保险法

保险法

授课老师：谷凌

书目

教材：李玉泉《保险法学——理论与实务》（第二版）高等教育出版社2010年9月版

参考材料：《中华人民共和国保险法》保险合同章条文理解与适用奚晓明主编

最高人民法院关于保险法司法解释2理解与适用奚晓明主编

参考书目：

1、《保险法》陈欣第三版北京大学出版社 2010年9月版（英美法角度介绍其保险法制度）

2、江朝国《保险法基础理论》中国政法大学出版社2002年版原（典型的大陆法系思路）

3、袁宗蔚《保险法》首都经济贸易大学出版社 2000年版（了解保险法规则的设计与原理）

4、john f.dobbyn 《insurance law》（第三版美国法精要影印本），法律出版社2001年版联系方式：

e-mail:guling@https://www.doczj.com/doc/686482238.html,

办公室：陈明楼209

电话：62766119

office time：周三下午1：30-3：30

周五下午1：30-3：30

成绩评定办法：

平时：30%（两次小作业，各占15%）

期中：20%（11月中下旬，要求在课后完成一个案例分析）

期末：50%（通过案例考察，一般2个，开卷，知应用）

第一章保险与保险法

第一节风险及风险的管理

一、什么是风险（risk）

天有不测风云，人有旦夕祸福

风险：损失的不确定性。

【危险与风险】：就寻常理解而言，风险包含着投机的可能，所以部分学者主张使用危险而非风险一词。但在我们的理解中风险与危险无差别。

风险=纯粹风险+投机风险

纯粹风险：只有损失机会而无获利可能（房屋发生火灾的风险）

投机风险：既有损失机会又有获利可能（股票交易的风险）

保险人承保的是纯粹风险而非投机风险

风险的三个特性：

1、客观性：客观存在，不可消除

2、偶然性/不确定性：风险发生与否不确定，风险发生的时间不确定（e.g死亡），风险发生导致的后果不确定，风险发生非故意。

3、损失性：风险一旦发生会给人带来一定损失

二、风险的管理

避免风险（1、一些风险不可避免；2、避免途中产生新的风险；3、避免成本过大）

预防风险

自留风险（消极的，积极的——自留基金以使风险发生后损失减小）

中和风险（不把鸡蛋放在一个篮子里）

集合风险（集合同种类风险进行处理，e.g运输业；在集合体中分散风险造成的损失）

转移风险（全部——担心房子发生火灾而卖房子；部分——把房子租出去）

第二节保险概述

一、什么是保险

（一）保险首先是一种经济制度

（二）保险是一种法律行为，是一种因契约而产生的权利义务关系

《保险法》第二条对保险的定义：本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险金，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

保险的功能：

（1）风险转移功能：

被保险人（有时就是投保人）是风险的直接面对者，有着风险转移需求。

将风险从风险厌恶者手中转移到风险偏好者（风险中立者）手中

风险预期值：风险发生时风险概率与风险规模之乘积（风概*风规）

对于风险偏好者来说，在每一种风险预期值相同时，遭受较大损失的小概率风险与遭受较小损失的大概率风险对他们来说没有什么区别。但对于风险厌恶者来说则不同。

保险的作用就是将一个损失大、概率小的不确定风险转化成支付小笔金额的损失小而概率大的确定性风险。

（2）风险集中（风险分散）功能

保险人通过向大量面临同质、独立风险的被保险人提供保险，得以将风险厌恶者集合起来以共同分摊个体风险并因此降低其集体风险。

（保险起源于海上保险，但现在其归于海商法；现在的保险法规定陆上保险，起源于17世纪伦敦发生的一场大火。

911后：把恐怖袭击列为保险的除外责任 why其损失无法衡量。

同理：核泄漏——并不是所有的纯粹风险都可以承保。

（3）风险分配功能

保险人不仅接受风险转移并将其集中起来而且会在提供保险保障时努力确定一种与每一个被保险人的风险程度互成比例的价格，使得单个被保险人的风险会被分配到风险程度大致相当的风险共同体中。（不同年龄的人投人身险收取不同的保费）

