张明楷的100个刑法案例
蔡雅奇
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编写说明：继推出了刑法干货背诵版100条之后，这次，给大家献上的的是张明楷的100个刑法案例，都来自于我的新浪微博，均改编自张明楷老师的《刑法学》（第四版）和《刑法的私塾》（我在整理时才发现，原来自己下了这么大的功夫，这背后的付出是难以想象的，所以，我得给自己点赞，呵呵）。非常感谢@付小炸同学的精心付出。现统一发给大家，希望对大家通过2015年的司法考试有所帮助，祝大家考试顺利！蔡雅奇，2015年9月6日。
1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？
答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止
2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？
答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。
3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？
答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
4、甲在强行闯入被害人的小卖部后，打算先将被害人杀死，然后再拿走被害人财物。甲在实施暴力行为之后，以为被害人已死亡，于是将小卖部洗劫一空。之后，甲为毁灭罪迹，放了一把火将小卖部烧毁。事后证明，被害人不是被甲之前的暴力行为致死，而是被火烧死。问：甲的行为该如何认定？
答案：对甲应认定为抢劫罪（致人死亡）既遂和放火罪，实行数罪并罚。首先，甲的行为属于事前故意（结果推后实现），应认定为犯罪既遂；其次，为劫取财物而预谋故意杀人的，应认定为抢劫罪一罪，而且是抢劫致人死亡的结果加重犯；最后，甲的放火行为侵犯了公共安全法益，成立放火罪。
5、A女下班后与关系比较好的男同事甲在餐馆喝酒聊天，期间，A女喝醉，但甲未喝。之后，甲开车送A女回家。途中，A女要求与甲发生性关系，甲未同意，继续开车。但是，A女之后反复请求与甲发生性关系，于是甲与之发生了性关系。第二天，A女后悔，向公安机关告发自己遭甲强奸。问：甲是否构成强奸罪？为什么？
答案：甲不构成强奸罪。强奸罪的行为方式是“暴力、胁迫或者其他手段”，难以认定甲实施了与暴力、胁迫相当的手段，也难以认定甲利用了A女不敢反抗、不能反抗、不知反抗的状态进而强奸，更难以认定甲的行为在当时违背了A女的意志。在A女反复要求的情况下与其发生性关系，也难以认定甲具有强奸故意。
6、甲有三支枪。甲用第一支枪与乙交换了一支不同型号的枪，用第二支枪从丙处换取了子弹，用第三支冲锋枪从丁处换取了两支手枪。问：甲的三个行为是否都构成非法买卖枪支、弹药罪？为什么？
答案：甲的三个行为都构成非法买卖枪支、弹药罪。非法买卖枪支、弹药罪的法益是不特定人或多数人的生命、身体的安全，刑法规定此罪旨在防止枪支、弹药的泛滥。“买卖”，不限于以钱换物，还包括以物易物。还可参见2014/2/57之A项和B项。
7、乙向甲求购一辆摩托车，甲看到路边正好停放了一辆摩托车，就指着这辆摩托车说：“这辆车卖给你了”，乙将车开走。事实上，乙也知道甲并不是这辆摩托车的车主。问：甲、乙的行为该如何认定？为什么？
答案：甲成立盗窃罪，乙成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中，物主对停放在马路上的摩托车的占有是比较松弛的，当甲出现在这辆摩托车旁并声称将该车卖给乙的时候，其已现实地支配了该摩托车，应认定为盗窃罪。乙明知该摩托车系甲盗窃所得仍购买，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
8、甲教唆乙说：“丙是个坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是个病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡。问：甲的行为该如何认定？为什么？
