民事诉讼与民事诉讼法
第一节多元化纠纷解决机制
一、民事纠纷的概念
民事纠纷，又称为民事冲突、民事争议，是指平等主体间发生的，移民是权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷具有以下特点：
1、民事诉讼主体之间法律地位平等；
2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；
3、民事纠纷的可处分性。
根据其内容和特点，民事纠纷分为两大类：一类是财产关系的纠纷；另一类是人身关系的纠纷。
二、民事纠纷解决机制概述
现代社会创设了各种解决民事纠纷的制度，以解决民事纠纷，保护合法权益，称之为民事纠纷的解决机制。可分为
1、私力救济，又称为自力救济。
2、社会救济。
3、公力救济，包括行政救济和司法救济。其实质是由特定的国家机关。在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制，
其中前两种可称为非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，简称ADR。
三、ADR
（一）ADR的主要形态：
1、和解。主要特征：
（1）高度自治性
（2）非规范性
2、调解。调解除了具有和解的特征外，它的一个明显特征是调解人的居中性。
3、仲裁。有四个特点：
（1）自愿性
（2）民间性
（3）自治性
（4）合法性
（二）ADR与民事诉讼的关系
第二节民事诉讼
一、民事诉讼的概念和特点
民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
民事诉讼的特点：
1、诉讼对象的特定性
2、当事人处分权利的自由性
3、双方当事人在诉讼上对抗的特殊性
4、民事诉讼程序的严格规范性和正当性
二、民事诉讼的目的
民事诉讼目的，是指国家审理民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。应当既包括实体性目的也包括程序性目的，应当是以此为基础的多个目的的统一。
三、民事诉讼法律关系
民事诉讼法律关系，是指受民事诉讼法调整的法院、当事人以及其他诉讼参与人之间存在的一诉讼权利义务为内容的具体社会关系。它具有以下特征：
1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。
2、民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。
民事诉讼法律关系的要素是指构成民事诉讼法律关系的基本因素。由主体、内容和客体三要素构成。
1、主体，包括：
（1）人民法院
（2）人民检察院
（3）诉讼参加人
（4）其他诉讼参与者
2、内容，包括：
（1）人民法院的诉讼权利和诉讼义务
（2）人民检察院的诉讼权利和诉讼义务
（3）诉讼参加人的诉讼权利和诉讼义务
（4）其他诉讼参与者的诉讼权利和诉讼义务
3、客体，是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。
凡是能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实，就成为诉讼上岗的法律事实。根据是否包含行为人的意志，大致分为事件和诉讼行为。
事件是指不以行为人的意志转移的法律事实。诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。包括：
（1）法院的诉讼行为
（2）当事人的诉讼行为
（3）诉讼契约
第三节民事诉讼法
一、民事诉讼法的概念与性质
民事诉讼与民事诉讼法是两个既相联系又相区别的概念。二者之间是调整对象与法律本身的关系。民事诉讼法是指国家制定或认可的，规范法院和当事人、其他诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总和。
民事诉讼法有狭义与广义之分。狭义的民事诉讼法即《中华人民共和国民事诉讼法》。广义的民事诉讼法是指除了民事诉讼法外，还包括宪法和其他实体法、程序法有关民事诉讼的规定，以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规定。
二、民事诉讼法的效力
民事诉讼法的效力是指民事诉讼法的作用和适用范围。包括：
1、民事诉讼法的空间效力
2、民事诉讼法的对人效力
3、民事诉讼法的对事效力
4、民事诉讼法的时间效力
三、民事诉讼法的发展
！、宪法化
2、国际化
3、多元化
4、社会化
第四节民事诉讼法与相邻部门法的关系
一、民事诉讼法与宪法
宪法作为国家的基本法，与民事诉讼法的关系是根本法与基本法的关系。
1、宪法对民事诉讼法的基本权利和基本原则做出规定。
2、宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，作为基本法律之一的民事诉讼法，其制定
和运作不得与宪法相抵触，否则无效。
3、宪法的司法化
二、民事诉讼法与民事实体法
民事诉讼法与民法等实体法的关系，是程序法与实体法的关系。正确理解其关系的前提是认识民事诉讼法或者民事诉讼程序的价值尤其是其独立的内在价值。
民事诉讼程序的价值：
1、内在价值：
（1）程序自由价值
（2）程序公正价值
（3）程序效益
2、民事诉讼程序的外在价值
3、民事诉讼内在价值与外在价值的冲突
关系：
1、私法秩序和民事诉讼是民事诉讼法的民事实体法共同作用的“场”，但民事诉讼法处于上
位或优位的地位。
2、民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施。
3、民事诉讼法具有创新和促进民事实体法发展的功能。
4、民事诉讼法与民事实体法在某些方面彼此之间相互交汇。
三、民事诉讼法与刑事诉讼法
二者均属于程序法的范畴，都是为了保障实体法律关系的实现而规定诉讼程序的法律。但由于调整对象不同，二者存在重大区别：
1、目的、任务不同
2、提起诉讼的主体不同
3、某些基本原则不同
4、具体程序制度不同
二者除上述联系外，还存在交叉现象，即所谓的刑民交叉。
四、民事诉讼法与行政诉讼法
行政诉讼法从民事诉讼法脱胎而来，二者关系密切。但由于调整对象本质的差异，二者存在诸多不同：
