内容提要：司法实践中，“有罪即捕”，不考虑逮捕必要性的现象十分严重。立法对逮捕的必要性条件设定不当是重要原因之一。人权保障优先，兼顾保护社会利益应当是逮捕的价值追求，在这种价值追求的指导下，本文从立法的角度对逮捕的必要性条件进行重新设定，即：明确界定“可能判处徒刑以上刑罚”的含义，为逮捕的必要性评价制定具有操作性的判断标准。
关键词：逮捕必要性操作标准
笔者在从事批捕案件质量监督检查的过程中，发现检察机关在审查批捕工作中，很少考虑甚至根本不考虑逮捕的必要性，“有罪即捕”成为批准逮捕案件承办人的一般心态，以某基层检察院为例，2003年公安等侦查机关移送提请批准逮捕案件650 件870 人，批准逮捕650件870 人，批准逮捕率达到100%，经审查起诉和审判，被判缓刑的265 人，批准逮捕后的缓刑率达30 %。究其原因，除了“严打”的刑事政策、落后的司法理念以及侦查部门的压力外，立法对逮捕的必要性条件设定不当也是重要原因，因此本文拟在论述逮捕的价值追求的基础上对逮捕的必要性条件加以初步的探讨，以引起法学界和司法实务界对此问题应有的关注，并期望人们能藉此对其进行更加深入的思考。
一、逮捕之价值追求
“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的追求。”[1]任何一种制度都体现了制度设计者追求的价值取向，逮捕制度也不例外。实际上，正是这种价值观念支配着设计者的制度设计。因此，探讨逮捕的必要性条件首先应当探讨设计逮捕制度所应当追求的价值取向。
逮捕具有双刃性特征李斯特曾言：刑罚犹如一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受益；用之不当，则个人与社会两受害。[2]逮捕又何尝不是如此呢？孙谦博士指出，“逮捕存在的目的之一就是为了保障人权，然而却是以限制或者剥夺具体人的基本人权—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障绝大多数人安全、保障绝大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，人权很可能荡然无存。”[3]因此，逮捕具有明显的双刃性，在正当的法律程序严格限制下的逮捕，是惩治犯罪的有效手段，具有其存在的正当性，而不受限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。
逮捕具有严厉性特征逮捕是最严厉的强制措施，它的严厉性表现在两个方面：一、逮捕是剥夺人身自由的强制措施，而人身自由对人至关重要。自由体现着除了生命以外的全部权利，人一旦失去了自由，他的尊严、名誉、价值、事业、家庭及至健康等一系列权利都会受到严重损害。[4]二、逮捕的羁押期限很长。根据我国刑事诉讼法的规定，一般案件的侦查羁押期限为二个月，案情复杂的可以延长一个月；交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件的羁押期限可长达五个月；对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，羁押期限可以长达七个月。此外，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日重新计算侦查羁押期限。审查起诉阶段的羁押期限一般为一个月，重大复杂的案件可以延长半个月。审判阶段的羁押期限一般为一个月，至迟不超过一个半月，交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件可以再延长一个月。
逮捕具有风险性特征所谓逮捕的风险性是指被批准逮捕的犯罪嫌疑人，由于批捕后的事实、证据发生变化，被做出不起诉决定或被法院宣告无罪，从而发生错捕现象。逮捕的风险性出于以下几个原因：一、我国刑事诉讼法规定的逮捕的证据条件是“有证据证明有犯罪事实”，根据司法解释的规定，“有证据证明有犯罪事实”并不要求查清全部犯罪事实。“有证据证明有犯罪事实”并不要求证据确实充分，其证明标准低于起诉与定罪标准。二、逮捕处于立案后侦查阶段的初期，因此，审查逮捕阶段的证据往往不充分、不全面，许多案件事实和证据有待于捕后的侦查阶段去查清、去获取。审查逮捕阶段难以预见捕后的法律、司法解
释、事实和证据将要发生的变化。[5]三、在批准逮捕阶段，由于诉讼尚未充分展开，没有经过控辩双方的质证与辩论，检察官难以准确地把握案件事实。
鉴于逮捕的双刃性、严厉性与风险性，应当特别注重人权保障，把人权保障作为设计逮捕制度的价值追求，应当慎用逮捕权，坚持逮捕的谦抑性原则。所谓逮捕的谦抑性原则，就是在批准或决定逮捕的过程中，尽可能地少捕或不捕，以减小逮捕给人权带来的危险性。坚持逮捕的谦抑性原则，除了有利人权保障外，还有多方面的积极意义：第一，有利于维护司法统一，维护司法机关的整体形象。当前，检察机关的批捕案件有不少最后法院判处了缓刑甚至单处罚金，由于前捕后放给人造成执法不统一的感觉，一定程度上损害了检察机关的威信：第二，有利于教育感化犯罪嫌疑人。对涉嫌犯罪但情节较轻，有悔罪表现的初犯、偶犯、青少年犯以及过失犯罪嫌疑人，以及有自首、立功表现的其他犯罪嫌疑人做出不逮捕决定，可以促使其悔过自新，同时可以防止看守所复杂环境的交叉感染。第三，有利于缓解看守所的压力，避免看守所人满为患的状况，从而一定程度上降低了诉讼成本。第四，有利于风化瓦解共同犯罪人。根据区别对待的刑事政策，对共同犯罪人恰当运用无逮捕必要措施，可以促使其中的从犯、胁从犯为争取宽大处理而积极交代自己的犯罪事实，检举揭发他人罪行，甚至协助司法机关调查取证，缉拿其他犯罪嫌疑人。
美国学者特德.杰斯特针对美国在刑事程序发生“正当程序革命”后，被告人权利保障被强化到顶点，但犯罪数却急骤上升的现象，叹道：“看看逮捕和定罪的数字，就不会奇怪一位法官说：…犯罪者不害怕惩罚，越来越多的犯罪者从杀人和许多其他案件中滑了过去了。然而斗争一直失败。?”[6]我国宋英辉教授也曾指出：“经验证明，如果犯罪发生后总不能及时侦破案件或拘留犯罪嫌疑人，往往会促使同种类或类似犯罪的发生；反之，如果案发后能够迅速破案或拘留，就可以较为有效地抑制同类犯罪的发生。这是因为，准确、及时地侦破案件及拘捕本身表明国家具有控制犯罪的较强能力，从而具有警诫未来的作用，也可以防止真正的犯罪人再次发生犯罪，为公众提供一种安全保障。”[7]因此，在注重逮捕的人权保障的同时，也不能忽视逮捕的社会利益保护功能，保护社会利益，及时追究犯罪，保障社会秩序的稳定也应当成为设计逮捕制度的价值追求目标。
人权保障与保护社会利益都应当成为设计逮捕制度的价值追求，但这两者是并重还是有先后次序呢？切实保障人权，是人类进步的标志，是不可抗拒的历史潮流。国际社会往往视刑事司法活动中的人权状况作为衡量一国整体人权保障水平之重要指标，所以加强刑事司法活动中的人权保障更具有特殊意义。我国已经批准加入《经济、社会、文化权利国际公约》，已经签署《公民权利和政治权利国际公约》（待批准），必须履行国际条约规定的义务；随着民主的不断推进，文化水平的不断提高，我国公民的人权意识日益加强，因此重视人权保障，在人权领域树立良好的国际形象势在必行。然而，我国司法实践中，重实体，轻程序，重打击犯罪，轻人权保障的现象依然十分严重，表现在批准逮捕上，就是片面追求批捕率，据笔者了解，上海检察系统的批捕率达到95%以上，甚至有的检察院批捕率高达100%。全国检察系统的批捕率也不会低于上海，因此，在目前的情况下，两者的关系不应当是并重，而应当是人权保障优先，兼顾保护社会利益。