答案：甲成立故意杀人罪的教唆犯，而非间接正犯。成立教唆犯，虽然以被教唆者实施符合构成要件的违法行为为前提（限制从属性说），但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。本案中，乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲的教唆行为引起的，甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。
9、A为普通公民，B为国有公司出纳（国家工作人员），二人关系甚密。A谎称购房需要首付，唆使B将公款挪给自己使用，并承诺两周后归还。B信以为真，便将50万公款挪给A。A用该公款贩卖毒品获利后，于两周内将50万公款归还给B。问：A的行为该如何认定？为什么？
答案：A的行为应认定为贩卖毒品罪和挪用公款罪（教唆犯），实行数罪并罚。共犯只是从属于正犯的符合构成要件的行为，无须从属于正犯的故意。本案中，A引起了B实施挪用公款行为的意思，且B的行为是符合挪用公款罪构成要件的违法行为，虽然B没有挪用公款的故意，但A依然应认定为挪用公款罪的教唆犯。
补充：A并不能成立挪用公款罪的间接正犯。理由在于：挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的场合，只有具有身份的人才可能成立正犯。本案中，A虽然具有间接正犯的故意和利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，从而不可能成立间接正犯，只能认定为教唆犯。
10、甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到了躺在血泊之中的乙的痛苦表情，顿生悔意打算立即叫救护车将乙送往医院。此时，无关的第三人丙却极力劝阻甲，唆使其放弃救助念头，甲遂放弃救乙。最终，乙因失血过多死亡。问：甲、丙的行为该如何认定？为什么？
答案：甲与丙成立不作为的故意杀人罪，而且是共同犯罪。根据命题人张明楷老师的观点，故意犯罪可以成立作为义务的来源。本案中，甲因其故意杀人行为而具有了救助义务，其后来的不作为也属于故意杀人，丙教唆甲实施不作为，应认定为故意杀人罪的教唆犯。本题是2014/2/5之B项的前身，几乎一模一样。
11、A想杀死C，便在C准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄将C水壶里的水换成无味的毒药。B也想杀死C，于同一夜的晚些时候溜进C的房间，在C的水壶底部钻了一个洞。次日晨，C穿越沙漠，欲喝水时发现水壶是空的，因口渴而死。问：谁与C的死亡具有因果关系？为什么？
答案：B的行为与C的死亡具有因果关系。在因果关系的认定标准问题上，命题人的观点是“合法则的因果关系说”：只要实行行为合法则（或者符合客观规律）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，就应肯定二者之间的因果关系。本案中，C是因脱水而死，这一结果是由B而非A的行为合法则的引起的。
12、甲明知丙坐在自己家的某贵重物品后面，依然唆使乙开枪毁坏该贵重物品，不知情的乙开枪致丙死亡，同时毁坏了该贵重物品。问：甲、乙的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立故意杀人罪的间接正犯，乙成立故意毁坏财物罪（直接正犯）。在被利用者虽然具有其他犯罪故意而缺乏利用者所具有的故意时，利用者同样成立间接正犯。本案中，乙虽然具有毁坏财物的故意，但没有杀人故意，故意杀人罪的结果应归责于甲，甲成立间接正犯。
13、甲以伤害的故意砍了乙两刀，乙说：我以后杀你全家！于是，甲又以杀人的故意砍了乙两刀。乙死亡。经查，乙仅因甲的一刀而死亡，剩余的三刀连轻微伤都没有造成。但不能查明该致命的一刀来自之前的两刀还是之后的两刀。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立故意伤害罪（致人死亡），是犯罪既遂。本案虽然存疑，但乙的死亡毕竟是由甲的行为造成的。只有承认故意杀人罪与故意伤害罪的法条之间具有包容关系，才能妥当处理这一案件。亦即，凡是符合故意杀人罪构成要件的行为，一定也是符合故意伤害罪构成要件的行为。基于此，甲成立故意伤害罪。