1、诉讼主体不同
2、诉讼发生的条件不同
3、举证责任不同
4、适用调解的范围不同
二者还涉及民事诉讼和行政诉讼的交叉。
五、民事诉讼法与人民调解法
二者是程序基本法和一般程序法的关系。
第二章民事诉讼法的基本原则
第一节民事诉讼法基本原则概述
一、民事诉讼法基本原则的概念
民事诉讼法基本原则，是在民事诉讼的整个过程中或者在重要的诉讼阶段，其指导作用的准则。基本原则是以我国想啊为根据，从我国国情出发，按照社会主义民主与法制的要求，结合民事诉讼法的特点而确定的。其基本属性有二：内容的根本性和效力的贯彻始终性。
二、民事诉讼法基本原则的功能
主要具有两大功能：
1、规范民事诉讼的具体制度和规则——立法准则的功能
2、规范诉讼主体的行为——行为准则的功能
三、民事诉讼法基本原则的分类
分为两大类：
1、根据宪法原则，参照人民法院组织法有关规定制定的基本原则
2、根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则
第二节当事人诉讼权利平等原则
包括：
1、双方当事人的诉讼地位完全平等
2、双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使
诉讼权利。
3、对当事人在适用法律上一律平等
第三节同等原则与对等原则
同等原则：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。
对等原则：外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
第四节法院调解自愿与合法原则
其含义有三：
1、人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决
2、要求人民法院对当事人多做思想教育工作
3、法院调解要在自愿和合法的基础上进行
第五节辩论原则
辩论原则是指在人民法院主持下，丧失人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。
对于辩论原则，必须掌握以下内容：
1、辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程
2、辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题
3、辩论的表达形式及方式是多种多样的
第六节处分原则
处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人处分的权利对象无非两大类：
1、基于实体法律关系的民事实体权利
2、基于民事诉讼法律关系而产生的诉讼权利
第七节诚实信用原则
诚信原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信用正当行使权力和履行义务。
诚信原则对法官和法院的导向和规制主要体现在：
1、对法官的自由新政进行控制
2、对法官的自由裁量进行控制
3、禁止突袭裁判，要求法官通过诉讼程序与当事人充分交涉，保障当事人的各种诉讼权利
对当事人及诉讼参与人：
1、禁止滥用诉讼权利
2、禁止前后矛盾的诉讼行为
3、禁止规避法律
4、禁止做虚伪陈述或提供虚假证明
5、禁止妨碍对方当事人的诉讼活动
6、禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的利益
第八节检查监督原则
人民检查院实行监督的内容主要有两方面：
1、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为
2、对人民法院做出生效判决、裁定是否正确、合法进行监督
第三章民事审判的基本制度
第一节民事审判基本制度概述
通常所讲的民事审判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等等，是民事诉讼法以及其他有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度规范的总和。
第二节合议制度
合议制度是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。
合议制是与独立制相对的审判组织形式。独立制只适用于第一审人民法院审理简单的民事案件。此外所有的民事案件，都应当使用合议庭。
第三节陪审制度
陪审制度是审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度。
陪审制度主要有两大功能：
1、为社会分享审判权力提供途径
2、在审判组织中产生内在的制约与配合效果
第四节回避制度
使用回避的法定情形：
1、审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。
2、审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系
3、与本案有利害关系
第五节公开审判制度
公开审判制度要求人民法院审判民事案件，出法律规定的情况外，审理过程应当向群众公开，向社会公开；不公开审理的案件，也应当公开宣判。
积极意义：
1、便于接受群众监督，能够提高办案质量
2、有利于当事人刑事诉讼权利，更好的保护自己的实体权益
3、有助于案件的审理和纠纷的解决
4、有利于进行法制宣传
第六节两审终审制度
两审终审制度，是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。一般认为现行两审终审制度符合中国国情，便于人民群众进行诉讼，也便于人民法院再起辖区内行使管辖权。
第四章诉权与诉
第一节诉权
一、诉权的含义
诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求对民事争议进行裁判的权利。诉权是人们的一项基本权利。其基本含义可以从以下几方面理解：
1、诉权是一种要求司法制裁的权利
2、诉权与诉讼请求的关系
3、诉权与实体权利的关系
4、诉权与当事人诉讼权利的关系
5、诉权与宪法权利的关系
6、诉权的任意性与诉权的滥用
7、诉权行使是有条件的
二、关于诉权的理论学说
