侵权责任法总论
第一章侵权责任法概述
重点问题
?侵权责任法保护的民事权利和民事法益
?侵权行为的概念和特征
?侵权行为的分类
?侵权民事责任的概念、特征及意义
?侵权责任法的概念和渊源
第一节侵权责任法保护的民事权利
?一、侵权责任法保护的民事权利
所有绝对权（人格权、知识产权、继承权、所有权和其他物权）都属于侵权责任法保护的民事权利。
?依权利可以对抗的义务人范围划分：
?M绝对权（对世权）：效力及于一切人，任何人均负有不妨害权利人实现其权利的（不
作为）义务。
?M相对权（对人权），如债权。对抗的是特定的义务人。
?二、侵权责任法保护的民事法益
侵权责任法保护的民事法益主要包括
1.?°纯粹经济利益?±（“关系性经济损失” ）
非因绝对权（人身、财产）之侵害，而由其他原因致使的单纯经济上的不利益。（瑞典:?°不与任何人身体伤害或者财产损害相联系而产生的经济损失）
?不正当竞争等原因引发的纯粹经济损失：如故意低价（低于成本价格）销售某商品，导致该类商品其他商家的商品积压。
?或行业垄断，造成其它企业纷纷倒闭或面临亏损。
?“某工厂污染海域，该地区的渔夫所捕之鱼因污染而不能出、海鲜厅歇业。
2.某些财产性质的信赖利益
?认为基于对被告允诺的信赖，原告改变了他的处境，以在这种场合受保护的利益可叫作信赖利益。与信赖利益相对应的概念是履行利益（期待利益、预期利益）。
? 信赖利益的保护，是在经济上使权利人回复到信赖关系成立前的状态（向后看：如买卖土地合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会）。
? 履行利益的保护，是旨在补偿依债之本旨履行时，权利人可获得利益（向前看）。
?可得利益具有以下特点：
?１）未来性。
?２）可期望性。
?３）现实性。只要合同如约履行就会为当事人所获得。
3.某些尚未上升为民事权利的精神利益。
因车祸造成上唇裂伤亲吻权受损应否赔偿?
法制日报2001年8月29日
据报道，四川省广汉市市民陶女士因一起车祸造成上嘴唇裂伤，因此陶女士向法院起诉，要求被告方?a?a?a酒后驾车肇事司机吴某赔偿亲吻权受到的侵害。
?《侵权责任法》非周延、开放性列举行规定：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、著作权、专利权、用益物权、担保权、商标
专用权、发现权、股权、继承权，等人身、财产权
第二节侵权行为：
?一、侵权行为的概念和特征
（一）侵权行为的概念
侵权行为（罗马法上的私犯）
X狭义：侵权人的（加害）侵权行为
X广义：包括准侵权行为。即行为人为非自己的直接行为而产生的损害承担责任
M准侵权行为的两大类：
1.物件或动物致人损害承担责任
2.为他人（雇员、被监护人）行为致人损害承担责
第三节
自己加害行为与准侵权行为
侵权的特征：
?被侵害人遭受损害：现实损害（人身和财产）、现实危险。
?可归责性：故意、过失，特别关系（监护和雇佣关系）、与致害物财产权关系（所有、占有、保有、管理关系）
?违法性：是侵权行为的本质特征（某些不要求，比如符合排污标准的污染）
（二）狭义侵权行为的基本特征
1、狭义侵权行为是侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的行为
侵权行为：
狭义侵权行为不具有意思表示的要素（是事实行为，因而不同于合同法）
狭义侵权行为侵害对象不限于民事权利（还包括利益或法益）
必须造成实际损害、损害危险或妨害
2、一般情况下行为人主观上有过错
（有些不需要有过错）。
? 过错表明行为的非正当性和非道德性（否定评价）。
? 过错包括故意和过失。（过错的要求是对自由的一定保护）
? 特殊情况下实行无过错原则。
?二、侵权行为的基本分类
?（一）一般侵权行为和特殊侵权行为
?主要区别：过错。
?M普通和特别民事法律行为以过错为要件
?M特殊侵权行为不以过错为要件
（二）作为的侵权行为和不作为的侵权行为（作为，不作为）
作为侵权：违反不作为义务。
不作为侵权：负有作为义务而不履行或履行不适当（施工不设置安全标志）。
?标志：行为人是否负有作为的义务。
（三）自己加害行为和准侵权行为
自己加害行为：自己实施的侵害，自负其责
准侵权行为：对自己的物件或他人（被监护人、雇员、国家工作人员）的侵权，承担责任。准侵权可以追溯到罗马法上的私犯与准私犯。优士丁尼《法学阶梯》，记载了四种“准私犯”：?（1）放置物或悬挂物致人损害；
?（2）坠落物或投掷物致人损害；
?（3）审判员误判致害；
?（4）产生于自己雇员的盗窃或加害行为的责任。
第三节侵权的民事责任：概念、特征与意义
?一、侵权民事责任的概念和特征
?（一）侵权责任是民事责任的一种基本形式
?民事责任分为侵权（法定义务）和违约（约定义务）责任
（二）侵权责任的本质：一种不利的法律后果
财产上的不利后果：财产减少。
人身（人格）不利后果：负面评价（道歉、回复名誉、消除影响）（与侵犯他人人身对称） （三）侵权责任的形式多样化
损害赔偿（救济）之外，还有：
返还财产、
停止侵害、
排除妨碍、
消除危险、
回复名誉、
赔礼道歉等。可以同时适用两种以上形式。
二、侵权责任的意义
（一）填补损害：补偿、救济、回复原状，回复到受害前状况
（二）预防损害：
预防损害发生（消除危险）、防止损害扩大（停止侵害）
（三）教育与惩戒作用
侵权责任，原则上不具有惩罚性。但：
M对部分侵权行为规定了惩罚性赔偿（产品责任）
M对其他人具有惩戒
（四）分担损失与平衡社会利益
?雇主责任（替代责任）
?共同侵权责任（连带分担）
?侵权人和被侵权人共同过错责任（与过错对称分担）
?双方均没有过错的损害（公平）分担
?受益人损失负担（对称分担）
?损失转移给其他主体（保险公司，社会分担）
?第三人过错责任
?从而实现填补、平衡损失的功能
第四节侵权责任法的概念、特征、体系、渊源和立法目的
一、我国侵权责任法的概念、特征和体系
（一）我国侵权责任法的概念
我国《侵权责任法》概念：
是调整侵害他人财产、人身而产生的侵权关系的法律总和。
（二）我国侵权责任法的特征
1、是赔偿权利人与赔偿义务人之间以损害赔偿（等价填补，对称恢复）为核心的权利义务关系：
（1）特定人之间（侵权人被侵权人）
（2）以已有的法定民事法律关系（作为不作为义务。不是合同）为前提
（3）以侵权、准侵权为事实要件
（4）以法律规定的民事责任（救济）为内容
（5）一般适用强制性而不是任意性规范
2、渊源（宪法、民法，侵权法）具有广泛性。
3、属于民法的一个部分，其所调整的对象仍是平等主体之间的财产和人身关系。
（二）我国侵权责任法的体系
?我国侵权责任法的体系，是指我国侵权责任法的内在结构。
总则规定与分则
总则：1-3章（一般规定、责任构成、责任方式、不承担责任、减轻责任的情形）
分则：4-11章（责任主体的特殊规定；侵权责任的列举规定【无过错、过错推定、过错责任原则中的各种责任】）
12章：附则--生效时间
二、侵权责任法与其他相关法律部门的关系
?1.侵权责任法与刑法
?刑法（罪与刑；公法）
联系：
? 行为违法性；
? 有关过错、构成要件理论相互借鉴
? 部分犯罪行为也构成侵权行为，两种责任重合
区别：
?惩罚与赔偿（非制裁）
?国家主动查处与自诉
?刑事案件（自诉案件除外）原则上不得协商解决，民事可以协商
?2.侵权责任法与行政法
?行政法为公法。
?3.侵权责任法与经济法
?经济法调整宏观（反垄断、反不正当竞争法、物价法）。但反垄断、反不正当竞争法的赔偿规定是侵权责任法的特别规定。
?4.侵权责任法与劳动法
?劳动法早期适用侵权责任，现强化了劳动保护
?5.侵权责任法与保险法
?均是补偿性（分散损失）。
? 区别：
?侵权关系与保险关系
?保险关系以合同为基础（侵权不存在合同关系）
?且，保险仅限于财产赔偿（侵权责任形式多样）
三、我国侵权责任法的渊源
1.宪法
2.民法通则
3.中华人民共和国侵权责任法
4.单行民事法律
5.司法解释。
6.民事习惯与民法学说
四、我国侵权责任法的立法目的
（一）对侵权责任法立法目的的一般理解
保护权益、“预防并制裁侵权行为。
（二）明确侵权责任
1.归责原则和构成要件
2.责任方式和适用条件
3.减轻和不承担责任的事由
4.他人损害或物件损害的规定
5.适用无过错、过错推定责任（过错的特殊规定）
（三）预防和制裁侵权行为
? 预防和制止：停止（家庭暴力）、排除、消除
? 制裁：
??广义制裁：包括各种责任的（不利益）承担。
??狭义制裁：责令承担超出实际损失之外的赔偿（惩罚性赔偿责任）
复习和练习
?关键词：侵权侵权行为自己加害行为准侵权行为民事法益侵权责任侵权责任法损害的分担机制社会保障制度责任保险
?思考题：
?1.简述侵权责任法保护的民事权利和民事法益。
?2.简述侵权行为的基本分类。
?3.试述侵权民事责任的概念、特征及意义。
?4.侵权责任法的概念与渊源。
?5.我国侵权责任法上的侵权损害的责任分担包括哪些情形？
第二章侵权责任的归责原则
重点问题
◆归责原则的概念
◆我国侵权责任法的归责原则体系
◆过错责任原则的含义与适用
◆过错推定
◆无过错责任原则的含义与适用范围
第一节侵权责任的归责原则概述
一、归责原则的概念
侵权责任法上的“归责”：确认和追究赔偿义务人的民事责任。
归责原则：以何种根据确认和追究侵权人责任。
（平等、公平诚实信用）
我国一般抽象为过错和无过错（危险）责任
过错原则适用过错，
无过错原则适用危险（引起、保有、对危险有控制力）和特殊法律关系（监护、雇员、公务行为）
二、我国侵权责任法之归责原则体系
（一）理论观点
◆1 单一的过错责任归责原则说。
◆只承认过错原则，其他是过错责任的扩大
◆2 二元归责原则说。
◆过错（一般侵权）和无过错（特殊侵权）
◆3 多元归责原则说。
◆过错、无过错、公平、推定、危险责任。
◆（二）二元归责体系之合理性
?1.，具有周延性。
?3.，符合当代侵权责任法的发展潮流。
?（二元责任原则制度基本形成）
?4.过错推定、公平责任不是独立原则。
?（1）过错推定是过错原则的特殊运用。大陆法系属于过错责任，英美法系属于严格责任。
?（2）危险责任应归入无过错责任
?（3）公平责任不是解决责任承担，而是特定情况下损害后果的分担。
三、归责原则之意义
●（一）体现国家对侵权行为的民事立法政策
●1.普通侵权适用过错
●2.机动车对行人及非机动车、产品责任、环境污染、高度危险、饲养动物侵害等，适用无过错。体现维护弱者保障社会公平的正义观念。
●（二）对司法人员的意义
●正确主持诉讼。掌握谁举证、赔偿范围及最高限额
●（三）对当事人的意义
●提出合理诉讼请求：
● 适用过错原则，被侵权人必须遵守“谁主张谁举证”.