14、被告人甲组织乙、丙、丁等三名妇女在某市大街招揽嫖客，然后带至事先准备好的出租房内从事卖淫嫖娼活动，在此期间，甲多次趁机潜入室内用假币调换嫖客衣服内的现金，共计5000余元，后甲被抓获。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲构成组织卖淫罪和盗窃罪，且应实行数罪并罚。甲成立组织卖淫罪，自不待言。至于其用假币调换被害人现金的行为则不成立持有假币罪，该行为系违背被害人意志，将他人占有的现金转移给自己占有，成立盗窃罪。其向被害人的衣服口袋装入假币，只是掩盖盗窃事实的行为而已，不影响盗窃罪的成立。
15、被告人甲欠了丙巨额债务，无钱归还，便到当地富翁乙的家中，强行控制了乙的妻女。甲命令乙的妻子给乙打电话，让乙为甲准备470万人民币。乙为了救自己的妻女，就交付给了甲470万元，但甲给乙写了一张470万元的借条。问：甲的行为该如何处理？为什么？
答案：甲的行为成立绑架罪既遂。“以勒索财物为目的”只是绑架罪的主观的超过要素，不要求有勒索财物的客观行为。换言之，绑架罪成立条件的“以勒索财物为目的绑架他人”，只要求行为人主观上具有勒索财物的目的、客观上实施了绑架他人的行为即可，即使行为人未实施勒索财物的行为，也成立绑架罪既遂。
16、甲带着乙去找甲的仇人丙报仇，找到丙之后，甲乙二人将丙绑在树上毒打。在之前绑丙的过程中，乙发现丙的口袋里有3000元钱，于是在二人打丙期间，乙提议把丙的钱拿走。甲说：我不稀罕，你要是想要就拿走！乙遂将该钱拿走。问：甲、乙二人的行为该如何认定？为什么？
答案：甲与乙成立故意伤害罪和盗窃罪，且系共同犯罪。首先，甲乙二人在实施暴力时，只具有伤害故意，不具有取财故意，不能成立抢劫罪；其次，乙在伤害过程中将钱包拿走，是公然公开的盗窃行为，成立盗窃罪。甲赞成乙拿走钱包，为乙的盗窃行为提供了心理帮助，二人成立盗窃罪的共同犯罪。
17、甲入户盗窃了乙的一张信用卡，但该信用卡内不仅没有存款，还因为透支而欠了银行几万元钱，已经不能再用该卡进行支付和消费。问：甲的行为是否还构成盗窃罪？为什么？
答案：甲的行为成立盗窃罪既遂。本案中，应将信用卡本身认定为盗窃的对象。信用卡本身就是财物，与卡内存款多少、欠款多少没有直接关系。虽然入户盗窃并非一律成立盗窃罪，但是，如果入户窃取了他人需要经常使用的财物或者对他人具有重要使用价值的财物时，即使交换价值很小，也应认定为盗窃罪。
18、甲乙丙三人将一名妇女制服之后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙虽未实施强奸行为，但其负责捆绑该被害妇女，并制止该被害妇女实施反抗行为。问：能否对丙适用轮奸的法定刑？
答案：应对丙适用轮奸的法定刑。另请注意：1、如果是因为丙的捆绑行为才使甲乙二人得以轮奸被害人，就不能将丙认定为轮奸的从犯，只能按轮奸的法定刑量刑；2、如果丙只是参与了望风等物理或者心理上的帮助行为，则应将其认定为轮奸的从犯，在对其适用轮奸法定刑的同时，还须按刑法总则关于从犯的规定量刑
19、甲男与乙女是网友，二人虽素未谋面但聊的火热。乙将自己的很多隐私告诉了甲，后来，甲以在网上散布乙的隐私为要挟，要求乙和自己裸聊：乙在电脑前实施自慰行为、做各种下流动作、进行淫秽表演。而甲则在电脑前即时观看。问：甲的行为是否成立强制猥亵妇女罪？为什么？
答案：甲构成强制猥亵妇女罪。本罪与强奸罪都侵犯了妇女性的自主决定权，都侵犯了妇女性的羞耻心，但二者有很大的区别：行为人可以强迫妇女对自己实施猥亵行为，但行为人却不可能强迫妇女对自己实施强奸行为。由于网络传输具有即时性，在这种情况下，行为人即使不在现场，但仍能成立强制猥亵妇女罪。
20、甲某晚侵入某大厦的办公室，原本打算盗窃，但发现办公室内有一名职员正在加班，便使用暴力将其打成轻伤，劫取5000元现金。甲刚出大厦的大门，便被保安抓获，为抗拒抓捕，甲对保安使用暴力，导致保安重伤。问：对甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立抢劫罪，系事后抢劫。根据命题人的观点，盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，从而认定为事后抢劫。再者，如果把本案中的第一个行为改为盗窃，甲自然成立事后抢劫。既然如此，本案中的第一个行为是抢劫，根据举轻以明重的当然解释原理，更应认定为事后抢劫。
21、某夜，身材高大的某男一直尾随一瘦弱女子，该女子担心自己受到严重的侵害，就将自己的钱包（内有现金1万余元）扔在地上继续往前走。男子捡起了钱包之后，仍追了上去，打了妇女两耳光。经查，该女子被打成轻微伤。问：该男子的行为该如何定性？为什么？