1、双重诉权说，也称为二元诉权论。
2、私法诉权说
3、公法诉权说
（1）抽象诉权说
（2）具体诉权说
（3）司法请求权说
（4）本案请求权说
4、诉权否定说
第二节诉
一、诉的概念
诉是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。诉具有启动诉讼程序，是法院行使审判权的功能。
二、诉的要素
关于诉的要素,理论上有“二要素说”和“三要素说”。“二要素说”认为诉的要素为诉讼理由与诉讼标的;“三要素说”则认为,诉的要素除了诉讼理由与诉讼标的以外,还应当包括当事人。
三、诉的种类
根据诉的内容或者目的的不同而将其分为：
1、确认之诉
2、给付之诉：
因请求给付的时间不同,可分为现在给付之诉和将来给付之诉。
按请求给付的内容不同,可分为特定物的给付之诉、种类物的给诉之诉和行为给付之诉。
3、变更之诉
第三节诉的利益
一、诉的利益的含义
诉的利益是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。
包括：
1、权利保护的资格
2、权利保护的利益
二、权利保护的资格
三、权利保护的利益
第四节诉讼标的
一、诉讼标的的含义
按照赫尔维格的观点，诉讼的标的是指原告在诉的声明中所表明的具体的权利主张。审判的对象就是关于私法上的权利或法律关系的主张，也就是诉讼标的。
二、诉讼标的在民事诉讼实务中的地位
诉讼标的的重要性：
1、诉讼标的与诉讼时效的关系
2、诉讼标的是法院审理和裁判的对象
3、当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为基础的，以诉讼标的为中心展开的
4、一事不再理是民事诉讼的一项原则
5、诉讼标的决定了既判力的客观范围
6、诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据
三、诉讼标的的识别
第五节诉的变动
一、诉的变更
通常是指诉讼请求的变更，包括：
1、诉讼请求在量上的变更
2、诉讼请求在质上的变更
以下情况的诉讼请求的变更应当允许：
1、诉的变更得到被告的认可
2、基于同一事实，只是原告对诉讼请求所依据的法律关系性质的认识有所不同，诉讼请求的
变更实质上是不过是法律理由的变更
二、诉的合并
诉的合并，是指法院将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。
三、诉的追加
诉的追加实质是诉的合并。
第六节反诉
一、反诉的概念和性质
反诉是指正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼，
二、反诉的要件
1、本诉正在进行中，辩论终结前
2、反诉不属于其他法院专属管辖
3、反诉能够与本诉适用同一程序
4、反诉请求与本诉请求或与本诉请求在防御方式上有牵连。
5、反诉须由被告向本诉原告提起诉讼
三、反诉的程序
反诉作为一种诉，在程序上与本诉的提起是相同的。
四、反诉与诉的抵消
诉讼上的抵消，是指在诉讼中，一方当事人以自己的债权抵消对方作为诉讼请求的债权的行为。第五章当事人和诉讼代理人
第一节当事人概述
一、当事人的概念
民事诉讼的当事人,是指以自己的名义,就特定的民事争议要求法院行使民事裁判权的人及相对人。从广义上讲,有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生，但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求，因此也是当事人。当事人的概念可以从实体和程序意义上加以理解：
1、实体意义上的当事人。我国民事诉讼理论中通常提到的当事人概念似乎包含诉讼法和实体法上的含义。
2、程序意义上的当事人。确定当事人的根据不是依据该当事人是否是实体权利义务关系的主体，
不是看当事人是否是在客观上实际享有实体权利，承担实体义务的主体。
二、各种当事人概念之间的关系
第二节当事人的认定
一、当事人认定的概念和意义
当事人的认定是指在一个具体的诉讼案件当中，决定实际上由和人担当诉讼上的当事人。
意义：
1、认定当事人究竟为何人是决定之后一系列的诸如诉讼的同一性、当事人诉讼能力认
定、一般地域管辖、审判人员的回避、诉讼进程的终止以及判决的效力所及等问题的
前提条件
2、对于特定诉讼案件而言，只有认定了当事人即原告、被告邓为何人之后，诉讼才能够
继续进行而且诉讼继续进行才具有意义
二、有关当事人认定的理论学说
1、传统利害关系当事人学说
2、权利保护说
三、我国民事诉讼法对当事人的认定
四、正当当事人（当事人适格）
我国民事诉讼法对当事人的界定就是从是个当事人即具有实体法上直接利害关系当事人的角度出发来规定的。正当当事人是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人，因此又称为当事人适格。
其功能：
1、防止滥用职权，排除不适当的当事人
2、在多数人诉讼的场合具有节约诉讼资源的功能
3、实现当事人制度设计的合理性
确定当事人是否适格，只取决于原告主张的实体法上的权利或者法律关系。
诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由于案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷关系形式诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。
诉讼担当可分为两类：
1、基于身份权而引发的诉讼担当
2、基于财产管理权，为维护财产所有人或财产经营人的民事权益而进行诉讼担当，充任代位当
事人。
非正当当事人，即当事人适格有欠缺的诉讼当事人。对于非正当当事人，人民法院可能以诉无理由判决驳回其诉讼请求或者诉不合法二驳回诉讼或者更换非正当当事人，
第三节当事人主体资格
一、当事人能力
当事人能力,也称为当事人诉讼权利能力,是指能成为一般民事诉讼当事人所必要的诉讼法上的能力。当事人能力与当事人适格即正当当事人是两个不同的概念。当事人能力是针对一般诉讼(抽象诉讼)而言的一种资格，它属于诉讼主体要件中的抽象要件。而当事人适格是针对具体诉讼的具体要件，因具体的案件而有所不同。有当事人能力未必是适格的当事人