二、界定逮捕的刑罚条件
“有证据证明有犯罪事实”和“可能判处徒刑以上刑罚”都是刑事诉讼法明文规定的逮捕条件，不符合这两个条件当然没有逮捕的必要，因此也构成逮捕的必要性条件。“有证据证明有犯罪事实”是逮捕的证据条件，对此，司法实务部门十分重视，我国学者也做了许多精辟的阐述，笔者不再赘言。“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件，由于没有明确“可能”的涵义，操作性不强，因此司法实务部门对些条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。笔者认为，“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的前提性条件之一，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义，有必要对其内涵进行探讨。笔者认为，根据人权保障
优先，兼顾保护社会利益的价值追求，对逮捕的刑罚条件应从以下几个方面加以界定：第一、这里的刑罚指法院将要判处的宣告刑，而不是立法上的法定刑，其理由是：宣告刑考虑到了从重从轻等量刑情节，考虑到了数罪并罚，也考虑到了犯罪的危害后果、主观恶性以及被告人的人身危险性，与法定刑相比，宣告刑对犯罪行为的评价更加全面、准确、深入；刑法分则设置的最低法定刑为处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑均可能判处徒刑以上刑罚。
第二、“可能判处徒刑以上刑罚”中的可能，是指由于批准逮捕后证据的变化、法律的修改，由于法官与检察官的角色和任务不同而导致认识不完全一致，使得批准逮捕时检察官认为应判处徒刑以上刑罚而法院的判决为徒刑以下刑罚，但对批捕的检察官而言，根据批准逮捕时的证据和案情，他应当内心确信对犯罪嫌疑人应当判处徒刑以上刑罚，而不是可能判处徒刑以上刑罚。
第三、检察官对刑罚做出判断时，要考虑法院先前对相同或者类似案例的判决。法院的判决经历了完整的诉讼程序，建立在控辩双方充分辩论的基础上，且以事实清楚，证据确实充分为标准，因此，法院先前对相同或者类似案例的判决对检察官做量刑判断有重要的参考价值。
（三）重新制定具有操作性的判断标准
关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或者逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危害性的情形。同条还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。有的侦查人员和检察官认为，任何一个犯罪嫌疑人都有逮捕的必要，因为根据日常生活经验和趋利避害的本能，任何一个犯罪嫌疑人都有实施上述6种行为的可能，尽管可能性有大有小，因人因案而异，但谁也不能说一个犯罪嫌疑人绝对没有实施上述6种行为的可能，毕竟1‰的概率也是可能。这些侦查人员和检察官的说法虽有强词夺理的嫌疑，但也不能说没有一点道理。正是这个貌似具体实则模糊的规定，导致了逮捕的司法实践与人权保障优先，兼顾保护社会利益的价值追求背道而驰。因此，为了正确地适用逮捕，重新制定具有操作性的判断标准已是刻不容缓。
制定具有操作性的判断标准的依据是我国的刑事诉讼法，这是不容置疑的。我国刑事诉讼法规定，采取取保候审、监视居住等强制措施不足以防止其发生社会危险性即有逮捕必要，这说明判定有无逮捕必要性的关键是有无社会危险性以及社会危险性是否严重。没有社会危险性的犯罪嫌疑人没必要逮捕，社会危险性轻微的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等强制措施足以防止其发生社会危险性，也没必要逮捕。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新危害的可能性，其实质就是犯罪嫌疑人的人身危险性。人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础的，是行为人犯罪倾向性的人格事实与否定规范评价的统一。这里所指的犯罪并非严格的刑法学意义上的犯罪，而是犯罪学意义上的犯罪，其实质是危害社会的可能性，既可能是一般违法行为，也可能是犯罪，在尚未实施之前，尚处于可能阶段，不可能对其性质从刑法学角度进行认定，而作有罪或无罪判断[8]。因此，社会危险性实质就是人身危险性。人身危险性主要通过以下几个方面体现出来：
（1）平时表现。人的思想与行为具有一定的连续性，平时的一贯表现能反映出人身危
险性的大小。如平时一贯爱护集体、工作积极、行动稳重等表现良好的人，其人身危险性就小，而平时那些有流氓习气、小偷、小摸、吸毒、爱占便宜，甚至于多次违法犯罪的人，其人身危险性就大。
（2）犯中表现。犯罪是人身危险性的展开和现实化，是人身危险性最有力的表征。犯罪是时的目的、动机、故意过失心理状态、犯罪的手段、方式、地点、时间、对象、中止、未遂、胁迫参加犯罪等情况，都一定程度上反映了人身危险性的大小。
（3）犯后表现。行为人犯罪后，对其犯罪行为所持态度直接反映了其人身危险性大小。犯罪后，拒不认罪、杀人灭口、隐匿罪证、对检举人扬言报复的人，其人身危险性就大；而积极补偿、坦白、自首、立功，其人身危险性就小[9]。
对犯罪嫌疑人的社会危险性进行评估时，应当着重考虑下列因素：
（1）累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度…实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。?累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”[10] 惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其社会危险性较大。
（2）有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大，其社会危险性较大。
（3）违反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，已说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，说明其社会危险性较大。
（4）有证据证明已经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为的犯罪嫌疑人，其社会危险性较大，道理不言而喻。
