法官和仲裁员法律思维
最高院讲座丨梁慧星
一、法官的法律思维
关于什么是法律思维，这里不再详述。法律人的特殊思维方式，叫做法律思维。法律思维的本质特征是，严格按照法律条文进行判断。很多人可以纳入法律人的范畴，如法官、检察官、律师、法学教授、仲裁员、企业法务人员，等等。其中，法官、律师是法律人的典型。需要注意，法官进行法律思维，与律师进行法律思维肯定有所不同。法官的法律思维与法学教授的法律思维也有差别。根本原因在于，法官执掌裁判权，其法律思维的特殊性是由法官的特殊身份决定的。
法官法律思维的目的是公正裁判。与律师和法学教授的法律思维比较，法官的法律思维首先是目的不同。律师从事法律思维的目的，是为了依法保护委托人的合法权益。法学教授的法律思维，目的是探求法理，其在课堂上分析案例或者撰写论文研究案例，主要目的在于探求法律上的理论，研讨判决是否正确及其理由。法官不是站在当事人一方，也不是要探讨法律理论，法官法律思维的目的是公正裁决案件。
法官从事法律思维，其目的在于公正裁决案件，这是法官的特殊身份决定的。四中全会《决定》特别要求“公正司法”、“每一个案件都要体现公正”。我认为这一提法非常正确，触及到法官法律思维的本质。这一提法是科学的，有其重要的历史意义和实践意义。法官裁判案件会有各种解释意见和裁判方案，这些解释意见和裁判方案可能都有其理由，法官最终采纳哪一种解释意见、哪一个裁判方案，必须以达成公正裁决为唯一判断标准。所有的解释意见、裁判方案，都必须接受公正性检验，只有符合公正性、能够达成公正裁决的意见和方案，才是正确的和应当采取的。
法律生活与社会生活很难有绝对的真理。法学界讨论法律问题，往往有不同观点，各种观点都可能有其道理，但无论有什么样的道理，最后都必须服从公正这一判断标准。如果不能达成公正的裁决，那些道理都是假的，都是错的。法官进行法律思维，必须坚持以公正性为最终的判断标准，简称公正性标准。反过来，我们衡量一个已经做出的判决，或者评价法官，也必须坚持以公正为判断标准。这一点在我们多年的实践中没有得到始终一贯的强调，有时偏离了这个标准。
这里特别要谈谈关于判决书的说理问题。现在不少观点强调判决一定要加强说理，甚至以说理作为评判判决的标准。这个问题在上世纪九十年代末期，学界就曾提出。法官在判决中当然要说理，但是否应以是否说理及说理是否充分作为评判案件判决甚至作为评价法官的标准呢？对此存在争议。我当时就认为，裁判目的是公正，即使说理不够充分，仍然是公正的判决。
宪法要求我们法官进行公正裁判，并没有要求我们法官一定要说理，不要将法官混同于理论工作者和政治思想工作者。应当认识到，要通过判决书说服当事人、说服社会，有时是很困难的。法官不是理论工作者和政治思想工作者，法官的职责就是公正裁决案件，强调判决说理，往往忽视判决公正，偏离了法官的职责。
应当看到，在我们的法官队伍中，很多法官很正直，非常公正，却不擅长说理，撰写一份说理充分的判决有困难。这样的法官是大多数。反之，不可否认有
个别法官特别擅长说理，但其公正性有疑问。我到各地法院讲座，都明确表示不赞成强调裁判说理。因为，对绝大多数案件来说，立法者已经将道理说清楚了，我们法官依法判决就可以了。需要法官说理的案件通常是特殊的案件，主要有两种情形：一是事实认定。一些复杂案件事实查明中证据较多，法官采纳什么证据，不采纳什么证据，应当说明理由。法官进行案件事实认定，在证据采信方面要适当说理。二是法律适用。在遇到法律规定不明确、不清晰的时候，需要通过解释予以明晰、进行扩张或者限缩，对于法律未有具体规定的案件，需要适用诚信原则或者根据立法目的补充法律漏洞，这种情形就应当适当说理。
对于裁判说理，要冷静看待。只能要求适当说理，不应当要求充分说理。说理说得越多，往往出现瑕疵，容易被人抓住把柄。“言多必失”，这是社会生活经验。一段时间强调说理，一些法官的判决书写得很长，就像写法学论文，甚至还嫌不够，还要在判决书之后再附上所谓“法官寄语”。有的判决本来是公正的，就因为说理太多出现瑕疵，被当事人抓住把柄到处上访。这是有教训的。
如何评价判决，进而如何评价法官，应当始终坚持公正性标准。说理只是附带的。认定事实清楚，引用法条准确，就是一个好的判决。实际上，好些情形是无须说理的，例如“欠债还钱”，有什么道理好讲？引导法官提高理论水平包括中文写作水平、判决书写作水平，我是赞成的。但首先是裁判公正，其次才是判决书写得好不好。
法官的人格和理性是公正的最终保障。因此最高法院特别强调法官队伍的建设。我今天不谈法官的人格方面，主要谈法官的理性。法官的理性，包括法律专业基础，熟练进行法律思维，掌握各种解释方法，丰富的社会生活经验、裁判经验。判决书的撰写和是否擅长说理，当然也属于法官的理性方面。
二、法官法律思维中的被动性与主动性
法官法律思维的特征在于，在某个范围内法官是被动的，在另外的范围内法官是主动的。简单表述为，法官的被动性和主动性。这是由法官的特殊身份决定的，因为法官是裁判权执掌者，这一特殊身份决定了法官法律思维的特殊性，即法官在进行法律思维时，既有被动性的一面，也有主动性的一面。这与律师的法律思维、法学教授的法律思维，是不同的。对于哪些事项法官应当被动，对于哪些事项法官应当主动，界限在什么地方，我们对此要有清楚的认识，做到该主动的要主动，该被动的要被动。下面先谈被动性。
（一）法官的被动性
第一，法官受“诉”的限制。原告之“诉”限制了法官，简单说就是原告诉什么，法官就审什么。人家不告，法院无从受理案件。这是法官和法院工作的被动性一面。
有一个问题需要讨论：涉及到共同被告的时候，存在原告告谁、不告谁的问题。过去我们法院常依职权增列共同被告，近年来慢慢在改变。共同侵权是连带责任，但受害人只起诉共同侵权人中的一人，现在法院已经很少依职权增列共同被告，大多是进行释明。
在法官释明提示原告之后，如果原告仍然坚持只告其中一个而不告另外一个，则应尊重原告的意愿，视为原告放弃对另一个共同侵权人的请求权。如果没有这个共同被告，案件也可以查清楚，法庭应当只判本案被告承担其在共同责任中应分担的责任份额。如果因为没有增列某一个共同侵权人，导致案件事实查不清楚，法官就要判决当事人败诉。因此法官在释明时，应提示原告万一因缺乏共同被告
查不清案件事实可能的法律后果。
第二，法官释明的界限。什么事项可以释明，什么事项不可以释明？究竟是释明权，还是释明义务？关于释明权和释明义务问题，是学理问题，今天我们不讨论。
所谓释明，是指法官在法庭审理中，认为当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时，通过发问或者告知，以提示当事人予以澄清或者补充的诉讼行为。释明的范围，限于诉讼关系的事实方面和法律方面。特别在法律规定请求权竞合的情形，常见的侵权责任与违约责任竞合，应当提示当事人明确其请求权基础，是依据合同法追究违约责任，或者是依据侵权法追究侵权责任。至于当事人依法主张免责、主张减轻责任，是其权利行使，不在释明的范围内。
第三，由谁“找法”？适用哪个法律条文裁判本案，应当由原告决定。过去的教科书中讲“法官找法”，即法官在初步查清案情之后，要寻找本案应适用的法律条文。但在审判实践中，原告起诉状中已经提出了本案应当适用的法律条文。过去的教科书说是法官“找法”，审判实践告诉我们是原告和原告的代理人“找法”。这一点，我也是经过好多年才悟出的。法官的职责只是判断原告找的法条是否适当。
原告诉状中所建议法庭适用的法律条文，现今法律理论上称为“请求权基础”，就是支撑其请求权的法律根据。法官的职责是判断原告的请求权基础亦即所建议的法律条文是否适当。怎样判断？不是法官自己进行研究，而是看被告对此是否抗辩以及如何抗辩。如果被告不抗辩，原告提出根据合同法第几条追究违约责任，被告对此不抗辩或者不否认违约，法官就据此认为原告提出的法律条文是适当的，进而适用该条文裁判本案。如果被告对此进行抗辩，法官就应当审查被告的抗辩理由是否成立。如果经审查认为被告的抗辩理由成立，当然不应适用原告建议的条文；如果经审查认为被告的抗辩理由不成立，当然就要适用原告建议的法律条文。
被告的抗辩，通常可以分为：适用范围抗辩、构成要件抗辩、免除责任抗辩和减轻责任抗辩。适用范围抗辩和构成要件抗辩，属于事实的抗辩。这两种抗辩都在讲本案事实，而查清本案事实是法庭的职责，对于适用范围抗辩和构成要件抗辩，即使被告不主张抗辩，法庭也要进行审查，因此法官对于被告是否主张抗辩可以进行释明。
免除责任抗辩、减轻责任抗辩，是被告用另一个法律规范对抗原告的请求。该法律规范的实质是赋予被告主张免除责任、减轻责任的权利。因此，免除责任抗辩和减轻责任抗辩，属于权利的抗辩，被告有处分权。如果被告不抗辩，法官不应释明。例如，诉讼时效经过发生被告的抗辩权，被告可以要求免除责任。对于这两种抗辩，法官不能进行释明，也不应主动审查。这是请求权基础问题。法官只是判断原告建议的法律规范是否适当，判断的方法是看被告是否抗辩及审查其抗辩理由是否成立。
（二）法官的主动性
法官在审判中并不是无所作为的。法官主动性的范围在哪里？下面介绍哪些问题或者事项，我们的法官应当主动审查。
第一，关于事实认定。案件事实的认定是法院的职责。法官在认定案件事实时要注意几个要点：
一是分配举证责任。事实认定要根据证据，法官要认定案件事实，对本案当
事人承担举证责任有分配的权限，应当根据双方当事人掌握信息资料的具体情况，分配举证责任。
例如，关于是否付款事实的认定，应当让付款方（债务人）承担举证责任，不能让接受付款方（债权人）承担举证责任。因为，按照社会生活经验，如果是现金付款，付款方手里有对方出具的收据；如果是通过银行支付，付款方手里必定有银行的付款凭条。
关于是否交货事实的认定，要让交货方承担举证责任，按照社会生活经验，如果已经交货，他手里必定有买受人或者买受人的代理人或者买方指定的承运人出具的收货凭据。
应当注意，法官应当根据案件当事人掌握信息资料的具体情况，在当事人间分配举证责任。举证责任是多年来困扰法官的问题，举证责任的承担不是固定不变的，举证责任的承担不能排除法官的活动，法官有分配举证责任的主动权。