二、当事人能力与民事权利能力的关系
关联性：有民事权利能力者，一定有当事人能力
分离：是指二者相互独立，无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象
三、当事人的诉讼能力
诉讼能力，又称为诉讼行为能力，是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。有当事人能力或者民事权利能力的主体不一定具有诉讼行为能力。
第四节诉讼代理人
一、诉讼代理人的概念和特征
诉讼代理人是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理试试诉讼行为，接受诉讼行为的人。特点：
1、有诉讼行为能力
2、以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动
3、在代理权限范围内实施诉讼行为
4、诉讼代理的法律后果由被代理人承担
5、同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人，也不能在担任一方当事人的代理人的同
时又是该诉讼的对方当事人
根据诉讼代理权发生的原因不同，可将诉讼代理人分为：法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。
二、法定诉讼代理人
法定诉讼代理人，是指根据法律规定而取得代理权，代理无诉讼行为能的当事人进行诉讼的人。其特点：
1、代理权产生的基础特殊
2、代理对象特殊
3、代理人的范围特殊，范围：未成年人的监护人；精神病人的监护人
法定诉讼代理人的代理权不应受到限制，因为全权代理。法定诉讼代理人在诉讼中与其所代理的当事人的诉讼地位基本相同，但法定诉讼代理人在性质上又不是当事人，而是代理人。
法定诉讼代理权的取得依赖于监护权的取得，监护权消失，法定诉讼代理权也自然消失。
三、委托诉讼代理人
委托诉讼代理人，是指受当事人、法定代理人委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。与法定诉讼代理人相比，主要有以下特点：
1、诉讼代理人基于委托人的授权而产生
2、诉讼代理事项和诉讼代理人权限，除法律有特别规定外，一般由委托人自己决定
3、代理人和被代理人觉有诉讼行为能力
委托代理人的范围：
1、律师
2、当事人的近亲属
3、当事人单位推荐的人
4、经人民法院允许的其他公民
委托诉讼代理权是基于委托人的授权而发生的。向法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，是受托人取得委托诉讼代理权的法定方式。
导致委托诉讼代理权消灭的原因有：
1、诉讼终结
2、代理人丧失诉讼行为能力或死亡
3、被代理人死亡
4、委托人解除委托或代理人辞却委托
第六章多数当事人
第一节共同诉讼
一、共同诉讼概述
共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上（含两人）的诉讼。在民事诉讼理论中，原告为两人以上的共同诉讼为积极的共同诉讼，被告为两人以上的共同诉讼为消极的共同诉讼。
共同诉讼的特征：
1、当事人一方或双方为两人以上
2、一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼
根据共同诉讼人之间对诉讼标的的关系，分为普通共同诉讼和必要共同诉讼。
二、必要共同诉讼
必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。
特征：
1、当事人一方或双方为两人以上
2、诉讼标的具有同一性
3、共同诉讼人必须共同参加诉讼
4、共同诉讼人行为具有一致性
5、法院必须合并审理、合一判决
类型：
1、权利义务共同型必要共同诉讼
2、原因共同型必要共同诉讼
必要共同诉讼的具体情形：
1、挂靠
2、营业执照业主与实际经营者不同
3、个人合伙涉诉
4、企业法人分立
5、借用业务介绍信等
6、遗产继承诉讼
7、代理关系的连带责任
8、共同财产涉诉
9、连带责任保证
必要共同诉讼人的内部关系：
1、必要共同诉讼人的牵连性
2、必要共同诉讼人的独立性
三、普通共同诉讼
普通共同诉讼，又称为一般共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上个，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理而将其合并审理的共同诉讼。
与必要共同诉讼相比，普通共同诉讼具有以下特征：
1、普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类。这是最基本的区别。
2、普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在两个以上的诉讼请求
3、普通共同诉讼是一种可分之诉
普通共同诉讼构成要件：
1、有两个以上属于同一种类的诉讼标的
2、同属于以法院管辖，适用同一诉讼程序
3、符合合并审理的目的
4、法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理
普通共同诉讼与必要共同诉讼的共同点：二者都是当事人一方或者双方各位二人以上，同时两者都是全体共同诉讼人必须出庭参加诉讼，法院都在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议。
主要区别：
1、诉讼标的不同
2、诉讼请求不同
3、法律特征不同
4、是否经当事人同意不同
5、审理和裁判的方式不同
6、处理内部关系的原则不同
普通共同诉讼人的内部关系：
1、普通共同诉讼人的独立性
2、普通共同诉讼人的牵连性
第二节诉讼代表人
一、诉讼代表人制度概述
诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，有人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人制度是我国民事诉讼法为了适应现代社会民事纠纷群体化而建立的一种独特的群体诉讼制度。