● 适用无过错原则，被侵权人就不必证明侵权人主观故意或过失。
●（四）理论意义
●归责原则是基础、统领问题。侵权责任法的任何问题都不能避开归责原则
●（五）对于民事立法和侵权案件分类的意义
?可分为过错侵权和无过错侵权案件。
?第二节过错责任原则
一、过错责任原则的含义
（一）过错责任的含义
过错责任原则（包含故意和过失）：
过错（主观上有可归责的事由）是承担责任的基础。主观上无过错不承担责任。
（二）有关过错责任的规定及其分析
《侵权责任法》第6条第1款“行为人因过错侵害他人民事权利，应当承担侵权责任”
1.昰一种主观（故意、过失两种心理状态）归责原则：
“有过错方有责任，无过错方无责任”
2.过错有无是追究责任的中心环节
3.过错大小决定责任范围
?过错轻重程度
?共同过错（侵权行为人与第三人）
?被侵权人过错
?混合过错（被侵权人与行为人）：
大陆法系称之为与有过失，英美法系称之为共同过失。实行过失相抵原则, 通过过错的比较和原因力的比较, 依比例确定当事人责任比例,依此减轻加害人的责任。
?案例
?受害人赵正，系3岁男孩，加害人尹发惠，女，云南省某县职员，40岁。赵、尹两家居在同一宿舍区，相距不远。某日下午，尹发惠到开水房提开水回家准备给她的孩子洗澡，当提到赵
家门口通道与公共通道汇合处，因提不动，遂将两只装满开水的水桶放下，另去找扁担。这时侯，赵正从外面玩耍回家，倒退着行至水桶旁，被水桶的耳子刮着毛线裤，跌人开水桶中，致使赵正左背部、臀部及双下肢烫伤，面积为28%，深度为Ⅱ一Ⅲ度。最高人民法院批复：“尹发惠的疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。” 最高人民法院的上述司法解释也说明了侵权行为混合过错双方当事人应按过失相抵的规则来进行责任分担．
?4.过错责任原则确立的四个理论依据：
??法律调整应尊重行为人的相对自由（正常活动）
??法律制裁应起到教育预防作用
??法律规范应成为昭示道德观念的手段
??法律制度应适当保持一定的弹性
?5.过错原则是公平原则体现
?过错原则体现了公平、正义，确定了基本行为标准
二、过错责任原则之适用
（一）适用范围
只要法律未规定适用无过错时，一般适用过错原则。
推定过错须有法律特别规定.
（二）适用方法（过错举证和证明负担分配方法）：两种
谁主张谁举证（证明对方有过错，自己无过错）
过错推定中举证责任的倒置（推定侵权人有过错，由侵权人承担证明自己无过错的责任）三、关于过错推定
（一）过错推定的含义和意义
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。举证责任倒置。加大了对被侵权人的保护。
（二）过错推定与归责原则
过错推定是过错原则适用的特殊情形（过错原则的一部分）。
仍以过错为根据。
不是普遍适用（具体适用于一部分法律条文规定）。
第三节无过错责任原则
一、无过错责任原则概述
◆（一）无过错责任原则的产生和发展
◆起源于19世纪。工业灾害、交通事故、环境污染、产品缺陷致害。在过错原则之外寻找新的归责原则——无过错原则
◆（二）无过错责任原则的含义
◆责任承担，“不论行为人有无过错”（《侵权责任法》106条3款）。
◆（三）适用无过错责任原则案件的“可归责事由”
◆1.潜在侵害的“危险性”（行为或危险物品）
◆2.在先存在的法律关系（存在“控制力”的雇员、监护关系）
◆3.侵权人的优势地位
◆（四）无过错责任原则的特征
◆1.适用对象特别规定（以与过错原则区别）
◆2.构成要件三项（侵权行为、损害、因果关系）
◆但绝不意味着不考虑被侵权人的过错
◆（五）无过错责任原则的意义
◆【过错从主观方面体现公平】
◆1.无过错原则考虑：
◆ 从社会角度考虑整个社会利益之均衡
◆ 不同社会群体力量强弱对比
◆ 寻求补偿，息事宁人
◆2.具有鲜明的时代感（工业文明下作业的高度危险、污染等）
◆3.程序法上的两层意义：减轻原告举证；减轻诉讼程序
◆4.无过错责任原则局限性及补救：
◆ 局限：对的确无过错（个别案件）责任人有失公允
◆（但体现整体公平）
◆ 补救措施：
◆规定适用范围、
◆最高赔偿限额、
二、无过错责任原则的适用
（一）适用范围
由法律专门规定
??民法通则5种:
公务侵权、
产品责任
高低危险作业
污染
饲养动物致害
??侵权责任法增加2种：
雇主责任
监护人责任
（二）适用方法
??免除被侵权人的“过错”举证和证明责任
??侵害人不得以无过错主张免责抗辩
??但被侵权人仍需证明“侵权行为或准侵权行为、损害、因果关系”
（三）责任限制
美国：原告以严格责任起诉。
??通行的限制是：赔偿最高限额
（四）免责条件：
1.不可抗力，
2.被侵权人故意，
3.第三人过错
第四节关于严格责任原则和“公平责任原则”
一、严格责任原则
?严格责任，英美侵权责任法概念。在大陆法系对应的是危险责任、客观责任。
?是比合理注意更严格的责任（无论尽到了怎样的注意和预防措施都应当承担责任）。
?大致等于无过错责任
二、关于“公平责任原则”
“公平责任原则”理论：
概念：双方对损害均无过错，根据公平观念，考虑到损害、当事人财产状况等，判令侵权人适当补偿。
适用范围：
1.监护人尽到应尽职责，由监护人对被监护人对致害适当承担民事责任
2.见义勇为受到损害，受益人应适当补偿。
3.对于损害，当事人均无过错，但一方为另一方或共同利益而受损害，对方应给予一定经济补偿。
自然原因引起的紧急避险造成损失，行为人措施又无不当，不承担责任
复习和练习
关键术语
归责原则过错责任无过错责任过错推定严格责任
复习思考题
?1 简述我国侵权责任法中的归责原则体系。
?2 简述过错推定与过错责任之间的关系。
?3 简述无过错责任原则。
第三章侵权责任的构成要件
重点问题
●一般侵权责任的构成要件
●加害行为的含义与分类
●损害的含义与分类
●因果关系的检验方法、形态与证明
●过错的属性与判断标准
第一节一般侵权责任构成要件
一、一般侵权责任
“一般侵权责任”是指：
（1）自己加害行为（狭义侵权行为）造成损害的责任；
（2）自己加害行为适用过错责任原则。
二、我国倾向于四要件：
损害、行为违法、因果、过错
第二节加害行为 。
加害行为：不法行为。
?（一）加害行为是侵权行为人或者被监护人、雇员等实施的行为
??无行为能力人的“行为”不是严格意义上的行为
??动物侵害不是“行为”，
??物件内在危险造成损害也不是加害“行为”
? 因而称“准侵权行为”
（一）自己的加害行为与他人的加害行为
对自己行为负责
对“他人致害行为”承担责任。（他人：雇员、被监护人、国家工作人员）
（二）直接加害行为与间接加害行为
直接：侵权人的加害行为直接作用于被加害人
间接：通过他人或其它介质。（教唆、诱使他人违约致害第三人）
（三）积极加害行为与消极加害行为
积极：积极作为致害他人
消极：消极不履行法定义务
第三节损害
（一）损害的概念与特征
损害也称为损害后果（财产、名誉、人身、生命，已经存在损害）。
特征：
1.是人身、财产受到的损害
2.具有救济的必要性和可能性
?（二）损害后果的分类与证明
?M单纯损害：（单纯财产、非财产、人身、非人身）损失
?M复合损失：多重损害
损害：财产（直接，间接）。人身（死亡，伤残）。精神损害
损害原则上由原告证明（损害存在、种类、范围、程度）
但对于非财产损害（社会评价降低）则采取法律上的推定方式确（三）现实威胁或妨碍
现实威胁：
面临的威胁（损失尚未发生，但已具有现实可能性，随时可能发生）
可以请求停止侵害、消除危险。
妨碍：
造成权利或实现利益的“不方便”、困难状况
可请求排除妨碍
行使请求权所支出的费用应当赔偿
◆（一）财产损失的概念与证明
◆ 概念：
◆侵害财产或人身受到的经济损失（可以用金钱计算的物质财富损失）
◆应当是实际的损失
◆ 实际损失应包括：
◆1.已有的财产损失和可得的财产利益的减少；
◆2.侵害人身可能造成的间接或附带损失（侵害任何民事权益都可能出现直接间接财产损失）◆ 举证：被侵权人负有举证责任（种类、范围、数额）
◆（二）财产损失的分类
◆1直接损失
◆又称积极损失：直接作用于财产客体所造成的财产损失
◆直接损失包括被侵害人为了补救权益所为的支出
◆直接损失两个特征：
◆直接加害导致的财产量的损失
◆包括被侵权人维权的支出
◆2间接损失
◆概念：可能的利益的丧失：包括侵权导至的：
◆①法定或天然孳息的丧失
◆②可得的经营利润的丧失
◆③可得的收入（工资奖金）的丧失
◆④可能的挣钱能力的丧失或降低
◆特征：
◆I受侵害时该权益尚未存在
◆I如果不受侵害，该权益必然或极有可能得到
三人身★生命权：死亡
★健康权：
健康水平下降
疾病产生
肢体器官等：
完好性被破坏、
功能丧失或降低，
甚至残疾、
丧失劳动能力
四精神损害
精神方面的痛苦、疼痛或严重的精神反常
??精神损害的发生：
侵害人身权
侵害特定的人格关系
?侵害精神利益指向的对象?死者的名誉、隐私、遗体、坟墓
侵害特定的情感物（具有特殊意义的纪念物等）
??单纯侵害物权性质的财产权益或者纯粹的经济利益、知识产权的财产权部分不导致精神损失（法院不支持）
第四节因果关系
因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起关系；
行为人自己的加害行为、他人（如被监护人、雇员等）的加害行为或者物之内在危险的实现（如建筑物倒塌）是原因，损失是结果。
因果关系应当是客观的，而且原因发生于结果之前，原因对于结果而言是近因并符合“相当因果关系”等检验标准。
二两大法系关于因果关系的主要学说
◆（一）大陆法系因果关系的主要理论
?1 条件说
?凡是对损害后果发生作用的条件行为都是原因
?2 相当（充分）因果关系说。
?只赔偿以他的行为为相当条件的损害，超出部分不承担责任。
?3 盖然因果关系说
?被侵权人证明加害与损害之间存在相当程度的因果关系的可能性即达到了其证明责任的要求，然后由被告进行反正。如果被告不能证明因果关系不成立则认定因果关系存在
?（二）英美侵权责任法上的因果关系理论
?1 法律上的因果关系与事实上的因果关系
?法律上的因果关系：
?请求和事实与特定的侵权诉因之间的关系是否成立
?事实上的因果关系：加害行为与损害之间的内在联系是否存在
?2 近因理论（英美）
?法律上的近因（不同于时间空间关系）：加害与损害之间存在一个公平公正意义上的“近距离”原因。
?如一车撞到另一车，撞倒电线杆致使停电造成一系列损害，这是事实上的原因。但将近因关系理论适用这一案件，就可以免除部分责任。因为按照公平公正的原理，有些损害已经被远远的排除在过失驾驶的危险之外。
三、因果关系的检验方法
?（一）时间上的顺序性：原因先于结果
?（二）原因现象的客观性：原因是外化的具体行为，不是主观心理状态
?（三）必要条件的检验：
??反正检验法——提出一个反问句：要是没有甲现象，乙现象也会出现吗？
??剔除法——建一个拟制的模式，排列各种现象，一个个剔除，如果某一现象被剔除，损害结果仍然发生，则被剔除的不是原因。
??替代法——替代后结果仍然发生，被替代的不是原因。
四、因果关系的形态
?（一）一因一果：单个加害行为的单纯损害结果
?（二）一因多果：原因为单数，结果为复数。数个被侵权人或一个被侵权人多个损害结果。?如一违章车撞另一车同时撞伤车内人。
?（三）多因一果：甲误伤乙，乙被送往医院治疗，医院疏于医护伤口感染引起乙后遗症。
?（四）多因多果：多个侵害人的行为引起多行为导致被侵害人多想损害或多个被侵害人的损害结果。
?一因或多因引起的多果。对多果应该分别计算清楚，同时应作为整体。而不应分别孤立对待。?多因现象不同于“共同侵权行为” 。
?因为共同侵权其行为不具有独立价值。数个侵权人行为是具有关联性的统一行为。
五、因果关系的证明与推定
?（一）“谁主张谁举证”与“举证责任倒置”
?★一般由原告承担举证责任。
?但被告：
?1.被告欲以“损害是由原告故意造成的”为由而否认其责任，就必须证明原告主观上的故意及故意与损害之间的因果关系。
?2.被告欲以“第三人的过错造成损害”为由而否认其责任，就必须证明第三人的的过错及过错与损害的之间因果关系
?★为了保护被告人的利益，法律直接规定由被告承担证明责任（举证责任倒置）
?《最高法院关于民诉证据的若干规定》第4条（举证责任倒置）：
?（专利侵权诉讼由侵权方证明其生产方法不同于专利方法）
? 高度危险作业、
? 污染、
? 建筑物（以及其他设施、搁置物、悬挂物倒塌、坠落、脱落）、
? 饲养动物（被告对被侵权人和第三人有过错举证）、
? 共同危险行为（由被告就其行为与损害结果之间不存在因果关系举证）、
? 医疗事故。
???????????????????????????