【困难】被保险人的风险程度有时难以判断

【逆选择的风险】若对高风险与低风险者收取相同的保费，则高风险者将驱逐低风险者。弥补措施：1、对低风险者施加补偿（上一季度无事故即降低保费）；2、前期做好统计调查工作，做出区分——投保人的告知义务。

二、保险的构成

（一）以特定的危险为对象

保险人并不承保所有的危险

可保危险：

1、是纯粹危险（危险的背后不存在获利的可能）

2、是偶然事件

不确定性与意外性

（1）不承保大概率事件or确定事件；

（2）排除故意行为：但是故意行为仍有不确定性，为什么需要排除——故意行为会增加保险人对风险预期值的统计难度、增加保险人的风险。

例子：张国荣在自杀10多年前先后投保了200万美元的人寿保险及意外伤害险，5年前曾投保200万美元的意外伤害险，2002年又加保100万美元的人寿保险，共计500万美元保额的保险单。

人寿保险：不论是意外还是疾病。

意外伤害险：意外、非本意。

【自杀条款】2年内、2年后。问：2年之前与之后有什么区别？经过调查统计，若为自杀2年前投保的，其对保险人的预期不会有太大影响。

3、可保危险必须带有普遍性——同质风险

与保险的基础性要求不可分，按照大树法则来进行测量，必须有足够多的数据进行区分，同时也需要有发生该种类型危险的人群。

比如，发射卫星——发生的领域不具有普遍性。但是保险公司也会提供一定的保险，国内的保险公司之间会分担其风险，保险公司有足够资金支持的基础上。

同时，也需要一些再保险等技术，使得过去不敢承担的保险现在可以。

●独立风险：一个被保险人遭到损失不影响其他被保险人。比如：一辆车辆发生碰撞并

不会导致城市当中所有车辆发生碰撞，保险是独立的。

比如：一些地区发生飓风的风险比较大，一旦发生会给整个地区发生严重的后果，可以只是筛选了一定支付保费的群体来进行投保。非独立风险所造成的损失，保险人要通过多种形式要进行避免，比方说将此作为除外风险。

●损失可以确定和计量：

能不能以一定的货币进行计量，损失发生的原因是否可以确定。

比如：家庭财产盗窃险，要求“有明显的盗窃痕迹”。比如一层夏天通风打开窗户遭窃，保险人不对其进行补偿；

再比如，一些房屋慢慢地渗透，才会造成一次严重的损害。长期累积进行的损害，不会列在家庭财产赔偿的范围。

●经济上的可能性：较大损失的小概率风险。

（二）以多数人的互助共济为基础

ALL for one，one for all.——降低预期偏差

风险发生的普遍性。投保人足够多才能够降低保险人对于数据预测的偏差。

（三）以对危险事故所致的损失进行补偿（填补）为目的

只有被保险人遭到损失，保险人才进行赔付。

财产保险当中会考虑到标的固定的折旧率，以及标的本身的价值。保险人按照事故发生时候的实际损失进行补偿。保险人要对被保险人进行超额赔付，可能造成保险当中的道德风险。——投保人投保是为了获得保险事故的利益。

“保险利益原则”投保人对于保险标的要具有保险利益。什么是？指的是法律承认的，投保人因为保险事故会造成其损失。这个损失也应当是保险人的损失而非其他人的损失。

“损失补偿原则”

