是有法律依据的,首先是相对于使其自始无效而言更符合当事人双方拟定仲裁协议或条款的初衷,其次是为了保护双方当事人的诚信、公平交易、共同利益的保护、合法预期。这些原则均由%国际商事合同通则2004&(UN I D RO I T)或者在其他国际软法中确立,如欧洲1995年的合同法的基本原则。
依据这些原则以及相关条款,完全能够说明在实践中,瑕疵仲裁协议都能够被有效的完善和解释。接下来将从瑕疵仲裁协议的三个特征着手,解决瑕疵仲裁协议的不一致性、不确定生和不可操作性三个方面的瑕疵,并且结合各国对于此问题解决的方案,检验实体规则方法能否符合国际商事仲裁原则和惯例的要求。
(一)实体规则方法更有利于瑕疵仲裁协议完善
相对于冲突规则方法,实体规则方法具有以下优点:第一,它提供了一个准据法的直接选择方法,直接适用于瑕疵仲裁协议解释,有利于瑕疵仲裁协议的统
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一解释和有效性确定;第二,这样会在一定程序上避免被申诉方选择法院地,从而规避被仲裁地的管辖;第三,能够最大限度地保留当事人不愿受某国国内法律体系或者某一国际实体法约束的意愿;第四,在一定程度上允许对瑕疵仲裁协议脱离任何国家国内法体系的前提下进行解释,这完合符合当前国际贸易中对仲裁支持的趋势并有利于获得统一的裁决。因此,当在确定仲裁协议适用法律时,实体规则方法比传统的冲突规则方法具有优势。
世界知识产权组织(W I P O)规则中包含着与其相近似的条款,在双方没有选择适用法律时,W I PO 第59条规定,要充分考虑到合同相关的术语和贸易惯例:?如果没有就选择适用法律达成一致,仲裁庭应当适用其认为合适的法律,仲裁庭应当充分考虑到合同相关的术语和所应当适用的贸易惯例。另外,仲裁协议应当首先认定为具有有效性,如果在适用上述所提到的法律时,对于仲裁协议的有效性、形式、合理性和仲裁范围都应认为是有效的。#该条款的潜在含义是指:其赋予了仲裁员一种超出任何国家国内法体系以及不受任何国内法中冲突规则的约束而直接适用实体规则的权力。在此情况下,当事人在没有选择仲裁协议适用的法律时,仲裁员有权力独立解释瑕疵仲裁协议,仲裁员可以适用其认为更加合适的法律,并且有权将这种意见充分表达和具体实施。据此,仲裁员可以直接地选择适用于仲裁协议解释和分析的法律,其中包括国际商事惯例中的一些基本原则。+
(二)对瑕疵仲裁协议不一致性的完善
对于仲裁协议的前后不一致性在国际商事仲裁实践中经常碰到。实际上,这种不一致的仲裁协议往往既讲到可以向仲裁机构提交仲裁也可以向当地法院提起诉讼。关键问题是如何协调当事人提交仲裁的意愿与仲裁协议内容相矛盾的规定,主要是在一个仲裁协议中提到了法院对某些合同引起的争议具有排他性的管辖权。例如:?任何争端或分歧都应当在双方共同协商的前提下提交仲裁机构仲裁,并应按照I CC的仲裁规则进行仲裁。另外英国法院双方当事人提起诉讼的争端具有排他的管辖权。#[3]P179在协调当事人意愿与仲裁协议具体规定时,应当充分考虑到诚实信用和保护当事人的合法预期的基本原则。在解释法院的排他性管辖权时,应当清楚认识到,法院应当具有更高一级的管辖权。因而,上面所提到的案例中依据英国法院的判决,应当认为是一种明确的、非直接的适用法律问题,依据英国仲裁法的规定,英国法院具有比仲裁庭更优越的管辖权。的确,双方当事人当存在明确提交仲裁的意愿时,如同上述协议中的前半部分所言,任何争端首先应当提交仲裁机构仲裁,并依据国际商会的仲裁规则进行仲裁。
上文所提到的实体规则方法,已经被很多国家所接受,其中最为有名的是英国和美国,对于法院的管辖权而言,应当具有较强的地位,但在司法实践中两国都是持比较淡然的观点。意大利法院倾向于法院能够有效排除仲裁庭的管辖权,如果争端双方同时在协议中约定了仲裁和诉讼,国内法院的指定具有优先的管辖权。这种理论主要的论据是:?双方当事人如果将某一国国内法的法院判决作为一个比仲裁更有效的解决争端的手段,那么,关于仲裁协议完善和解释就必须受到一定的限制#。另外,值得怀疑的是,国内的管辖权是指国内法院对某些特殊的仲裁庭具有优越的管辖权利,而不是国际商事仲裁中的管辖权。
上述意大利学者的观点,在一定程度上有不支持和不信任仲裁解决争议的倾向,然而相反的是却增加了法院管辖权的效力,在双方没有达成协议或是存在着管辖模糊约定的情况下更有利于法院管辖权的行使。然后,意大利学者的上述方法则不具有普遍的适用性,在解释仲裁协议的法律适用及其效力时,会彻底否定国际商事仲裁的裁决并最终不能有效地解决国际争端。
(三)对瑕疵仲裁协议不确定性的完善
1.国际商事仲裁协议中的仲裁协议在一些情况下具有明显的不确定性,这种不确定性主要体现在仲裁协议中写到提交仲裁仅仅作为争端解决的一种方案。这个争议主要是指双方当事人是否做出了明确的和有效的意思表示将争端提交仲裁解决,这种不确定的意思表示主要表现为所用的词语具有不确定性,例如?可以#、?可能#。
2.存在着空白条款而引起的不确定,例如:?仲裁:可以在香港进行友好仲裁#。在这种情况下,仲裁协议又要面临着如何解释才能够解决其存在的瑕疵问题,这主要是由双方直接提交仲裁机构仲裁进行确定。这种条款应当被认定为有效,因为这一条款已
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经可以明确的表明一种提交仲裁的意思表示,并且可以确定香港为其仲裁地或是仲裁做出。另外,这种已经确定了仲裁地的明确性已经将一个法律体系与可能决定取某一仲裁程序事项或因素的不确定性联系起来。