?（二）证明的程度
?传统要求原告充分证明（完全揭示因果关系）。
?过错推定和无过错原则的适用。减低和免除了原告的证明责任。两种情况：
??一是原告证明到一定成度，将证明责任转移给被告（证明因果关系不成立）
??二是在一定条件下接受统计学和流行病学的方法（污染、产品致害、莫些有害物品致害）。以此证明因果关系存在的较大可能性
?（三）事实上因果关系的推定
?事实上的因果关系由原告证明。但在举证责任倒置的案件中，如果被告不能证明因果关系不存在，则推定存在。
第五节过错
一、过错的概念与属性
过错的性质有两种观点：主观、客观说
主观说（四要件）：过错是行为人的过失和故意的心理状态。
客观说（三要件）：强调侵权行为的违法性质。
过错作为可归责性，因为过错：
（1）是一种不正当和不良心理反应；
（2）包含了（损害他人的）不正当和不良的动机、目的或心理驱动力。
因此，过错是最常见的“可归责事由”。
?过错与行为的关系：过错是违法行为的心理（基础）驱动力；行为是过错的外在表现。过错不必然出现违法行为，违法行为不必然基于过错（因而两者同为责任要件）。
?过错作为责任要件，表明法律与道德对过错的共同的否定价值判断。
?二、故意
?（一）故意的概念与分类
?M直接故意：希望、追求
?M间接故意：放任
?过失是不希望不放任。
?（二）故意的可归责性
?昰一种典型的可归责心理状态：
?1.行为人具有直接追求或间接放任损害他人的恶劣心态
?2.行为人对结果具有主动性和控制力
?（三）故意的内容
?表现为对他人权益的积极主动的否定：
?1.明知损害后果可能发生
?2.希望、放任损害结果发生
?三、过失
?（一）过失的概念与分类
?概念：行为人丧失他的预见性，叫做过失。
?表现为行为人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的不正常不良心理状态。
?是侵权责任法的最常见的过失形态：
?1.疏忽的过失——应当或者能够预见而没有（疏于）预见。
?2.轻信的过失——预见到了但轻信可以避免
?（二）过失的可归责性
?可归责性：
??心理状态的不正当和不良性：
?行为人能够预见而未能预见，或者已预见到但未尽到必要的注意
??个人自由妨碍了他人自由
?三）过失的内容
?疏于一般或特别注意
?M一般注意：对一般人（无特殊义务和职责）
?M特别注意：对于特别职业的人（消防队员、医生）
?
（四）过失的程度
重大过失：极端疏忽或极端轻信。
疏于特别的注意义务属于重大过失（医生将手术钳留在患者体内）
一般过失：一般人在通常情况下的过失
轻微过失：（误入他人土地）
在有的案件中要求侵权人的过失达到了比较严重程度，才构成侵权责任。
四、过错的判断标准
（一）“理性人（reasonable man）”的注意程度对行为人注意程度的要求
1.侵权责任法上的“理性人”（诚信之人、善良家父、善良管理人）：不是具有崇高道德的、不是道德水平低下。他代表了社会一般道德水平。
2.“理性人”的注意程度
（一般人应有的）注意程度是侵权人有无过错的标准
人的自身情况
（一般人应有的）注意程度举例：
一位司机，见到前边道路上有一物体（人、动物、坠落物），司机可能会有三种心态：
想到停车提供帮助（道德高尚应当提倡，但不能做为一般的标准要求全社会成员）
想到减速缓行绕过不明物（符合一般人的心态）——多数、一般人的注意程度
豪不心动，甚至想开车碾压过去或趁火打劫
3.对于“理性人”的“一般性”之把握
一般教育程度%
一般道德水平%
一般的技能%
英美法系陪审团体现一般道德、教育、技能水平
没有陪审制的诉讼中取决于法官的判断
（二）法律、行政法规和操作规程等要求的特别注意程度的要求
对特定情况下特定行为人的要求：
医生对于患者
律师对于诉讼权利人
运输公司对于乘客
都有法律规定（比一般注意程度高）
一般行业操作规程（手术操作规范、注射皮下实验）
（三）关于行为人自身的情况
年龄、智力、知识、经历、经验
对于负有特别义务义务的人无需考虑自身因素（应有的职业素质）
我国民法原则上不考虑行为人的“主观因素”
复习和练习
关键术语
侵权责任构成要件三要件说四要件说
加害行为不法性积极加害行为消极加害
行为损害财产损失人身损害精神损害因果关系事实上的因果关系法律上的因
果关系近因过错故意过失理性人
复习思考题
?1 一般侵权责任应该包括哪些构成要件？
?2 简述加害行为的含义及基本分类。
?3 简述两大法系主要的因果关系判断学说。
?4 试论我国侵权责任法上的因果关系的检验方法。
第四章数人的共同侵权责任
重点问题
●数人承担共同侵权责任的概念与主要类型
●共同侵权行为的概念和构成要件
●共同危险行为的概念和构成要件
第一节数人共同侵权责任概述
一、数人共同侵权责任的概念与分类
（一）数人共同侵权责任的概念和特征
?1 数人共同侵权责任的概念
?单个责任主体单独承担侵权责任为常态。
?数个独立的责任主体对统一损害结果承担不同类型的共同责任（共同责任）为例外，需法律
特别规定
? 广义概念:数个责任主体对同一损害后果承担侵权责任的形式
? 狭义概念：仅指连带的侵权责任
?朱甲、朱乙共谋对被害人淡某实施抢劫，2008年11月17日，二人持刀进入淡某的住所内，朱乙用胶带捆住淡某手脚，两人劫得人民币数百元、银行卡两张。在逼问出银行卡密码后，由朱甲负责看守淡某，朱乙外出取钱。朱甲在朱乙告知密码准确后，随即将淡某杀死。朱乙则用淡某的银行卡取得部分钱款。
?2008 年 5 月，王某驾驶一辆两轮电动车由南向北行驶，在经过一个路口时，一辆大货车违反交通规则强行转弯，将王某连人带车撞倒，大货车司机(下称“司机甲”)肇事逃逸，至今未能归案，王某倒地后，翻滚至由北向南的车道中央，恰有刘某驾驶中型货车由北向南正常驶来，刘某驾驶货车躲避不及，再次撞到王某。
?各加害人的行为构成一个具有关联性的统一行为，各行为共同造成了损害后果的发生，应当承担连带责任。符合司法解释中有关“直接结合”的规定
?案例：王某与李某发生纠纷，相互打架，王某被李某用草刀砍伤手腕，手腕部伸肌腱被砍断，致王某重伤乙级。王某到甲市人民医院住院治疗，甲市人民医院在为王某进行肌腱吻合手术时，将一根肌腱遗漏，致使王某在先行手术逾合后再次在甲市人民医院切开手腕行肌腱吻合手术，造成王某残疾。
（二）数人共同侵权责任的分类
依据我国民事法律和司法解释的规定，数人对同一损害后果承担共同责任，可以作以下分类：
?（1）数人对同一损害后果承担连带的侵权责任；
?（2）数人对同一损害后果承担按份的侵权责任；
?（3）在数个责任主体中，部分责任主体承担全部侵权责任，部分责任主体承担补充的侵权责任。
二、数人承担连带的侵权责任
（一）连带的侵权责任的概念
?责任主体作为一个整体对损害共同承担责任，其中任何一个主体都对全部损害承担责任；?一人（或部分人）对全部损害承担侵权责任（履行全部赔偿义务）之后，有权对其它主体进行追偿。
（二）数个责任主体承担连带的侵权责任后的内部追偿
内部追偿原则：
1.比较过错原则。
过错（主观）较大的承担较大份额的赔偿；过错不差上下的或难以比较的，原则上平均分担。
2.比较原因力（客观）原则。
原因作用较大的，分担较大赔偿额；作用不相上下的，原则上平均分担。
3.衡平考虑原则（公平考虑原则，司法政策考虑原则）。
衡平（因素）：适当考虑各侵权人的经济状况和其它相关因素（侵权责任法14条）。
（三）连带的侵权责任的适用范围
依据我国法律规定，连带的侵权责任适用于以下五种情形：
（1）实施共同侵权行为的数个加害行为人（民法通则第130条、侵权责任法第8条）；
（2）帮助、教唆他人实施侵权行为的人（侵权责任法第9条，帮助、教唆无行为能力和限制行为能力人的情况除外）；
（3）实施共同危险行为的数个危险行为人（侵权责任法第10条）；
（4）原因叠加的情况下的多数侵权人（侵权责任法第11条）；
（5）法律直接规定数个责任主体承担连带的侵权责任的情况
《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第十一条是新增条文，为
叠加的共同侵权行为，又称并发的侵权行为，即无意思联络数人侵权在聚合（等价）因果关系情况下如何承担责任的规定。
B叠加的共同侵权行为的构成要件包括：
一、数人之间并无意思联络；
二、分别实施了侵权行为；
三、损害后果具有同一性；
四、各独立行为均足以造成全部损害：（一）各侵权人的行为均为发生损害后果的直接原因；（二）每一独立的侵权行为均具有造成全部损害后果的原因力；（三）各原因力可相互替代，而损害后果的同一性并不因此发生改变。
我国法律和司法解释规定数个责任主体承担连带的侵权责任的情况主要包括： ?1、广告经营者的共同侵权
?广告经营、发布者，明知或应知广告虚假，仍设计、制作、发布虚假广告的承担连带责任。
?在虚假广告中推荐商品或劳务的承担连带责任
?2、证券法上公司董事的共同侵权责任p46
?3、证券市场虚假陈述的法定共同侵权责任p46…….