（5）动机特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重的犯罪嫌疑人，如黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪、故意杀人罪的犯罪嫌疑人，其社会危险性较大。
（6）过失犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，主观恶性很小，其社会危险性较小。
（7）防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴之内，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存地正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的” [11]防卫过当一般表现为过失犯罪。[12]避险过当与防卫过当一样，其主观恶性很小，其社会危险性较小。
（8）有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为的所认识和悔罪弱的表现，即使是因慑于法律的威力而…洗手不干?，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”[13]立功同自首一样，反映了犯罪嫌疑人的社会危险性比较小。
（9）犯罪中止。犯罪中止指自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，说明犯罪嫌疑人的主观恶性不大，其社会危险性比较小。
（10）胁从犯。胁从犯是被胁迫参加犯罪的犯罪分子，是为了避免遭受现实的危害或不利才不得不参加犯罪，在这种情况下，虽然他仍有自由意志，参加犯罪仍然是他自行选择的结果，但也反映他的主观恶性和人身危险性不大[14]，因此其社会危险性比较小。
为了防止逮捕权的滥用，保证逮捕价值追求的实现，有必要对影响社会危险性的因素进行量化，制订操作标准。以下是笔者的尝试：
（一）对影响社会危险性的因素进行量化[15]。
增大社会危险性的因素
评分标准
减小社会危险性的因素
评分标准
累犯、惯犯以及有其他前科
一般累犯+60 特别累犯+100
惯犯+40 有劳教等前科+40
过失犯罪
后果严重—40
后果特别严重—20
有吸毒等恶习
有吸毒等恶习+40 有吸毒等恶习且与所犯罪行紧密相关+80
防卫过当、避险过当
重大损害—40
特别重大损害—20
违反取保候审、监视居住规定，情节严重
情节严重+60
情节特别严重+100
有坦白、自首、立功表现的
坦白—10 准自首—20
自首—40 立功—40
重大立功—60
自首且立功—60
自首且重大立功—80
有证据证明已经、正在或准备实施危害行为
实施一般违法行为+30
实施串供等与本案相关的违法行为+80
实施犯罪行为+120
犯罪中止
没有造成损害后果—60
损害后果较轻-40
损害后果严重—20
动机恶劣、手段残忍、后果严重
动机恶劣、手段残忍、后果严重（过失犯罪除外）+50
动机特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重（过失犯罪除外）+100 动机恶劣、手段残忍、后果严重中具备二项以上+80
动机特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重中具备二项以上+160 胁从犯
发挥的作用不大—40
发挥的作用大—20
共同作案、结伙作案、多次作案
实施一般犯罪+30
实施严重犯罪（量刑预测五年以上徒刑）+60
实施特别严重犯罪（量刑预测十年以上徒刑）+100
从犯
发挥的作用不大—20
发挥的作用大—10
犯罪性质严重
犯罪性质严重（如暴力性犯罪等）
+30
犯罪性质十分严重（如恐怖组织活动罪）+60
犯罪未遂
一般犯罪未遂—20
重大犯罪未遂（对即遂犯的量刑预测五年以上徒刑）—10
其它严重情节
由案件承办人酌情加+2 到+10
其它可以从轻的情节
由案件承办人酌情加-2到-10
（二）操作标准[16]
将影响社会危险性的因素的评分累加，总分达到30分以上（包括30分）批准逮捕；总分在10-30分之间的，由检察官酌情决定；总分10分以下（不包括10分）的不批准逮捕。
注释：
[1] 耶林语，转引自[美]E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，第109页
[2] 转引自《逮捕论》陈兴良序言：孙谦著，法律出版社
[3] 孙谦：《逮捕论》封面，法律出版社
[4] 转引自《逮捕论》王牧序言：孙谦著，法律出版社
[5] 毛晓玲：《逮捕标准证明研究》，载于《人民检察》2003年第7期
[6] [美]特德.杰斯特：《我们与犯罪斗争一直失败》，载《国外法学》1982年第3期，第26页
[7] 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民大学出版社1995年版，第92页
[8] 参见赵秉志主编：《犯罪总犯问题探索》，法律出版社，第265-266页
[9] 参见赵秉志主编：《犯罪总犯问题探索》，法律出版社，第272页
[10] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第407页
[11] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2002年版，第751页
[12]周国钧等：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社，1998年版，第161页
[13] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第387页
[14] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2002年版，第575页
[15]说明：评分标准的规定，未经系统的调查研究，未加以论证，不一定且有合理性，本文仅仅是方法上的探索。
[16]说明：司法实践中按此标准操作，批准逮捕率将有较大幅度的下降，然而这与人权保障优先，兼顾社会利益保护的逮捕价值追求是一致的。打击犯罪不能仅仅依赖逮捕，应当完善取保候审、监视居住制度，使之充分发挥作用。在西方国家，逮捕后的犯罪嫌疑人，90%以上能得到保释，真正长时间羁押的极少。他山之石，可以攻玉，西方国家的经验值得我们借鉴。
在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为适用逮捕、不捕的“分水岭”。全面理解“逮捕必要性”的法律含义，可以更好地贯彻慎用逮捕措施的思想，使逮捕成为维护个人人身自由与维护社会公共秩序、保障人权与保障刑事诉讼顺利进行之间的杠杆。