答案：构成侵占罪。该男子并没有实施足以压制女子反抗的暴力行为。单纯的尾随行为，也不能直接评价为抢劫罪成立要件的“胁迫”，故不能成立抢劫罪。对该男子的行为应评价为侵占脱离占有物，成立侵占罪（该罪的成立要求1万元以上）。至于事后的殴打，则可被视为酌定的从严量刑情节，供法官量刑时参考。
22、甲驾车不慎将一老人撞倒，然后开车送老人就医。去医院途中，甲将老人移至一偏僻的地方。为防止老人报警或其他人查出其身份，甲将老人的手机拿走。路人发现该老人并将其送医后，由于联系不上老人的家属而无法签字同意进行手术，老人最终死亡。问：甲的行为该如何定性？
答案：甲构成故意杀人罪一罪。首先，甲不构成盗窃罪。单纯地妨碍他人利用财物的意思，不能评价为盗窃罪中的利用意思，只有自己利用才是这里的利用意思；其次，由于甲将老人手机拿走，导致无法联系到家人，进而导致医生不能及时为被害人做手术，因此，应将被害人的死亡归责于甲，从而成立故意杀人罪。
23、一妇女丧偶后，曾遭到同村一男子四次强奸。某天，这名男子恶狠狠地对妇女说：今晚不要睡的太早，等着我。于是，该妇女在自己做的晚饭中下了毒，等男子来后就哄他说：吃个包子吧，吃了以后更有劲。男子吃了包子后中毒身亡。问：该妇女的行为是否构成正当防卫？为什么？
答案：构成。该妇女曾多次遭到强奸，这次也不会例外。当男子非法侵入妇女住宅的时候，不法侵害就已经开始了，就已经可以对男子实施正当防卫了。妇女给男子吃有毒的包子，就是一种防卫行为。如果非要等到男子实施强奸才允许妇女实施防卫，恐怕将会丧失防卫的机会，所以应当允许妇女适当地提前防卫。
24、某超市举行大型促销活动，只要购买某商品，就可以享受一折优惠。在活动期间，甲将几乎所有剩余的该种商品都放进了自己的购物车，排在甲后面的乙为了也能享受该优惠，便强行将甲购物车里的该种商品放入自己的购物车，然后去柜台结了账。问：乙的行为该如何定性？为什么？
答案：乙的行为无罪。张明楷老师认为，在超市购物时，只要还没有结账，顾客放在购物车或者购物篮的商品就依然归超市所有。据此，在甲还没有结账时，购物车内的商品就依然归超市占有，那么乙拿走甲购物车内商品的行为就没有侵犯任何财产法益，不构成任何财产犯罪。
25、甲开车不慎将乙撞成重伤，遂将乙移至某偏僻路段。为防止乙报警，甲将乙手机拿走，但一直没有离开现场，而是远远观望，甲心想：如果没有人救乙，我就会救乙。后乙被某路人送医，但由于无法联系到家人进行同意手术的签字，最终乙死亡。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为成立遗弃罪或者过失致人死亡罪。首先，甲不成立盗窃罪，因为其没有占有他人财物的意图；其次，甲一直没有离开现场，表明其并未追求或者放任乙的死亡，其之所以一直守在附近，就是为了确保被害人乙不会死亡，待其发现乙已被路人送医后才离开，故不能认为故意杀人罪。
26、甲乙是好友，两家关系甚好。由于乙有车而甲没有车，乙在上下班时会经常顺带接送一下甲的妻子。在这个过程中，乙对甲的妻子不时有调戏行为，但从未发生过性关系。甲为此非常生气。某日，甲请乙吃饭，席间，甲拿出事先准备好了的水果刀对乙说：兄弟你不够意思，竟然对我老婆这样！为了让你长点记性，我得在你腿上做点记号！是我来还是你自己来？乙说：大哥我对不起你，我自己来！乙夺过刀一下子就扎在了自己大腿的动脉上，血流不止，甲马上将乙送医，但乙依然死亡。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为成立过失致人死亡罪。首先，甲没有杀人的故意；其次，甲也没有故意伤害罪的故意，该罪的成立要求轻伤以上。甲的本意仅仅是让乙在腿上做个记号，一般来说，这种行为不会导致轻伤以上的后果。不要把刑法中故意伤害的故意与日常生活中的伤害故意相混淆。所以，认定为过失致人死亡罪较为合适
27、甲男是乙女的前男友。某日，甲经过乙的宿舍时，发现乙不在宿舍，只有乙的室友丙在宿舍里。于是，甲走进宿舍对丙说：我是乙的男朋友，她的电脑坏了，我要帮她修一下。丙没有吭声，一直在做自己的事情。甲趁机将乙的手提电脑拿走。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：盗窃罪。作为室友，丙没有处分乙财物的权限和地位，故甲不构成三角诈骗的诈骗罪。甲的行为系公开盗窃。请注意：盗窃罪的行为方式不一定是秘密窃取，只要是非暴力的平和手段，都可以成为盗窃罪的行为方式。