(四)对瑕疵仲裁协议不可操作性的完善
在很多情况下仲裁协议的约定最终都不具有可操作性。典型的这种瑕疵仲裁协议是指,在仲裁协议中没有明确约定仲裁机构,例如?国际商会日内瓦仲裁#,或者这个仲裁机构根本就不存在,例如?伦敦仲裁院#,或者这个仲裁机构在争端发生时已经不存在了。
这种仲裁协议的特点是明确了提交仲裁的意思表示,但是却没有明确一些事项,例如,仲裁程序进行所依据的一系列规则都没有确定下来。因此,上面提到的日内瓦国际商会仲裁院就明确包含了双方当事人提交仲裁的意思表示,但是却没有能够明确双方的仲裁是否要依据I CC的规则进行,或者依据其他规则进行。在这种情况下我们还必须依照诚信原则和保护当事人合法预期原则下进行解释。其中一个方案是,依据UN I D RO I T第4条规定进行解释,这个条款会考虑采用I CC仲裁规则,仲裁地在日内瓦。日内瓦则是仲裁程序发生地,I C C规则则是仲裁程序所适用的规则。[3]P180
然而,并不是所有的具有不可操作性的仲裁协议或条款都能够被赋予完全的效力。例如,上文所提到的伦敦仲裁院,就不能够被解释为有效的仲裁条款。尽管双方有一种提交仲裁的明确的意思表示,但是这种条款的不准确性是无法弥补的,因为这一要素是起决定作用的,只有合理的确定性才能够知道双方所选择的仲裁机构,并在此机构内进行仲裁。在上述案例提到了伦敦仲裁院时,可能会被解释为依据伦敦国际仲裁院(LC I A)的仲裁规则并在伦敦进行仲裁,或者由I C C规则在伦敦仲裁。这样,条款就可以被认定为有效的,但是这种完善明显的强加给当事人的主观意愿,因为在签订合同时当事人并未对选择仲裁规则进行约定。
由上面所提到的具有不可操作性的仲裁协议或条款而言,关键是区分可以有效的解释和完善的仲裁协议与不可以扩大解释进行完善的协议:只在一些具体情节中,尽管存在不准确的细节,但还是能够被认定为有效。例如对于仲裁机构的选择方面如果能够充分确定其仲裁机构的就能够被认定为有效。
四、瑕疵仲裁协议法律适用方法的启示
瑕疵仲裁协议对于提交仲裁机构进行仲裁的程序起到一定的阻碍作用,但是这种瑕疵仲裁协议或者条款在实践中有很多共同之处,它们的有效性和效力必须依据仲裁协议的准据法确定。
如果当事方都明确表示了选择某一法律体系作为仲裁协议的准据法,那么对于瑕疵仲裁协议的效力则由此准据法决定。但是,在大多数情况下,当事人并不会选择仲裁协议所应当适用的法律,因而有必要去确定仲裁协议最终要适用什么法律来确定瑕疵仲裁协议的效力。依据上文所述主要有两种方法:一是冲突规则方法,二是实体规则方法。大多普通法系国家法院指出在没有选择适用法律的情况下,由主合同所适用的法律支配仲裁协议的有效性。大多数大陆法系国家却相反,仲裁协议被识别为程序问题,瑕疵仲裁协议主要适用仲裁地法。[5]
(一)瑕疵仲裁协议在确定准据法时应尽量使其有效
实体规则方法认为,应当直接确定瑕疵仲裁协议所适用的法律,不需要经过冲突规则的指引,主要是法国法院和其仲裁机构所创立。依据这种选择方法,在没有选择适用法律的情况下,仲裁协议的效力应当首先根据国际私法识别原则进行分析和解释,特别是要依据诚信和保护当事人合法预期原则进行解释,保护当事人在缔结仲裁协议时的最初意愿。这种法律适用方法能够有效地防止瑕疵仲裁协议的不确定性,并使其能够尽量有效。
这种方法是基于双方签订仲裁协议就是为了由仲裁解决双方争端的假设的前提之下,当事人选择了这种特殊的争端解决机制就是完全想脱离任何一个国家的国内法体系的约束。因此,这种当事人选择用仲裁方式解决争端的意愿的效力应当具有独立性,不应当受国内法约束。当瑕疵仲裁条款在选择适用法律的过程中就有机会被完善,而赋予当事人当初提交仲裁的主观意愿以最大的法律效力。
实体规则方法比冲突规则优越,首先是使得瑕疵仲裁协议的解释具有统一性,其次是体现了和保留了双方当事人提交仲裁的意思表示并不受任何国内法约束和限制,最后,其符合了目前世界上支持仲裁的
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趋势,并使得瑕疵仲裁协议的解释和最终有效性符合这种趋势。
(二)特定条件下的瑕疵仲裁协议才能被认定为无效
在实践中,实体规则方法可以使得法官或仲裁员在解释瑕疵仲裁协议时能够尽量使其有效并符合当事人提交仲裁的意思表示,另外也符合了诚信原则和保护当事人的合法预期原则。只有在当瑕疵仲裁协议无法被弥补或完善时,最大程度的体现当事人的意愿时也无法完善其效力,仲裁协议才被认定为无效。
可以明确一点,只有当符合无法弥补或完善的瑕疵时,才能够认定为仲裁协议无效。在确定准据法的过程中应当避免因为选择方法不同而认定仲裁协议无效。
注释:
? 国内有学者提出此处缺陷和瑕疵的不同含义,缺陷仲裁条款必须由当事人补充约定才有效,而瑕疵仲裁协议本身具有效力。参见蔡新宇:%论有瑕疵的仲裁协议的效力及其完善&,载%河南省政法管理干部学院学报&1999年第4期。本文中没有对缺陷和瑕疵进行再区分,二者同为瑕疵仲裁协议。
? 参见:%纽约公约&第2条第一款。
( Award i n theM atter of an arb i trati on bet w een Kuw ait and t he Am eri can Independen t O ilCompany(A M I NOIL),I L M,1982.