二是举证责任转换。法官不仅有权决定举证责任的负担，而且在案件审理的过程中，有权决定举证责任的转换。“谁主张、谁举证”的举证责任原则，不是僵化的、绝对的。不是所有的事实都要求原告举证，也不是都要求达到充分证明的程度。
例如，当事人主张已经付款，拿出银行划款的凭条就可以了，虽然仅根据该划款凭条达不到充分证明的程度。此时，对方如果争执说没有收到款项，则法官应当责令对方承担否定付款事实的举证责任。这涉及到事实抗辩，法官应当要求抗辩方就抗辩所依据的事实举证。原告提出证据证明某项事实存在，虽然达不到充分证明的程度，法官应当转而要求被告就该项事实的不存在承担举证责任。举证责任转换，是法官认定事实的灵活手段。
三是法官直接认定案件事实。对于某些案件事实，法官不应当要求当事人举证，而是自己依据社会生活经验予以认定。这叫“经验法则”，或者“日常生活经验的推定”。另外，有的案件事实，法律明文规定了判断标准，法官应当根据法律规定的标准予以认定。
例如，根据侵权责任法第五十五条关于说明义务和取得书面同意的规定。如果没有说明、没有取得患者方面的书面同意，法官即应认定医疗机构有过错。根据侵权责任法第五十七条，医疗机构如果未尽到当时医疗水平相应的注意义务，法庭即应认定其具有过错。如果不知道本案具体情形“当时的医疗水平”，可以委托权威专家鉴定，实际是由权威专家告诉法庭“当时的医疗水平相应的注意义务”是什么，再由法庭认定医疗机构是否有过错。还有，按照侵权责任法第五十八条关于不可推翻的过错推定的规定，如果具有本条规定的三种情形之一的，法庭就应当直接认定被告医疗机构存在过错。
第二，法官对合同有效性的审查。在上世纪八九十年代，法院合同纠纷案件的判决书中，几乎都有一段关于合同是否有效的判断。
例如“本合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当认定有效”这样一段话。我当时就提出意见，双方当事人对合同的成立、生效没有争议，为什么要审查合同的成立生效呢？并不是所有的合同纠纷案件都要审查合同的成立生效。原告起诉追究被告违约责任，如果被告抗辩说自己不违约，表明双方对合同的成立和生效没有争议，争议在被告是否违约，法庭应当审查被告是否违约，不应当去审查合同的成立、生效：如果被告抗辩说没有合同、合同未成立或者合同无效，法庭须判断原被告之间是否存在有效的合同关系，这种情形才需要审查合同是否成立、是否生效。
是否所有的案件法官都不主动审查合同效力呢？当然不是。合同是否属于法律规定的无效合同，法官应当主动进行审查。例如，合同法第五十一规定的无权处分他人财产合同、五十二条规定的无效合同、第五十三条规定的免责条款无效，无论当事人是否主张，法庭都应主动审查。法律上规定合同无效，限于损害国家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭应当主动审查。因为维护国家利益、社会公共利益和第三人利益，属于法院的职责。在法律理论上，上述条文属于法律强制性规定，法庭须依职权予以适用。此外，合同法第三十九条、第四十条和四十一条格式合同条款的规制规则，也属于强制性规定。规制格式合同条款，属于国家保护消费者的特别制度，即使当事人不主张，法官也要主动审查。
第三，对合同内容公正性的审查。
法庭对于任何合同、合同条款和约定，都有进行公正性审查的职权。合同法规定的合同自由，是有限制的、在法律规定范围内的自由，不允许滥用合同自由损害国家利益、公共利益、对方当事人利益和第三人利益。因此，法庭对合同内容是否公正有主动进行审查的职权，任何合同、合同条款和约定都必须接受公正性审查。
例如，合同约定了巨额违约金，约定违约金超过合同总金额甚至超过若干倍，合同法第一百一十四条第二款规定，违约方可以请求法院予以调整，如果属于被告缺席审判，或者被告未以抗辩方式请求法院调整，这种情形，法庭应当对违约金约定进行公正性审查，并依据合同法第四十条或者第六条否定其效力。
再如，合同约定“无论出现什么情形的违约，哪怕是轻微违约，都有权解除合同”。法官如何对待这种条款？合同法第九十四条将法定解除限定为根本违约及一般违约导致合同落空的情形。合同法不允许一方随意解除合同，损害对方的合法利益。轻微违约不能解除合同，是诚实信用原则的要求。因此，法庭应主动适用第六条诚信原则，否定该项约款的效力。
还有这样的情形，合同约定，以债务人一方的第三人的行为，作为债务人履行义务的条件，或者作为合同解除的条件。如购房合同约定，如果购房人自己的债务人向购房人支付款项，购房人才向出售方支付房款；商品房预售合同约定，如施工单位不能按时竣工则预售方有权解除合同。这种约定的实质是，由当事人自己决定是否履行义务、将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺对方的合同权利，显然违背公平原则和诚信原则。对于这样的合同约定和约款，法官应当主动审查其是否公正，经审查认为不公正的，如果属于格式合同，应适用合同法第四十条否定其效力；如果不是格式合同，则应适用第六条诚实信用原则否定其效力。
第四，关于规避行为和虚假行为。
法官应当主动审查本案合同是否属于规避行为和虚假行为。规避行为和虚假行为，都是双方串通的，当事人自己不会主张其无效，法庭应当主动进行审查。这类合同往往违反社会生活经验，违背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件，大抵属于规避行为和虚假行为。
例如，标的额一个多亿的股权转让合同，以“合同签署之日起一年之内目标公司在港交所挂牌上市”为合同解除条件。不说在港交所，即使在上交所、深交所上市，一年之内也绝难做到。双方当事人同时签订一份股权转让合同和一份回购协议，也是反常的。属于规避金融管制的行为。
上世纪90年代末出现不少反常案件、奇怪案件。例如，借款合同纠纷案件，出借人是典当行，借款人是银行，典当行要求法院判决银行归还借款。实际是典当行违法收当承兑汇票，将所收当的承兑汇票交给被告某银行营业部，由该银行
营业部出具借款凭据（约定借款金额、还款期限、违约金等），然后将汇票交给地下钱庄，由地下钱庄向该银行营业部付款，地下钱庄再持汇票到承兑银行承兑。原告典当行和被告银行营业部提交给法庭的借款合同，是虚伪表示。被掩盖的典当行、银行营业部、地下钱庄之间“串汇票”的违法行为，属于隐藏行为。
现实中存在规避行为、虚假行为甚至虚假诉讼，法官不要轻信当事人提供的材料和陈述，凡是可疑、反常、奇怪的案件，当事人提供的材料往往是假的。为稳妥起见，我们至少不要匆忙判决。
第五，关于法律漏洞填补。
法律不可能完美无缺，总会遇到现行法没有具体规定的案件。这种情形称为法律漏洞。这种情形，法官应当运用各种漏洞补充方法，填补法律漏洞，裁判法律未有规定的案件。常用的补充方法有，适用习惯法、类推适用、目的性扩张或者限缩、反对解释，及直接适用诚信原则。运用各种方法填补法律漏洞、裁判法律上没有具体规定的案件，体现了法官的主动性。裁判实践中已经有好多成功的经验。
例如，人民司法2011年第12期刊登的2010青民二商终字562号民事判决：解除权人未行使解除权，经过5年时间，致相对人有正当理由信赖其将不再行使解除权时，依据诚信原则，不允许其再行使解除权。
再如，最高人民法院民事判决书（2008）民二终字第135号民事判决：债务人有多个普通债权人，在债务人也已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，导致其降低或者丧失履行其他债务的能力，侵害其他债权人的合法利益，应依据诚实信用原则，认定这种事后抵押无效。
前一判决创设“权利失效”规则，后一判决创设“事后抵押无效”规则，体现了法官的主动性和创造性，具有重大意义。
第六，行使自由裁量权。民法中有好多法律条文授予法官自由裁量权。
例如，侵权法第九条第二款规定，教唆帮助未成年人的，应该承担相应的侵权责任。是什么性质的侵权责任？全部责任还是部分责任？连带责任还是按份责任？均未明确规定，实际是委托法官根据具体案件自由裁量：如果教唆人、帮助人有赔偿能力，可判决其承担全部责任或者主要责任；如果没有赔偿能力，则可判决其承担连带责任。
再如侵权责任法第三十四条、第三十五条关于使用人责任的规定，未明确使用人在承担赔偿责任之后，可不可以对具有故意、重大过失的被使用人行使追偿权，实际是包含了一项委托授权：由法官结合案件事实决定是否许可使用人行使追偿权。
此外，侵权责任法有关“相应的责任”、“相应的补充责任”的规定，同样是委托法官行使自由裁量权。凡是条文有“相应的”一语，均包含对法官的委托授权：单独责任不能判全额赔偿，补充责任不能补充全额，究竟判决全额的百分之几，由法官结合具体案件自由裁量。
第七，法官的衡平权。如果造成的损失金额过大，应不应该判被告全额赔偿？
例如出租车与豪车相撞，出租车不过几万块钱，造成对方几百万损失，即使出租车一方负全责，判他赔对方几百万行不行？违约责任案件，合同总金额才几十万，判违约方赔偿几百万行不行？法庭要考虑原被告双方当事人利害关系的平衡问题，法庭有协调双方利害关系的职权，我们可以称为衡平权。
法官行使衡平权，协调当事人之间的利害关系，当然要有法律依据，我们的
合同法、侵权法都有这样的制度。在审理违约责任案件中，法庭据以协调双方利害关系的法律规则，是合同法第一百一十九条减损规则，和第一百一十三条第一款末句规定的不可预见规则，以及情事变更解释规则。审理侵权责任案件，供法庭最后权衡双方利害关系的法律规则，是侵权责任法第二十六条过失相抵规则。法庭审理侵权责任案件，计算出来的损失金额过大，法庭觉得都让被告赔偿，一是被告赔不起，二是即使赔得起也不公正，就要适用第二十六条过失相抵规则，减少被告的赔偿责任，将赔偿金减少到法庭认为比较公平合理的数额。
