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物权形式主义

物权形式主义
物权形式主义

一,债权形式主义与物权形式主义都要求有债权合意和登记,登记都是成立要件。

二,它们的不同是:

债权形式主义所谓的登记是债的合意的外部表现,是债权合意成立的要件,如果债权合意不经登记,那合同就不成立,也就是说不经过登记的债权合意不但不发生物权变动的效力,而且债权行为也无效。而物权形式主义中的登记是物权合意的外部表现,是物权合意的成立要件,不经过登记不发生物权效力,而不影响已经成立的债权合意,也就是把债权合意与物权合意严格地区分开来。物权合意要求有外部表现形式,这个表现形式就是登记与交付,因此在一般情况下,登记和交付就是物权合意,而不需要另行在签订一个物权合同。在例外的场所,物权合同与登记是并存的,如在不动产抵押是就是这样。

形式主义物权变动模式又分两种,债权形式主义和物权形式主义。

(1)物权形式主义以德国民法典为代表。

标的物所有权的转移除了买卖合同外,还需要当事人就转移标的物所有权达成的物权合同再加上登记或者交付,始能转移所有权。

(2)债权形式主义,又称意思主义与登记或交付的结合。以奥地利,瑞士,韩国为代表。

物权变动,只需要在债权的意思之外再加上登记或者交付即可,不需要另有物权的合意,故无物权行为的独立性,物权的变动效力受其原因行为债权行为如买卖合同的影响,故也不存在物权行为的无因性。

我国债权形式主义立法体现在:

有效债权行为+登记=不动产物权变动

有效债权行为+交付=动产物权变动

有效债权行为+交付=重要交通工具物权变动+登记>第三人

我国物权变动立法原则上采债权形式主义模式,例外采意思主义模式。

债权形式主义,也称折衷主义,是指物权变动的效力的发生需要两个要件:一是债权意思表示的一致;二是外部的形式,在动产是交付,不动产是登记。这一立法模式属于同一原则的立法体系,其基本特征是不承认独立的物权意思表示,认为债权合同是所有权移转的内在动力和根本原因,是“债权合同这一法律行为于交付或登记这一事实行为的相互结合为根据”。[

其一,物权变动的效力=债权合同+交付或登记。债权合同是债法上的意思表示,是债权法律行为;登记和交付则是事实行为,是债权法律行为的外在形式。

其二,不承认物权意思表示或者不区分债权意思表示和物权意思表示。[4]

其三,不动产物权变动中体现了强行性特征,不登记者物权变动不生效。“不动产所有权的移转是通过法律的强制性规范来确定其变动模式的,登记行为的完成是物权变动法律效果实现的条件,且登记行为并不存在当事人自由约定的空间。”[5]

二、债权形式主义立法的三大缺陷

债权形式主义立法在我国被认为是吸收了债权意思主义和物权形式主义的优点,又克服了两者的缺陷,受到多数学者的赞同。[6]但笔者认为,债权形式主义依然存在严重缺陷,主要有三个方面:一是法理缺陷;二是在不动产物权变动中一律强调登记的绝对效力,缺乏正当性依据;三是大大缩减了善意取得制度的适用,在二重买卖中损害第一买受人的利益。

(一)法理缺陷[7]

按大陆法系民法学的思考方式,权利的产生本质上源于个人的意思。萨维尼将法律关系的本质界定为个人意思独立支配的领域,而意思支配有三种主要标的:本人、不自由的自然和他人。自己对自己本身的支配并不看成是权利;在不自由的自然中,对其中的物进行支配的,产生物权,最原始的形式是所有权;而因他人也具有人格,他人也享有不被干涉的自由,因而只能支配他人的特定行为,由此产生债。物权法和债法的总和称之为财产法。[8]由此,可以把民法的一个基本思维模式归纳为“个人意思——法律行为——权利效果”。有什么样的意思表示会构成什么样的法律行为,从而产生当事人所希冀的不同的权利效果。个人意思是权利效果的正当性基础,民法上的负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区分正是以尊重和承认个人意思的多样性为依据。而整个私法的精神又是以个人的意思自治、意思自决为原则。这样看来,如果说现实中当事人的意思表示是多样的,体现在物权变动的立法模式中就是说当事人处分物权的意思并不一定都在订立买卖合同阶段,那么对负担行为和处分行为、债权行为和物权行为进行区分就不是纯粹法学游戏的产物了,而法律对其作出精细区分就是必要的。对于负担行为与处分行为的区分,笔者将其归纳为五个方面:

(1)意思表示不同。债权法上的意思表示旨在创设一项给付义务,本质上是一种希望,是想要获得的东西,与权利效果的实现还有一段距离。而物权法上的意思表示是对一项权利的处分,直接对现存的权利予以变更或消灭,是当事人对于物的处分的独断意思的体现。现实生活中,债权意思表示与物权意思表示可能是分离的,也可能结合在一起。[9]

(2)法律效果不同。负担行为产生的是债权变动,其结果是债权。而债权仅具有相对性,原则上与第三人无关。处分行为(主要是物权法上的处分行为,即物权行为)产生的是物权变动,其结果是物权。物权则具有排它效力。

(3)负担行为具有可重复性,处分行为不可重复。在一房数卖中,多个债权合同均是有效的;而在处分行为中,本质上有效的处分行为只能是一个,所有权的最终归属只能是其中一个买受人。

(4)具体的法律规则不同。包括四个方面:其一,负担行为依双方意思表示一致而成立生效,并产生拘束力。而未经公示并不具有一定形式的物权意思表示则是无效的。其二,处分行为首先需要适用标的物特定原则,因处分是对物的归属的变更,而物的归属的确定首先要有标的物的现实存在。而负担行为无此要件。其三,物权法上的处分行为一般要适用公示原则,经公示的物权变动才是有效的。而负担行为一般不需要进行公示。其四,有效的处分行为须以处分人有处分权为前提要件。这也是对财产所有人的意思对所有权移转的作用的肯定。通常情况下,无处分权人所为的移转所有权行为、债权让与行为、债务免除行为或设

定质权行为,都是无效的。[10]反之,任何人都可以从事负担行为,只受行为能力的限制,但不以行为人有处分权为必要。

(5)负担行为一般是有因的,处分行为则多是无因的[11]。在买卖合同中,一方之所以要承担义务的法律目的是因为他要使对方承担对待给付的义务。而无因性是指债法上的基础合同的瑕疵原则上不影响其为执行该基础合同而为的物权法上的履行行为的效力。

(二)不动产物权变动中一律强调登记的绝对效力,缺乏正当性依据

登记在不动产物权变动制度设计中的意义是不容否认的,但登记是不是一项惟一的物权变动公示方式,则值得仔细思索。从比较法上来看,德国法是采用严格登记生效主义的立法。德国民法典第873条第1款规定了不动产物权变动的生效需双重要件:物权合意+登记簿登记。物权合意是一方放弃物权意思表示和另一方取得物权意思表示的一致,物权合意可以在登记之前成立,也可以同时成立,甚至可以在登记之后做成,但一般而言,物权合意在登记之前并没有拘束力[12],可以随时被撤回。同时,不登记,也不会发生物权的转移的后果。德国法将登记作为不动产物权变动的绝对效力要件的做法主要源于日尔曼法的历史传统。日尔曼法对不动产所有权的移转,素采公示主义。[13]古法中,除物权合意之外,还需要占有的移转;自第十二世纪以来,德国北部各都市开设帐簿(Stadtbuch)制度,凡不动产的移转行为皆须记入帐簿。此一帐簿之形式后来成为让与行为之一要素,凡不动产之移转皆须记入帐簿,始生物权变动之效力。因此,德国法的这一模式既有本国历史传统的因素,又有完善的、全国统一的登记制度为基础。而在我国,既没有完善的登记制度,由又没有这样的历史传统,民众尤其在广大的农村,老百姓有着自己特殊的移转所有权的方式,而登记并不在一般民众的观念中,因此将登记像德国法那样作为惟一的生效形式是不符合中国的现实的。