4、《产品质量法》规定的共同侵权责任
（1）产品质量认证机构对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的。与生产者和销售者承担连带责任。
（2）社会团体和中介机构对产品质量作出承诺、保证，与生产者和销售者承担连带责任
“叠加的侵权行为”之所以由法律从“无过错联系的侵权行为”中分离出来，是因为：“叠加的侵权行为”中，各行为作为致害原因力，相互独立，每一原因力均不需要其他原因力的介入即可造成损害结果，法律称之为“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。另外，法律将“叠加的侵权行为”责任形式特别规定为“连带责任”。“叠加的侵权行为”中的每个行为都是100%的致害原因力，各加害人理应对受害人承担100%的民事责任。
?“无过错联系的侵权行为”，各行为作为致害原因力，彼此不能独立，如果没有其他原因力的介入就不会发生全部的损害结果或根本不会发生损害结果。法律将该类侵权行为的责任形式规定为“按份责任”。
三、数人承担按份的侵权责任
?（一）数人承担按份的侵权责任的概念
? （与连带责任相对）的概念：是在共同侵权情形下，每一责任主体只对其应当承担的责任份额负清偿责任，不与其他主体发生（追偿的）连带责任。
? 从权利人角度：只能分别向各个责任主体主张不同份额的赔偿责任，赔偿总额等于全部损害。? 分别主张只能在一个诉讼中提出（各责任主体作为同一案的共同被告）
? 能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。（《侵权责任法》12条
?（二）数人承担按份的侵权责任之份额确定
?份额由两个因素确定：
?1.责任主体过错大小。
?2.加害行为原因力。
?B过错和原因力难以确定的平均分担
四、数人中部分承担全部侵权责任、部分承担补充的侵权责任
?（一）补充的侵权责任的概念
?Z补充（补充赔偿）的侵权责任的概念：一个侵权造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，权利人必需按先后顺序行使请求权。在前位赔偿义务人赔偿不足以弥补损害
时，由排在后位的赔偿义务人补足赔偿额。即履行补充的侵权责任。
?（二）补充的侵权责任的适用范围
?《人身损害赔偿解释》第6条：安全保障义务人有过错的，在其能够防止或制止损害范围内承担相应的补充赔偿责任。承担补充赔偿责任之后有权向直接侵权人追偿。
?但是：
?《人身损害赔偿解释》第7条：学校、幼儿园等教育机构有过错的应担承担相应的补充赔偿责任，但在其承担补充赔偿责任之后不取得追偿权。
?《侵权责任法》第37、40条：安全保障义务人在承担补充责任之后不取得追偿权。
?《侵权责任法》第32条：监护人责任实际上也是补充责任
(三）全部赔偿与相应补充责任
?《侵权责任法》规定了两种补充责任：
?I全部补充责任——监护人承担的是全部补充责任。缺多少补多少。
?I相应的补充责任——安全保障义务人和教育机构等承担的是相应的补充责任。只是承担与过错大小相适应的责任，同时考虑赢利状况。
?
第二节共同侵权行为
一、共同侵权行为的概念与分类
（一）共同侵权行为的概念
概念：二人以上共同故意或过失致人损害，或者虽无共同故意或过失但侵权行为直接结合发生同一损害后果。
（二）共同侵权行为的分类
按共同侵权人之间有无主观上的共同过错（故意或过失）分为两类：有意思联络和无意思联络
1.共同故意或过失的共同侵权。
2.无共同故意或过失，但损害行为“直接结合”发生同一损害后果
I“直接结合”：数人的行为密接关联作为一个整体导致损害。各行为人的行为对于损害发生不可或缺（构成引起损害发生的不可分割的统一原因），且无法比较原因力
（间接结合：是各侵权人行为对损害发生均有作用，但作用大小不相同，可以区别原因力） 二、共同侵权行为的构成要件
只有构成共同侵权行为，才承担连带责任。
（一）主体的复数性
二人以上。不存在雇主雇员关系（同一企业数个雇员在执行职务时对第三人造成损害，不属于共同侵权，因为承担责任的是雇主不是雇员
（二）意思联络或行为关联
M主观说——需要意思联络（必要地共谋：事先策划、分工等）
M客观说——没有意思联络，但其共同行为相互关联造成损害（客观上有共同关联即为足矣） M折中说——
（1）数人均需有过错（过错的内容是相同或相似）
（2）无需共同故意或意思联络（在行为方面，行为密切联系，构成不可分割的统一原因）。[《侵权责任法》接近主观说。
（三）结果的统一性
即损害结果是一个统一的不可分割的整体，含义：
1.是侵害的权益为同一类型（或相似），被侵权人是同一主体，损害后果构成统一整体。
后果在事实上或法理上不具有独立性
2.存在因果关系
三、共同侵权行为的主要形态
（一）“共同正犯”
实施加害行为时所有共同侵权人都处于相同地位，都实施了具体行为，起作用相当或大致相同。
（是共同侵权的最经常、最典型形态）
(二）教唆者、帮助者
教唆者即造意者，是鼓动、唆使、策划他人实施侵权行为的人。《民法通则》148规定三种情况：
1.原则上，教唆帮助者为共同侵权人，应承担连带责任。
2.教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，教唆者帮助者为侵权人，应当承担
民事责任
3.教唆、帮助限制民事行为能力人，为共同侵权人，应承担主要责任
[帮助者：为侵权行为提供必要条件的人。
《侵权责任法》：
[教唆、帮助无行为能力人、限制行为能力人，如果监护人未尽到监护责任的应当承担相应责任（可减轻教唆、帮助者责任）。
（三）关于团伙集合行为的共同侵权责任
[1992年《荷兰民法典》：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任”。“这些人中的每一个都对赔偿承担责任”。
[这一规定有利于对侵权人的保护，有利于对团伙不法行为的控制。
1.团伙的定义：犯罪集团、黑势力帮派、邪教组织等
2.集合行为：上述犯罪团伙的集体行为或惯常行为，均承担连带责任（除非他能证明该
加害行为不属于团伙的集合行为）。
四、受害人起诉部分共同侵权行为人，与放弃对部分共同侵权行为人的赔偿请求
连带责任原理：
1.即使被侵权人仅向部分共同侵权人主张全部赔偿，他也可以获得全部赔偿。
2.即使被侵权人放弃对部分侵权人的赔偿请求权，他也可以从剩余的共同侵权人那里获得全部赔偿。（剩下的只是共同侵权人内部追偿问题）
[最高法院解释（有效性？）：权利人放弃对部分侵权人请求权的，其他共同侵权人不承担（被放弃部分的）连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
第三节共同危险行为
一、共同危险行为的概念
共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指2人或者2人以上共同实施有侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。(侵权责任法第10条) 数人实施的行为具有致害他人的危险性。这是共同危险行为的质量特征。危险性、可能性，“虽无意，有可能，无定向”。行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失。不针对特定的被侵权人，只是无意中造成了被侵权人的权利损害。
二、共同危险行为的特别构成要件
（一）数人同时或者相继实施具有危险性的行为
侵权人复数+时间同一性、相继性、密切性
（二）数人的行为均具有危险性
数人同时、或相继向他人所在方向射击，在易燃物旁扔烟头，每个人的行为都具有危险性，且均为积极行为（不包括消极行为）。
（三）加害人的不可确定性
实质：只是部分人的行为造成了损害，而其他行为人并没有造成损害。
?（四）结果的统一性与原因的整体性之推定
? 损害应当作为一个整体结果来看待（与共同侵权相同）， 同时行为作为一个整体原因来看，而不考虑某些人的个别行为对损害有无结果关系。
? 整体原因是推定的（与共同侵权不同），因而可以反正其不存在
三、部分共同危险行为人的免责条件
?既然加害人具有不确定性，就存在是否允许部分被告提出证据证明自己不是共同危险行为人的问题。理论界对此有肯定说和否定说。
肯定说（司法解释）：应当允许其中的人证明自己没有实施具有危险性行为，无需证明其他人为真正的侵权人（为通论）
否定说（侵权责任法）：仅证明自己行为不属于加害行为是不行的，还必须证明到底是哪一个（或部分）造成的，才能免责。
复习和练习
关键术语
?共同侵权责任共同侵权行为意思上的联络行为关联共同正犯教唆者帮助者团伙的集合行为共同危险行为连带的侵权责任
复习思考题
1 简述数人共同侵权责任的概念与分类。
2 试述共同侵权行为的概念和构成要件。
3 比较共同侵权行为与共同危险行为构成要件的异同。
第五章责任竞合与责任聚合
重点问题
?民事责任竞合的概念和特征
?侵权责任与违约责任竞合的立法对策
?侵权责任与返还不当得利责任竞合的立法对策
?侵权责任与行政责任重合案件的处理对策
第一节民事责任竞合
一、民事责任竞合的概念与特征
（一）民事责任竞合的概念
法律从不同角度调整权利义务关系，会发生同一事实符合数个法律规范要件（规范竞合），同一行为应承担数个不同的法律责任。
广义：竞合发生在不同法律领域（刑、民）
狭义：竞合发生在同一法律部门（竞合犯罪，侵权与违约责任竞合）。本章仅指狭义。
（民事）竞合：指由于某一法律事实导致两个以上的请求权产生并使这些权利之间发生并存、冲突的现象（原因是法律规定交叉，效力边缘不清）。
（二）民事责任竞合的特征
?1.不法行为人仅实施了一个不法行为
?2.同一不法行为违反两个或两个以上民事法律规范，构成两个或两个以上民事责任（如，由于侵权行为法与合同法的分离，同一行为既违反合同法又违反侵权责任法）
?3.数个民事责任相互冲突（责任不能相互吸收或同时并存。不法行为人只能承担一个民事责任）
?数个民事责任相互排斥。将民事竞合与民事聚合区别开来：
?责任聚合——是违反一项法律，但应承担多种民事责任（如某人撰文侵害他人名誉权，并且造成精神损害，就产生责任聚合：承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等多项民事责任）
?4.请求权之竞合
?被侵权人就同一内容的民事责任享有多重请求权，这些请求权彼此冲突不相互吸收。
二、侵权责任与违约责任
（一）侵权责任与违约责任之竞合
是指不法行为人的同一行为既违反侵权行为法的有关规定，符合侵权责任之构成要件，又违反合同法的有关规定或当事人的约定，符合违约责任之构成要件，因而产生的侵权责任与违约责任冲突。
侵权的民事责任与违约的民事责任是最基本的两类民事责任。
在民事法律领域，责任竞合主要发生于侵权责任与违约责任之间。
（二）违约责任与侵权责任的关系
M同一性：均为民事责任
M区别：
1.归责原则不同：
违约责任适用严格责任原则或无过错责任原则。
侵权责任一般适用过错原则，仅特殊侵权适用无过错原则。
2.举证责任不同：
M违约责任，被侵权人无需对违约行为等进行举证。
M侵权责任，被侵权人一般要对责任构成要件的多个方面进行举证。法律有特别规定的除外。
?3.义务内容不同：
??违约责任以违反约定义务为前提。
??侵权责任以违反法定义务为前提。
?4.时效区别：
?5.责任构成要件不同：
??违约责任只需两个要件（约定义务和违反该义务）。
??侵权责任（3~4个要件）
?6.责任形式不同：
??有些民事责任可适用于违约和侵权两个责任。
?但有些是专属的。如违约金只能用于违约。