诉讼代表人制与共同诉讼制度共性：利用同一诉讼程序解决多数人诉讼。
区别：
1、诉讼主体的内涵不同
2、诉讼行为的效力不同
3、裁判的效力不同
诉讼代表人制与诉讼代理人制度共性：通过他人行使诉讼权利、履行诉讼义务。
区别：
1、诉讼地位不同
2、参加诉讼的目的不同
3、产生的根据不同
4、诉讼行为的后果不同
诉讼代表人制度的价值：
1、完善诉讼主体制度，扩大司法解决纠纷的功能
2、充分体现民诉法“两便”原则，实现诉讼效益
二、诉讼代表人
诉讼代表人的基本条件：
1、诉讼代表人是本案的当事人
2、诉讼代表人具有诉讼行为能力
3、诉讼代表人具有于进行到该诉讼相适应的能力
4、须能善意地履行诉讼代表人的职责
在多数人诉讼中，诉讼代表人的权限相当于未被授予处分实体权利的诉讼代理人。
三、代表人诉讼种类
1、人数确定的代表人诉讼，是指由起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替
全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。
2、人数不确定的代表人诉讼，是指起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定，则由向法院登记的
权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。
四、关于人数不确定的代表人诉讼的特殊程序
1、公告
2、登记
3、裁判效力，表现在：
（1）对于已经登记的全体权利人具有约束力
（2）对未参加登记的权利人有预决效力
第三节诉讼第三人
一、第三人的含义和特征
第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立的请求权，但案件的处理结果与其法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中的人。
特征：
1、具有独立的诉讼请求
2、必须在诉讼开始后，案件审理终结前参加诉讼
3、第三人是与案件有利害关系的人
二、有独立请求权的第三人
有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利的资格，提出诉讼请求参加诉讼的人。
参加诉讼时必须具备的条件：
1、对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权
2、本诉正在进行
3、以提出诉讼的方式参加
有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的原告和被告作为被告的两面诉讼结构。
有独立请求权的第三人参加诉讼的程序：
1、参加时间。在本诉已经开始而尚未终结时介入诉讼，一般是在一审
2、参加方式。有独立请求权的第三人应主动提起诉讼
3、有独立请求权的第三人撤诉
有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人的区别：
1、争议的诉讼标的不同
2、争议的对象不一致
3、参加诉讼的方式不同
4、诉讼的地位不同
5、诉讼行为的效力不同
三、无独立请求权的第三人
无独立请求权的第三人，十岁与已经进行的诉讼，就当事人之间的诉讼标的，虽没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人
无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是案件处理结果同他有法律上的利害关系。无独立请求权的第三人的诉讼地位具有一定的从属性和相对的独立性。在一定情况下，无独立请求权的第三人还可以缺德与参加诉讼的当事人完全相同的诉讼地位。
参加诉讼的程序：
1、参加时间。在本溯已经开始而尚未终结之前参加，通常是在一审结束之前
2、参加方式。可以自己申请，也可由法院通知
3、无独立请求权的第三人的上诉权
第七章主管与管辖
第一节民事诉讼主管
一、民事诉讼主管概述
民事诉讼中的主管具有两方面的功能：
1、划定法院在民事诉讼中的受案范围
2、解决法院和其他国家机关、社会组织在解决民事纠纷上的分工和权限问题
二、民事诉讼主管的标准
以发生争议的实体法律关系是否属于民事关系为标准来划定民事诉讼主管范围的。
三、法院民事诉讼主管范围
我国人民法院主管的民事案件主要有以下几类：
1、平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷
2、劳动关系发生的纠纷
3、法律规定人民法院适用民事诉讼法解决的其他案件
四、法院民事诉讼主管与其他国家机关、社会组织处理争议的关系
人民法院与人民调解委员会主管民事纠纷的关系：
人民调解委员会是群众性自治组织，其任务是调解民间的一般民事纠纷，性质重要、情节复杂、影响重大的民事案件不属于人民调解委员会调解范围。人民法院主管的民事案件的范围宽于人民调解委员会的范围，但二者在受理纠纷的范围上有相当一部分是重合的。
与仲裁机构的关系：
1、人民法院的主管范围款于仲裁委员会主管的范围。
2、对既属于仲裁委员会有属于人民法院主管的纠纷，具体由谁主管取决与当事人的选择
与劳动争议仲裁委员会的关系：
就对劳动争议主管的范围而言，人民法院与劳动争议仲裁委员会是相同的。但在序位上，劳动争议仲裁委员会主管优先于人民法院主管。
与其他行政机关的关系：
1、人民法院主管优先
2、双方当事人均请求行政机关处理的，由行政机关处理。
3、行政机关的处理行为属行政行为性质，当事人不服处理提起诉讼的，属行政诉讼的主管范围。
4、行政机关处理行为的非行政行为处理，当事人不服提起诉讼的，不属于法院行政诉讼主管范围。
5、当事人不服行政机关居间调解提起诉讼的，属人民法院民事诉讼主管范围。
6、当事人不服行政机关仲裁裁决提起诉讼的，是否属于人民法院民事诉讼主管范围，要依行政
仲裁与民事诉讼关系而定。
第二节管辖概述
一、管辖的概念和意义
管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理的一审民事案件的分工和权限。意义：
1、确定管辖可以使审判权得到落实，使诉讼顺利开始
2、确定管辖有利于当事人行使诉讼权利