) XL Insurance Ltd v.Ow ens Corn i ng Lloyd,s Rep.500
? 参见:%纽约公约&第5条一款第a项。
+ 例如:W I PO中所提到了贸易惯例。
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A bstract The valid A rbitrati o n Ag ree m ent i s the base of the Internati o na lCo m erical Arb itration.Patho log ica l A r b itration Agree m ent conta i n s a defect or defects li a b le to d i s r upt the s m oo th of t h e arb itrati o n.The characteristics o f Patholog icalA r b itration Agree m ent dec i d e itsm ethod of selecti n g app licab le l a w has so m e features.H ow ever,be cause there aren,t abso l u tely consistent standards about applicable la w o f ar b itration agree m ents at presen,t w e should firstl y consi d er m ak i n g t h e pat h ological Arb itration Agree m ent be full effect when w e select the approaches, and w h i c h have a settle m ent of t h e d i s r upti o n by Patho log icalA r b itration Ag ree m en.t The substanti v e appr oaches is m ore consistentw ith the characteristics and features o f Patholog icalA rbitrati o n Ag ree m en.t
K ey words arbitrati o n agree m en;t patho log ical ar b itration agree m en;t applicable la w;ar b itration instituti o n
(责任编辑:黄春燕)
仲裁协议的解释应当适用的法律 1.《纽约公约》关于仲裁协议适用法律的规定 《纽约公约》第5条(1)款规定了执行地法院可以拒绝承认与执行根据无效仲裁协议作出的裁决。根据该款规定，如果仲裁协议根据当事人约定的管辖该协议的法律为无效协议，或者当事人如未对该管辖协议的法律作出约定时，根据裁决地法无效仲裁协议时，执行地法院就可以拒绝承认与执行该仲裁裁决。 根据《纽约公约》的上述规定，缔约国法院在对仲裁协议的效力作出认定时，首先应当适用仲裁协议当事人共同选择的法律，如果当事人未能就该适用法律作出约定，则适用仲裁地的法律。公约的上述规定，与各国国际私法上普遍适用法律的原则是一致的。因此，《纽约公约》缔约国法院在当事人申请在当地法院申请承认与执行外国仲裁裁决时，如果被执行人以裁决所依据的仲裁协议无效为由，请求法院拒绝承认与执行该仲裁裁决时，执行地法院必须首先对该仲裁协议的有效性作出认定。而在作出此项认定时，应当适用公约规定的适用法律，对该仲裁裁决所依据的仲裁协议的有效性作出认定。换言之，执行地法院在解释该仲裁协议的效力时，不应当依据执行法院所在国的法律作出解释，而应当适用仲裁协议当事人在协议中所共同约定的法律作出解释，如无此项约定时，则应当适用裁决地国的法律，对该仲裁协议的有效性作出解释。 2.确定本案仲裁协议有效性应当适用的法律
在决定本案仲裁协议应当适用的法律时，首先应当解决的一个问题是：本案合同的适用法律，是否就是该合同中的仲裁条款应当适用的法律?换言之，本案主合同的适用法律，是否就是合同中的仲裁协议的适用法律? 假定本案合同双方当事人约定由中国法管辖该买卖合同，即中国法是该合同的准据法。那么，既然仲裁条款是该合同中的一个条款，是否就应当以此做出推论，支配该合同中的中国法就应当认定为支配该合同中的仲裁条款的适用法律呢? 一种观点认为，如果当事人在他们的主合同中就合同应当适用的法律作出了选择，那么，该项选择就应当适用于该合同中的仲裁条款。因为当事人既然选择了合同应当适用的法律，而仲裁条款为该合同中的一个条款，于是，当事人选择了合同的适用法律，就意味着选择了该合同中的仲裁条款的适用法律。在本案中，如果当事人约定中国法是管辖该买卖合同的法律，就应当适用中国法决定仲裁协议的有效性。也许海南中级人民法院对该案仲裁条款作出无效认定的判决，所依据的就是这一观点。此外，瑞士国际私法第178条第(2)款关于对国际仲裁协议有效性的认定，也可以适用管辖主合同的法律即中国法。与此同时，该条还规定了可以适用其他法律对仲裁协议的有效性作出认定，包括法院地法、瑞士法以及当事人共同选择的法律，均可对仲裁协议的有效性作出认定。 另一种观点认为，当事人在主合同中所选择适用的法律，不一定就是该合同中的仲裁条款的适用法律。因为仲裁条款是一项通过仲裁解决争议的独立的协议，其特点与合同其他条款不同：合同其他条款规定的是当事人履行合同的具体义务，而仲裁条款是通过仲裁方式解决合同争议的条款。根据仲裁条款独立原则，
仲裁协议的法律适用 一、仲裁协议的有效性 任何法律效力，其核心都是有关法律规范对相关主体的约束力，仲裁协议也不例外。仲裁协议的有效性是指，对当事人、仲裁庭或仲裁机构、法院等相关主体产生如下的法律效力： （一）对当事人的法律效力 仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利，承担了不向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起了诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院终止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。 除此之外，由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决，并承认仲裁庭所作裁决的约束力，所以，仲裁协议使当事人承担了履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务，除非该仲裁裁决经有关国内法院判定无效。 （二）对仲裁庭或仲裁机构的法律效力
有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的基础。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁庭或仲裁机构无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出异议。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要的依据。如依据1981年《法国民事诉讼法典》的规定，如果仲裁条款显然无效或者仲裁条款不适合组成仲裁庭之目的，则不能成立仲裁庭。仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现仲裁庭或仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的严格限制。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。 （三）对法院的法律效力 各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。1986年《德国民事诉讼法典》第1027条规定：“法院受理诉讼案件，而当事人对诉讼中的争议订有仲裁协议时，如果被告出示仲裁协议，法院应以起诉为不合法而驳回之。”1958年《纽约公约》第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”