填补：人身保险当中，如果被保险人的肢体残疾等，又如何进行补偿呢？存在一定的争议。【P3~9有关保险的学说、概念、构成】

三、保险的分类：

（一）根据损失的类型（保险人承包的标的）分类

●财产保险

●人身保险（身体、寿命遭受的损害。包括意外伤害、疾病、附加教育保险、附加婚嫁

保险）

●责任保险（被保险人应当承担的一些责任，消极的财产损失，一定程度上也划到了财

产保险。也称为第三人保险，存在为他人投保的目的，比如交强险。防止赔付不足的情况。）

一开始无法确定保险责任的价值，存在许多与传统的财产保险不同的特点。

（二）根据保险责任的效力基础的不同分类

强制保险与自愿保险（商业保险，保险法主要规范的）

●强制保险：养老保险。《铁路旅客意外伤害强制保险条例》（已废止）《机动车交通事故

责任强制保险条例》

●自愿保险：

总结强制保险和自愿保险之间的区别

（三）根据保险责任发生的先后次序分类

原保险、再保险

再保险：原保险人（原来投保人选择的保险公司）——将一部分业务分出去（溢额），同时分出一部分保费，保留一部分（自留额）向另外的保险公司（再保险人）投保。

分出人是一个中介，需要给再保险人支付佣金，即分保保费。

四、保险和一些类似概念的比较

阅读书（7——9页）

保险与储蓄、赌博、保证

保险与救济的区别

第三节保险法

一、保险法的概念

保险法是以保险关系为调整对象的一切法律规范的总称。【保险法当中有保险合同法和保险业法，德国、日本都有这种单独的法律】

保险关系：当事人之间依保险合同发生的权利义务关系和国家对保险业进行监管过程中所发生的各种关系。

广义（保险公法和私法）与狭义

广义：保险业法与社会保险法

狭义：保险合同法与保险特别法。

二、保险法的地位

保险法在整个法律体系当中的地位

（一）民法的特别法——民商合一的国家

（二）列入商法典中——民商分立的国家。如：韩国、日本

（三）制定单行法律

第二章第三节保险法的沿革（17-27页）

第二章保险合同概述

第一节保险合同的概念与分类

一、保险合同的概念与特征：

（一）概念：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。

（二）特征：

1、保险合同为双务合同还是单务合同？

人们针对保险合同当中保险人义务具体是什么的一个认识上的演变。但是现在人们认为保险人的义务应当是在保险期间内对被保险人提供经济保障的义务。

主张单务合同：投保人单方具有缴纳保费的义务，保险人在承诺于而定事故发生时支付保险金后，不能强制其再负有任何义务，如果保险合同有效期内特定事故不发生，保险人就不负任何责任。

主张双务合同：保险人一直负担着整个保险起见提供经济保障的对价，义务，不能够将是否支付保险金作为判断有无义务的标准。

2、保险合同都是有偿合同。

投保人的义务就是按照约定，按期缴纳保费。

3、保险合同是否以一定的金钱给付为一定的要件？

4、保险合同是标准格式合同。

涉及到双方之间力量不对等，投保人对于保险本身并不是十分地了解。

同时，保险业的发展，大量保险合同的订立，也对此提出了要求。除了合同法之中存在规定，保险法当中也存在类似的规定。

保险人应当履行说明义务，否则合同当中的一些条款不发生其效力。

5、保险合同是射幸合同。

射幸合同：取决于一定的因素发生或者不发生，存在一定的机会性。取决于约定的保险事故是否会发生，投保人交纳保费，保险人支付对价。

但是由于事件发生的随机性，会产生一定的道德风险。所以需要一定的规则去抑制。

6、保险合同是最大诚信合同。

解决射幸带来的可能的道德风险。

英国1906年海上保险法当中就已经规定。一方不诚信的行为都会赋予另一方解除合同的权利。

争议：1、基于表达上，为什么会有最大诚信？与民法上的诚实信用原则的区别？当时海上保险法当中存在着极大的信息不对称的状况，所以为了保护保险人，规范投保人，规定了最大诚信的要求。

义务：如果某些事项投保人已经知道，不能够以保险人未履行告知义务为理由抗辩。

灭失与不灭失条款：如果投保的时候标的已经灭失，投保人不知道，那么保险人不能够以灭失为由主张抗辩；同理，如果标的已经抵达港口，保险人不知道，投保人不能够请求返还保险金。——在信息披露方面降低投保人的要求。