根据我国刑事诉讼法第六十条的规定，逮捕的必要性表现为“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”。也就是说，对于逮捕必要性的具体法律内容，２００１年８月３０日最高人民检察院、公安部发布并施行的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》（以下简称“规定”）中作出了进一步的解释。该“规定”第一条第 二 项规定，具有下列情形之一的，即为刑事诉讼法第六十条规定的“有逮捕必要”：１．可能继续实施犯罪行为，危害社会的；２．可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；３．可能自杀或逃跑的；４．可能实施打击报复行为的；５．可能有碍其他案件侦查的；６．其他可能发生社会危险性的情形。应当承认，这一解释对于人们正确理解逮捕必要性的法律内涵，帮助司法机关正确适用逮捕措施起到了积极的帮助和促进作用。但同时，我们也必须指出，该“规定”并没有真正解决逮捕必要性的法律含义，因而也不符合刑事诉讼法第六十条规定的立法原意。逮捕必要性包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。
■具有“社会危险性”
社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新危害的可能性，它不同于社会危害性。社会危害性是犯罪的本质特征，是主观危险性和客观危害性的统一。社会危险性与社会危害性相比，不具有危害后果的现实性特点，只是一种可能性。其具体内容包括两个方面，即犯罪嫌疑人人身危险性和罪行危险性。人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性；罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。二者共同构成社会危险性的法律内涵。
第一，罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要是指已经给国家的公共安全带来严重危害，或者其他犯罪性质特别恶劣、犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为特殊的性质或者情节本身说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。如我国刑法所规定的危害国家安全罪、严重的故意危害公共安全罪，或者情节严重的故意杀人罪、故意伤害（重伤）罪、抢劫罪等严重故意犯罪或者涉及严重暴力犯罪等。一般情况下，只要犯罪嫌疑人涉嫌该类犯罪，有证据证明该犯罪嫌疑人有该类犯罪事实，则应当认为具有了社会危险性。这实际是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考察犯罪嫌疑人的社会危险性。世界各国同犯罪作斗争的实践和经验都表明，犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质严重程度，应当成为考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的一个必要因素。如德国刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者妨碍作证之虞，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕——笔者注）。
第二，人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图，或者以不正当方式亲自或者通过他人给同案犯、其他证人或者被害人施加压力，干扰证人作证或者串供的，或者可能对报案人、举报人、被害人等实施打击报复等妨碍刑事诉讼顺利进行的行为。具有上述情形之一，可以认为具有妨碍刑事诉讼的危险性。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人具体情况以及是否是多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪或者再次犯罪的可能性。如有事实或者证据表明犯罪嫌疑人很可能会再次实施犯罪或者继续犯罪的，则应当认为具有再次犯罪的社会危险性。
■适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性
认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的。在考察犯罪嫌疑人具有社会危险性之后，还需要考量：
第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。对该问题的考察，必须综合分析犯罪嫌疑人所具有的社会危险性的具体内容及其危险程度，分析犯罪嫌疑人犯罪前后表现等因素。首先看罪行危险性，犯罪嫌疑人因为涉嫌犯罪性质及其程度而符合前述的罪行危险性要件要求的，根据取保候审、监视居住的性质、手段及其作用看，对该类犯罪嫌疑人取保候审、监视居住显然不足以防止这种社会危险性的发生。因此，对于该类犯罪嫌疑人，应当认为符合逮捕必要性要件的要求。这既是罪行危险性本身特点及防止这种危险性的发生所要求的，也是世界许多国家包括英美法系国家的通例。而对于犯罪嫌疑人具有人身危险性的，对其采取取保候审、监视居住是否能够防止发生这种危险性，则是一个相对复杂的过程，需要办案人员根据各相关事实及证据，全面分析和判断，在具体适用中，必须慎之又慎。
第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监视居住措施，而不是逮捕。只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。
之所以如此，这是由逮捕的性质和特点决定的。随着法治社会的进步，现代逮捕制度的建立，人们对逮捕的作用、功能的认识越来越趋于理性，越来越符合现代法治的要求，符合人权保障思想的要求。因而对逮捕的滥用也越来越警惕。这一思想被概括为逮捕的谦抑原则或者逮捕的必要性原则。这一原则在国外关于羁押措施的应用上，更有明确的规定并受到非常的重视。在德国法中，必要性原则集中地体现在比例性原则上。即任何旨在限制公民基本权利的法律，对公民权利的干预都要被控制在尽可能小的范围之内。这一原则被视为现代公法学中的“帝王条款”，其地位可以与“诚实信用原则”在民法学中的地位相比拟。
综上，我们认为，在决定对犯罪嫌疑人是否适用逮捕措施时，仅仅因为犯罪嫌疑人构成犯罪，具有社会危险性，而不考虑犯罪性质和程度，不考虑适用取保候审、监视居住是否可以防止发生这种危险性，就适用逮捕措施，显然不符合逮捕必要性的要求。２００１年颁行的“规定”中关于“逮捕必要”的内容之所以不当，就是混淆了社会危险性与逮捕必要性的区别，以社会危险性取代逮捕必要性。