产品质量法中的产品责任案例分析论文摘要:产品责任又称产品侵权损害赔偿责任，是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品制造者、销售者所应承担的民事责任。产品责任问题是产品质量法的核心问题之一，本文通过对一则案例的分析，对产品责任问题加以分析，以期对此有更为深入的认识。 论文关键词:产品责任,侵权,缺陷产品,归责 案情简介： 2010年5月，某物流公司从上海某公司购买了一套升降机，并在该公司办公楼内进行了安装使用。2011年12月，张某作为某劳务派遣公司的派遣工到该物流公司工作。2012年3月7日9时许，当张某在该物流公司办公楼三楼刚进入升降机，尚未触动升降机内的任何按键，升降机却突然发生故障，猛烈坠落到一楼地面。张某当即被送往医院住院治疗，被诊断为：左腿踝关节粉碎性骨折，右脚足弓断裂。共计住院35天，花去了医疗费72694.70元。出院后，张某又在门诊治疗中花去医疗费18674.20元。同年7月13日，张某被鉴定为七级伤残。后张某要求上海某公司赔偿，被该公司拒绝，理由是升降机出现事故是质量问题还是操作不当造成已无法认定，无证据证明系升降机质量问题；且该公司仅仅是升降机的销售者，张某应当追究的是升降机生产厂家的责任。张某索赔无果后，遂起诉至法院。 一、产品责任中的“产品缺陷” 所谓“产品缺陷”，《中华人民共和国产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”由此可见，在两种情形下可以认为产品存在缺陷：第一种情形是指产品存在“不合理的危险”。一般而言，造成“不合理的危险”的原因主要有以下几种：（1）产品本身存在设计缺陷，即由于产品在设计上就存在问题，导致产品即使是在正常使用中也存在危及人身、其它财产安全的不合理的危险。例如，家庭中日常使用的液化气灶，因其储存钢罐的结构或安全系数在设计上存在不合理的问题，有可能导致在正常使用中爆炸的，则该产品即存在设计缺陷。（2）产品制造缺陷，是指产品虽然在设计上并不存在问题，但是在加工、制作、装配等制造过程中未按照相关要求进行，从而导致产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。例如，玩具厂家生产的儿童玩具，应当避免使用能够伤害到儿童的原材料，而应当采用安全的软性材料，但是在制造过程中未按照设计要求使用了金属材料并带有锐角，使得儿童在使用此玩具的
买卖合同中瑕疵的担保责任例文共4例 买卖合同中瑕疵的担保责任例文1 论文摘要 一、买卖合同中的瑕疵担保责任 二、物的瑕疵担保责任 三、权利瑕疵担保责任 四、我国买卖合同瑕疵担保责任存在的缺陷 五、我国瑕疵担保责任制度完善的建议 六、结语 摘要 买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物应具有通常的品质或特别保证的品质。买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，也即出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在
使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。 本文重点阐述了两项瑕疵担保责任的构成要件、表现情况以及存在的缺陷。本文还叙述了对我国瑕疵担保责任制度的一些完善建议。 关键词：买卖合同瑕疵担保责任权利瑕疵担保责任物的瑕疵担保责任 一、买卖合同中的瑕疵担保责任 《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征。买卖合同中的双方当事人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产交付价款的一方称为买受人。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。 瑕疵担保责任，是法定责任。只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何规定的呢？它在买卖实践中又存在哪些缺陷呢？下文将分别进行讨论。 二、物的瑕疵担保责任 （一）物的瑕疵担保责任的种类： 物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价
一、仲裁协议的性质 仲裁协议的法律性质在法学界有不同的学说观点，主要有实体法法契约说、程序法契约说、混合类型契约说以及独立类型契约说等四类。 实体法契约说认为仲裁行为为一般的私法行为，是当事人私权处理方式的一种。国家尊重并保护国家当事人合意的处理属于私法范畴的权利和义务。仲裁法协议大多受制于民商事实体法，非程序法。契约的法律性质不应取决于契约的内容，而应取决于契约的形成条件和约束效力。 程序法契约说认为仲裁法为程序法上的契约而非实体法契约。理由为：1、仲裁协议解决当事人之间实体权利义务发生争议的方式和规则，其内容类似于诉讼程序问题；2、仲裁协议实现方式在于约束当事人行使诉权，从而排除司法管辖权。则仲裁协议在实质上是当事人处置诉权的协议。诉权是当事人请求司法机关就争议的民事纠纷作出裁判的程序法上的权利。3、就目的而言，仲裁协议的最终目的和最终的结果在于完成解决争议的仲裁裁决。 混合类型契约说认为仲裁协议兼具实体法和程序法契约的双重性质，理由在于其为实体法规范和程序法规范的混合体，包含了实体法和程序法两种因素。在仲裁协议的成立、有效与无效等方面应以实体法中的标准来判断。而就排除法院管辖权、使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等方面，则通过程序法规则加以规制。 独立契约说认为仲裁协议既不同于实体法契约，也不同于诉讼法契约，而属于一种新型的特殊契约，它兼具有实体法契约和诉讼法契约的特点。对它的解释和适用不能套用实体法和诉讼法的基本原则和规范，而要适用一种新的法律体系。仲裁协议所依赖的仲裁制度是为适应人们寻求一种民间的、灵活解决他们之间争议的纠纷解决的机制的需要而发展起来的。 对于仲裁协议而言，应该从实际情况出发进行综合论述。一方面，不能从其生效条件、合同形式以及一些一般原则与实体法契约的类似和相同，就认为其属于实体法契约。因为程序法契约理论本身就是在实体法契约理论的基础上萌芽的。另一方面，仲裁协议在缔约主体资格、生效要件以及一些基本原则等方面与实体法契约的类似和相同，并不能说明仲裁协议就必然具有实体法契约的性质。 再者，仲裁实践中发展起来的新理论，仲裁条款独立性理论也从一个侧面反映了仲裁协议的性质。仲裁条款独立性理论的基础在于主合同与仲裁条款的性质是根本不同的，主合同