适用过失相抵规则，当然要认定受害人对于损害的发生有过错，至于怎么认定他有过错，是法官的智慧。你开豪车就要比开普通汽车更加仔细小心，你没有及时采取措施避免损害的发生，这就是过错。你家祖传几代的古董花瓶，没有采取特别措施保护，随便摆放在客厅，以致被客人损坏，这就是过错。裁判的目的是，作出一个法庭认为比较公正合理的判决，法律规则是供法庭达成目的手段。
三、当前法官法律思维中存在的问题
第一，混淆解释论与立法论。审判实践中的一种倾向是，法官在讨论案件时，往往无视法律规定、脱离法律条文，引用学术观点甚至外国理论，谈论案件应该怎么样处理、不应该怎么样处理。问题是混淆了立法论与解释论。讨论某项法律（法律制度、法律条文）的制定或者修改，探讨其理论根据、立法理由和具体方案，当然可以引用学术观点和外国理论，这叫立法论。
法官讨论具体案件如何裁判，应当紧扣本案应适用的具体法律规定（法律条文），分析该法律条文的适用范围、构成要件和法律效果，及为什么应当适用该条而不应适用别的条文，分析该法律条文的立法目的、政策判断及司法解释，这叫解释论。
法谚云：任何法律条文不经解释不能适用。法官的职责是解释适用具体的法律条文裁判待决案件，绝不是为待决案件创制法律规则、提出立法方案。法官在讨论待决案件时，必须从法律条文出发，紧扣法律条文，讨论何以必须适用该法律条文裁判本案。解释论是法官的本职工作，仅在本职工作之外，讨论某项法律的制定、修改，为立法机关提供立法建议或者撰写学术论文，才有从事立法论的可能。解释论和立法论，一定要严格区分，不允许混为一谈。
第二，死抠法律概念。由于我国的民事立法逐步完善，法律条文越来越多，加之我们的法官大多经过法学院专业学习，因此容易套用法律概念来解决问题。
例如有法官问“原告只要求退货，没要求退款，怎么办？”须知法律概念与生活用语不一致，法律上叫“解除合同”，但生活中通常说“退货”。买方“退货”，卖方当然要“退款”。法律概念不能叫“退货退款”，因为解除合同的结果还可能有损害赔偿。
再如被告（一楼住户）在露台上擅自搭建，对原告（二楼住户）造成妨害，法官认为是“共享空间”问题。实际是物权法上的“违章搭建”，无须使用所谓“共享空间”概念，适用物权法第八十三条关于“违章搭建”的规定，判决责令拆除即可。
再如，被告名义上是公司，但既没有公司机构（董事会），也没有公司账薄，经营财产与个人财产混而不分，有法官认为应“揭穿公司面纱”。实际是名为公司、实为个体经营，按照破产还债程序，公司财产不足清偿债务，再由被告个人赔偿即可，没有必要套用所谓“揭穿公司面纱”概念。
还有，合同法司法解释，将合同法第五十二条第（五）项“强制性规定”，
区分为效力性强制规定和管理性强制规定，这当然是对的，但这两个概念不能到处套用。
有法官问，公司法第十六条关于公司为本公司股东、实际控制人提供担保应经股东会决议的规定是否属于效力性强制规定？实际上公司法第十六条既不是效力性强制规定，也不是管理型强制规定，而是一种程序性的规定，公司未经股东会决议为股东或者实际控制人担保，这样的担保合同是否有效,须适用合同法第五十条表见代表规则。
第三，忽视法律逻辑性。例如，法院审理无效合同纠纷案件，有的依据合同法第五十二条判决合同无效就完了，不处理当事人已经支付的货款、交付的货物的返还问题。当事人提出返还请求，法庭告诉当事人依据合同法第五十八条另案起诉。
还有的法院，在审理违约责任案件当中认为合同无效，就利用所谓释明权告知原告变更诉讼请求，变更为根据合同法第五十八条要求返还财产之诉。原告按照告知变更为依据第五十八条要求返还财产之诉后，法庭作出返还财产的判决。上诉到二审，二审法院审查认为合同并不违法，属于合法有效的合同，本应判决被告承担违约责任，但二审法院遇到了难题：一审已经变更为请求返还财产之诉，二审没有办法改判被告承担违约责任。当然二审可以撤销原判发回重审，但新修改后的民事诉讼法规定，发回重审只能有一次，第一次裁定撤销原判决发回重审，如果一审法院重审仍然维持原判，第二次上诉上来，二审法院不能再发回、必须改判，但二审法院没法改判为承担违约责任。
问题出在什么地方？按照民法原理，法律行为的无效，是指不发生当事人所希望的法律效果，但一定要发生法律规定的法律效果。合同法第五十二条规定合同无效的要件（原因），第五十八条规定合同无效的法律效果，第五十二条加上第五十八条才构成一个完整的法律规范。法庭在依据第五十二条认定合同无效之后，应当依职权适用第五十八条关于合同无效法律效果的规定。
再如，法庭审理无权处分他人财产合同案件，也不能仅依据合同法第五十一条认定合同无效就完了。应当注意第五十一条关于无权处分他人财产合同的规定，与物权法第一百零六条关于善意取得的规定，两个条文之间的逻辑关系。在依据第五十一条认定合同无效的情形，如果买受人属于善意，并且想要得到标的物，他会根据物权法第一百零六条主张善意取得。只要买受人主张善意取得，法庭就必须再适用物权法第一百零六条，如果经审查符合善意取得的条件，法庭就应当判决买受人已经善意取得标的物所有权。如果买受人不主张善意取得，或者买受人虽然主张善意取得，法院经过审查认为不符合物权法第一百零六条规定的善意取得要件，这两种情形，法庭在根据合同法第五十一条认定合同无效之后，还要依职权适用合同法第五十八条，判决恢复原状，双方退货退款。
因此，我们必须注意合同法第五十一条、第五十八条和物权法第一百零六条之间的逻辑关系。物权法第一百零六条的适用，必须买受人主张，法庭不能依职权适用，而合同法第五十八条是法律强制性规定，无需任何人主张，法庭应当依职权适用。
忽视法律条文之间的逻辑性这个问题，民法学界也有责任，我自己也是近年才认识到。
四、转换法官法律知识结构的建议
上述倾向的存在，与法官的知识结构有关。现今法官队伍中，绝大多数法官
都经过法学院的系统学习训练，法官从法学院课堂上学习掌握的一整套法律概念、原则、制度和理论体系（简称法律概念体系），构成法官的专业知识结构。进入法院、担任法官之后，还没有将这套法律概念体系转换为现行法律条文体系。而如果不掌握现行法律条文体系、不用现行法律条文体系代替法律概念体系，就难于正确进行法律思维，难于提高法官法律思维的水准，难于公正裁判案件。
道理很简单，法律思维是规范性思维、紧扣法律条文思维，法官裁判案件，只能（必须）依据现行法律规范（条文），而不能依据法律概念或者法律理论。所谓“以事实为根据、以法律为准绳”，就是这个意思。（补充一点，法官具有广博的法律理论包括外国法理论，将有助于对我国现行法律条文的正确理解、解释和适用。）
现在的问题是，法官如何转换法律知识结构，如何将原有的法律概念体系转换为现行法律条文体系？我建议采用学习民法的第三种方法。
第一种学习方法，即我们在法学院学习法律的方法。通过老师的课堂讲授和教科书的学习，目的是掌握一整套法律概念、原则、制度和理论的体系。这样的学习方法（教学方法）称为教义学的方法。这是大陆法系传统的方法。
第二种学习方法，即所谓案例教学（学习）方法。通过对具体案例的分析，归结到某个法律概念，最后归结到某个现行法律条文。
我所建议和提倡的第三种学习方法，即以法律条文为中心的学习方法。有三个要点：一是直接阅读、记忆现行法律条文；二是在阅读、记忆现行法律条文的同时，要求掌握每个法律条文在法律条文体系中的逻辑位置，及与其他有关条文之间的逻辑关系；三是通过法律条文贯穿立法、理论和实务。下面稍加说明。
第一个要点是直接阅读、学习、记忆现行法律条文。但现行法律条文如此之多，例如合同法有428个条文，难道对每个条文都能够记忆？当然不是。我们直接阅读、学习、记忆的是现行法律的基本条文、重要条文和常用条文。这样的法律条文，往往规定在“总则”部分，例如合同法前七章，物权法前三章，侵权责任法前四章（第四章非总则）。在记忆、掌握总则部分条文基础上，再根据法官自己工作的需要，学习、记忆有关分则中重要的、常用的条文。
例如，主要审判买卖合同纠纷案件的法官，除记忆、掌握合同法总则部分外，还需要记忆、掌握第九章买卖合同分则的重要条文；主要审判医疗损害侵权案件的法官，除记忆、掌握侵权责任法前四章外，还要记忆、掌握第七章医疗损害责任分则部分。
第二个要点是理解、掌握法律条文的逻辑位置和与其他条文的逻辑关系。这在前面已经谈到，学习合同法第五十二条，一定要掌握第五十二条与第五十八条之间的逻辑关系，第五十二条规定无效原因，第五十八条规定无效的法律后果，两条结合在一起构成一个完整的法律规范。合同法第五十一条不仅与第五十八条有逻辑关系而且与物权法第一百零六条有逻辑关系，在依据合同法第五十一条认定合同无效情形，如果买受人主张善意取得还需要适用物权法第一百零六条，在买受人不主张善意取得或者经审查不符合物权法第一百零六条规定时，还应依职权适用合同法第五十八条。
第三个要点是通过阅读、学习、记忆法律条文，将立法、理论和实务贯串起来。这个条文叫什么概念，叫什么制度？要解决社会生活中的什么问题？为什么要制定这个条文？立法者参考的是哪一个立法例、哪一项司法解释规则、哪一个判例规则？它的立法目的是什么，是要保护谁、制裁谁？它的构成要件、适用范围、法律效果如何分析？对于这个条文的理解和适用，最高法院做过什么样的解
释，最高法院公报刊登过什么样的典型案例？都通过条文联系起来一体把握。这里就不举例了。
现行法律条文已经相当完善，我相信法官队伍当中有不少法官，已经通过对现行法律的学习，将自己的专业知识结构转换为现行法律条文的体系，因此这些法官的法律思维能力就很强。特别建议进入法官队伍时间不久的年轻法官，要重构法官的法律专业基础，从原来的概念体系转换为现行法律的条文体系，在此基础上提高法律思维水准。
最后谈一下法律条文的记忆。应当说，记忆法律条文比记忆其他文本更容易。例如，我们中学都背过好些古诗古文，过后很快就忘记了。因为记忆诗文一定要有提示性的文字（关键词）。背诵诸葛亮的《前出师表》，如果记得开头四个字“臣本布衣”，你就能背下去，“臣本布衣”就是提示记忆的关键词。背诵白居易的《长恨歌》，开头四个字“汉皇重色”就是关键词。