3、确定管辖可以使人民法院明确自己受理第一审民事案件的分工和权限，防止因管辖权不明造
成的推诿或者争抢
4、确定管辖有利于上级人民法院对下级人民法院实行监督，督促下级人民法院严格执行民事诉
讼法关于管辖的规定，纠正违反管辖管理受理案件的程序违法行为
二、确定管辖的原则
我国民事诉讼法是依据以下原则来确定管辖的：
1、便于当事人诉讼
2、便于人民法院审理案件和执行裁判
3、保证案件的公平审判
4、保证各级人民法院工作负担的均衡
5、确定性与灵活性相结合
6、有利于维护国家主权
三、管辖恒定
管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。
管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。
三、管辖的分类
在法律上的分类：
1、级别管辖
2、地域管辖：
（1）一般地域管辖
（2）特殊地域管辖
（3）专属地域管辖
（4）共同管辖
（5）选择管辖
（6）协议管辖
3、移送管辖
4、指定管辖
在诉讼理论上的分类：
1、法定管辖和裁定管辖
2、专属管辖和协议管辖
3、共同管辖和合并管辖
第三节级别管辖
一、级别管辖的概念
级别管辖，是指按照一定标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
二、确定级别管辖的标准
1、案件的性质
2、案件的繁简程度
3、案件的影响范围
三、各级人民法院管辖的第一审民事案件
大部分民事案件划归基层法院管辖。
中级人民法院管辖的第一审民事案件：
1、重大涉外案件
2、在本辖区内有重大影响的案件
3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件
高级人民法院：
管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件
最高人民法院：
1、在全国有重大影响的案件
2、认为应当由本院审理的案件
第四节地域管辖
一、地域管辖的概念
地域管辖，是指按照各人民法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。
二、确定地域管辖的标准
1、诉讼当事人的所在地（尤其是被告的住所地）与法院管辖区之间的联系
2、诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法律管辖区之间的联系
三、一般地域管辖
一般地域管辖，是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。
我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则，一原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。
1、原则规定——被告所在的人民法院管辖
2、例外规定——原告所在地人民法院管辖
3、离婚诉讼管辖的特别规定
四、特殊地域管辖
特殊地域管辖。又称特别管辖，通常指不是以被告住所地，而是以引起诉讼的法律事实的所在地、诉讼标的所在地范围标准确定诉讼的法院管辖。
1、因合同纠纷提起的诉讼，有被告住所地或者合同履行地法院管辖
2、因保险合同纠纷提起的诉讼，有被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖
3、因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖
4、因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或
被告住所地人民法院管辖
5、因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖
6、因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最
先到达地，航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖
7、因船舶碰撞或者其他海损事故请求赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、
加害船舶扣留地或者被告住所地人民法院管辖
8、因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救船舶最先到达地法院管辖
9、因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地法院管辖
五、专属管辖
专属管辖，是指法律规定某些特殊类型案件专门有特定法院管辖。
1、因不动产纠纷提起的诉讼，专属不动产所在地法院管辖
2、因港口作业发生纠纷提起的诉讼，专属港口所在地法院管辖
3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡是住所地或主要遗产所在的法院管辖
六、共同管辖与选择管辖
共同管辖是从法院角度说，指法院规定两个以上的法院对某种诉讼都有管辖权。
选择管辖是从当事人角度说，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提起诉讼。
七、协议管辖
协议管辖又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。有明示协议管辖和默示协议管辖之分。
选择管辖是以共同管辖的存在为基础的，协议管辖则是在公共管辖之外选择管辖法院：选择管辖是原告单方面的行为，无须取得被告同意，而协议管辖则是双方当事人共同的行为，以双方的合意为基础。
第五节裁定管辖
裁定管辖是指依据法院的裁定确定诉讼管辖。
1移送管辖
移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。
必须同时具备以下条件：
1、人民法院已经受理案件
2、移送的法院对案件无管辖权
3、受移送的法院对案件有管辖权
2指定管辖
指定管辖，指上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。适用于以下情况：