产品瑕疵担保责任。产品瑕疵担保责任是指在产品买卖关系中，产品的生产者或销售者向对方保证和承诺，按照这种承诺，如果产品存在瑕疵，生产者或销售者应当承担由此引起的法律后果。瑕疵担保责任是一种法定责任，属于无过错责任的一种。 产品质量责任与产品责任的联系与区别： （一）联系：两者都是经营者违反产品质量法应承担的法律责任，但产品责任专指因产品缺陷引起的赔偿责任。产品质量责任包含产品责任，即包括产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任。 （二）区别： 1、二者的性质不同。 产品责任是基于侵权行为导致的责任，它是一特殊的民事侵权，受侵权行为法的调整；而产品质量责任中的产品瑕疵担保责任属于合同责任，是违约责任的一种。产品质量责是一种综合责任。 2、二者承担责任的条件不同。 承担产品责任的充分必要条件是产品存在缺陷，并且造成了他人人身伤害、财产损失，两者缺一不可 产品质量责任违反的是买卖合同的瑕疵担保义务，即默示担保、明示担保和产品缺陷。3、损害事实不同。 产品责任的损害事实是人身伤害与缺陷产品以外的财产损害，而产品质量责任的损害事实是产品自身的价值的损失以及由此引起的间接损失。 4、可否选择责任承担者存在不同。 发生产品责任时，消费者或其他第三人可以向销售者或生产者要求赔偿；而发生产品质量责任时，消费者只能向与其存在合同关系的销售者要求赔偿。 责任主体不同。产品责任的主体只限于生产者和销售者，通常与生产者和销售者的职员 无关；但产品质量责任的责任主体还包括对产品质量负有直接责任的个人 5、二者的诉讼管辖地不同。 发生产品责任时，消费者或其他第三人可以向产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院提起诉讼；而发生产品质量责任时，消费者只能向被告所在地或合同履行地人民法院提起诉讼，当然，双方若在合同中有约定管辖的话，则适用合同的约定。6、判定责任的依据不同。 判定产品责任的依据是产品存在缺陷，而判定产品质量责任的依据包括默示担保、明示担保和产品缺陷，较产品责任更为广泛。 7、责任产生的时间不同。 产品责任只能产生于损害结果发生之后，没有损害的事实就不可能产生产品责任，而产品质量责任则产生于产品的生产、销售、管理、使用、消费等任何一个环节，
仲裁协议有效性 1 为什么区别其是否有效 2其完整性与有效性的关系 3有效性应具备那些条件 4有瑕疵的仲裁协议是否有效 5我国实践中如何解决有瑕疵的仲裁协议 6下载：06年最高法院对《仲裁法》的解释/《仲裁法》 7法院如何与仲裁机构协商解决有瑕疵的仲裁协议 《国际私法新论》韩德培武汉大学出版社，2003 《论有瑕疵的仲裁协议的效力及其完善》蔡新宇《湖南省政治管理干部学院学报》1999年第4期 一、仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。 书面仲裁协议主要有两种类型：仲裁条款，仲裁协议书。 仲裁条款(arbitration clause)是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。仲裁条款是该合同的一部分。仲条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。 仲裁协议书是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。采用仲裁协议书的形式订立仲裁协议的较为少见。 二、仲裁协议的法律效力 1、对当事人的法律效力 仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼的权利，承担了不得向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。 2、对仲裁庭或仲裁机构的法律效力 有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁机构或仲裁庭无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出抗辩。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要依据。我国《仲裁法》第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现在仲裁庭或者仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的争议事项。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。如果仲裁庭对当事人提出
产品瑕疵责任与产品缺陷责任的区别 产品瑕疵责任和产品缺陷责任是产品相关责任制度中比较容易混淆的一对概念，我国相关法律并没有对他们作出严格的界定。产品瑕疵是指产品不符合合同约定的标准，在质量、性能、用途和有效期限等方面存在不合格的状况。产品缺陷是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险。相应地，产品瑕疵责任和产品缺陷责任就是指在产品存在瑕疵时和产品存在缺陷时所产生的民事法律责任。 因此产品瑕疵责任与产品缺陷责任存在如下几个方面的区别： 一、产生依据不同 瑕疵与缺陷分别是二者的产生依据，瑕疵与缺陷的不同直接导致了两种责任的区分。瑕疵与缺陷不仅是二者的区分标志，也是两种责任在产生依据上不同的表现。 二、性质不同 产品瑕疵责任是一种单纯的违约责任，是以当事人违反法定或约定义务为责任承担前提，也可以说是一种合同责任。产品缺陷责任则是典型的侵权责任，又因生产者产品责任和销售者产品责任的不同而区分为特殊侵权责任和一般侵权责任。 三、免责条件不同 我国《产品质量法》第40条未就销售者产品瑕疵责任免责事由作出规定，但根据法定瑕疵的第二种情形，即“不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的”，可以推断出，如果销售者事先就“产品不具备应当具备的使用性能”这一瑕疵作出说明的，则可免除瑕疵担保责任。对于产品缺陷责任，《产品质量法》第41条第2款明确规定了三种免责事由。
瑕疵责任免责条件为不具备应当具备的使用性能这一瑕疵作出说明的，则可免责。缺陷责任免责条件为（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。 四、诉讼时效不同 我国《民法通则》第136条规定，出售不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年。《产品质量法》第45条规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为20年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。 五、责任主体不同 产品瑕疵责任由销售者承担，受害人可直接向销售者要求赔偿；属于生产者或供货者责任的，销售者赔偿后可向真正责任者追偿，但不得以此向受害者抗辩，拒绝赔偿。而对于产品缺陷责任，受害人既可向生产者要求赔偿，也可向销售者要求赔偿；生产者和销售者之间再可根据实际情况追偿。 六、两者判断的标准不同 （1）产品瑕疵：判断产品瑕疵可以从国家法律规定来判断，也可以从合同约定的条款来看。 （2）产品缺陷：判断产品缺陷可以从不合理危险来判断，也可以从国家标准、行业标准来判断。 七、产生时间不同 产品瑕疵责任不以损害后果为构成要件，只要产品售出，存在法定瑕
遇到侵权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/6611808041.html, 遇到产品质量问题该怎么办 我们在购买商品的时候最看重的就是产品的质量的问题，如果我们购买的东西是坏的或者质量有问题的话，那么我们就选择合适的途径来维护我们的合法权益，这样才是我们的正确做法，这也是应该的。那么遇到产品质量问题该怎么办?下面就让赢了网小编为大家详细的讲解吧。 消费者购买商品遇到质量问题，通常会先找所购买商品经营者反映，若反映未果，则可拿起法律武器，向质监、工商部门以及销协投诉，保护自身合法权益。