逮捕是我国刑事强制措施中最严厉的措施，在司法实践中，部分办案人员往往有种与目前宽严相济的刑事司法政策不相符的执法理念，即够罪即捕，“以捕代侦”的情况大量存在，它忽视了对公民的人身权利的保障，不利于检察机关树立检察权威。检察机关作为法律的监督机关，准确把握和适用逮捕必要性，是保证审查逮捕案件质量的关键，也是行使法律监督权和保障人权的重要体现。因此，在构建和谐社会的大背景下，检察机关在办理审查逮捕案件中，要转变构罪即逮捕的观念，严格审查逮捕“必要性”，慎用逮捕权，强化法律监督，化解社会矛盾。笔者将从以下几方面对逮捕“必要性”审查略疏己见。
一、逮捕的法律内涵
我国《刑事诉讼法》第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”这一规定有三层涵义：1、犯罪事实条件。即要有证据证明有犯罪行为存在，犯罪行为已被查实，且有证据予以证实。2、刑期条件。即可能判处有期徒刑以上刑罚。3、逮捕必要性条件。采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性的。逮捕的三个条件，应该是有机结合，缺一不可的。
二、当前审查逮捕“必要性”存在的问题
1、关于逮捕必要性的规定过于笼统，不便操作。《刑事诉讼法》第六十条对逮捕必要性的规定为：“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性的，而有逮捕必要的”。关于“有逮捕必要”的解释在最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中列举了6种情形，而关于“可以认为没有逮捕必要”的解释在最高人民检察院制订的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》中列举了9种情形。但在实践中如何把握和界定这个必要性，仍有一定的模糊性。司法实践中案件情况千差万别，仅套用列举情况，有时仍难具体操作。
2、侦、捕环节，忽视对逮捕必要性的考察。在实践办案中，公安机关在侦查中很少就逮捕必要性进行侦查，往往是尽可能多的收集构罪证据，而忽视对逮捕必要性证据的收集，够罪即报捕的理念严重，通常是抱着逮捕利于侦查的心理而提请逮捕。同时，一些检察机关办案人员也是过于重视构罪证据的审查，而忽视在审查环节中对逮捕“必要性”证据的审查，一捕了之，未能很好考虑逮捕的必要性问题。
3、过于注重法律效果，而忽视社会效果。从逮捕的三个条件看，前两个条件强调法律效果，而逮捕必要性则更强调对社会影响的评价。在办案中，强调符合法律的规定，而忽视了对社会效果的考虑，包括对有利于未来犯罪嫌疑人改造的考虑。
三、审查逮捕“必要性”的意义
首先，这是对宽严相济刑事司法政策的具体体现。对各类严重刑事犯罪，确有逮捕必要性的，就是要从重、从严、从快，严厉打击。对一些轻微刑事犯罪，初犯、偶犯、未成年人犯罪等，社会危险性不大的，确无逮捕必要性的，慎用逮捕措施，该宽就宽。切实体现打击与预防相结合，更好地保障犯罪嫌疑人的人权。其次，对于确保审查逮捕案件质量具有重要作用。尤其是对于一些介于捕与不捕之间的案件，把握好逮捕必要性对案件质量至关重要。最后，对于监督侦查机关的侦查活动具有重大的指导性。侦查机关收集到的证据材料多是对于犯罪嫌疑人是否构罪的证明，审查清楚逮捕的必要性，可以引导侦查机关更加全面地进行案件侦查。
四、逮捕“必要性”审查的做法
办理审查逮捕案件中，如何把握逮捕“必要性”，笔者认为可从以下几个主要方面入手：
1、在审查逮捕必要性中，严格贯彻宽严相济的刑事司法政策。将宽严相济的刑事司法政策贯穿到案件审查中，对一些危害国家安全犯罪、暴力犯罪、累犯、惯犯等要坚决予以打击，应纳入确有逮捕必要的范畴。但对于一些可以介于捕与不捕之间的案件，我们则应该更多地考虑从宽。从宽并不意味放纵犯罪，在充分考虑保障诉讼顺利进行、不致于产生新的社会危害性的同时，适当地从宽，既是给嫌疑人一个配合诉讼进行的空间，也是给嫌疑人改过的机会，同时也更能体现检察机关的人性化。这样还可以更有利于诉讼的进行。如：如我科受理的犯罪嫌疑人罗东破坏生产经营罪一案后，并未就案办案，一捕了之，经审查认为这是
一起内部矛盾、邻里纠纷引发的普通刑事案件，因此在第一时间讯问了犯罪嫌疑人罗东，其对自己不计后果实施的犯罪行为悔恨不已，并提出对董XX造成的损害后果予以赔偿。随后办案人员又征求了被害人董XX、嫌疑人之妻刘XX对此案的认识及处理意见，双方就案发的原因、各自存在的问题、赔偿事宜、今后工作生活中注意的事项等真诚地交换了意见，取得了相互谅解。故依法对犯罪嫌疑人罗东作出不批准逮捕决定，取得了较好的法律效果和社会效果。
2、将刑事和解制度引入逮捕必要性的考察，注重社会矛盾化解。将刑事和解制度引入逮捕必要性的审查范围，可以很好地化解社会矛盾。对一些轻微刑事案件可以适当地引入刑事和解制度，将是否达成和解，形成书面谅解书作为审查逮捕“必要性”的重要依据。及时通过刑事和解，是可以有效地化解社会矛盾，不仅对嫌疑人有利，同时对被害人也有利。即有利于化解社会矛盾，构建和谐社会，又节约了诉讼资源，收到法律和社会双重效果。
3、对犯罪主体，主观恶性、犯罪次数、情节等方面进行综合考量。要把握好逮捕“必要性”，就应当更加全面、综合考量犯罪的主观恶性、犯罪主体自身情况、是否属于初犯、偶犯等因素，更好地权衡其逮捕必要性。如我院办理的李旭致周伟重伤案，犯罪嫌疑李旭与受害人周伟系连襟（挑担）关系，二人因家庭琐事发生争执厮打，属于亲友纠纷引发的伤害案件，案发后犯罪嫌疑人李旭积极赔偿了周伟住院期间的所有医疗费用8000余元，并多次找受害人周伟协商赔付误工费等事宜，并赔礼道歉，具有积极赔偿诚恳意愿，由于受害人提出的赔付要求超出了法律规定的范围，固协商一直未有结果，我科受理此案后，也做了必要的和解工作，我们经审查认为：犯罪嫌疑人李旭属初犯、偶犯，犯罪后积极赔付了医药费并有赔偿损失的诚意，认罪态度好，有悔罪表现，且其在本地有固定住址，属我县常住人口，具有不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的条件。为贯彻落实宽严相济的刑事
司法政策，化解社会矛盾，依法少捕、慎捕，正确把握逮捕条件，综合全案情况，犯罪嫌疑人李旭无逮捕必要。
4、注重法律效果与社会效果的双重考虑。我们在考虑逮捕“必要性”时，应当对可能产生的法律效果和社会效果进行评估。就是要充分考虑到最终可能产生的法律、社会效果，这样既能保障诉讼的顺利进行，同时也能对在逃人员起到很好地法律震慑，也能很好地维护社会治安稳定。
5、适时引导侦查，注重逮捕必要性证据的收集。虽然逮捕不是诉讼的必经环节，对证据的要求也不像公诉环节那么高，但是为提高逮捕案件的质量，更好地进行案件的审查，避免错捕、漏捕出现。我们认为适时地引导侦查，弥补侦查机关目前在逮捕必要性证据收集中的不足，建立逮捕必要性证明制度是非常必要的。这样检察机关可以更好地行使侦查监督权，也能更好地保障审查逮捕案件的质量。
综上所述，在现阶段的审查逮捕案件办理中，我们需要转变执法观念，注重逮捕“必要性”的审查，改变构罪即逮捕的传统执法理念。严格把握逮捕的“必要性”，提高审查逮捕案件的质量，切实发挥法律监督作用，保证刑事诉讼的顺利进行。
逮捕的必要性条件初探