我们记忆法律条文要容易得多，首先是有条文序号提示我们，合同法第九十三条之后必定是第九十四条，第九十四条之后必定是第九十五条；其次，每一个条文都有一个法律概念，这个法律概念就是关键词，合同法第九十三条第一款是“协议解除”，第二款是“约定解除权条件”，第九十四条是“法定解除”，第九十五条是“解除权的期限”，第九十六条是“解除权的行使和异议”。
再如合同法第九十四法定解除权的原因，不可抗力、预期违约、根本违约、目的落空，都是提示记忆的关键词。还有，法律条文之间的逻辑关系，也起到提示记忆的作用。我的经验是记忆法律条文比较容易。总之，建议同志们采用第三种学习方法，即直接阅读记忆法律条文的方法，将自己的专业知识结构转换为现行法律条文体系，提高法律思维能力和水准。
今天就讲到这里。谢谢大家！
提问环节
附：现场提问解答
问题一：法官的法律思维主要是追求公正，那么，具体是实体的公正还是程序的公正？
梁慧星：我谈到法律思维的目的是公正，所谓公正是指实体公正，即当事人之间利益关系的平衡。刑事案件的审理也应当关注被害人与犯罪嫌疑人之间的利益平衡，及被告的罪行和其受到的制裁之间的平衡。应当肯定，所谓裁判公正,以及我理解四中全会决定所要求的“公正司法”，都是指实体的公正。我认为，实体公正与程序公正并不矛盾，程序公正是为了保障实体公正，实体公正是程序公正的目的。因为全部法律程序都是为了维护实体公正，实现实体公正。在绝大多数案件审理中，程序公正与实体公正是一致的，坚持了程序公正也就保障了实体公正。鉴于社会生活的复杂性，仅对于特别疑难的案件，这样的案件极少，因为种种原因，难于保障百分之百的实体公正，才满足于程序公正。
问题二：举两个案例。其一，一方委托另一方加工掺假货物；其二，房地产商委托一个人与房地产管理部门商谈压低价格，约定一个低价给其提成。这样的案子是以无效来处理，还是以其违法而不予保护来处理？
梁慧星：我们所谓违法是广义的，其中可能是违反刑法、构成犯罪。违反刑法被检察机关提起公诉，刑事审判庭将直接依据刑法审判，不需要审查合同是否有效的问题。经刑事审判认定为犯罪行为，其前提当然是认定合同无效。而民事上则不一样，民事上只说因合同违法（违反强制性法律规定）导致无效，认定合
同无效并不排除其当事人构成犯罪。如果刑庭已经判决构成犯罪，就没有必要再经民事审理认定合同是否无效了。民事审判中如果发现涉及犯罪，不能简单认定合同有效或者无效，而应当停止审判程序、向主管院长报告，由法院将犯罪线索通报给检察机关或者公安机关。
问题三：（最高法院青联特邀委员，房山法院厉莉法官提问）第一，您认为裁判文书不应强调说理，公正是法官裁判的目的，那么公正的标准是什么？第二，您谈及法官法律思维的特殊性，法律条文的适用要由原告决定以及请求权基础问题，我们法院每年受理案件一万多件，懂得请求权基础理论的律师很少，在此国情下，我们的被动性与公正是什么关系？第三，在民间借贷案件中，中小数额的借贷从十万到一百万，在司法实践中很多是现金支付，没有转账凭证，在此案件中的举证责任分配应注意什么？是否有必要区别借条和收条的区别意义？
梁慧星：第一个问题，公正是我们的目标，应当尽量做到公正。这是宪法授权人民法院和法官行使裁判权所决定的，因此四中全会决定特别强调“公正司法”、“每一个案件都体现公正”，这是人民法院和法官在职责所系，一定要坚定不移、毫不动摇。至于裁判公正的标准，我在前面谈到，裁判公正是指实体公正，亦即当事人之间利害关系的平衡。具体一点，使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使违约方承担了责任、合同对方遭受的损害得到填补，使加害人承担了侵权责任、受害人遭受的损害得到填补，使当事人的利害关系达到平衡，就是公正。保障裁判公正，要靠法官的公正（人格）和理性（法律素质）。此外，还要靠程序上的保障，例如二审程序、再审程序，靠程序制度来保障公正。就法院和法官而言，司法公正是我们的目标，我们要力争裁判每个案件实现公正。但社会生活很复杂，法官判错案很难绝对避免，但我们要争取做到对于每个案件，法官自己相信是公正的。
第二个问题，谈到我们的国情，我国东部、沿海和中部地区的法院审理案件，大多有律师代理，这些地区的律师大致都懂得所谓请求权基础的分析方法。所谓请求权基础的分析方法，是由我国台湾著名学者王泽鉴先生的著作传播到大陆的，此前我们常用的方法叫“法律关系分析方法”。目前我们的学术界和实务界已经接受了请求权基础分析方法，而不少法院的法官讨论案件时已常用这一分析方法。所谓的请求权基础概念，其实就是指原告引用来作为起诉的依据的那个法律条文。原告起诉的法律根据、法院裁判的法律根据，理论上叫请求权基础。律师讨论案件，法学教授分析案件，常问：本案的请求权基础是什么？法官进行释明，提示当事人是按侵权起诉还是按违约起诉，无须使用请求权基础这样的理论概念。即使法官释明时提示当事人明确其请求权基础，当事人的律师应当懂得，其意思就是明确法律关系、明确所依据的法律根据。如果没有律师代理，当事人直接参加诉讼，法官就要耐心一点，向其讲明合同法第一百二十二条规定是什么意思，选择依侵权法起诉和依合同法起诉，在结果上可能有什么不同。为什么？因为我们是人民法院，是人民法官。（完）
来源于法律出版社。
小学法律讲堂演讲稿 尊敬的各位老师、亲爱的同学们： 大家好！今天我很荣幸有机会来到这里，和大家一起探讨你们应当了解的法律常识以及如何学会自我保护、预防违法犯罪。我们先来说一下什么是法律吧。小朋友们玩游戏的时候，得有一个游戏规则，比如弹珠子，弹中了才算赢；进行体育比赛，就得有比赛规则，比如跑步，不能想先跑就先跑，要一起跑；你要上学，就得遵守学校的规章制度，遵守《小学生行为守则》，上课不能迟到、不能吃东西。游戏规则是由玩游戏的人自己制定的；比赛规则是由比赛组织方制定的；学校守则是由学校制定的。法律是什么呢？法律实际上也是一种规则，只不过它是由国家来制定的，它是对全社会所有人都具有普遍约束力的一种社会规范。不管你的身份如何，是工人、农民、老师、学生、医生、警察还是商人，只要你是这个国家的一个独立的人，就得遵守这个国家的法律；也不管你地位如何，不管你是不是当官的，“王子犯法与庶民同罪”，只要触犯了法律的人，都要受到惩罚。 到现在都发生过学生触犯了法律，却不知道自己的行为已经违法，等受到了法律的制裁才后悔莫及的事情。因此学好法律才能做到知法、守法，增强自己的法律意识和法制观念，知道什么是合法，什么是违法，用法律来约束自己的行为，正确用法律对待和处理自己周边的纠纷，从而保护自己的合法权益，防止违法犯罪，真正做到知法、懂法、守法。 那么怎样才算是触犯了法律呢？触犯了法律，就是犯罪。犯罪是做出违反法律的应受刑法处罚的行为。中国刑法把犯罪分为以下几大类：危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民
主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪等。一旦犯了这些罪，会罚钱，会被关进监狱。 接下来，我们再来谈谈罪犯。犯罪的人，就被称为罪犯。按照法律的规定，从《民法通则》等法律的民事行为能力来划分，10周岁以上至不满18周岁的未成年人是限制民事行为能力的人。由于他们正处于成长发育的过程中，是不成熟和不稳定的，也是最容易给他人造成伤害的群体，应由本人及其监护人共同承担相应的民事责任。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力的人，造成他人伤害的，应由监护人承担全部的民事赔偿责任。不满14周岁的未成年人犯法了，须责令其家长或者监护人严加管教，对经常偷盗、抢劫同学钱物、或经常殴打他人屡教不改的，可以收容教养送到少年监狱进行劳动改造。已经满14周岁但是还没有满16周岁的未成年人，将对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质这八种罪名负刑事责任，也就是说假如犯了这八种其中之一的罪行，就会被关进少年犯管教所，简称少管所。而只要是年满16周岁的未成年人，就应当对刑法规定的全部罪名负刑事责任。 还有些同学会说我现在还不到14周岁呢，在这里我要告诉你们，如果你实施犯罪行为是年龄未达到能追究刑事责任的界限，但国家法律还是有惩罚措施的，比如家人监护人承担民事责任、把你送到工读学校或少年犯管教所进行矫治等等。一个人走上犯罪道路不是一朝一夕形成的，常言道：“千里之堤，溃于蚁穴”。人从小养成了各种不良习性的话，以后改正就很难了，平时又不注重学习科学文化知识、不注重规范自己的言行，不按照学校的规章制度做事，去干自认为很小的坏事，慢慢演化最后必将酿成大错，后悔也就晚了。
1、列举本学期所学通识教育讲座的5个专题的题目（每个10分） ①：杨乃武冤案； ②：科场第一案； ③：晚清刺杀第一案； ④：杨月楼奇案； ⑤：百年文字狱之苏报案。 2、叙述某个专题的具体内容，并谈谈个人的心得体会。（不少于1500字） （专题内容占20分，心得体会占30分） 答：晚清科场第一案 在清代，科举考试是国家最为重要的人才选拔方式，也是众多读书人跻身仕途的晋身之阶。清朝的科举考试分为三级：乡试、会试和殿试，参加各级考试的学子数以万计，但是录取的比例非常低。这样的千军万马挤独木桥，自然会有人想在考试中做点手脚。有人靠真才实学获得功名，也就有人靠打通关节在考试中胜出，这就是所谓的科场舞弊。虽然历朝历代对科场舞弊的惩处都非常严厉，但也无法完全杜绝考试中贪墨作弊的行为。清代的顺治、康熙、雍正、乾隆等朝都曾发生过科场大案。到了清朝末年，社会动荡，吏治腐败，科举制度自身也呈现出穷途末路之相，考试中的作弊行为更为常见。在清朝林林总总的科场案中，最值一提的是发生在咸丰八年的顺天乡试。 柏葰当时被任命为乡试的主考官，按照当时的官品，他是从一品，军机大臣，协办大学士，另外两位副主考也都是很高的官员，一个叫做朱凤标，他的官职是尚书，另一个叫做程庭贵，这个人当时是中央的最高检查机构，督察院的左副都御史，同时他还兼带着户部的侍郎。有一个满洲叫做平龄的人，他中了举人的第七名。而这个时候，有人就说，说这个人是个戏子怎么可以中举呢？由平龄一案，所谓的士子这样的一种违反身份引起议论，到后来他的朱墨卷不符，引出了这当中的另一个案件，就是五十个卷子不合格，这里面所牵扯到的许多的考生舞弊的具体情节。那么由于这五十本的错卷发生，咸丰皇帝对柏葰的看法也发生了一个重大的变化，在当时颁布旨意令他革职。在这样的一个背景下，随着这五十本试卷的查核，涉嫌被收审的同考官就越来越多，在这个审理过程当中，就牵扯出了一些新的问题，其中有这样两个人，对柏俊利害攸关，一个就是柏俊的家仆叫靳祥这个人。另外的一个人，对柏葰的一案有更大的利害关系，这就是直接参与了柏葰一案，也就是所谓疏通关节的一个同考官，这个同考官名字叫浦安，由于在审核平龄一案，和这五十本错卷的过程当中，对浦安的收审，使得他交代了与柏葰有关的一个作弊案件，那么这次作弊案件的案犯，它的最主要的一个人叫做罗鸿绎。柏葰和其他被收审的官员一样，也被落入到了专案组的手中，开始询问，开始交待问题，而他的家人靳祥也被抓住了，在酷刑之下，靳祥就把所有他在考场当中知道的作弊情节一一招供，这样一来，加上前面浦安的招供，就坐实了柏葰的罪名，按照当