一、投诉的主要方法有： 1、信函式：主要适用于消费者距投诉单位远的情况，缺点是解决问题的时间可能长些。 2、来访投诉：消费者最好把有质量问题的样品带去，这种方式比较直观，能够较好地解决问题。 3、电话投诉：这种方式便于有关部门及时掌握市场伪劣商品出现的情况。 自治区质量技术监督部门投诉电话：12365 4、网上消费诉求：可通过中国消协在线3.15网站和自治区质量技术监督协会诉说你消费过程中遇到的麻烦，获取维权帮助，这种方式方便、快捷将真正实现“天天315”。 二、消费者投诉应注意的几个问题： 1是应及时投诉，并出具所购商品的有效发票，保修卡等物证，我国颁布的《部分商品修理、更换、退货责任规定》申明只有在有效“三包”期内并具有有效发票等凭证的商品才能享有“三包”权利。
2是应实事求是的反映所购商品时出现问题的经过，质量技术监督部门在审理投宿时曾发现有些消费者因气愤或怀有不正当目的，故意隐瞒、夸大或缩小事实，给解决问题低俩困难。 3是应保持所购商品的原样，不能私自拆卸所购商品。“三包”规定申明：因非保修单位拆卸、损坏的商品不实行“三包”，而经私自拆动的商品较难确定产品质量问题的责任方。 4是不无理取闹，刁难对方，应认真听取行政部门的调节意见，在有关法规，法规的基础是解决问题。 三、销售者承担产品质量责任有两种方式： 一、承担修理、更换、退货的责任。这是指承担产品的瑕疵责任。产品售出以后，消费者在使用中发现其性能达不到说明书的要求或者出现性能故障不能正常使用，这时销售者应对产品进行修理或者更换，经修理、更换仍不能达到正常使用标准的，应予以退货。 三、给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。是指因产品质量问题造成消费者人身、财产损失的，销售者对消费者承担赔偿损失。 欺诈消费者行为
确认仲裁协议效力 确认仲裁协议效力是怎么样的，仲裁作为常见的合同、财产权益纠纷解决方式之一，确认仲裁协议效力中问题请看下面。 效力及于问题一、 在实际交易过程中，当事人之间常签订不止一份合同，这些合同相互之间是什么关系，一份合同的仲裁条款效力能否及于其他合同，是许多当事人在确仲案件审理阶段就希望法院查明的问题。 对此请求，法院的一贯态度是：该请求系仲裁庭在仲裁程序中需要表明的案件事实问题，关系到仲裁庭的裁决范围，应由仲裁庭决定。 法院一般不审理，对申请人的申请确认仲裁协议无效的申请一概予以驳回。 然而，通过查阅大量的裁定，可以发现在少数裁定中，涉及效力及于问题，法院也鲜明地表达出自己的观点和态度。 对于法院为何表态，我们不予置评。 不过对于这些已经生效的裁定，由于已经或多或少涉及实体审查部分，无论该意见是否能作为法院系统的通论，都值得说明。 1、主合同仲裁条款有效，补充协议没有约定仲裁条款，仲裁条款是否及于补充协议? 在一起案件中，原合同的仲裁约定双方发生争议时，可以通过协商或申请有关
部门调解，协商或调协不成的，可以向北京仲裁委员会申请仲裁。 后双方签订《补充协议》约定：本协议仍按原合同的条款执行。 法院认为，原合同的仲裁条款意思表示明确，有仲裁事项，并选定了北京仲裁委员会，符合仲裁法第十六条第2款的规定，故仲裁协议合法有效。 又因双方签订的《补充协议》应受双方签订的原合同仲裁条款的约定，该仲裁协议对《补充协议》继续有效。 在另一起案件中，施工合同中约定本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第一种方式解决：(一)提交北京仲裁委员会仲裁;(二)依法向人民法院起诉。后双方当事人经过协商，对工程竣工结算及拨付工程款等问题达成结算协议。 法院亦直接认定，结算协议是双方当事人对涉案工程的结算付款问题达成的补充协议，因此建设工程施工合同中的仲裁条款的效力及于结算协议。 通过前述两起案件可以看出，在主合同有仲裁条款，概括约定仲裁事项，如果能确定补充协议与主合同的关系，在补充协议没有对争议解决做出相反性约定的情况下，法院认可补充协议受仲裁条款管辖。 2、主合同有仲裁条款，补充协议约定诉讼，仲裁条款是否及于补充协议? 前文已述，在补充协议没有约定争议解决方式的情况下，法院认为补充协议应受原合同的仲裁条款约束。 同理，如果补充协议约定了诉讼解决，由于补充协议通常签订在后，应视为双方对原争议达成的仲裁合意做出变更。
仲裁协议 第一节仲裁协议概述 一、仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争 议提交仲裁解决的书面协议，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。 仲裁协议本质上是一种合同，但其与一般的合同又有一定的区别。仲裁协议具有以下特征： 1．仲裁协议是双方当事人共同的意思表示，是他们将争议提交仲裁的共同意愿的体现。仲裁协议的签订建立在双方当事人自愿、平等和协商一致的基础上，以授权仲裁庭通过仲裁的方式解决争议，并得到公正裁决为目的。 2．仲裁协议中双方当事人的权利义务具有同一性，这使得作为契约表现形式之一的仲裁协议与其他的契约在内容上有所区别。在一般的双务合同中，双方当事人由于所追求的利益不同，导致他们的权利义务关系是对等的，即一方当事人的权利往往是其相对的另一方当事人的义务，反之亦然。而在仲裁协议中，双方当事人具有共同的目标，即当发生特定的纠纷后，通过仲裁方式予以解决，因此他们之间的权利义务是同一的，这主要表现为任何一方当事人都有权将所发生的争议提交仲裁解决，同时任何一方当事人也具有不得就该争议向法院提起诉讼的义务。 3．仲裁协议的内容具有特殊性，具体表现在：第一，仲裁协议作为一种纠纷解决的合同，双方当事人既可以约定将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决，也可以事先约定将他们之间可能发生的争议提交仲裁解决。第二，双方当事人提交仲裁解决的事项必须具有法律规定的可仲裁性。对于诸如人身权等当事人不可以自由处分的权利，即使发生了争议或当事人受到了侵害，也不得订立仲裁协议，以仲裁方式解决。第三，双方当事人在仲裁协议中可以任意选择他们共同认可的仲裁委员会，而不论该仲裁委员会是否与他们双方及其所发生的争议有任何联系。 4．仲裁协议具有广泛的约束力。这一约束力表现为：仲裁协议约束着双方当事人，任何一方当事人不得就协议仲裁的争议事项向法院提起诉讼；仲裁协议约束着法院，法院不得受理任一方当事人已订有仲裁协议的争议事项；仲裁协议约束着仲裁庭，仲裁庭应当依照仲裁协议中的授权行使仲裁权，解决当事人之间的纠纷。 5．仲裁协议具有严格的要式性，即仲裁协议必须以书面形式订立。 二、仲裁协议的类型 我国仲裁法第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下三种类型： (一)仲裁条款 仲裁条款是指双方当事人在签订的合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。仲裁条款是仲裁实践中最普遍、也是最重要的仲裁协议的形式之一。作为订立于合同之中的一个条款，仲裁条款主要适用于争议发生之前。通过签订仲裁条款，当事人可以预先设定一种纠纷解决机制，即一旦将来发生了因本合同或与本合同有关的争议，只能通过仲裁方式加以解决。除了