2、信息披露的义务？

第二节保险合同的订立

一、合同的主体：

投保人和被保险人、受益人

被保险人不参与合同订立，不负有交纳保费的义务。只是成为被保险的一个标的，将来事故发生时获得收益。但是也可以将收益转给他人，通过制定受益人的方式。

被保险人也应当负有告知义务，因为在人身保险当中，被保险人对于自己身体状况的了解大于投保人。

辅助人

保险公司的代理人等。公估人。

争议：双方代理；代理人是否能够完全代理保险公司？

二、合同的成立

双方达成协议之后，要求出具保险单。但是如果事故发生在保险单之前呢？保险单是否是保险合同成立的要件？、

保险合同是要物还是不要物合同？投保人填写投保单时，要预交一笔保费。

5月8日，郭某的丈夫王某向保险公司投保，投保人是王某，被保险人是王某，受益人是郭某，终身寿险，保费3万元，交费年限是20年，被保险人身故的话，保险人要以基本保额的三倍给付身故保险金。他们缴纳了首期保费2370元。

5月16日，保险公司向王某发出《客户通知书》，每一期加费270元，否则驾车期间发生意外，保险公司可以不予赔付。

5月20日答复，不同意加费，但是如果在驾驶期间发生意外，可以不予赔付。

9月7日，王某溺水身亡，郭某要求赔付，保险公司认为合同尚未成立，不予赔付。

投保人填写投保单——发出要约；客户通知书——反要约；

是否有有效的合同存在，是否对重大事项的变更达成合意；事故是否是约定的保险事故；是否违反了告知的义务等其他可以抗辩的事实。

保险合同是否是要式合同？

新保险法第十三条规定，投保人提出保险抱球，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。

保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人可以约定采用其他书面形式载明合同内容。

依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。

Eg 重大疾病险当中的考验期。

采用书面合同的形式确实存在诸多方便之处，但是不应当将此作为合同成立或者生效的要件。同时合同法当中已经规定，合同自成立时合同生效。

旧的保险法当中要求“就合同的条款达成协议”那么合意的内容应当是什么？

就所有的条款还是必要的条款？

日本法律当中规定必要条款必须明确。

孙笑诉信诚人寿保险公司保险合同案——如何理解预交保费这一行为，是否属于合同成立的要件。一方履行了合同的主要义务，另一方已经接受，

如何解决空白期的问题。

保费收据：

如无时限规定的先决条件，保险人可以不承担任何责任。

无条件的提供保险保障的保费收据

有条件临时提供保障的保费收据

批准型——以保险人批准时生效，不见得送达。

符合保险条件型（规定可保日期，收据开立之日、体检合格日）

较低保费赔付型

案例：中国平安保险股份有限公司惠州中信支公司诉钟有来人身保险合同纠纷案

三、保险合同的形式：

投保单——要保书

暂保单——临时保单

保险单

保险凭证——小保单

团体保险当中会这样做，保险单当中内容重要部分的记载。

批单——保险合同当中的变更事项，可以通过手写、打印的方式做出。

人寿保险中的保费收据

口头保险合同——关键在与举证保险合同的具体内容，财产保险当中较为常见。

最高人名法院关于使用保险法若干问题的解释二第十四条

四、最大诚信原则的体现

有的人认为如实告知是最大诚信原则的体现，如实告知的要求还包括投保人履行保证的要求。对投保人一方诚信的义务是否处于诚信原则，由疑问？

履行告知的义务，这是对于保险人评估风险的要求，在保险技术上是必要的。追溯保险当中的客观危险和主观危险，客观危险实际上已经存在或者发生，但是作为投保人并不知道这种危险的发生，这种知道不知道对于保险人也有一定的影响、有一定；投保人有没有可能故意制造风险，投保人的告知义务是诚信要求海水保险人评估风险的要求？如果从评估风险的方面来讲，保险人去探求信息，所有保险人支出的成本会转嫁到保险人上，如果投保人自行披露的话，那么这个成本会减少

（一）对投保人的要求：

1、保证：

投保人在签订保险合同的时候向保险人做出的保证：为或者不为一定行为、或者保证某种事实存在或者不存在。

例子：国内公众险条款第十五条、第十六条——为一定行为

为了履行合同某种呢的约定——履约保证

●明示保证和默示保证

默示保证多出现在海上保险当中，比方说三项保证：航行合法、船舶具有适航能力、不绕航。

●确认保证（事实保证）和承诺保证

确认保证：保证某种事实的存在。只要发现违法，合同自始无效。

承诺保证：发现违反保险合同的事项时可以主张解除合同。

有些合同但从内容上很难判断是事实保证还是履约保证。比方说：不吸烟。无法判断是以前不吸烟还是合同之后不吸烟。在保险当中倾向于将定义不清的保证定义为履约保证，以便更好的抗辩。