法律职业的思维特点 17世纪时，英王詹姆斯一世曾经询问首席大法官爱德华科克：提出法律是以理性为基础的，而国王与法官同样具有理性，法院也应服从国王的命令。科克回答说：完全正确，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋;但是，陛下对它的英格兰王国的法律并不精通，因为涉及臣民生命、继承、动产或不动产的那些案件是由人为理性和法律判决来决定的，而不是由自然理性来决定的;法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。科克的回答表达了法律思维的独特作用，即使法律思维也具有理性的特性，但是法律思维却属于法律人的理性。 思维是人类的一种有意识的认识活动，即是一种主观的精神活动。从思维的形式结构来讲，法律思维与其他一般思维类型没有什么区别，都要运用逻辑工具，遵循逻辑规则;所不同的是法律思维与其他一般思维类型内容结构的区别。 司法一词在汉语构词法上属于动宾结构，司作为动词是掌管、管理之意。虽然司法作为一个词汇在中国古已有之，而且亦有大量听讼断狱的裁判行为，但是不存在与立法、行政相对应的近代意义的司法和司法机构。直至清末修律，中文中司法一词才被赋予目前通常使用的含义。那么什么是司法裁判呢?英国的《布莱克威尔政治学百科全书》对司法裁判是这样下的定义：司法裁判是指法官或法庭将法律规则适用于具体案件或争议的活动，是在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利义务分配问题作出有约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。 司法裁判作为一项重要的国家权力，与立法权和行政权构成近现代国家的基本权力体系。司法裁判权是一项古远的权力，经历了悠久的历史发展过程，并在近现代社会中得到了进一步充分发展。在一定意义上，一个被社会普遍信赖的、有效的司法裁判机构是一个社会安全保障的减压阀，对保障社会的自我完善和良性发展具有不可替代的作用。
(1)法律资料的收集和处理能力 巧妇难为无米之炊，法律规定和相关理论资料又浩如烟海，每个法律从业者又不可能是司法实践中所有问题的专家，因此，能够及时、高效地查找相关的法律规定和理论观点，并进行有针对性的处理，是进行科学的法律论证的前提条件。在日新月异的当今社会，法律资料的收集和处理能力是法律职业者必须具备的法律职业能力之一，不可轻视。 (2)法律思维的能力 具备完善的法律思维能力是对法律职业者的内在要求。法律职业者要具备依据法律的精神、原则和法律规范，观察法律现象、解释法律规定、处理法律问题的能力。法律思维能力是法律职业者区别于普通公民的特质，是成为法律人共同体一员的基本要求。 （3）对司法活动进程准确判断和把握的能力 法律职业者除了要对司法活动的期间和阶段有明确的认知外，对于司法活动的进程以及可能的法律后果要有准确把握。这不仅体现在对整体策略的制定上，而且体现在司法活动中利益冲突选择的具体问题解决上，需要有清醒的头脑、综览全局的视野和准确的判断。 （4）举证质证的能力 任何法律职业者在司法实践中，都会遇到证据和证明的困境，办理诉讼案件的过程就是运用证据认定案件事实的过程。。证据法的基本原理、原则、规则和各种证据的收集固定、举证和质证的问题庞杂艰深，非普通公民所有把握。即使是接受过证据法基础理论教育的法科学生，如若不接受专业化的法律职业培训，通过司法实践加以锤炼，往往也无法对证据的举证和质证问题自如驾驭。 （5）法律事务的语言表达能力 体现在法律事务的各个阶段，包括会见能力、法庭辩论能力、谈判调解的能力等多方面，其中法庭辩论的能力是其核心内容。语言表达能力对于法律职业格外重要，准确、清晰、恰如其分地表达自己的观点和态度，才可能得到当事人的信任、有力地反驳对方的攻击和谬误，说服法官接受自己的观点。 （6）法律文书的写作能力 随着法制的进步，法律文书的地位和作用越发凸显。称职的律师不仅仅通过语言阐述自己的观点，而且通过代理词和辩护词打动法官；公诉人如若没有良好的法律文书的写作能力，他人无法把握其公诉的要点；司法文书的格式和论证是否规范、准确，将直接影响到司法机关的公信力和当事人对法院判决的态度。法律文书的写做能力在当前形式下显得尤其重要。（7）坚守法律职业伦理和规避职业风险的能力 法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必。须遵守的一种道德律。法律职业者在司法实践中必须遵循一定的伦理规范和伦理原则，否则公平正义无法实现，立法的目的将会落空。更为重要的是，法律职业伦理是否能够坚守，直接涉及到法律职业者的职业风险问题。法 律职业伦理并非空洞无物，他最终将体现为法律职业者是否能够在具体的法律事务过程中规避职业风险。因此，法律职业伦理的能力与规避法律职业风险的能力具有内在的一致性。
论法律职业及法律人的职业态度 黄蓉 在如今这个文明、和平且不断发展进步的社会里，法律职业是时代的必须，社会呼吁法律、公平呼吁法律、正义呼吁法律。我们不能再像原始部落一样用野蛮方式解决问题、分辨是非。自产生之日起，法律职业在社会中的地位是如何演变的？法律职业本身具有那些特点？法律人是如何对待自己的职业？对众 多问题的回答要求我们应全面理解法律这项职业。前后两次在基层法院的社会实践活动让我学到了很多东西，进一步将所学的书本知识与具体实际联系起来。而此次实践活动我主要是观察研究法律职业的一些特点及法律工作者乃至法律人对其职业的态度，从他们的工作表现、对人对事处理状况出发到事情处理结果及影响，再引申到更广范围的相关人员，可以看出现实社会中大多法律人对法律职业态度和认识是有所欠缺的。从实践中所见所闻所感结合所查资料案例，我将法律职业及法律人的职业态度问题理解如下： 一、法律职业的基本特征 作为一门古老而经典的职业，在西方，法律人几乎是作为所有工作和职业金字塔的顶端而存在的，是受到普遍承认与尊重的职业。理想理想中法律职业应有如下特征： （一）高度的社会需求。法律是应社会之需而产生存在的看，对一个遵循习惯和传统的部落而言，是不需要那些懂得复杂而繁琐的法律知识与技术的法律人。在那种时代背景下，人们对自然更多的是无知与恐惧，或许更希望出现的是能降妖除魔的巫师；而在现代法治社会，我们的自由与权力正取决于法律及法律人提供的服务和质量，社会需要法律人。虽然我们极力倡导人人懂法守法，但法律知识的普及是相当困难的，社会是由最基层的百姓组成，而他们用法律武装保护自己的意识和能力是相当差的，这时候就需要法律人的存在、法律职业的存在。 （二）专业和熟练的职业知识和技术。当然这种知识和技术首先要能够迎合并满足社会的某种特殊需要，例如公平、公正和自由等。其特点是：内容和结构十分繁杂；建立在一定的理论基础之上；需要一定的时间和精力去体会实践。 （三）自制与自律机制相对完善。这要从法律职业的从业人员及其责任来看。这项职业受外界控制少，具有相对独立性，接纳新成员的标准及保证日常工作的质量等往往归属于职业团体。此外，他们还决定着教育及培训结构。即使是个体律师对于他们的服务对象和方式，也有着很大的选择自由。一旦开始从业，
请保管好你的身份证复印件 今天我们关注的话题是关于身份证复印件的保管和正确使用问题。说起身份证复印件大家觉得再熟悉不过，日常生活中会处处用到它，谁没有使用过身份证复印件呢？买房子，租房子，办理银行业务，电信业务等等。但是，看似一张简单的身份证复印件，可一旦被不法分子利用便会给您带来无端的烦恼和麻烦，甚至造成难以预测的后果。 有这样一个案件：2010年11月18日，律师事务所接待了这样一位当事人，她叫王兰，据王兰讲，她有着一份体面而稳定的工作，收入不错，前些日子她看好了一处商品房要买房子，等交完首付款办理房贷时被告知，她在银行因信用卡透支有不良记录，上了银行的黑名单，不能办理购房贷款。王兰一下子懵了，她从来没有办理和使用过信息卡，也从未收到过银行的催款单，怎么就上了黑名单呢？王兰当即到各个银行一查究竟。经查发现自己竟然分别在中国工商银行、中国银行、中国建设银行办理过四张信用卡。这下王兰更慌了手脚，赶紧到人民银行去查询自己的个人信用报告。报告显示，王兰的四张卡最早的开户日期是2008年5月份，最晚的一张是2009年8月份.透支记录共八次，逾期还款额共计21000元。报告上面显示的居住信息和工作单位、通讯地址均不是王兰的。于是王兰开始和各个银行的信用卡中心联系协调，说明自己本人没有办理信用卡的事实，希望