从英美法国家的立法来看,英国法、美国法采用的是登记对抗主义。在英国法、美国法上,完成一项不动产的买卖需要经过两个最基本的步骤:一是买卖合同的订立;二是财产权利的转让(transfer or conveyance)。在这两个阶段,法律所使用的术语也是不一样的。在买卖合同阶段,买卖的双方称之为出卖人(seller or vendor)和买受人(buyer or purchaser);在转让阶段,则称之为转让人(grantor)和受让人(grantee)。买卖合同只是一份出卖人承诺出让而买受人承诺为此支付价金的合意。[14]要转移不动产的所有权则还要进行一项转让,转让要求一份书面的文件,典型的转让书面文件就是“deed”。转让也并不是一份合同,因而也不需要对价(consideration或称约因)。转让书“deed”有一些特殊的要求,其中最关键的是必须包含出让人转让的意图,[15]如使用放弃(quitclams)、出让(grants or conveys)等词汇。同时,转让书还需要有出让人的签字,但受让人无须签字,这一点来看,转让书是一单方法律行为。此外,转让书

必须交付(delivery)才能有效地移转所有权,未经交付的转让书只是一张纸,没有任何法律效力。[16]转让书不需要经过登记,只要交付就已经足够了。但登记的作用对于受让人而言,仍不可小视。因为登记法的首要功能就在于界定谁享有优先的权利(priority of rights),[17]优先权利的获得仰赖于权利变动是否登记。其二,登记法还为交易安全提供了保护,经登记的转让能对抗整个世界,因为,登记对任何人而言都产生了“推定知情”(constructive notice)的效力,[18]买受人即使对登记实际不知情(actual notice)也不能以此抗辩自己是善意的。

由此可以看出,英美法对于买卖与转让也有着清晰的区分,在不动产物权变动中,权利人的意思是最根本的,登记只是一项效力最强的公示方式。登记法旨在维护不动产交易安全和促进土地交易的便捷,但登记制度往往没有人们想象的那么有效,而常常是无效率的、耗时而且成本高。[19]英国土地法学者也对土地登记制度的有效性充满疑虑,“20世纪土地所有权交易的大量增加的确是与土地转让的法律结构没什么关系,因为登记本身并不能保证简单的转让,更不用说迅捷(尽管现在随着记录的电子化,这已大大改进了)、廉价、或者具有较好的公信力。”[20]反观中国的立法,中国学者对登记制度似乎过于乐观了,台湾地区实行登记生效主义长达五十年以上,但随社会的发展,在某种程度上,登记生效要件却成了羁绊。谢胜哲先生指出:“为了信托的登记、共有土地分管契约、区分所有建筑物契约的登记,地政机关也是伤透脑筋,除非自信优于日本及美国的地政机关,否则,采登记生效要件,无疑是自找麻烦。”[21]

(三)缩减了善意取得制度的适用,二重买卖中损害第一买受人的利益

在传统民法理论中,债是“依国法使他人为一定给付的法锁”,[22]是一个人与另一个人之间的相对关系,“债权人既不能对债务人的人身,也不能对债务人的给付行为和债务人给付的标的物进行直接支配。”[23]因而,本质上,多个债权行为都是允许的而且也是有效的。但是由于债权形式主义不区分物权意思表示和债权意思表示,而是统一一个债权行为来作为物权变动的依据,因而物权变动效果的产生就很大程度上依赖于不动产登记这一事实行为。在多个买受人当中,谁先登记谁确定取得所有权[24],但这一制度设计在我国这样登记制度既不完善又没有效率的情况下,对第一买受人的损害就会很严重。

在常见的二重买卖中,出卖人已经交付了房屋,第一买受人也已经支付对价并占有使用,但尚未登记,此时出卖人又将房屋出售给第二买受人,并办理登记过户。按照债权形式主义,对第二买受人而言,并不适用善意取得[25],因为他是自有权利人处取得,这样第一买受人没有任何过错却不能取得所有权,而第二买受人即使明知[26]也照样取得所有权,而之所以能取得所有权就在于进行了登记这一事实。第二买受人,也是通常所说的交易第三人,其交易安全在何种范围内受到保护,各国法律均有明确的规定,德国法通过不动产登记的公信力来保护善意第三人,美国法则依据知情理论来保护善意第三人,但共同的前提要