1、受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权
2、有管辖权的法院由于特殊原因，不能行使管辖权
3、通过协商未能解决管辖争议
3管辖权转移
管辖权转移，是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移有两种情况：
1、向上转移
2、向下转移
第六节管辖权异议
一、管辖权异议的概念
管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。
二、管辖权异议的条件
1、提出异议的主体须是本案当事人
2、管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权
3、提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间
三、法院对管辖权异议的处理
第八章民事诉讼证据
第一节民事诉讼证据概述
一、民事诉讼证据与民事诉讼证据材料
证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。证据材料，是指民事诉讼中当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。
二者联系：证据来源于证据材料，证据材料是证据的初始形态。
区别：
1、证据材料成为诉讼证据，需经过质证，还要经过法院的审核和认定。
2、证据材料出现在诉讼中较早阶段，而证据则形成于诉讼中较后的阶段，至法院调查终结或法
院评议阶段。
二、民事诉讼证据的构成要件
1、具有客观性
2、具有关联性
3、具有合法性
（3）民事诉讼证据的证据能力和证明力
证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称证据资格。证据的证明力，是指证据证明案件事实的能力。在诉讼理论中可以把证据制度分为法定证据制度和自由心证证据制度。我国民事诉讼中实行的是以法官对证据的自由运用与判断为主，以受法律预置规定约束为辅的证据制度。
（4）民事诉讼证据的作用
1、证据是当事人维护自己民事权益的武器
2、证据是法院查明案件事实真相的手段
3、证据是使裁判具有公信力的基础
第二节民事诉讼证据在理论上的分类
一、本证和反证
根据证据与证明责任的关系，可以把证据分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任一方的当事人提出、用于证明待证事实的证据。反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实二提供的证据。
二、直接证据和间接证据
根据证据与待证事实之间联系的不同，可以分为直接证据和间接证据。直接证据能够单独证明案件真实，其证明力一般强于间接证据。间接证据虽然不能单独用来证明案件真实，但也具有重要的证明作用，一方面可以用来补充直接证据的效力，另一方面也可以在缺乏直接证据的情况下，运用多个间接证据，形成证据链条，证明案件事实。
三、原始证据和传来证据
根据证据来源不同分为原始证据和传来证据。原始证据直接来源于案件事实，未经过任何中间环节，其可靠性和证明力优于传来证据。
第三节民事诉讼证据的种类
一、书证
书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。其特点：
1、书证以其表达的思想内容证明案件事实
2、书证往往能够直接证明案件的主要事实
3、书证的真实性强，即使经过伪造或变造，也易于发现
分类：
1、公文书和私文书
2、处分行书证与报道性书证
3、普通书证和特别书证
4、原本、正本、副本、影印本、节录本
书证的证据效力分为：
1、形式上的证据效力
2、实质上的证据效力
二、物证
物证是指以其形状、质量、规格、受损害的程度等来证明案件事实的物品。其特点：
1、可靠性较强
2、稳定性较强
3、需要结合举证人的说明发挥证明作用
物证与书证的区别：
1、物证是以其存在、外形、特征证明案件事实，书证是以文字或物品所记载的内容证明案件事
实。
2、法律对物证无形式上的特定要求，而书证则不同
三、视听资料
视听资料是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。一般包括录音录像资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。
特点：
1、生动逼真
2、不易制作，便于保管
3、易于伪造
四、证人证言
证人就案件事实向法院所作的陈诉被称为证人证言。特点：
1、它是了解案件事实的人以言辞形式提供证明
2、证人证言只包括证人就案件事实所作的陈述
3、证人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响
证人的权利：
1、补充、更正权
2、获得保护权
3、损失补偿权
义务：
1、出庭义务
2、如实陈述的义务
五、当事人的陈述
当事人陈述是指当事人在诉讼中就与案件有关的事实，尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实，向法院所作的陈述。当事人陈述的显著特点是：实与虚同在，真与伪并存。
对于当事人陈述，民事诉讼法中大体有两种立法例：
1、将当事人陈述作为补充性的证据
2、把当事人陈述作为诉讼证据之一
我国基本上是采取后一种立法例。
六、鉴定结论
鉴定结论是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。鉴定主要包括文书鉴定、医学鉴定、工程质量鉴定、产品质量鉴定、会计鉴定等。
鉴定人与证人的区别：
1、是否需要专业知识不同
2、了解案件事实的时间不同
3、能否更换不同
4、向法院提供的信息不同
与专家辅助人的区别
专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行执政的人。
1、产生方式不同
2、所起作用不同
鉴定人的主要权利：
1、了解情况权
2、自主鉴定权
3、报酬请求权
4、请求保护权
主要义务：
1、按时鉴定义务
2、公正鉴定义务
3、出庭义务