银行能够删除不良记录，但这些都是徒劳。因为一旦列入了黑名单，一个人的信用记录就进入到了全国征信系统，改变信用记录的修改权限移交给了人民银行，各个商业银行不能自行改变记录，而这些记录一般要七年后才要消除。 王兰向银行申请办理了挂失，银行暂停服务。后来经银行方面提醒，王兰意识到是别人用了自己的身份证复印件办理了信用卡。再仔细看人民银行的个人信用报告显示的信息，王兰突然想起一个人来，他叫孙永，2008年春天曾经朋友介绍和王兰谈对象，但只处了三个月两人就分手了。期间，就在2008年5月份孙永说用一下王兰的身份证，留下了王兰的身份证复印件，并让王兰在一些资料上签名，说是办银行卡用着方便。当时的王兰对银行卡不了解，没有太多这方面的知识，也不知道信用卡的相关情况就稀里糊涂的签了名，后来便把这事给忘了。 于是王兰给孙永打电话核实这事，孙永承认了是自己去银行办理了这些信用卡。王兰了解到是孙永留存了自己的身份证复印件，在分手后又办理了两张信用卡。孙永说现在这几张卡已不在自己手上，在一家公司的财务处，是他朋友在使用这些卡。王兰要求孙永把逾期的款项还上，孙永拒绝了，说这些款项不是自己欠下了。在知道了这些情况，王兰吓出来一身冷汗，自己有四张信用卡两年多来一直在被别人使用，逾期次数多达八次，信用卡现在何处都不知道，完全处于失控状态，自己居然完全不知情。王兰以信用卡诈骗罪向公安机构报警，公安局经侦科受理了此案。那信用卡诈骗罪在我国的《刑法》中是怎
篇一：法律讲堂观后感600字"婚前甜甜蜜蜜，婚后互相猜忌，离婚义无返顾，婚姻当成儿戏。"我今天看<法律讲堂>，讲了这样一个故事：女模特小白，嫁给给了一级摄影师小丁。结婚之时，小丁送给小白所有的女孩子应该有的礼物，可是小白似乎还是不高兴，希望爱人能送给她一个让自己惊喜的礼物！小丁想了3天也没想出到底送什么礼物能让小白惊喜。突然眼前一本杂志的封面给了他启示。自己是有名的摄影师，可以帮妻子拍一套漂亮的裸照算做送给她的礼物，想想看，这个礼物一定会让妻子感到惊喜！于是第四天，小丁把自己的想法告诉了妻子。起初，小白感到很难为情，不同意！怎奈小丁说这个礼物只供我们两人欣赏，老公拍摄，又有什么不可以！于是小白答应了。小丁真不愧是个有名的摄影师，在他拍照的100多张照片中选中了10张最理想的做成了像册！两人都感到很满意！浩浩乾坤拽不住人生的步履，茫茫苍穹怎奈何耐飞逝的光阴。转眼小白和小丁已经结婚3年了，激情过后，就是平淡如水是日子。小丁做摄影师工作，总免不了要常和漂亮的美女打交道。出门的时候，最忘不了的是摄影机，手机有时候就忘在家里。这一天，小丁忘在家里的手机不知是哪位美女发来了一条暧昧的短信，恰巧被小白看到了。她很生气。要小丁说清楚！小丁也记不住是谁在搞恶作剧。一时无法说清楚。小白不依不饶，跑回了娘家！小丁去丈母娘家陪罪，好说歹说，才把妻子接了回来。这样的事情时有发生，时间长了，小丁已经厌倦了去丈母娘家陪罪！这样小白就住在娘家不回来。过了半年，小丁提出离婚，小白也同意。好在两人也没什么财产，没房子，没汽车，存折上就一万多元钱，小丁说给小白做青春补偿费，两人就和平离婚了！本来应该是相安无事。这一天，小白听邻居说有个摄影展很招认喜欢。一细问，是影展中有一组裸体照片，虽然对照片中的人头部分做了特殊处理，但还是吸引了许多观众。有许多人就是为了专程去看那组裸照。小白很震惊，想看个究竟。这一看非同小可，吓出一身冷汗！原来那组裸照正是当年小丁为自己拍的。怎么能在众目睽睽之下任人欣赏。她也顾不上难为情，把小丁告上了法庭，要求小白撤掉影展中自己的照片。但是小丁说自己有著作权，就是不撤。小白说他侵犯了自己的肖像权。两人针锋相对，对簿公堂。最后小白胜诉。因为法律规定：当著作权与肖像权发生在同一件作品时，要首先尊重肖像权！这件事对小白来说虽然是胜诉了，但小白并不轻松。因为她的人格受到了侮辱，她今后将怎样面对周围的一切！所以我们说，做事要"三思".在人生的道路上，一要自立，二要自尊。自立就是经济上自己自足，决不依赖于任何人。俗语说"爹有妈有不如自己有".自尊就是不无端寻求刺激，耐得住平庸平淡。俗语说"平平淡淡才是真". 篇二：法律讲堂观后感600字有一个五年级的同学，看上了他同桌的笔盒就趁他同桌不主义就把他同桌的笔盒给偷了。以法律的角度来看这虽然上一不算犯法，但是，做这些偷偷摸摸的事，是一种不良习惯，从小就有这些习惯，等长大了，就会成为盗窃行为的。还有另一个例子：故意伤害他人：就讲，在一个学校里，有两个同学是死对头，其中一个同学就很喜欢欺负另一个同学，那个同学受不了了，就回去告诉了他的哥哥听，他哥哥就说：“他打你几下，你就双倍的打回他。”第二天他来到学校，刚好在楼梯口，看到欺负他的那个同学，就用力的把他踹了下去，那个同学就滚了下去，手就断掉了。因为，那个同学是故意的，所以他必须要付医药费、精神损失费、车费……经过这次的法律课我学到了很多法律知识，让我懂得了什么是法律，怎么才不会走上“不正之道”。代孕是指代孕是指将受精卵子植入孕母-子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程，俗称“借腹生子”。被代孕着与代孕人没有进行性行为。()在本案中，李志远和胡艳萍是经过性行为生育的笨笨。这根本不符合所谓代孕的含义。他们所签订的代孕协议也是违背了公序良俗原则，所以这份协议是无效的。但是，我却对法官的判决有点质疑了。法院判决孩子由胡艳萍来抚养，李志远每月付给胡艳萍生活费。先前付给胡艳萍的7万元算是给笨笨的抚养费。理由是孩子在哺乳期由母亲抚养更宜。可是我认为这并不是最好的解决办法，
盛雷鸣：律师职业的法律思维 2011-10-11 16:45:24 已有84人阅读，有0人评论 分类：劳动纠纷 法律思维可以从不同的角度加以考察，从律师职业者的角度，法律思维即按照法律的逻辑观察问题、分析问题、解决问题的思维方法。律师职业法律思维须以委托人的利益为目标，以扎实的专业知识为前提，以解决问题的思维和预防问题的思维为内容，前者多见诸于诉讼业务，后者多见诸于非诉业务。法律思维虽然抽象，但是可以通过有意识的培养习得或完善，思维的培养应结合律师职业的特点，有针对性地进行。 一、律师职业法律思维内涵界定 笔者曾见证过这样一个案例：一个中外合资项目，外方以其专利技术折合成注册资本后，占股权的52%，中方觉得这样会丧失主动权，于是请来相关专家进行咨询。首先请来的是技术专家，技术专家考察后认为，专利的先进性与其价值相符，若从专利先进性进行谈判恐怕不行，其运用的是技术性思维。中方听此建议后，找来会计师计算投资回报，会计师计算后认为，按专利的价值投资，5年后可收回，其运用的是会计思维。中方觉得5年收回成本过高，于是又找来律师咨询，律师了解事实后，首先想到的是应对专利进行“检索”，结果发现有一半专利是过期的。按照法律规定，专利过期后将成为公共资源，任何人可以免费使用。于是中方与外方谈判，成功使外方出资额由原来占股权的52%下降到26%，中方在成本不变的情况下，股权由48%上升到74%，投资回报由5年收回缩短为2年半收回。这就是法律思维创造的财富。 德国著名学者拉伦茨曾经说过：“每种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。”对于法律人来说，解决法律问题的方法便是运用法律思维。 法律思维作为一种法律职业共同体独有的思维模式，是一个相当抽象的概念，对其定义并非易事，不少学者试图从不同的角度对其进行界定。总结下来，大体包括两个层面：第一，主体对法律的思考方法。包括“法”的应然与实然，法条的构成理论，法律的解释、漏洞补充及法律续造方法等等；第二，主体用法律来思考问题的方法。即根据法律来观察问题、分析问题以及解决问题的思维方式。其中第一个层面主要涉及对“法”本身的认识以及“法适用”方法，偏重于法理学问题，即形而上的层面。对此，德国著名学者卡尔?拉伦茨、卡尔?恩吉施、美国著名学者埃德加?博登海默、我国大陆著名学者梁慧星以及台湾地区著名学者王泽鉴等都曾专门著书立说加以探讨。第二个层面则是指在既定的法律规则框架之下，依循法律观察问题、分析问题、解决问题的思维。本文主要围绕第二个层面中律师的职业法律思维进行探讨。 亚里士多德说过：“法律是远离激情的理性。一个好的律师要与法律共舞，就要把一个复杂事件冷酷地分解为若干个环节，在这个分析和决定的过程中，没有所谓的…痛苦?、…悲伤?、…不幸?、…羞愧?、…气愤?、…预判?以及…震惊?这些感情因素。这个律师要能够…独立?并且…封闭?地分析事件每一个环节，一步一步得到结论。而且，通过改变任意一个环节的某个条件，能够得出一系列不同的结论。”可见，学会运用法律思维要求律师具有超常的理性分析能力。同时，鉴于律师立足为委托人提供法律服务的职业特点，对其应具备的法律思维还有一些特殊要求。大体来说，律师职业法律思维应当包括法律推理中的逻辑思维能力、对法律理论和应用能力的理解、法律的头脑（即从法律的角度观察、理解和解决问题）以及对法律职业的使命感和责任感等等。 二、树立律师职业法律思维的前提条件
为规范管理《XX企业内刊》的策划、编辑、排版、出版、发行等工作，明确各相关负责人的权利和责任，奖励优秀编委和作者，确保内刊出版效率和质量，经总经办研究决定，特制定本管理制度。 2 刊名： 《XX企业内刊》。 3 宗旨： 关注员工的员工关注的 4 范围： 适用于集团及各子公司所有与《XX企业内刊》相关的工作以及相关会议、活动的组织管理。 5 权责： 《XX企业内刊》是由XX企业总经办主办的一份企业内刊，用于宣导企业文化。 5.1 编委会 《XX企业内刊》的具体管理工作由编委会负责。 5.2编委会人员组成 发行人：XXX （董事长） 名誉社长：XXX（董事） 顾问：XXX（CEO） 社长：XX（总经办HR 资深协理） 总编：XX（总经办HR经理） 执行主编：XX（总经办HR企业文化组） 发行管理：XX（总经办HR企业文化组） 责任编辑：XXXXXXXXX （各厂人资负责人或指定代理人） 通讯员：各部门负责人及相关模块责任人（如：业务部门、制造部门、公关部门等） 5.3编委会人员工作职责 5.31发行人职责：宏观监督并指导内刊工作。 5.32名誉社长职责：宏观监督并指导内刊工作。 5.33顾问职责：确定内刊办刊方向和重大事项，宏观调控和指导内刊的编发。 5.34社长职责：不定期参加召开的编委会议，对内刊重要事项提出具体指导意见和建议，为重 要栏目撰写稿件，印前审核签版。 5.35总编职责：参加每月召开的编委会议，协助社长工作，了解公司企业文化及企业发展的整 体态势，指导办刊过程；定期主持召开编委会议，整体协调编委会相关工作，检查督促内刊编发；就《XX企业内刊》的发展思路、运行方式向社长提出建议并做印前审核。 5.36执行主编职责：参加每月召开的编委会议，贯彻和执行社长和总编的决定，对内刊进行编 排工作，整体把控内刊风格及稿件质量，讨论并确定每期内刊宣传重点；对办刊工作全程参与； 对编委、通讯员进行考核。