件是第三人必须是“善意的”,恶意第三人不可能受到法律的保护。而按照我国的法律,如最高人民法院2003年的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条[27]的规定,只是肯定了第一买受人的债权请求权,甚至是惩罚性的赔偿,但仍然没有明确第一买受人在已交付占有的情况下能否通过物权来保护自己。上海某法院的一则案例中,作为开发商的房地产公司于2000年将34套住房出售,其中26户居民已经装修入住,但一直未能办理房产证,至2002年,房地产公司因与其它企业的纠纷而涉讼,作为债务人的房产公司未能履行债务,债权人于是向法院申请查封还处于房产公司名下的34套住房,并申请强制执行。法院按照房屋未登记过户而所有权未变动的规则查封了34套居民住房,结果购房居民联名向有关部门反映,最终法院将查封房屋解封,受到了居民的一致赞许。从这一案例中,可以看到债权形式主义的法理缺陷。其实按照民法法理,法院对于这一案例并不困难,因为房产商已经将房屋交付占有使用了,居民也已支付对价并已入住,这其中既有房产商出让房屋的意思表示又有居民的取得物权的意思表示,还有交付占有的公示形式,又有合法的买卖合同,确定所有权已经转移是能够站得住脚的。

如前所述,负担行为具有可重复性,二重债权行为是允许的,因为债只具有相对性,二个甚至多个债权行为都是有效的。[28]但是对于已经交付使用的第一买受人而言,这种占有使用,我认为已经不是债权意义上了,应当确认其物权转移的效力,[29]在这一前提下,第二买受人能否通过登记取得所有权,就完全取决于善意取得制度了,如果第二买受人是善意信赖出卖人的权利,对于第一买受人的权利并不知情,则可以取得物权。[30]但如果是明知的就不可能受到法律的保护了。

三、小结

债权形式主义立法的科学性和在我国的实践妥适性是值得反思的,强行将当事人的物权处分意思限定在买卖合同阶段以及采用绝对的登记生效要件,都构成了对私法自治的干预并大大压缩了私人意思自治的空间。同时在法理上既损害了债的概念又缩减了善意取得制度的适用,使得恶意的交易第三人能顺利地取得物权,出卖人也能无碍的违反诚信而进行多次转让。以物权意思表示为核心来构建多元化的物权变动公示方式,重构物权变动的模式是必要的。从制度发展史的角度观察,早期人类社会中的不动产权利转让普遍具有注重形式的偏好,即当事人必须将特定言辞、行为、象征物等仪式化因素引入到转让过程中,转让

因此具有公开性,否则转让交易就不能产生人们意欲的结果,这种偏好被称为“形式主义”。[1]这种如此注重权利移转形式的做法,不仅让我们想到德国法系物权法对不动产登记的钟爱,与上述的“形式主义”相同,没有登记此种外在于当事人意思的形式媒介的协助,不动产物权变动即不可能成功,基于此种特点,

我也将德国法系不动产物权变动规则称为“形式主义”。[2]

从理论上看,债权形式主义之所以能成为主流模式,实际上是德国物债区分理论影响下的结果。众所周知,在德国法系的民法理论中,财产权区分为物权和债权,物权为对世权、绝对权,债权为对人权、相对权。按照这一理论,合同本身设立的是对人的债权,而非物权。由于我国清末以来的民事立法即注入了德国民法的基因,因此,相对债权的观念在我国民法理论界的影响可谓根深蒂固。上述物债区分理论折射到物权变动领域便不可避免地将物权的变动分割为“债权变动过程——合同” 和“物权变动过程——交付或登记”两个独立的环节,而联系前述我国物权变动模式的演进历程不难发现,至少在上世纪的最后20年中,以债权合同加交付或登记作为物权变动核心结构的债权形式主义不仅满足了确认未登记合同的法律效力的现实需求,也潜在地迎合了行政机关在登记的公私法功能分离中因循旧有观念的惰性依赖与惯性依从。在上述背景下,伴随着合同登记主义向物权登记主义的演进,债权形式主义迅速占据了模式的主导性地位。

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