严格履行原则：

1、投保人对于保证的履行必须百分之百准确；

2、保证的事项完全与重要性无关。不会导致保险人以一个高费率承保，比如发现保险人身患癌症，没有保险公司会为其提供保险。

（1）保证的事实可以与承保的风险毫无关系。美国投保

（2）损失无须是由违反保证引起的。投保人投了人寿保险，在保证当中保证自身没有高血压，那么高血压和其死亡有没有关系。实务当中只做是否违反了保证的判断以此作为是否履行责任的保险。

对保证条款的限制：

1、保证的内容必须是重要事实。

2、必须明确记载于保险单内。比如投保人写“自身健康状况良好，但是可能并不自知一些疾病，保险人可能过度利用”

3、投保人或者保险人违反保证义务。

最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释

保证条款履行的例外：

（1）由于情况把环境变化，保证已不适用，或被保险人无法履行保证。

（2）由于法令变更，被保险人履行保证条款反成非法行为；

（3）保险人弃权；

以上无保险法规定，多出现在保险合同约定当中。

2、告知：

（1）告知义务的主体：

保险法16条一款

我们国家规定投保人和保险人为合同的主体，根据此确定告知义务主体。

如果投保人和被保险人并非同一人，比如子女给父母投保，父母出于关心子女，没有将罹患的疾病告诉子女，这种状况下，告知义务能否附加到被保险人身上，保险人能否就此主张投保人违反了告知义务？

德国保险合同法47条1款

如果投保人的知悉和行为有法律意义，那么在为他人计算的保险合同当中，亦需要考虑被保险人的知悉和行为。

实务当中不能够以被保险人没有履行告知义务而抗辩。同时询问也不能只针对投保人而不对被保险人进行。

（2）告知的时间：

订立合同时，保险法当中规定的一项法定义务。

效力中止申请复效时：比如分期缴纳保费，保险人没有履行该义务。保险法当中规定没有缴纳一定时间之后，合同效力会中断，在此中断期间之内发生保险事故，保险人不承担保险责任。

争议：申请复效时投保人是否附有告知义务？

告知义务和危险增加的通知及出险

通知义务的区别

比如：私家车变成营运车辆等，危险增加，需要告知保险人，在发生危险时保险人可以以此抗辩。

续约：保险合同当中约定了保证续约条款，投保人提出续约请求，保险人一定同意续约。这

样就不管投保人身体状况发生何种变化，保险人都续约。

（3）告知的内容

无限告知义务

《海商法》NO.222-1

合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人

询问回答主义——保险法16条一款，只要没有询问，都没有告知义务。因为保险人对于标的面临风险的可能性了解超过保险人，实际情况只有投保人更清楚，所以采用问答形式，填写投保单（询问单）的形式。

陆上保险从海上保险发展而来，所以采用的是无限告知义务，但是保险人有自己调查风险的业务，同时保险人对于一些事项是否对于保险人是否承保有影响，所以立法规定保险人应当告知自己需要了解什么。所以可以推定，保险人询问的都是重要事实。

中世纪决斗，保险人不会询问是否决斗，但是投保人需要去决斗，尽管决斗是重要事项，只要没有询问，就没有义务去回答。

客观主义和主观主义：

客观主义：只要存在的，就负有告知义务——要求过高。

主观主义：投保人故意或者因重大过失未履行欠款规定的如实告知义务。保险人可以主张解除保险合同，轻过失不属于。

最高院关于使用保险法若干问题的解释二第五条、第六条

如果要证明投保人违反告知义务，要证明这些是投保人知道的内容，同时限于保险人询问的内容和范畴。当事人对内容和范围有争议的，保险人承担举证责任。

但是概括性的询问，保险人能够以此进行举证吗？可能投保人不知道哪些与保险人有关系，也可能有人只回答“有”，这种状况下保险公司都不能够以此为由主张解除合同。