?7.责任范围不同：
??违约，赔偿范围一般为可预期的履行利益。
??侵权，赔偿范围通常为全部实际损失和合理的间接损失
?8.对第三人的责任不同
?9.诉讼管辖不同。
?本质区别：责任与法律之间，是否基于意思自治的合意过程。
（三）责任竞合产生之原因
（1）合同当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强制性义务；
（2）侵权行为直接构成违约的原因；
（3）不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，当事人之间事先存在合同关系；
（4）一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人利益出发，要求合同当事人依侵权制度提出请求或将侵权责任纳入违约责任。
（四）责任竞合之立法对策（三种态度）
1、禁止竞合（法国）：合同当事人不得将对方当事人视为侵权。只有没有合同关系时才产生侵权（法国）。
2、允许竞合（德国）：违反双重法律可以产生两个请求权，但因其中之一的实现而消灭。如果一个请求权因时效而被驳回时，还可以行使另一个。
债权法案例分析
违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察 合同与侵权是债法中两大基础性法律关系，二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异，一般情况下二者是可以清楚分辨的，但是在有些情况下会出现两者相互排斥，导致竞合的状态。在另一种情形下，两者有逐渐融合和统一的趋势，既“contort”，“合同履行中的侵权”。 传统民法理论下两者的区分： 违约责任侵权责任 构成要件无过错责任一般是过错责任。仅产品责任、危险 责任、环境污染责任、相邻关系中的 责任为无过错责任。 归责原则严格责任原则多重归责原则：过错责任原则、严格 责任原则或者公平责任原则。 举证责任只要证明其有违约行为即可，不需要举 证证明违约方对造成违约有过错。 多数侵权责任中，受害人须对行为人 的过错负责举证；过错推定只适用于 少数情况，即特别侵权行为中， 赔偿范围违约责任的赔偿损失额可以由当事人在 合同中约定，如果无约定，根据《合同 法》的规定，赔偿损失额应当相当于受 害人因违约而受的损失，一般包括直接 损失和间接损失。 侵权责任的赔偿范围原则上包括直 接损失和间接损失，在侵害人格权 时，还可以进行精神损害赔偿；不法 造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大 至死者生前抚养的人必要的生活费 用等。 责任方式主要是财产责任，有强制实际履行、支 付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有 合同解除为非财产责任。 既包括财产责任，如赔偿损失；也包 括非财产责任，如消除影响、恢复名 誉、赔礼道歉。 第三人责任由合同当事人向合同相对人承担责任。 再向第三人追偿。 而在侵权责任中，损害后果只能由行 为人本人负责。
债权法学调查研究报告论不可分之债的完善 系别：政治法律系 班级：法本102班 学号：2010724224 姓名：刘贺
论不可分之债的完善 【摘要】不可分之债是从债的标的(给付)的角度对债的一种观察，连带之债却是从债的主体关系的角度对债的另一种观察，它们在划分标准、形成原因、功能目的、损害赔偿之债的性质、可继承性、整体履行的原因及方式方面存在明显不同。我国《民法通则》不当地将不可分之债并入到连带之债，只规定了按份之债和连带之债，与传统大陆法系大多数国家民法典的立法模式相悖，因而我国未来民法典应再增加可分之债和不可分之债这一分类，以填补法律的漏洞，从而明确地区别不可分之债和连带之债。 【关键词】不可分之债；连带之债；债的标的；债的主体在司法实践中经常会出现如下类似问题，比如说，如果张某和李某二人约定为刘某表演一出双簧，假设张某和李某并未明确约定对刘某连带地负责，张某和李某与刘某之间的债是什么性质呢?如果甲不愿意履行，李某可以一个人继续履行吗?如果刘某只是向张某提出了履行请求，张某是否有权利要求和李某一起履行呢?如果因张某和李某任意一人或双方的原因使原债无法履行，在损害赔偿之债中，张某和李某二人是否要对刘某负连带责任呢?可以很容易地看到，在这个案例中，只要任意一个债务人不愿意履行，双簧表演就无法进行，也就是说这种债要么“整体履行”，要么就转化为“损害赔偿之债”，不可能“部分履行”，在此我们说其“债的标的”(给付)是不可分的，其实，这就构成了“不可分之债”，但是在我国大陆地区却往往不当
地用“连带之债”的理论来调整之。 为什么会这样呢?这是因为我国《民法通则》只是以第八十六条和第八十七条分别规定了“按份之债”和“连带之债”，虽然在绝大多数的大陆法系国家(地区)的民法典中都规定了“不可分之债”，但是在我国大陆的民事立法中并不存在“不可分之债”的概念。我国把不可分之债同连带之债混淆。所以有必要区别一下不可分之债与连带之债。这样有利于我国立法对不可分之债完善。下面我将来阐述一下两者的区别。 一、划分标准不同 所谓连带之债，是指“以同一给付为标的，债务人或债权人间具有连带关系之复数主体之债”，至于所谓的连带关系，是指“其债务或债权各具有共同之目的而在债之效力上及消灭上互有牵涉之谓”。而所谓不可分之债是指，“以同一不可分给付为标的之复数主体之债” 从概念中可以看出，连带之债是以“债的主体”来划分的，而不可分之债是以“债的标的”来划分的。 二、形成原因不同 正是由于连带之债与不可分之债的划分标准不同，导致各自的形成原因也不同，这其实只是换一个角度来看罢了。“连带性”是一个“人为的”上层结构，这是说它完全是由法律或当事人的意愿决定的，“不可分性”却有一个更为“自然的”性质，它来源于给付的客观性质，即使当此等不可分性是由于当事人约定的情形亦同。因而，
债权法名词解释 1.债：是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》第84条规定： “债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 2.债权：指在债的关系中，债权人请求特定的债务人依据债的规定为特定的给付的权利。 3.债务：根据债务人按照当事人的约定或法律的规定履行所承担的义务。 4.债的要素：即债的构成所必须具备的要件，包括债的主体、债的内容和债的客体。债的主 体也称债的当事人，是指参与债的关系的双方当事人，即债权人和债务人，其 中．享有权利的一方当事人称为债权人，负有义务的一方当事人称为债务人。 债的内容，是指债的主体所享有的权利和负担的义务，即债权和债务。债的客 体也称债的标的，是指债务人依当事人约定或法律规定应为或不应为的特定行 为，统称为给付。 5.特定之债：指于债的关系成立时，债的标的物即已特定的债。 6.种类之债：指债成立时以未加特定的种类物为给付标的物，仅以一定的种类和数量确定为 给付标的物的债。 7.单一之债：是指债权主体一方和债务主体一方仅为一人的债。 8.多数人之债：是指债权人或债务人有多人的债。 9.连带之债：指在一个债的关系中，债权人或者债权人有数人时，各个债权人均负有履行全 部债务的义务，且全部债务因一次全部履行而归于消灭的债。 10.按份之债：指在债的关系中债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的 债。 11.债的效力：法律为了实现债的内容而赋予债之关系的效果，包括对债权人的效力和债务 人的效力。 12.债的履行：指债务人依照当事人的约定，允诺和法律规定实现其给付的行为。 13.不适当的履行：当事人虽有履行的行为，但履行不符合当事人约定或法律规定。 14.不完全履行：又称瑕疵履行、不完全给付，指履行本身不完全，具有瑕疵，一致减少或 丧失了给付本身的价值或意义。 15.加害给付：债务人的履行有瑕疵，而且因瑕疵使债权人受到利益之外的损害。 16.受领迟延：是指债权人对于债务人的履行应当受领而不为或不能履行。 17.履行不能：是指债务人因某种原因事实上已经不可能履行债务。
债权法练习题 【一】单项选择题 1. 在多数人之债中，依照多数人一方当事人享有权利和承担义务的情况，债可分为 〔〕。 A.单一之债与多数人之债 B.按份之债与连带之债 C.简单之债与选择之债 D.特定之债与种类之债 2. 当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循〔〕，依照合同的性质、目的和交易适应履行通知、协助、保密等义务。 A.协作履行原那么 B.老实信用原那么 C.全面履行原那么 D.经济合理原那么 3. 债权人的代位权是债权人以〔〕的名义行使债务人的权利。 A.自己 B.债务人 C.第三人 D.代理人 4. 债权人撤销权成立的主观要件是债务人与第三人主观上有〔〕。 A.有意 B.过失 C.过错 D.恶意 5. 保证应当采纳〔〕形式。 A.口头 B.书面 C.推定 D.沉默 6. 一般保证的保证人享有〔〕。 A.撤销权 B.追偿权 C.先诉抗辩权 D.诉权 7. 保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为住债务人履行期满之日起〔〕。 A.3个月 B.6个月 C.9个月 D.2年 8. 债的转移是指在债的内容与客体保持不变的情形下〔〕发生变化。 A.债的主体 B.债的客体 C.债的内容 D.债的标的 9. 债的发生、变更、消灭须有一定的〔〕。 A.法律行为 B.法律事件 C.法律事实 D.法律的规定 10、以下观点是正确的：( ) A、合同是双方法律行为 B、技术发明是单方法律行为 C、发明埋藏物是单方法律行为 D、拾得遗失物是单方法律行为 11、遗赠扶养协议：( ) A、只能适用继承法，不能适用合同法 B、是身份合同 C、不是平等主体之间的合同 D、是债权合同，适用合同法 12. 依照合同当事人双方权利义务和分担方式，合同可分为： A.主合同和从合同 B.双务合同和单务合同 C.有偿合同和无偿合同 D.预约合同和本合同 13、合同中未约定标的，那么合同：( ) A、两个意思表示不一致而未成立 B、因违法而无效 C、可撤销 D、可解除 14、甲公司于2月5日以一般信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。一般信件于2月8日到达，快信于2
房屋买卖案例分析 一、主题 在房屋买卖过程中“一房二卖”的现象引起的房屋买卖合同纠纷所涉及的不动产的转让、合同的履行、债权关系等进行的分析 二、基本法理 对房屋二重买卖纠纷进行分析，主要是基于以下法理： （一）不动产的特性及一物一权原则 房屋是一种不动产，其位置是固定、不可移动的，而且周围、邻近房屋和环境的状况对房屋的影响很大，因此在不同的土地上建造的房屋会因周边的的环境、交通等各方面的不同而不同，同样造价或造型的房屋建在不同城乡、不同地段上，其用途和价格会相差很大。土地是一种有限的资源，对土地的依附使房屋具有了稀缺性与唯一性，正因为如此才引起了多个购买者对同一房屋有购买意向，并且在产生纠纷之后会有相互不肯让步的情况发生，甚至有购买者明知房屋已出售却以更高价格与房屋出卖人恶意串通地签订买卖合同，而另一方面，根据一物一权原则，即一物之上绝不得存在两个相抵触的物权，而所有权又具有绝对的排他性，一物之上不能有两个所有权。因此必将有一方会得不到合同的履行，从而引起所有权纠纷。 （二）房屋所有权的取得与合同生效的关系 我国现行法律将合同的生效与房屋所有权的取得作了不同的规定，正因为这种不一致的规定才使得合同的生效与房屋所有权取得之间存在时间差，订立房屋买卖合同到办理过户登记手续通常有一段时间间隔，更易引起二重买卖的现象。 1．房屋买卖的过户登记不同于合同的生效登记 我认为对于二重买卖合同效力的判别标准应当以《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”而法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定