七、勘验笔录
勘验笔录是指审判人员在诉讼过程中对于争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录，是通过勘查、检验等方法形成的证据。
八、电子证据
电子证据是指以电子形式存在的，作为证据使用的一切材料以及派生物，是通过电子技术和设备而形成的证据。特点：
1、储存在一定介质上
2、须通过一定的电子设备来显现
3、信息量大，传播速度快
第四节证据保全
一、证据保全的概念
证据保全，是指法院在起诉前或对证据调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。
二、证据保全的条件
1、证据可能灭失或者在将来难以取得
2、在开庭前进行
三、证据保全的程序
申请证据保全，有两种情况：
1、在提起诉讼的同时或人民法院受理诉讼后开庭前提出
2、起诉前就申请保全
四、证据保全的方法
第九章民事诉讼中的证明
第一节证明对象
一、证明对象概述
民事诉讼中的证明，是法院和当事人运用证据确定案件事实的活动。证明对象的确定是证明过程中的第一个环节，也是整个证明活动的开始。
作为民事诉讼的证明对象应符合以下条件：
1、该事实系当事人在诉讼中主张的事实
2、该事实具有实体法或程序法的意义
3、双方当事人对该事实存有争议
4、该事实处于真伪不明的状态
二、证明对象的范围
通常包括：
1、实体法事实：
（1）主要事实（法律要件事实）
（2）间接事实
（3）辅助事实
2、程序法事实，也分为主要事实、间接事实和辅助事实三个层次
3、国外法律和其他地方性法规、习惯
三、无需证明的事实
1、诉讼上自认的事实
诉讼上自认是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。其构成要件：
（1）自认是当事人对事实的陈述，并且对能够直接引起法律效果发生的主要事实的陈述。
（2）自认需在诉讼过程中作出，一般是在证据交换和法庭审理过程中作出
（3）与对方当事人对事实的陈述相一致
（4）当事人所作的是对己不利的陈述
分类：
（1）完全自任和限制自认
（2）明示自认和默示自认
（3）当事人自认和诉讼代理人自认
2、众所周知的事实和自然规律及定理
3、推定的事实
4、预决的事实
5、公证证明的事实
第二节证明责任
一、证明责任概述
关于证明责任含义的表述，大致有三种：
1、行为责任说。
2、双重含义说。
3、败诉风险说。该说将证明责任定义为案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险
证明责任的作用：
1、引导法院在事实真伪不明的状态下作出裁判
2、为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供证据
3、为指导当事人的证明活动提供证据
4、为确定应由哪一方当事人首先提出证据提供证据
5、为确定本证和反证提供证据
6、为确定诉讼上自认提供证据
7、为法院正确评价当事人的证明情况，以决定应要求哪一方当事人继续举证提供条件
8、为预测诉讼的结果提供依据
二、证明责任与主张责任和提供证据的责任
主张责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有力的案件事实。主张责任的分配取决于证明责任的分配，是按照分配证明责任的统一标准进行分配的。
提供证据的责任，是指当事人在诉讼过程中，为避免败诉危险而向法院提供证据的必要性。它与证明责任的联系表现在：
1、对负担证明责任的当事人来说，承担提供证据的责任是为了避免证明责任在诉讼终结时实际
发生。
2、在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中负担首先提供证据的责任。
3、当事人与证据距离的远近、哪一方当事人有能力负担提供证据的责任，有时会影响到证明责
任的分配。
区别：
1、涉及领域不同
2、涉及对象不同
3、承担责任的原因不同
4、承担责任的条件不同
5、责任发生的时间不同
6、责任转移与否不同
7、能否预先在由双方当事人之间分担不同
8、能否由双方当事人负担不同
9、能否由代理人承担不同
10、能否强化不同
三、证明责任的分配标准
证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。
我国民事诉讼证明责任的分配：
1、证明责任分配的体系，包括：
（1）依据实体法分配证明责任
（2）依据司法解释分配证明责任
（3）依据法官裁定分配证明责任
（4）通过证据契约分配证明责任
2、《民事诉讼法》第64条的规定
3、《证据规定》关于合同案件分配证明责任的原则
4、我国民事诉讼中证明责任分配的原则
四、证明责任的倒置
证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。真正实行证明责任倒置的案件：
1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼
2、因环境污染引起的损害赔偿诉讼
3、建筑物或者其他设施以及建筑物撒谎概念股的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损
害的侵权诉讼
4、因医疗过失致人损害的诉讼
5、共同危险行为致人损害的侵权诉讼
五、推定与证明责任
法律上的推定，是指法律规定应当从某一已知事实的存在作出与之相关的另一未知事实存在（或不存在）的假定。分为推论推定和直接推定。二者区别在于：
1、是否依赖基础实施不同
2、对证明责任的影响不同
事实上的推定，是指法官依据经验法则，从已知事实推断事实存在的假定。
法律拟制与推定的区别：
1、性质不同
2、能否用反证推翻不同
3、对证明责任的影响不同
六、间接反证与证明责任
七、证明责任的适用
适用证明责任作出裁判的条件：
1、双方当事人对裁判上的要件事实存在着争议
2、该争议事实需要证明
3、已经为当事人举证提供了充分的程序的保障，已用尽了程序上许可的证明手段，法官在法庭
辩论终结后仍然不能就试试的真伪获得心证。
第三节证明标准
一、证明标准的概念与作用
证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。