一、产品瑕疵责任与产品缺陷责任有何区别和联系？ 根据不符合产品质量标准的产品给他人造成的损害程度和方式的不同，产品质量责任可以分成缺陷责任、瑕疵责任两种。“缺陷”与“瑕疵”在汉语语义上都有“欠缺”或“不完备”的含义，由于缺乏对二者在法律规范上的明确划分，关于产品责任的规定分散在相关法规中，在实践中造成面临产品责任纠纷时适用法律法规不明确，责任义务主体之间相互推诿，造成受害人不能及时得到救济，不利于纠纷的有效处理。 一、两者的概念比较 产品缺陷的实质是指产品缺乏合理的安全性，即存在危及人身、财产安全的不合理危险；判断某产品是否存在缺陷的标准是看该产品是否存在不合理危险。产品瑕疵是指产品不具备应当具备的使用性能，或者所具备的性能低于明示的产品标准，但不存在危及人身、财产安全的不合理危险；判断某产品是否存在瑕疵是看该产品是否具备通常应当具备的使用性、效用性以及其它约定的品质。产品缺陷关注的是产品的安全性，而产品瑕疵关注的产品的效用性，两者的明显区别是产品的安全性。举例说明：电脑经常死机，手机不能正常通话，打火机打不着火，农药不能杀死害虫等等这些是产品瑕疵。手机通话时漏电，食物吃了中毒，啤酒瓶开启爆炸，汽车挂前进挡时突然后退造成人员伤亡等等致使消费者或第三者的人身、财产受到损害，则属于产品缺陷。 二、两者的具体区别 1、两者的责任性质不同 产品缺陷责任是指产品的生产者或销售者因产品缺陷造成人身、他人财产损害时应当承担的法律责任。我国《侵权责任法》专列产品责任一章，该法中的产品责任仅限产品缺陷责任，该法将产品缺陷责任定性为特殊侵权责任，生产者应当为缺陷产品造成的损害承担无过错责任，而不能指明产品来源的销售者也应承担侵权责任。而产品瑕疵责
仲裁协议的基本内容 关于仲裁协议书范文，怎么写才更符合要求，下面小编整理推荐仲裁协议书范本和要点，欢迎阅读与借鉴。 仲裁协议的基本内容【1】 仲裁协议的基本内容是对仲裁协议完整性的要求，其是指一项仲裁协议应当具有的内涵。由于仲裁协议的内容直接反映双方当事人的意愿，并决定着仲裁协议的效力，进而影响着仲裁的取得与行使，因此，仲裁协议的内容是仲裁协议的核心。仲裁协议的内容应该包括如下几个方面： 一、请求仲裁的意思表示 请求仲裁的意思表示是一切仲裁协议的重要内容，也可以说是有效仲裁协议的首要内容。仲裁合意就是通过仲裁协议中请求仲裁的意思表示体现出来的。对仲裁协议中请求仲裁的意思表示通常的要求是明确、肯定，即在仲裁协议中以无可争议的表示授予仲裁庭仲裁权。 二、仲裁事项 仲裁事项即提交仲裁的具体争议事项。争议事项能否提交仲裁，意味着仲裁庭对该争议事项有无仲裁权，而仲裁协议中有无明确的仲裁事项，意味着仲裁庭行使仲裁权的范围，即仲裁庭只能在仲裁协议确定的仲裁事项的范围内进行仲裁，超出这一范围
进行的仲裁即仲裁庭超越仲裁权所作出的仲裁裁决，经一方当事人的申请，法院可以不予执行或撤销其裁决。因此，在仲裁实践中，仲裁事项也往往成为仲裁协议不可缺少的内容之一，成为仲裁协议的关键。 仲裁事项的范围决定仲裁权的行使范围。由于仲裁协议既包括了争议发生前，双方当事人在合同中订立的仲裁条款，又包括争议发生后，双方当事人订立的专门的仲裁协议。因此，仲裁事项也可划分为未来可能性争议事项和现实已发生的争议事项。 我国仲裁法也把“仲裁事项”作为仲裁协议应具备的内容之一，对仲裁事项没有约定或者约定不明确的，当事人应就此达成补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。一般来说，当事人对该类仲裁事项范围的约定应以“宽泛”为原则，即要避免在仲裁协议中作一些限制性规定，包括争议性质上的限制、金额上的限制以及具体事项的限制，如约定“就履行该合同所产生的争议提交仲裁”——它排斥了合同的解释问题、合同本身是否有效问题等的仲裁可能性，而这些因素往往是联系在一起的;如约定“就货物质量及其索赔所产生的争议提交仲裁”——它排斥了对该货物数量问题的仲裁可能性，而在索赔中，货物的数量与质量是不可能分开的，等等。这样的约定不利于实现当事人的真实意愿，不利于充分保护当事人的合法权益，相反，会造成纠纷解
实务操作中涉外合同仲裁协议法律适用辨析[摘要]我国的涉外仲裁案件越来越多，对于涉外合同中的仲裁协议的理解 与法律适用问题，目前在司法实务界和理论界存在着至少两个误区：一是混淆合同准据法与仲裁协议准据法；二是误将有效的仲裁协议判断为无效的仲裁协议。因此，有必要详述两个认识误区的表现和渊源，有助于解决存在的法律冲突，为完善我国仲裁制度提供帮助和思路。 [关键词]涉外合同；仲裁协议；法律适用 2001年，我国加入世界贸易组织，成为WTO的一员，标志着我国改革开放取得了阶段性的进展。随着我国市场经济建设与国际接轨，以前没有出现的问题也逐渐暴露出来。近几年，发生在我国的涉外仲裁案件愈发频繁，其中产生了诸多的法律冲突与法律适用困境，引起了各方的关注。 一、我国涉外仲裁现状 近年来，随着改革开放的不断深化以及我国市场经济制度的不断完善和发展，我国涉外仲裁案件呈现了一些不同的特征。 首先，涉外仲裁案件数量上升，比例大。根据中国贸易仲裁协会2005年的数据显示，2004年一年内，在北京、上海及华南地区，该仲裁协会共受理仲裁案件850起，涉及金额达83亿元。其中涉外案件462起，占到总p 再次，涉外仲裁涉及的法律问题复杂。涉外仲裁与一般的国内仲裁不同。仅就一国领土之内而言，仲裁的相关问题完全可以由本国相关法典或者法律体系加以明确和规定。然而涉外仲裁还涉及到仲裁条款的有效性、仲裁地的确定、仲裁机构的确定、仲裁条款适用的准据法和实体法，以及仲裁与诉讼的衔接等等诸多问题。在本国与外国法律的适用上容易造成法律冲突，最终不能有效解决仲裁问题。 因此，如何有效规制化解我国发生的涉外仲裁案件，妥善处理涉外仲裁中的法律冲突与实务操作难题，是我们不容忽视的问题，有必要加以考察和论证。 二、两个认识误区 虽然我国的涉外仲裁案件在数量上早就实现了“零的突破”，但是在涉外仲裁案件中，仍然在法律适用的问题上存在认识误区。 （一）混淆涉外合同准据法与仲裁协议的准据法问题 在我国签订的涉外合同，主要指中外合资、中外合作以及其他涉外商事合同，这些合同往往具有标的大、内容多、法律关系复杂等特点。在合同内容中，对于仲裁协议的约定也是常态。
【知识点】仲裁协议效力的认定 一、认定主体 根据《仲裁法》第20条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的由人民法院裁定。 最高人民法院1998年10月21日《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》规定：如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已就管辖权异议作出决定，人民法院不再受理当事人的申请。如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。 二、认定时间 根据《仲裁法》第二十条第二款的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。 《仲裁法司法解释》第十三条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。” 三、法律适用 《涉外民事关系法律适用法》第18条对仲裁协议的法律适用进行规定，即当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律；当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 《<涉外民事法律适用法>司法解释（一）》第14条规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。 四、我国认定涉外仲裁协议无效的报核制度 根据2017年《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，中级法院或者专门法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，应当向本辖区所属高级人民法院报核，高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。 【例题】 中国A公司与甲国B公司签订货物买卖合同，约定合同争议提交中国C仲裁委员会仲裁，仲裁地在中国，但对仲裁条款应适用的法律未作约定。后因货物质量问题双方发生纠纷，中国A公司依仲裁条款向C仲裁委提起仲裁，但B公司主张仲裁条款无效。根据我国相关法律规定，关于本案仲裁条款的效力审查问题，下列哪些判断是正确的？ A.对本案仲裁条款的效力，C仲裁委无权认定，只有中国法院有权审查