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陈柏新
笔者在从事批捕案件质量监督检查的过程中，发现检察机关在审查批捕工作中，很少考虑甚至根本不考虑逮捕的必要性，“有罪即捕”成为批准逮捕案件承办人的一般心态，以某基层检察院为例，2003年公安等侦查机关移送提请批准逮捕案件650 件870 人，批准逮捕650件870 人，批准逮捕率达到100%，经审查起诉和审判，被判缓刑的265 人，批准逮捕后的缓刑率达30 %。究其原因，除了“严打”的刑事政策、落后的司法理念以及侦查部门的压力外，立法对逮捕的必要性条件设定不当也是重要原因，因此本文拟在论述逮捕的价值追求的基础上对逮捕的必要性条件加以初步的探讨，以引起法学界和司法实务界对此问题应有
的关注，并期望人们能藉此对其进行更加深入的思考。
一、逮捕之价值追求
“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的追求。”[1]任何一种制度都体现了制度设计者追求的价值取向，逮捕制度也不例外。实际上，正是这种价值观念支配着设计者的制度设计。因此，探讨逮捕的必要性条件首先应当探讨设计逮捕制度所应当追求的价值取向。
逮捕具有双刃性特征
李斯特曾言：刑罚犹如一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受益；用之不当，则个人与社会两受害。[2]逮捕又何尝不是如此呢？孙谦博士指出，“逮捕存在的目的之一就是为了保障人权，然而却是以限制或者剥夺具体人的基本人权—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障绝大多数人安全、保障绝大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，人权很可能荡然无存。”[3]因此，逮捕具有明显的双刃性，在正当的法律程序严格限制下的逮捕，是惩治犯罪的有效手段，具有其存在的正当性，而不受限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。
逮捕具有严厉性特征
逮捕是最严厉的强制措施，它的严厉性表现在两个方面：一、逮捕是剥夺人身自由的强制措施，而人身自由对人至关重要。自由体现着除了生命以外的全部权利，人一旦失去了自由，他的尊严、名誉、价值、事业、家庭及至健康等一系列权利都会受到严重损害。[4]二、逮捕的羁押期限很长。根据我国刑事诉讼法的规定，一般案件的侦查羁押期限为二个月，案情复杂的可以延长一个月；交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件的羁押期限可长达五个月；对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，羁押期限可以长达七个月。此外，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日重新计算侦查羁押期限。审查起诉阶段的羁押期限一般为一个月，重大复杂的案件可以延长半个月。审判阶段的羁押期限一般为一个月，至迟不超过一个半月，交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件可以再延长一个月。
逮捕具有风险性特征
所谓逮捕的风险性是指被批准逮捕的犯罪嫌疑人，由于批捕后的事实、证据发生变化，被做出不起诉决定或被法院宣告无罪，从而发生错捕现象。逮捕的风险性出于以下几个原因：一、我国刑事诉讼法规定的逮捕的证据条件是“有证据证明有犯罪事实”，根据司法解释的规定，“有证据证明有犯罪事实”并不要求查清全部犯罪事实。“有证据证明有犯罪事实”并不要求证据确实充分，其证明标准低于起诉与定罪标准。二、逮捕处于立案后侦查阶段的初期，因此，审查逮捕阶段的证据往往不充分、不全面，许多案件事实和证据有待于捕后的侦查阶段去查清、去获取。审查逮捕阶段难以预见捕后的法律、司法解释、事实和证据将要发生的变化。[5]三、在批准逮捕阶段，由于诉讼尚未充分展开，没有经过控辩双方的质证与辩论，检察官难以准确地把握案件事实。
鉴于逮捕的双刃性、严厉性与风险性，应当特别注重人权保障，把人权保障作为设计逮捕制度的价值追求，应当慎用逮捕权，坚持逮捕的谦抑性原则。所谓逮捕的谦抑性原则，就是在批准或决定逮捕的过程中，尽可能地少捕或不捕，以减小逮捕给人权带来的危险性。坚持逮捕的谦抑性原则，除了有利人权保障外，还有多方面的积极意义：第一，有利于维护司法统一，维护司法机关的整体形象。当前，检察机关的批捕案件有不少最后法院判处了缓刑甚至单处罚金，由于前捕后放给人造成执法不统一的感觉，一定程度上损害了检察机关的威信：第二，有利于教育感化犯罪嫌疑人。对涉嫌犯罪但情节较轻，有悔罪表现的初犯、偶犯、青少年犯以及过失犯罪嫌疑人，以及有自首、立功表现的其他犯罪嫌疑人做出不逮捕决定，可以促使其悔过自新，同时可以防止看守所复杂环境的交叉感染。第三，有利于缓解看守所的压力，避免看守所人满为患的状况，从而一定程度上降低了诉讼成本。第四，有利于风化瓦解共同犯罪人。根据区别对待的刑事政策，对共同犯罪人恰当运用无逮捕必要措施，可以促使其中的从犯、胁从犯为争取宽大处理而积极交代自己的犯罪事实，检举揭发他人罪行，甚至协助司法机关调查取证，缉拿其他犯罪嫌疑人。
美国学者特德.杰斯特针对美国在刑事程序发生“正当程序革命”后，被告人权利保障被强化到顶点，但犯罪数却急骤上升的现象，叹道：“看看逮捕和定罪的数字，就不会奇怪一位法官说：…犯罪者不害怕惩罚，越来越多的犯罪者从杀人和许多其他案件中滑了过去了。然而斗争一直失败。?”[6]我国宋英辉教授也曾指出：“经验证明，如果犯罪发生后总不能及时侦破案件或拘留犯罪嫌疑人，往往会促使同种类或类似犯罪的发生；反之，如果案发后能够迅速破案或拘留，就可以较为有效地抑制同类犯罪的发生。这是因为，准确、及时地侦破案件及拘捕本身表明国家具有控制犯罪的较强能力，从而具有警诫未来的作用，也可以防止真正的犯罪人再次发生犯罪，为公众提供一种安全保障。”[7]因此，在注重逮捕的人权保障的同时，也不能忽视逮捕的社会利益保护功能，保护社会利益，及时追究犯罪，保障社会秩序的稳定也应当成为设计逮捕制度的价值追求目标。
人权保障与保护社会利益都应当成为设计逮捕制度的价值追求，但这两者是并重还是有先后次序呢？切实保障人权，是人类进步的标志，是不可抗拒的历史潮流。国际社会往往视刑事司法活动中的人权状况作为衡量一国整体人权保障水平之重要指标，所以加强刑事司法活动中的人权保障更具有特殊意义。我国已经批准加入《经济、社会、文化权利国际公约》，已经签署《公民权利和政治权利国际公约》（待批准），必须履行国际条约规定的义务；随着民主的不断推进，文化水平的不断提高，我国公民的人权意识日益加强，因此重视人权保障，在人权领域树立良好的国际形象势在必行。然而，我国司法实践中，重实体，轻程序，重打击犯罪，轻人权保障的现象依然十分严重，表现在批准逮捕上，就是片面追求批捕率，据笔者了解，上海检察系统的批捕率达到95%以上，甚至有的检察院批捕率高达100%。全国检察系统的批捕率也不会低于上海，因此，在目前的情况下，两者的关系不应当是并重，而应当是人权保障优先，兼顾保护社会利益。