【广东法迈婚姻家庭律师团队提供】 谈离婚夫妻共同财产共同债务 案件介绍： 甲女士与丈夫乙先生因感情问题在法院诉讼离婚的时候接到一纸诉状。原来，乙先生的朋友丙某因乙先生借款10万未还，将夫妇俩一起告到法院。 丙某称，2004年4月，乙先生向自己借款10万元，两年后又借了5万元。直至去年9月，乙某才向丙某就之前的借款补充出具借条一张，但至今未归还借款。丙某说，借款发生于乙先生夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。于是，他将乙先生及甲女士告上法庭，请求判令共同偿还15万元。 乙先生表示，借款是用于家庭共同生活开支，应由夫妻共同偿还。对此，甲女士大呼冤枉。她说：乙先生从2004年3月起就在外居住，这15万元借款自己毫不知情，也未用于共同生活开支。 法院认为，虽然本案诉争的借款形成于乙先生、甲女士夫妻关系存续期间，但借条上只有乙先生一人的签名，乙先生不能证明妻子知道借款，也不能证明该笔借款用于双方共同生活的开支。因此，法院判决这15万元的借款由乙先生个人偿还。 法律知识链接： 夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。夫妻共同债务主要是基于夫妻的共同生活需要，以及对共同财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务。 在承担责任的方式上，夫妻“共同偿还”的责任是连带的清偿责任，不论双方是否已经离婚，均得对共同债务以夫妻共同财产、自己所有的财产清偿。债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部，它不分夫妻应承担的份额，也不分先后顺序，夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部份承担债务，一方财产不足以清偿时，另一方负有清偿责任。 夫妻共同债务包括以下几个方面： （一）婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产，为购置这些财产所负的债务； （二）夫妻为家庭共同生活所负的债务； （三）夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务，或者一方从事生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务； （四）夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务；
案例解析 【1】某市个体工商户甲与某啤酒厂签订了一份啤酒买卖合同。合同签订后啤酒厂依约将啤酒运到甲的批发点。甲在搬运过程中，一瓶啤酒发生爆炸，啤酒瓶碎片击伤了甲的左眼，经该市人民医院检查确定甲为眼角膜穿孔。啤酒厂只答应退货，但不愿意赔偿甲的医疗费、停业损失费等。双方为此发生争议，甲遂向人民法院提起诉讼，要求啤酒厂赔偿全部损失，包括医疗费、伤残费、误工费、停业损失费等。共计5万元。 问题 1、啤酒厂的违约行为属于哪种形态 2、啤酒厂是否应对甲的损失负赔偿责任 3、啤酒厂应该承担的是违约责任还是侵权责任 本案啤酒厂交付不合格产品导致酒瓶爆炸伤害甲某，既是违约行为又是侵权行为。因此，受害人甲请求权之基础有两个：一是违约损害赔偿，一是侵权损害赔偿，但只能择一行使，道理在于民事责任以填补损害为原则，以惩罚为例外，若同时行使两个请求权，会获得双倍赔偿，所以《合同法》规定在出现责任竞合的时候当事人只能选择一种责任形式追究违约人的责任。本案中甲与某啤酒厂订立啤酒买卖合同，双方应该按照合同规定履行各自义务，但是啤酒厂却提供质量不符合国家规定的啤酒。由于啤酒厂的行为造成了甲左眼角膜穿孔的人身伤害，治疗该眼花费了大量的金钱。甲或依照《合同法》的规定选择要求啤酒厂承担违约责任，赔偿损失；或依照《民法通则》要求啤酒厂承担侵权损害的赔偿责任。当事人遇到违约责任与侵权责任竞合时究竟主张哪一种请求权才能最大限度地保障其合法权益，这就要视具体案件来进行具体选择。因为侵权责任与违约责任是两种不同的民事责任形式，在程序上和内容上都有区别。这区别主要表现在：（1）构成要件不同。在违约责任中，合同的当事人只要不履行或者不适当履行合同的义务，且无免责事由的，就应当承担违约责任。在侵权责任中损害事实是承担责任的前提，没有损害事实就不需要承担侵权责任。（2）归责原则不同。违约责任以无过错责任原则为归责原则，过错只是个别合同的违约责任构成要件。而侵权责任一般以过错责任原则为归责原则，特殊侵权的民事责任有时适用无过错责任原则或推定过错。（3）责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任除财产责任外，还包括非财产责任，即精神损害赔偿。（4）举证责任不同。违约案件的诉讼中，受害人应就对方有违约行为提供证据。如果有损失，应就损害的大小以及违约人的违约行为的因果关系承担举证责任。除此不需要其它证明。违约人要减轻或者免除自己的责任，就应该提供自己没有违约的证明，或者证明自己的违约是由不可抗力导致。否则，违约人要承担违约责任。侵权案件中，受害人要证明自己的权益受到侵害，该侵害系侵害人行为所致。对于过错责任，侵害人可以通过证明自己没有主观过错来使自己免责。对于无过错责任，行为人可以通过证明自己的行为与对方无关，或者对方是由于他自己的主观过错导致受害。否则，行为人要承担侵权责任。正是因为在诉讼程序和举证责任方面有重大差别，当事人以何种理由提
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 债权法,合同法期末复习要点提示 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
三、名词解释部分 1、按份债权：每个债权人按照各白的份额享有请求债务人履行的权利。 2、连带债务：债务人为多数，任何一个债务人都负有向债权人为全部给付的义务。 3、债权让与：在不改变债的内容的前提下，债权人将其享有的债权移转于第三人享有。 4、债务承担：在不改变债的内容的前提下，债务人将其负担的债务全部或部分转移于第三人负担。 5、代物清偿：以他种给付替代原来给付的清偿。 6、提存：是指在一定条件下，清偿人以消灭债为目的，将给付物提交有关机关保存的行为。 7、债权人的代位权：在债务人怠于行使其到期债权而危机债权人债权实现时，债权人有权以白己的名义代位行使债务人的债权的权利。 8、要约邀请：又称要约引诱，是指希望他人向白己发出要约的意思表示。 9、缔约过失责任：是缔约人在合同订立过程中因故意或过失违反先合同义务并造成对方当事人损害时依法应承担的民事责任。 10、先履行抗辩权：又叫后履行抗辩权，指双务合同中，负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下，负有后履行义务的当事人为了保护白己的合同利益，可以拒绝履行白己相应的义务。 11、预期违约：也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正 当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在 履行期到来后将不可能履行合同。 12、合同保全：是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受 到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。 13、效力待定合同：是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规 定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同的情形有：1、主体欠缺完全行为能力；2、代理人无权代理（本来无权或者越权代理）；3、处分合同的主体
（三）债权法案例分析 一.合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。问：此时乙公司有权如何处理？ 二.甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房一套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。 回答：本案中乙享有哪些权利？ 三.1992年7月5日河北某毛纺厂与山东某制衣厂签订了购销洗净改良羊毛合同的意向书，其中规定：“制衣厂向毛纺厂购买60支洗净改良羊毛95吨，由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议”。该意向书签订以后，毛纺厂多次去电催告制衣厂提货，制衣厂一直以资金短缺为由未提货。1992年12月底，毛纺厂将95吨羊毛派车送往山东，制衣厂收到货后提出原先签订的协议只是一份意向性的合同，且该货物质量存在问题，因此拒绝收货。后制衣厂同意将该货暂时存放在制衣厂的仓库，10天后毛纺厂来检查货物时发现该货已短缺10吨，制衣厂承认其因急需原料已用了10吨，另外85吨拒绝接受。毛纺厂认为制衣厂已经构成违约，于是向法院提起诉讼，要求制衣厂支付全部的95吨羊毛的货款并承担违约责任。本案例引自王利明主编：《合同法要义与案例析解（总则）》，3页，北京，中国人民大学出版社，2001。 问：请从理解合同定义的角度，结合《合同法》相关规定分析本案中意向书的性质？ 四.案情：郑某于11月1日在报上刊登广告出售某件古画，价金70万元。魏某于11月3日致函于郑某，表示原意以50万元的价格购买。郑某于11月6日函复愿降价5万元，但应于一周内答复，魏某未为任何表示。到11月26日，郑某再致函于魏某，愿以60万元出售。魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某，愿意以60万元购买。郑某之信于11月28日上午到达，魏某之信于11月29日下午到达。郑某于发信后，获知有人愿意以高价购买，即于11月27日下午以特快专递发出撤回之通知，因邮差误投，于11月30日下午才到达魏某手中。魏某即发迟到之通知，并请求交付该件古画，并移转其所有权。12月5日在郑某、魏某二人履约完毕后，魏某请专家鉴定，该古画为赝品，仅值1万元，而且郑某刊登广告时即明知其是赝品。 （1）郑某于11月1日在报上刊登广告属于要约还是要约邀请？为什么？ （2）魏某于11月3日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？为什么？ （3）如何认定郑某于11月6日函复行为的性质？为什么？ （4）到11月26日，郑某再致函于魏某的行为属于要约还是要约邀请？ （5）郑某于11月26日再致函于魏某的行为何时生效？ （6）郑某发出撤回的通知是否生效？为什么？ （7）魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？ （8）郑某与魏某关于买卖古画的合同何时成立？ （9）该合同是否有效？为什么？ （10）如果该合同无效，郑某应当负何种责任？为什么？ 五.案情：甲企业（本题下称“甲”）向乙企业（本题下称“乙”）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随