2002年特色自考班 学号:ZC02201176 法律职业道德 作者: 叶何兢 二零零四年十二月
Ⅰ法律职业道德 一．关于道德 道德是人类社会评价个体行为的基本尺度,是调整人与人之间、人与社会之间关系的行为规范总和。道德具有多层次和动态的历史发展过程。不同的社会阶层、不同的社会经济条件、不同的社会背景、不同的历史阶段、不同的民族有着不同的道德观和道德标准。道德主要依靠社会舆论、传统习惯和内心信念来约束、规范人们的行为。在现实生活中，道德具有教育示范、调节规范和潜移默化影响人们的行为和意识的作用，良好的社会道德的养成对于促进人类个体文明的发展和社会进步具有十分重要的意义。 二．关于法律职业 “法律职业是指专门从事法律适用法律服务工作的特定职业。”“法律职业者是一群精通法律专门知识并实际操作和运用法律的人，包括法官、检察官、律师。”“法律职业者是一个拥有共同专业的法律知识结构独特的法律思维方式，具有强烈的社会正义感和公正信仰的整体，由于他们以为公众服务为宗旨，所以不同于虽有一定技巧但完全追逐私利的工匠。在现代社会，他们不仅实际操作法律机器，保障社会机制的有效运作，而且被当作法律秩序和社会正义的守护神。” 三．关于法律职业道德 法律职业道德是指法官、检察官、律师等法律职业人员在其职务活动与社会生活中应遵循的行为规范的总和。法律职业道德是社会伦
理体系的重要组成部分，是社会道德在法律职业领域中的具体体现和升华。法律人应具有三种素质，一为法律道德，一为法律知识，一为社会常识。法律道德实际上就是法律职业的伦理道德。 法律职业道德除了具备职业道德的一般特征外，还表现为自身的一些特征，主要为以下几方面： 1.主体的多样性与特定性的统一。主体的多样性是指为法律职业道德所规范包括法官、检察官、律师等多种法律职业人员。而特定性是指这些职业人员都是仅限于专门从事法律工作的人员。 2.内容的普遍性与特殊性的统一。法律职业道德内容上的普遍性是指上述这些主体由于所从事的工作是直接关系国家的法律制度的实施和保障，对于这些职业的道德规范就应该体现法律职业的特点，也就是无一例外的要求法律职业人员要维护国家法律的尊严、维护当事人的合法利益。 3．形式的规范性与非规范性的统一。法律职业道德在具体的表现形式方面，一方面是大量的伦理规范，如法律中有关职业道德的规范，比如诉讼法、法官法、律师法中也有大量的法律职业道德规范。除了这些规范性的文件反映出来的职业道德规范外，还存在大量的非规范性的法律职业道德，比如法律职业道德习惯、意识等 4．实施的他律性与自律性的统一。法律职业道德的价值在于在司法实践中能够有效地实施。在实践方面比较一般社会道德而言，法律职业道德具有更强的他律性或约束性。违反职业道德的法律从业人员要承担纪律责任，严重的要承担刑事责任。法律职业道德总是和法
《信息技术条件下中学德育创意方法与途径研究》结题报告 一、问题的提出 在学校教育过程中，各学校都注意坚持“德育为首”的原则，把德育工作作为素质教育的灵魂与核心。坚持以德立校，与时俱进。在当今社会,信息网络技术的迅猛发展，人们进入了一个全新的网洛时代。信息技术不仅改变着人们的工作和生活方式，也改变着教育和学习方式，中国互联网络信息中心（ＣＮＮＩＣ）发布的“第二十四次中国互联网络发展状况统计报告”显示，截至2009年6月30日，我国上网用户总数为3.38亿人，其中宽带上网人数达到3.2亿人。使用手机上网的人数达到了1.55亿。而中职学校的学生几乎每个人都带有手机，其中90%有使用手机上网的习惯。学校德育正面临着重大变革。网络已成为一个吸纳、承载青少年学习和生活的大平台，成为青少年赖以生存的一个社区。因此，我们必须以现实的立场，前瞻的视角，科学的态度，创意的方法来研究信息技术条件下中学德育的途径。有几个现实的问题：信息技术将学校德育工作产生何种影响？在网络环境中如何开展德育工作？如何利用网络资源促进小学生良好行为习惯的养成？在网络环境下如何进一步推进学校和家庭、社区的沟通和交流，形成教育合力？这些都需要我们在研究中得到解决。 基于上述考虑，我们于2008年9月申请了中国教育学会“十一五”规划课题《创意法教育》的子课题《信息技术条件下中学德育创意方法与途径研究》。经过一年的研究和探索，形成结题报告。 二、理论依据和研究方法 江泽民指出：“创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力。”本课题研究强调创新，贯穿创意法教育，坚持科学发展观，遵循教育规律，以瓦·阿·苏霍姆林斯基《给教师的一百条建议》、素质教育理论、终身教育理论以及以近代陶行知先生为代表的教育家一系列教育理论为理论基础，重点强调： 1.基于建构主义的以学生为中心的教育模式。这种模式与传统的以教师为中心的教育教学模式有本质上的区别，对传统教育的变革，集中体现在以下四个要素的转变上：①.教师不再是口头上生硬的说教者，而是教育的引导（组织、指导、帮助、促进）者、育人的设计师；②学生由被动的接受转变为的自主构建者，成为良好品德养成的主体；③.德育内容由教师强迫命令转变为学生自主行动的对象。 2、人本主义心理学。罗杰斯的“以人为中心”的理论是人本主义心理学教育观的核心和基础。它冲破了传统教育模式，把尊重人、理解人、相信人提到了教育的首位，突出学生学习主体的地位与作用、提倡学会适应变化和学会学习的思想、倡导内在学习与意义的理论、弘扬情感非智力因素的动力功能、注重创造力的培养、建立民主平等的师生关系、创造最佳的教学心理氛围等。 课题研究的方法 1 、行动研究法：以解决实际问题为主要任务，要求行动者参与研究，研究者参与实践，根据具体情况，边实践边修改。 2 、理论研究法：在理论指导下实践，在实践过程中总结。数据统计法和理论研究法检测实验结果。 3、问题讨论研究法：以互联网为园地观察思考、讨论交流相关道德问题，提高学生鉴别是非的能力，培养学生真善美的情操。
《法律讲堂》-栏目剖析 栏目录制现场《法律讲堂》是中央电视台社会与法频道全力打造与重点推出的一档栏目，《法律课堂》关注中国的立法进程，寓法理和个性思考于案例中，以名家讲座的方式，将现实生活中普遍存在的法律问题展现在普通百姓面前，是百姓学法，用法的指导手册。通过回顾司法历程、认识法理内涵、普及法律知识、弘扬法制精神，提高民主法制意识。一、栏目宗旨透视立法背景、解读立法依据，《法律讲堂》关注中国的立法进程。二、栏目定位受众群：渴望获取法律知识的普通大众。内容：相关法律法规所蕴涵的法理及立法背景、中外司法史话。寓法理和观点于故事中，贴近生活、贴近百姓。风格：高品位，轻松而不失庄重。突出主讲内容，营造“讲堂”氛围。三、栏目特色特色：知识性、权威性、服务性。特色体现：“讲”的方式，独特的法制节目形态“史”的内容，独特的法制节目视角诠释法理内涵，凸显节目特有权威性，弘扬法制精神，彰显节目特有高品位。四、节目形式时长：30分钟。拍摄地点：学术报告厅。形式：专家主题讲座+串片形式的背景简介。五、选题范围 1、司法领域内的相关知识点（法理的高度）。2、相关法律、法规（或其具体条款）内容及其出台或修正过程中的社会背景情况以及在此过程中发生的故事。3、司法制度发展史话。4、注重把理论和实践、法律和生活、历史和现实进行有机的融合。 一、好看与实用同等重要 作为法制频道的一档谈话节目，《法律讲堂》是怎样找准电视和法制的切入点关键是要找出电视手段和法制教育的内在联系，最大限度地发挥电视的教育作用。 从创办至今，《法律讲堂》把普及法律知识作为自己的“灵魂”。针对老百姓购房问题，请中国房地产领域的资深律师秦兵上电视，十次“秦兵说房”；针对离婚问题，请著名律师郝惠珍上电视，十五次说“离婚争夺战”；针对医疗事故不断增多，请北京大学医学部卫生法教研室副主任王岳上电视，七次说“医患之争”在内容选择上，《法律讲堂》栏目敢于标新立异，关注的是老百姓的喜怒哀乐，呈现的是法律的力量。这个栏目的最大特点是有很大的实用性。如王芳主讲的《婚恋变奏曲》就为结婚、离婚的观众，提供了这方面的法律服务。好看、实用是《法律讲堂》栏目明确的功能定位。如果只注重好看，而没有实用价值，那就成了“锈花枕头”；如果只注重实用，而忽视了好看，那就缺乏电视艺术，也不能吸引观众的眼球。围绕好看、实用，这个栏目轻松用法律，谈笑话“房产”、“婚姻”、“医患”、“防范”，找准了电视和法律的切入点，运用电视手段，普及法律知识，把好看和实用摆在同等重要的地位，从而较好地开发、利用了电视的教育功能，推动了全民普法工作。 二、品位与权威性并驾齐驱 《法律讲堂》栏目的品位来自两个方面：一是真实；二是情感。真实，是电视美的基本要求。电视真实是再造的真实，与现实生活并不是同步的，但电视真实必须符合历史和生活的逻辑。以轻松而不失庄重、突出主讲内容、营造“讲堂”氛围，是《法律讲堂》的栏目特色。这个栏目的真实美，主要体现在内容和情感两个方面。这个栏目内容的真实美，体现在两个方面：一方面，主讲人的品位高。来到《法律讲堂》栏目主讲的，都是一些社会名流：他们有丰厚的学术根基，以往有著作，有一套自己独到的完整理论；他们有一定的媒体公众形象基础，有良好的语言表达能力。如主讲“离婚争夺战”的郝惠珍，就是主任律师、中华律师协会会员、中国法学会婚姻家庭研究会理事。像她这样的专家的主讲，当然是有的放矢。另一方面，所讲的内容品位 1文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持.