二、界定逮捕的刑罚条件
“有证据证明有犯罪事实”和“可能判处徒刑以上刑罚”都是刑事诉讼法明文规定的逮捕条件，不符合这两个条件当然没有逮捕的必要，因此也构成逮捕的必要性条件。“有证据证明有犯罪事实”是逮捕的证据条件，对此，司法实务部门十分重视，我国学者也做了许多精辟的阐述，笔者不再赘言。“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件，由于没有明确“可能”的涵义，操作性不强，因此司法实务部门对些条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。笔者认为，“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的前提性条件之一，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义，有必要对其内涵进行探讨。笔者认为，根据人权保障优先，兼顾保护社会利益的价值追求，对逮捕的刑罚条件应从以下几个方面加以界定：
第一、这里的刑罚指法院将要判处的宣告刑，而不是立法上的法定刑，其理由是：宣告刑考虑到了从重从轻等量刑情节，考虑到了数罪并罚，也考虑到了犯罪的危害后果、主观恶性以及被告人的人身危险性，与法定刑相比，宣告刑对犯罪行为的评价更加全面、准确、深入；刑法分则设置的最低法定刑为处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑均可能判处徒刑以上刑罚。
第二、“可能判处徒刑以上刑罚”中的可能，是指由于批准逮捕后证据的变化、法律的修改，由于法官与检察官的角色和任务不同而导致认识不完全一致，使得批准逮捕时检察官认为应判处徒刑以上刑罚而法院的判决为徒刑以下刑罚，但对批捕的检察官而言，根据批准逮捕时的证据和案情，他应当内心确信对犯罪嫌疑人应当判处徒刑以上刑罚，而不是可能判处徒刑
以上刑罚。
第三、检察官对刑罚做出判断时，要考虑法院先前对相同或者类似案例的判决。法院的判决经历了完整的诉讼程序，建立在控辩双方充分辩论的基础上，且以事实清楚，证据确实充分为标准，因此，法院先前对相同或者类似案例的判决对检察官做量刑判断有重要的参考价值。
（三）重新制定具有操作性的判断标准
关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或者逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危害性的情形。同条还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。有的侦查人员和检察官认为，任何一个犯罪嫌疑人都有逮捕的必要，因为根据日常生活经验和趋利避害的本能，任何一个犯罪嫌疑人都有实施上述6种行为的可能，尽管可能性有大有小，因人因案而异，但谁也不能说一个犯罪嫌疑人绝对没有实施上述6种行为的可能，毕竟1‰的概率也是可能。这些侦查人员和检察官的说法虽有强词夺理的嫌疑，但也不能说没有一点道理。正是这个貌似具体实则模糊的规定，导致了逮捕的司法实践与人权保障优先，兼顾保护社会利益的价值追求背道而驰。因此，为了正确地适用逮捕，重新制定具有操作性的判断标准已是刻不容缓。
制定具有操作性的判断标准的依据是我国的刑事诉讼法，这是不容置疑的。我国刑事诉讼法规定，采取取保候审、监视居住等强制措施不足以防止其发生社会危险性即有逮捕必要，这说明判定有无逮捕必要性的关键是有无社会危险性以及社会危险性是否严重。没有社会危险性的犯罪嫌疑人没必要逮捕，社会危险性轻微的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等强制措施足以防止其发生社会危险性，也没必要逮捕。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新危害的可能性，其实质就是犯罪嫌疑人的人身危险性。人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础的，是行为人犯罪倾向性的人格事实与否定规范评价的统一。这里所指的犯罪并非严格的刑法学意义上的犯罪，而是犯罪学意义上的犯罪，其实质是危害社会的可能性，既可能是一般违法行为，也可能是犯罪，在尚未实施之前，尚处于可能阶段，不可能对其性质从刑法学角度进行认定，而作有罪或无罪判断[8]。因此，社会危险性实质就是人身危险性。人身危险性主要
通过以下几个方面体现出来：
（1）平时表现。人的思想与行为具有一定的连续性，平时的一贯表现能反映出人身危险性的大小。如平时一贯爱护集体、工作积极、行动稳重等表现良好的人，其人身危险性就小，而平时那些有流氓习气、小偷、小摸、吸毒、爱占便宜，甚至于多次违法犯罪的人，其人身危险性就大。
（2）犯中表现。犯罪是人身危险性的展开和现实化，是人身危险性最有力的表征。犯罪是时的目的、动机、故意过失心理状态、犯罪的手段、方式、地点、时间、对象、中止、未遂、胁迫参加犯罪等情况，都一定程度上反映了人身危险性的大小。
（3）犯后表现。行为人犯罪后，对其犯罪行为所持态度直接反映了其人身危险性大小。犯罪后，拒不认罪、杀人灭口、隐匿罪证、对检举人扬言报复的人，其人身危险性就大；而积极补偿、坦白、自首、立功，其人身危险性就小[9]。
对犯罪嫌疑人的社会危险性进行评估时，应当着重考虑下列因素：
（1）累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度…实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。?累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”[10] 惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其社会危险性较大。
（2）有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大，其社会危险性较大。
（3）违反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，已说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，说明其社会危险性较大。
（4）有证据证明已经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为的犯罪嫌疑人，其社会危险性较大，道理不言而喻。
（5）动机特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重的犯罪嫌疑人，如黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪、故意杀人罪的犯罪嫌疑人，其社会危险性较大。