一、债的概念和特征 （一）债的概念 所谓“债”特定的当事人之间，依照合同的约定或法律的规定，所发生的特定的权利和义务关系，是特定的当事人之间可以请求为特定给付的财产性的民事法律关系。 简言之：债就是特定的当事人之间的特定的权利义务关系。 在债的法律关系中，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权请求债务人为特定的行为；债务人负有满足债权人的请求而为特定行为的义务。 债权人享有的权利即叫“债权”；债务人负有的义务即为“债务”。注意债的基本含义： 1、债是一种民事法律关系 不具有法律属性的社会关系，不属于债。如所谓的“人情债”。 2、债是特定当事人之间的法律关系 债区别于其他法律关系的根本特征在于债是特定当事人间的关系，因而债为相对的法律关系。 3、债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系 债以当事人得请求为特定行为为内容。此“特定行为”系债的客体，这种特定行为是一种会给当事人带来财产利益的行为，又称为“给付”，因而债属于财产法律关系。可见，法律上的债不仅仅指给付金钱，其他诸如当事人间得请求提供劳务、交付货物、移转权利等的法律关系也为债。 4、债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。 （二）债的法律特征 债作为一种法律关系，是民法调整财产关系的结果，物权法律关系也是民法调整财产关系的结果，作为不同的法律概念，债的特征为： 1、债反映财产流转关系 2、债的主体双方只能是特定
[案例解析]债的主体的特定性 甲将一幅名画出售给乙，并约定一个月后交付。丙知道甲出售名画后，愿意比乙更高的价格购买。甲便将该画卖给丙，并当场交付该画与丙，但丙未付款。在此情况下，下列判断哪些是正确的？（ ） A． 乙有权要求丙将该画交付给自己，因为其与甲的买卖合同成立在先 B． 乙有权要求甲交付该画，甲应当向丙请求返还该画，而丙亦应当返还 C． 乙无权要求丙交付该画 D． 乙有权要求甲承担违约责任 [答案]CD [解析]债的主体的特定性，决定了债权的具有相对性，仅在当事人间有效，不具有对抗第三人的效力。债权人只能向特定的债务人主张权利。 3、债以债务人应为的特定行为为客体 债的客体是给付，亦即债务人应为的特定行为，而给付又是与物、智力成果以及劳务等相联系的。也就是说，物、智力成果以及劳务等是给付的标的或客体。债的客体的这一特征与物权关系、知识产权关系相区分。 4、债须通过债务人的特定行为才能实现其目的 5、债的发生具有任意性、多样性 6、债具有平等性和相容性 物权具有优先性和不相容性，在同一物上不能成立内容不相容的数个关系，同一物上有数个物权关系时，其效力有先后之分。 [案例解析]债具有平等性和相容性 甲分别有债权人乙丙丁。丁为了使自己的债务得到清偿，许诺甲将其全部财产抵押给丁后，为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同，并办理了相关手续。因乙丙的债权得不到清偿引起纠纷。
债权法知识点 一、词义辨析 [1]种类之债与选择之债 种类之债 定义：给付以其种类中的一定数量指示的债。 特定方法：1、债务人交付其物之必要行为完结 2、基于当事人约定，经当事人或者第三人的指定 选择之债 定义：是指债的客体或者其构成因素为两项以上，当事人可以选择其-?进行履行的债。 特定方法：1.选择，即债务人选择 2 .给付不能 【2】债权人的代位权与撤销权 代位权 定义：是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。成立要件：1、债务人享有对于第三人的权利 2、债务人怠于行使其权利 3、债务人已陷于迟延 4、有保全债权的必要 撤销权 定义：是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 成立要件：1、客观要件 (1)须有债务人的行为 (2)债务人的行为必须以财产为标的 (3)债务人的行为有害债权 2、主观要件 (1)债务人的恶意 (2)受益人的恶意 (3)转得人的恶意 【3】定金与违约金 定金 定义：定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。
违约金 定义：当事人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付对方的一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。 二者的区别： 1、定金是合同的担保，其目的在于确保合同债权的实现。 违约金是违约责任的一种形式，目的在于填补损害。 2、定金表现为从合同内容。 违约金属于主合同内容。 3、定金预先给付。 违约金在确认违约责任后给付。 4、定金依据双方的约定。 违约金可约定，也可法定。 5、定金不能超过合同总价值的20%。 违约金视损失情况定，但可以预先确定。 [4]单方允诺与单务合同 单方允诺 定义：指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。 单务合同 定义：指一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人只负义务而不享有权利的合同。 二者区别： 1、单方允诺为单方法律行为，表意人单方作出意思表示行为就成立。 单务合同是双方法律行为，须双方当事人意思表示一致。 2、单方允诺之债在表意人作出意思表示之时就对表意人有一定的约束力，相对人的意思表示对单方允诺之债的成立没有任何法律意义。 单务合同在性质上是合同关系，要有双方当事人意思表示一致合同才能成立，仅有一方的意思表示单务合同是不可能发生的。 3、单方允诺是大陆法系的说法。 单务合同是英美法系的说法。 [5]连带保证与连带共同保证 连带保证 定义：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 特点：
违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察 合同与侵权是债法中两大基础性法律关系，二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异，一般情况下二者是可以清楚分辨的，但是在有些情况下会出现两者相互排斥，导致竞合的状态。在另一种情形下，两者有逐渐融合和统一的趋势，既“contort”，“合同履行中的侵权”。 传统民法理论下两者的区分：
竞合时的处理：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条首次在法律上明确了违约责任与侵权责任竞合的制度。该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”同时最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》中第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”自合同法开始，我国正式确立了违约责任与侵权责任
竞合的制度。 我国处理违约责任与侵权责任竞合，应当遵循以下基本的思路： 首先，力求在当事人的利益之间寻求平衡。主要的思路是，一方面债权人的损失应该得到全面的补偿，而另一方面债务人不应负担不必要的双重赔偿责任，双方的利益都应得到合理周全的考虑。在这里需要指出的是，在这其中，必须首先强调债权人能够得到充分而有效的保护，这是一个基本前提。从民法的基本精神与基本原则来看，民事法律关系的双方当事人的地位是平等的，应该受到法律平等的保护。但是，作为确认和保护权利基本手段的民法，应该是以权利为中心的，在一个具体的民事法律关系之中，一方当事人因对方当事人的违约或侵权行为遭受人身、财产损害而成为债权人时，法律总要通过一定的制裁措施，惩戒不法行为人来对债权人进行保护。而为使债权人能获得充分有效的保护，理应允许债权人在法律许可的范围内，就如何获得赔偿做出有利于自己的选择。与此同时，也不能过分加重债务人的责任负担，使之承担不合理的赔偿责任，因此，相关制度的设计应当在最大限度内谋求债权人与债务人之间利益天平的基本平衡。 其次，在确保当事人之间利益平衡的前提之下，提高诉讼效率、节约诉讼资源。法律根据民法意思自治的基本精神赋予了当事人自由选择权，为当事人合理行使诉权，维护自身权益提供了有利条件，这值得肯定。但是应当看到，如果缺少有关限制请求权的强制性规定，债权人为了实现利益最大化，难免会趋利避害，频繁改变、混淆诉因，来争取规避，滥用选择权，与此同时，由于诉讼程序本身就是一个两相博弈的过程，债务人在债权人趋利避害的同时也在积极寻找防御对策，这样，在债权人请求权选择上和债务人责任承担方式上都存在着不确定性和回旋的余地，这就使得整个诉讼程序变得异常不稳定，在实践中则集中表现为双方不断提出的管辖权争议。这一方面造成双方当事人人力、物力、精力的大量投入，另一方面也使得法院浪费了司法资源，降低了诉讼效率。因此，在对违约责任与侵权责任竞合的制度进行设计的时候，尤其是在当事人的请求权及选择问题上，应当充分考虑到诉讼成本与诉讼效率，避免法院对同一事实多次审查、多次判决，造成司法资源的浪费，也使当事人不必要地陷入重复诉讼之中。 对公报案例的分类分析： 一、合同履行中侵权案件的类型表现
侵权法 一．介绍 侵权法概念 侵权法是一个很难表述的概念，这个词语在平日交流中不常使用。虽然它描述了一项法律中的重要分类，这个概念也已经否定了很多试图阐明出有用定义的尝试。令人困惑的是任何一种广泛到能包含所有侵权行为的定义都太过于笼统而几乎没有意义。 所有侵权法中有一项常见的元素是一方会由于另一方实施的行为或不作为所产生的后果而受到损失或伤害。除此以外，加速普遍化变成了不可能的任务。事实上所有无限的多样的人类活动——比如说骑车，从事生意，谈话，写作，拥有并且使用真的或者个人财产，性行为——都有可能成为一种侵权行为的赔偿责任来源。这种行为的多样性抵抗住了大面积的普遍性，这也是侵权行为的赔偿责任所赖以存在的基础。 如果对侵权的定义是必要的，它就会具有以下的性质：民事违法行为，一方的行为会对另一方造成人身财产伤害，或者是认识到另一方的利益想违背法律强制规定的责任。 明显地，侵权法是一块认识到并赔偿对受害人从身体，尊严和隐私的伤害到所拥有的财产和生意上的利益损失的法律领域。侵权是一种民事违法行为——是遭受损失方（或者是共同起诉的多方）控告罪犯（侵权行为人）来使损害得到补偿或者是寻求一种禁令阻止伤害和民事违法行为的继续。受害方必须证明侵权行为人犯罪。侵权中的义务被强制当作法律遵行。 侵权法发作用，目的与正当理由 侵权法有三个主要作用和目标：（1）补偿受害方因为另一方的行为而蒙受的损失与伤害。（2）置入应赔偿人的所应补偿的金额。（3）防止未来的损失和伤害。 1．补偿 侵权行为中受害的一方所遭受的伤害和损失我们应该称之为“损害”。侵权法是基于所有损失，无论是有形的还是无形的都能够用金钱衡量的基础上的。最基本的侵权赔偿是要求侵权行为人来支付受害者一笔“有补偿的破坏”。 2．公正 （1）公平（2）现实原因（3）过失（4）无过失责任 （5）原告过失与赞成？ 3．对将来损失的预防 第三个主要的侵权法的作用和目标是控制人类行为表现来防止未来的侵权行为。在这方面，法律起到了教育的作用。以及在未来适用。理论上，背负债务的罪犯自己也会在将来更加小心，来自侵权行为的赔偿责任的威胁也刺激了调整他们的行为与行为准则相一致。 二．过失 侵权行为的赔偿责任通常划分成故意，过失与严格上来说的侵权行为。中心与重点是对过失行为引起侵权问题。这种债务有几个元素：（1）被告人对原告负有的义务（2）因为被告人玩忽职守的错误符合行为要求（过失）（3）一个在过失行为和伤害结果之间的重要联系（4）公认的一种伤害或损失 在分析过失引起的案例时，我们首先要考虑具有过失性质的行为本身。我们要用哪种方法来决定被告的行为或者疏忽失职是否可以被视为过失呢？ 过失的通性 理性之人的标志 过失的证据 1．举证责任 2．专业和初步的证据 3．事实即证据法则和间接证据