产品缺陷和产品瑕疵区别 产品质量问题的法律规定 产品瑕疵是指销售者交付的产品未达到法定的质量标准以及约定的技术要求，未能达到买受人所期望的质量状况，从而使买受人不能按计划使用产品。产品瑕疵一般包括三种情形：1.不具备产品应当具备的使用性能而没有事先说明的。2.不符合在产品或其包装上注明采用的产品标准。3.不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。 产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品缺陷具体包括设计缺陷、原材料缺陷、制造缺陷和指示缺陷。 产品缺陷和产品瑕疵区别如下： 1.产品瑕疵责任属于合同责任，产品缺陷责任属于侵权责任。 2.产品瑕疵责任免责事由包括经营者做出了明确的说明或者用户、消费者在购买该产品前已经知道瑕疵的存在;产品缺陷责任的免责事由包括未将产品投入流通、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。 3.对于瑕疵，直接向销售者要求赔偿;对于缺陷，可以向销售者，也可以向生产者要求赔偿。 4.责任形式不同。对于瑕疵，由销售者依照法律规定或者合同约定，负责修理、更换、退货以至赔偿损失;对于生产者、销售者的产品缺陷遭受人身、财产损害时，生产者和销售者应承担连带责任，受害人可以向产品的生产者求偿，也可以向销售者求偿，一方赔偿后，如果责任属于另一方，其有权向另一方追偿。这是两种责任的重大区别。 5.诉讼时效不同。出售质量不合格产品的商品未声明的，诉讼时效期间为一年;因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期限为二年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满十年丧失;但是，尚未超过产品保证期的除外。 文章来源：律伴网https://www.doczj.com/doc/6611808041.html,/
仲裁协议的有效条件 如何才能实现仲裁协议的上述效力，制定有效的仲裁协议是关键。不同国家对有效的仲裁协议的具体条件也有不同的规定，但从多数国家的商事仲裁实践来看，一项有效的仲裁协议通常要具备三个条件。 (一)协议当事人有合法的缔约资格和能力 仲裁协议涉及当事人诉权和实体权利的处分，属于对重大权利进行处分的法律行为，只能由具有完全行为能力的自然人、法人及其他组织订立。限制行为能力人和无行为能力人不具有缔约能力，其签订的仲裁协议应被认定为无效，依这种仲裁协议作出的裁决也将无法得到有关法院的承认与执行。例如《纽约公约》第5条第(1)款规定仲裁协议当事人依对其适用的法律有某种无行为能力情形者，被申请承认和执行外国仲裁裁决的国家可依当事人一方的请求，拒绝承认和执行。《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第36条第(1)款第(1)项第(1)目规定：第7条所指的仲裁协议的当事人一方欠缺行为能力，可以拒绝承认和执行不论在何国作出的仲裁裁决。 (二)协议约定的事项具有可仲裁性 仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用
仲裁方式处理的事项。如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定该仲裁协议是无效仲裁协议，并将命令中止该仲裁协议的实施或拒绝承认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。有一点必须指出的是，可仲裁性的关键问题是指根据适用于仲裁协议的法律，某些事项是否可以提交仲裁解决，而不是指某一争议是否属于仲裁协议的管辖范围之内。争议事项的可仲裁性与公共政策关系比较密切。在许多国家争议事项的可仲裁性被视为属于一国公共政策的范畴。各国法律对争议事项可仲裁性问题的规定方式有所不同。大陆法国家多以立法明确规定把某一领域或某一类争议排除在仲裁之外;普通法国家则多把这一问题留给法院解决。归纳起来，主要有以下几种事项不能提交仲裁： 1.有关竞争法和反托拉斯法的事项; 2.关于婚姻、人身关系的事项; 3.关于破产、行政法处理的事项; 4.某些知识产权事项。[1] (三)协议的形式和内容合法
第四条争议的处理 1．本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。 2．本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第种方式解决： （1）提交仲裁委员会仲裁； （2）依法向人民法院起诉。 第十二条争议的处理 1．本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。 2．本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第种方式解决： （1）提交仲裁委员会仲裁； （2）依法向人民法院起诉。 3．违约一方或对合同争议承担主要责任的一方，应承担对方因仲裁或诉讼活动而产生的合理律师代理费、鉴定（检验）费和其他相关费用。加工合同书（5）［适用各方］[法意范本] 第二十五条争议的处理 1．本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。 2．本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第种方式解决： （1）提交仲裁委员会仲裁； （2）依法向人民法院起诉。 3．违约一方或对合同争议承担主要责任的一方，应承担对方因仲裁或诉讼活动而产生的合理律师代理费、鉴定（检验）费和其他相关费用。检验鉴定合同［适用受托方（检测机构）］[法意范本] 第十四条争议的处理 1．本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。 2．本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第种方式解决： （1）提交仲裁委员会仲裁； （2）依法向人民法院起诉。 3．违约一方或对合同争议承担主要责任的一方，应承担对方因仲裁或诉讼活动而产生的合理律师代理费．鉴定（检验）费和其他相关费用。民用工程承包合同书［适用发包人］[行业合同] 第十四条应当遵守的法规、规章等 对任何国家或州的法规、法令或其他法律，或者任何规章，或者任何地方的或其他正当组成的当局的细则关于工程的执行，和根据规定和章程或其财产或权利受到或可能受到工程的任何形式的影响的公众团体和公会要求给出的一切通知或支付的一切费用，承包方应当给出通知并支付费用。 承包方应当在各方面遵守如前所述的适用于工程的任何这种法规、法令和规章或者任何地方的或其他正当组成的当局的细则的规定，并且遵守这种如前所述的公众团体和公会的规定和规章，而且应当使发包方免受所有因违反任何这种法规、法令或法律、规章、细则的每一种惩罚和责任。 发包方将偿付或酌情考虑承包方应支付和已支付的与这种费用有关的一切费用。设立中外合资银行合同①［适用各方］[实务合同] 第五条适用法律 银行经批准成立，是中华人民共和国的法人。本合同的订立和履行应适用中华人民共和国法