（6）过失犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，主观恶性很小，其社会危险性较小。
（7）防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴之内，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存地正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的” [11]防卫过当一般表现为过失犯罪。[12]避险过当与防卫过当一样，其主观恶性很小，其社会危险性较小。
（8）有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为的所认识和悔罪弱的表现，即使是因慑于法律的威力而…洗手不干?，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”[13]立功同自首一样，反映了犯罪嫌疑人的社会危险性比较小。
（9）犯罪中止。犯罪中止指自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，说明犯罪嫌疑人的主观恶性不大，其社会危险性比较小。
（10）胁从犯。胁从犯是被胁迫参加犯罪的犯罪分子，是为了避免遭受现实的危害或不利才不得不参加犯罪，在这种情况下，虽然他仍有自由意志，参加犯罪仍然是他自行选择的结果，但也反映他的主观恶性和人身危险性不大[14]，因此其社会危险性比较小。
为了防止逮捕权的滥用，保证逮捕价值追求的实现，有必要对影响社会危险性的因素进行量化，制订操作标准。以下是笔者的尝试：
（一）对影响社会危险性的因素进行量化[15]。
（二）操作标准[16]
将影响社会危险性的因素的评分累加，总分达到30分以上（包括30分）批准逮捕；总分在10-30分之间的，由检察官酌情决定；总分10分以下（不包括10分）的不批准逮捕。
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注释：
[1] 耶林语，转引自[美]E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，第109页
[2] 转引自《逮捕论》陈兴良序言：孙谦著，法律出版社
[3] 孙谦：《逮捕论》封面，法律出版社
[4] 转引自《逮捕论》王牧序言：孙谦著，法律出版社
[5] 毛晓玲：《逮捕标准证明研究》，载于《人民检察》2003年第7期
[6] [美]特德.杰斯特：《我们与犯罪斗争一直失败》，载《国外法学》1982年第3期，第26页
[7] 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民大学出版社1995年版，第92页
[8] 参见赵秉志主编：《犯罪总犯问题探索》，法律出版社，第265-266页
[9] 参见赵秉志主编：《犯罪总犯问题探索》，法律出版社，第272页
[10] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第407页
[11] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2002年版，第751页
[12]周国钧等：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社，1998年版，第161页
[13] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第387页
[14] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2002年版，第575页
[15]说明：评分标准的规定，未经系统的调查研究，未加以论证，不一定且有合理性，本文仅仅是方法上的探索。
[16]说明：司法实践中按此标准操作，批准逮捕率将有较大幅度的下降，然而这与人权保障优先，兼顾社会利益保护的逮捕价值追求是一致的。打击犯罪不能仅仅依赖逮捕，应当完善取保候审、监视居住制度，使之充分发挥作用。在西方国家，逮捕后的犯罪嫌疑人，90%以上能得到保释，真正长时间羁押的极少。他山之石，可以攻玉，西方国家的经验值得我们借鉴。
作者单位：上海市金山区人民检察院法律政策研究室
通讯地址：上海金山石化卫二路488号邮编：200540
联系电话：021-******** 135********
笔者拟在论述逮捕的价值追求的基础上对逮捕的必要性条件加以初步的探讨，以引起法学界和司法实务界对此问题应有的关注，并期望人们能藉此对其进行更加深入的思考。
一、逮捕之价值追求
“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的追求。”[1]任何一种制度都体现了制度设计者追求的价值取向，逮捕制度也不例外。实际上，正是这种价值观念支配着设计者的制度设计。因此，探讨逮捕的必要性条件首先应当探讨设计逮捕制度所应当追求的价值取向。
逮捕具有双刃性特征李斯特曾言：刑罚犹如一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受益；用之不当，则个人与社会两受害。[2]逮捕又何尝不是如此呢？孙谦博士指出，“逮捕存在的目的之一就是为了保障人权，然而却是以限制或者剥夺具体人的基本人权—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障绝大多数人安全、保障绝大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，人权很可能荡然无存。”[3]因此，逮捕具有明显的双刃性，在正当的法律程序严格限制下的逮捕，是惩治犯罪的有效手段，具有其存在的正当性，而不受限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。
逮捕具有严厉性特征逮捕是最严厉的强制措施，它的严厉性表现在两个方面：一、逮捕是剥夺人身自由的强制措施，而人身自由对人至关重要。自由体现着除了生命以外的全部权利，人一旦失去了自由，他的尊严、名誉、价值、事业、家庭及至健康等一系列权利都会受到严重损害。[4]二、逮捕的羁押期限很长。根据我国刑事诉讼法的规定，一般案件的侦查羁押期限为二个月，案情复杂的可以延长一个月；交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件的羁押期限可长达五个月；对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，羁押期限可以长达七个月。此外，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日重新计算侦查羁押期限。审查起诉阶段的羁押期限一般为一个月，重大复杂的