案例：甲欠李某300万元，以自有的一套价值100万元的房屋和朋友乙所有的一辆价值50万元的汽车抵押，并请朋友丙作保证人。现债务到期，甲未予清偿。问：若李某欲通过担保实现自己的债权，应如何行使？ 答案：李某应先行使对甲的房子的抵押权，不足的情况下，再请求乙或丙承担他们应负的担保责任。主要法条依据是《物权法》第194条和《担保法解释》第38条。本案涉及各种担保方式并存时债权如何实现的问题。同一债权既有债务人本人之物得担保又有第三人的担保（包括保证和财产担保）的，债权人首先应当以债务人的财产担保满足债权的实现，不足部分再请求第三人承担担保责任。债权人放弃债务人的财产担保的，就放弃部分不能要求其他担保人承担担保责任。须注意的是，担保法解释和物权法修正了担保法第28条的规定，使第三人的保证与第三人的物保处在同一个水平，即同一债权既有保证又有第三人的物保的，若事先未对担保的范围作明确规定，则债权人不必先就第三人的物保满足债权的实现，而是可以自行决定，要求保证人或提供物保的第三人承担担保责任。 案例：张为李承接加工一批包袋，约定加工费50万元。先张已完成包袋的加工，但李迟迟未付加工款。张多方打听，李确实资金紧张。但李的妹夫赵某欠李某100万元，始终未还，李也从未催讨过。于是，张将李和赵一起诉至法院，要求赵向他清偿100万元。问：张能否请求赵清偿100万元？ 答案：张请求赵清偿的应是50万元而不是100万元。因代位权的行使以保全债权为必要，张对李的债权是50万元，而不是100万元。主要法条依据是合同法第73条。本案涉及的是债权人的代位权。代位权以债权人自己的名义提出，它不是债权人对于债务人的代理权，代位权的行使应以诉讼的方式进行，并应满足下列条件：1.须债务人对于第三人享有到期的债权。这些权力以合同上的债权最为常见，但不限于合同债权，如不当得利的返还请求权亦可成为代位权的客体》2.须债务人有怠于行使该权利的行为，所谓怠于行使是指债务人能够行使而不行使，债务人行使权利并不存在障碍。3.须债务人已经迟延履行。4.须有保全债权之必要，即由于债务人不行使其对于第三人的权利，使其应增加能增加的财产没有增加，致使债务人无力清偿债务。如果债务人具有清偿能力，债权人只需向法院请求执行债务人的财产即可，无需行使代位权。5.须非专属于债务人本人的权利。下列权利须由债务人本人行使，不能代位：（1）具有人身性质的债权，如抚养费，赡养费请求权；人身伤害的赔偿金请求权；（2）不能扣押的权利，如劳动报酬请求权；（3）以债务人的特殊技能为内容的债权等。6.须是以财产给付为内容的债权。代位权行使是应注意的问题：1.应以保全债权为必要。债权人行使代位权的范围，以保全本债权即可，并不要求行使债务人的全部权利。2.对于第三人的清偿，债权人能否直接受领或者债权人要求第三人直接向自己履行债务？合同法对此没有明确规定。传统民法主张“入库原则”，即第三人的清偿结果应纳入债务人的财产，成为债务人的责任财产，债权人不能直接受偿。法理依据是代位权不是担保物权，债权人不具有优先受偿权。但根据合同法司法解释一第20条的规定，法院经审理认定代位权成立的，由次债务人（第三人）向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭，应理解为允许债权人直接受偿。3.债权人行使代位权时所为之行为，应视为是债务人的行为，法律后果应归属于债务人，第三人可基于对债务人的抗辩事由而对抗债权人。 案例：甲向乙借款100万元，约定期限半年。借款到期，甲不能还债。乙得知：1.甲曾借给其妹150万元，因妹妹一家遭遇不幸，甲已明确表示放弃这笔债权2.甲曾以自己的别墅作抵押，担保其弟弟向银行借款200万元，3.甲现在半卖半送以30万元的低价将自己的一辆宝马车卖给了当官的朋友。问：如果你是律师，应如何向前来咨询的乙提供法律帮助？ 答案：建议乙请求法院撤销甲的上述不当的财产处分行为，恢复其财产状况，使其有能力清偿债务。主要法条依据是合同法第74条。本案涉及债权人的撤销权。由于债务人的财产是
●债权法 ●第七讲无因管理 ●案例导入： 试分析下列五例，明辨其异同及当事人的利益关系，尝试由此建立“无因管理制度”的体系结构： ●甲受乙委托，出租A屋与丙。 ●乙有A屋，有意出租，但乙因病住院不能亲自处理，甲知其事，乃以乙的名 义出租与丙。 ●乙有A屋，预定外出1年，雇甲看管。甲明知乙无意出租，但为乙的利益， 仍将A屋出租与丙。 ●甲为自己利益，擅自以自己名义出租乙所有的A屋与丙。 ●甲误把乙所有的A屋当做其父的遗产，出租与丙。 ●第一节无因管理概述 一、无因管理的发展 1、起源： 此项制度源自罗马法，无因管理在古罗马时代发挥了重大的社会作用。由于交通通信不便利，古罗马的交通通信远远不能和今天相比，人们对于财产的管理，往往不能亲力亲为，而且不能立即和他人订立委托合同或其他契约以从事管理。所以用无因管理制度来弥补不足。（德国著名的法学家耶林说：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。） 我们在罗马法中找到了无因管理制度的相关记载，其被称为negotiorum gestio(管理他人事务)最早适用于为不在之人管理事务（尤其是远征在外的军人）。罗马法通过准契约制度来规范无因管理行为。（准契约，即当事人间虽没有协议，也不构成侵权行为，但依据公平原则和公共政策强加其债权关系的情况，其法律效力和契约相同。） 盖尤斯（罗马五大法学家之一）在《论行省告示》第三编指出，如果一个人在另一个人不在并且不知道的情况下管理了他的事务，无论是为被管理人的利益支付了必要的费用，还是为被管理人的利益向他人清偿了债务，那么，他均因上述管理行为而享有诉权。当事人之间在这种情况下产生的诉讼成为无因管理之诉。 在《法学阶梯》中，对无因管理有这样的阐述，在某人管理不在者之事务的情况下，在他们间相互产生被称为无因管理之诉的诉权。事务被管理者对管理人享有直接诉权，而事务管理者享有对待诉权。其事务被管理人的人，即使不知情，也受债的约束。 2、发展阶段： 无因管理制度经历了三个阶段 第一个阶段：偏重保护本人利益阶段。罗马法上的无因管理制度基本目的在于通过为那些乐于助人者提供补偿来鼓励保护不在场者利益的行为。 第二个阶段：兼顾管理人利益阶段。在保护本人利益的同时，也保护管理人的利益。日本学者我妻荣指出，无因管理制度本来是对实施了保护他人利益的管理人予以保护为目的一种制度。 第三个阶段：注重公益阶段。无因管理对社会整体发生正面的积极功能。尽管无因管理不是意思表示或法律行为，也不承认私人意思自治。但我们也要尊重社会所倡导的相互提携、相互扶助的社会理念。 ●二、无因管理的概念：
我国民法典中债权法的体系构造 以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点 杨代雄吉林大学法学院副教授 关键词: 侵权行为法\债权法总则\债权法体系\私权\民法典 内容提要: 侵权行为法的立法定位与债权法总则的取舍是我国民法典中债权法体系构造的两大难题。侵权责任具有双重属性，既是债，又是权利救济，应当基于第一种属性将其纳入债权法。综合考虑逻辑、审美与实用性等因素，我国民法典中的债权法应分为三编：债权法总则、合同法、合同以外的原因产生的债权。侵权行为法置于第三编之中。 一、债权法体系构造的主要难题与基本准则 在《德国民法典》、《日本民法典》等传统潘得克吞式民法典中，债权法都是单设一编。20世纪以来，债权法的内容日益膨胀，因此，其在民法典中是否应当分设若干编、如何分设就成为20世纪后期很多国家编纂或修订民法典时必须考虑的问题。我国目前也面临这个问题，民法典草案的几部学者建议稿以及全国人大常委会法工委拟定的《中华人民共和国民法草案》(以下简称《民法草案》)对这个问题的处理方案不尽相同，由梁慧星研究员主持起草的《中国民法典草案建议稿》把债权法分为债权总则(第三编)、合同(第四编)、侵权行为(第五编); [1]由王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》把债权法分为债权总则与合同两编，而把侵权行为法作债权法体系之外的独立一编; [2]由徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》把债权法分为债法总则与债法分则; [3]《民法草案》规定了合同法(第三编)与侵权责任法(第八编)，从侵权责任法在整部草案中的位置看，起草人似乎倾向于把它定性为民事权利救济法(民事责任法)，假如前面各编所规定的民事权利(物权、人格权、身份权甚至债权)遭受侵害，侵权责任法就提供救济，起草人强调的是侵权法的功能而不是侵权行为作为债的原因之属性，侵权行为(责任)法由此成为民法体系中与物权法、债权法"平起平坐"的同一层次的法律制度，而不是债权法之下的第二层次的法律制度。在这个方面，《民法草案》与王利明教授主持起草的民法典草案不谋而合。由于我国民法典采取分编制定的做法，目前已经制定了合同法，很快就要制定侵权行为法，将来是否制定债权法总则以及在民法典最终统稿时侵权行为法如何定位依然是悬而待决的问题。 债权法的结构安排主要须考虑三个因素：一是逻辑性，譬如侵权行为法在逻辑上是否属于债权法范畴，债权法制度应当如何分布才合乎逻辑;二是均衡性，民法典不但要具备逻辑性，还需要具备一定的美感，因为民法典归根结底也是一部作品，需要让世人阅读，应当符合文学上最起码的审美标准，民法典结构的均衡能给人带来一定的审美愉悦。三是实用性，民法典是一种法律工具，只有运用于民事司法实践中才能真正体现其价值，因此，其结构设计需要符合实用性的要求，法律规范的编排应当便于其检索与适用，如果存在两种都合乎逻辑的编排方案，应当选取实用性更强的方案。综合考虑这三个因素，是我国民法典债权法体系构造的基本准则。 二、侵权行为法在民法典中的立法定位 从逻辑上看，侵权行为法具有双重属性：一方面，它是私权救济法，侵权责任是一种权利救济手段，此点已如前述;另一方面，它又可以归入债权法范畴，因为侵权责任本身也是行为人承担的一项债务。此处涉及责任与债务的关系问题，需要作一个简要的梳理。在古罗马法中，不存在责任与债务的明确区分，指称债务的拉丁术语"obligare"来源于动词"捆绑(ligare)"，由此可见，债务本身就包含法律拘束之意，作为债的最初类型的私犯(侵权)之债是以行为人的人身受役为内容的，[4]优士丁尼在《法学阶梯》第3卷第13题头段宣称"债为