内容提要：现代司法理念对职业法官提出了很高的要求，法官要具有较高的社会威望，其工作成果要有极强的信服力，其办的每一件案件都要求做到公平、公正。这种职业特点要求法官要具有科学的思维方式。但何为法官的科学思维方式？本文作者根据自身的体会以及中国法官队伍的现状，通过对法官思维与法律思维及法律人思维三者含义的界定、法官思维的基本构成、法官思维的主要特性三方面进行一定程度的论述，以展现作者理想中职业法官思维的应然形态，并意图达到为培育现代法官职业思维方式提供某些参考的目的。文章分三部分：一、作者通过对当前我国学术界关于法律思维、法律职业者思维与法官思维有关论述的分析，对认为“法律思维是法律人的思维”以及“法律思维包含法官思维”的观点提出质疑和批判，并进一步提出了作者的观点：即认为应将法律思维理解为“一切涉及法律知识领域的思维”（Thinking about the law），而非特指“法律人的思维”（Thinking of the legal job person）；法官思维是指作为法官这一特殊法律职业群体所具有的思维，它与法律思维之间是两个相互独立的、外延交叉的概念，不能相互包含。通过这样对法律思维、法律人思维与法官思维三个定义的界定，为全文的论述作了铺垫。二、提出了“法官思维由法律逻辑方面的思维（即法律思维）、案件事实方面的思维以及法官形象方面的思维构成”的观点，并对三构成分别进行了分析。三、将职业法官思维的特性进行了概括，认为职业法官的思维应具有周密性、确定性、敏捷性、独立性、专业性、程序性六个特性，并分别进行了论述。关键词：法律思维，法律人思维，法官思维法官队伍职业化建设，就是让法官成为一个具有特殊而鲜明的专业特征的职业。该职业的一个特殊性表现，就是要求职业者具有较高的社会威望，其工作成果具有极强的信服力。严格而言，作为一名合格的法官，其所办的每一件案件均不能出差错，都必须给民众以一种“公平的”、“正义的”、“应该这样判决”的感觉。否则，法官的威信就很难建立，法院的公信力也就难以提高。然无法否认，法官亦是活生生的人，其所作的每一次裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说，法官的思维对案件的处理结果起着决定性作用。因而，要提高法官的威信，法官思维的科学性就显得非常之重要，对职业法官思维的研究也就非常之有意义。一、法律思维、法律人思维与法官思维之区别：质疑“法律思维”的一种传统理解“思维”一词，在英语中为thinking，它来源于拉丁语tongere，是指运用智能寻求问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动 . 由于思维活动本身所具有的复杂性和高度抽象性，在不同的学科和研究领域，对“思维”这一概念有着不同角度的理解。甚至在同一领域，也常常存在着认识不统一的现象。例如对“法律思维”的认识，当前学术界的观点就很不统一。王泽鉴先生认为，法律思维是指（法律人）“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律” .何勤华教授认为法律思维包括两个涵义，一个是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事；第二个是在说一件事、想一件事或做一件事的时候都没有忘记法律的要素，都会自觉不自觉的和法律相联系。郑成良教授则认为，法律思维就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式。还有学者从思维的主体出发，认为法律思维“是指法律理论、实践工作者，运用法学原理、法律原则和规范对法律事物、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式”：“法律思维方式是职业法律群体（法官、检察官、律师）根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。”：“法律思维是法律人的思维”等等。[!--empirenews.page--] 从上述一些观点中，我们不难发现，许多学者将“法律思维”与“法律人思维”等同起来，认为法律思维就是法官、检察官、律师等法律职业者（或称法律人）的思维。笔者以为这是值得商榷的。因本文论述将涉及“法律思维”与“法官思维”两个术语，故需在此先作一翻界定。任何被当作概念使用的术语，都是人们为方便思想的阐述而创造出来的语言表达工具，因而在使用一个概念术语时，自然应遵循便于表述、符合人类使用习惯的原则。正如著
学校法律讲堂演讲稿 每位同学都要深刻认识到学法、知法、懂法的主要性，在今后的生活中遵守法律，宣传法律，利用法律，创造属于自己的幸福人生。下面是学校法律讲堂演讲稿，为大家提供参考。 学校法律讲堂演讲稿1 老师们，同学们，下午好。我是X校法政学院法学系的大三学生，受区政府的聘任，我担任本校的法制辅导员。在未来的一段时间里，我将会在本校进行相应的法制宣传。 上星期三下午，我陪同我们学校的学生代表去参观了看守所，并在回学校后给他们进行简单的讲解以及回答他们的疑问。今天，我想通过学校的广播，给大家简单地讲一下关于预防未成年人犯罪的相关问题，这也是今年霞山区“关爱行动”的重中之重。由于时间有限，我并不能把所有的问题都在这里讲清楚，所以今天也就简单讲述一下一些概念性的理论性的知识。或许同学们有些会听不懂，我等一下讲完之后，也会去各个班级的教室看一下，如果同学们在听的过程中有什么问题也可以记下来，等到我去了你们教室的时候就可以向我提问。 要讲到预防未成年人犯罪，首先要先弄清楚三个概念。一个就是法律，一个犯罪，还有一个是未成年人。先来说说法律。可能很多同学会认为，法律就是惩罚坏人的东西。其
实这样的理解是错误的。国家法律的制定，是对每一个公民而言的。法律赋予了每一个公民各种各样的权利和义务，我们就必须严格遵守法律的规定。从一定程度上来说，法律是约束公民的自由的，但是这并不意味着我们就完全没有自由。法律之所以要限制我们的自由，是为了让我们获得更多的自由。就比如开车，只有你遵守交通规则了，别人才能更有自由的开车；也只有别人遵守了交通规则，我们的驾驶才能更自由。所以，这种自由的约束是相对的。法律就是给我们一定的规则，我们就要去遵守，否则，就将得到法律的惩罚。 第二个，就是要来讲讲犯罪。什么是犯罪呢，从法律角度来讲，就是触犯了刑法的行为就是犯罪。再具体点说，就是任何会造成社会危害的，依法律必须得到刑法处罚的行为就是犯罪。通俗一点来讲，就是说，只要你的行为是触犯了我国刑法的规定，就会构成刑法当中规定的某种罪，这就是犯罪。例如我们平常经常说到的故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪等等。 最后就要来说说未成年人。依据我国的法律规定，未成年人是指未满十八周岁的人。也就是说，在十八周岁以下的，就都是未成年人。说到这里大家就会有疑问了，也就像上个星期去参观看守所有个同学向我提出的问题。那就是“不是要十八岁以上才会被抓的吗”。这点是错误的。并不是说只有十八周岁以上的才会受到刑罚处罚。我国预防未成年人犯
法官的法律思维 思维是人类的一种有意识的认识活动，即是一种主观的精神活动。从思维的形式结构来讲，法律思维与其他一般思维类型没有什么区别，都要运用逻辑工具，遵循逻辑规则;所不同的是法律思维与其他一般思维类型内容结构的区别。 司法一词在汉语构词法上属于动宾结构，司作为动词是掌管、管理之意。虽然司法作为一个词汇在中国古已有之，而且亦有大量听讼断狱的裁判行为，但是不存在与立法、行政相对应的近代意义的司法和司法机构。直至清末修律，中文中司法一词才被赋予目前通常使用的含义。那么什么是司法裁判呢?英国的《布莱克威尔政治学百科全书》对司法裁判是这样下的定义：司法裁判是指法官或法庭将法律规则适用于具体案件或争议的活动，是在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利义务分配问题作出有约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。 司法裁判作为一项重要的国家权力，与立法权和行政权构成近现代国家的基本权力体系。司法裁判权是一项古远的权力，经历了悠久的历史发展过程，并在近现代社会中得到了进一步充分发展。在一定意义上，一个被社会普遍信赖的、有效的司法裁判机构是一个社会安全保障的减压阀，对保障社会的自我完善和良性发展具有不可替代的作用。 在现代法治社会中，司法裁判具有十分重要的地位和功能。司法裁判可以划为直接功能和延伸功能。直接功能是指司法裁判本身所固有的、决定司法裁判制度产生的根本性和基础性的功能，即纠纷解决功能。古往今来，听讼断狱，断是非曲直，解纠纷止争，是中外司法裁判的基本职能。延伸功能是指司法裁判在以直接功能的存在和运作为前提和依托的基础上，依据现代法治发展的需要而产生的一些衍生性功能。 法官的法律思维，即法官之法律逻辑方面的思维，是指法官在处理案件过程中，通过逻辑推理，正确理解案件所涉及的法律问题和法律规定，切实领会有关法律规定的价值取向、精神实