28、甲乙丙三人实施重大犯罪之后，各自逃匿。过了一段时间，甲给公安机关打电话：如果我先投案，他们俩就会杀害我亲属，我告诉你们他们的藏匿地点，你们赶紧去抓他们俩。公安机关根据甲提供的线索，抓获了乙丙，后来甲也被抓获。问：甲的行为是否成立立功？为什么？
答案：构成立功。张明楷老师认为，将立功限定为到案后的表现，并不合适。行为人在犯罪之后所实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的行为，都在某种程度上表明行为人对
犯罪的痛恨，其再犯的可能性已经减少。因此，应将行为人犯罪后到案前揭发他人犯罪事实的行为，认定为立功。
29、甲和乙是好朋友。某日，甲对乙说：丙欺负了我，我过几天一定要杀了他！乙说：你不要太极端，把他打残算了，明天就去，我支持你！甲觉得乙的话有道理，第二天就将丙打成重伤。问：乙的行为该如何定性？为什么？
答案：乙构成故意伤害罪的帮助犯，而非教唆犯。首先，甲原本就具有杀丙的故意，杀人的意图是完全包含伤害的意图的，二者是层级递进关系，而非对立关系；其次，教唆犯是引起他人犯意，如果只是强化他人已有的犯意，则是帮助犯。本案中，乙对甲的伤害行为具有心理上的帮助作用，应认定为故意伤害的帮助犯
30、某冬日的一个上午，甲与乙在一船上游玩。甲对乙说：我往水里扔100块钱，你要是跳下去捞，钱就是你的了。乙说100太少了。甲说那就200。乙说好，跳下河水去捞200元钱，终因河水太冷而被冻死。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲无罪。首先，导致乙死亡的原因，是其自己的跳入河中的行为，甲的行为在客观上没有对乙形成心理或物理方面的强制，其行为不符合间接正犯的成立条件。其次，乙的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件，因为该罪中的“人”，只能是他人而不能是自己，故甲也不构成过失致人死亡罪。只能以无罪论处。
31、甲、乙二人在散步时，遇到丙，二人共同对丙实施暴力，导致丙死亡，后双双逃离现场。经查，甲系以强奸的故意、乙系以抢劫的故意对丙实施的暴力，发现丙死亡后便逃离现场。问：甲、乙的行为该如何认定？为什么？
答案：甲、乙在故意伤害范围内成立共同犯罪，甲承担强奸致死的责任，乙承担抢劫致死的责任。首先，共同正犯是违法形态，甲与乙共同实施了暴力行为，应在违法性层面肯定二人成立共同犯罪；其次，在有责性层面，如果具备其他要件，甲承担强奸致人死亡的责任，乙承担抢劫致人死亡的责任。
32、乙正在对丙实施一般伤害行为，甲对此毫不知情。甲出于杀人的故意对乙开枪，将乙打死，客观上阻止了乙的伤害行为。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立防卫过当，系故意犯罪。首先，甲虽然在主观上没有保护丙的防卫意图，但在客观上起到了防卫的效果，系偶然防卫。根据命题人结果无价值论的观点，偶然防卫成立正当防卫。其次，由于甲的防卫行为超过了必要限度，应认定为防卫过当。请注意：防卫过当的责任形式既可以是故意，也可以是过失。
33、甲以杀人故意掐住妻子乙的脖子，在乙脸色青紫、小便失禁时，甲以为乙已经死亡，进而松手观望。随后乙苏醒要水喝，甲便倒水喂给乙喝并放弃了杀乙的念头，乙最终并未死亡。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立故意杀人罪中止。张明楷老师认为，在因果关系发展的短暂进程中，行为人一度误以为或者估计已经既遂，但在能够继续实施犯罪行为的情况下放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，应认定为犯罪中止。
34、甲和乙是好朋友。某日，甲对乙说：丙欺负了我，我明天一定要杀了他！乙说：你不要太极端，把他打残算了，过几天再去打吧！甲不听，第二天就将丙打成重伤。问：乙的行为该如何定性？为什么？
答案：乙无罪。首先，杀人行为包含伤害行为；其次，乙降低了甲的犯意，并建议其不要立即实施伤害行为，其对甲的最终伤害行为没有“加功”，即没有原因力，故应认定为无罪。
35、司机甲在驾驶面包车时，让邻居6岁的男孩乙坐在副驾驶位置上。车行至某商店门口，甲停车购物，但忘记将发动机熄灭。乙好奇心重，开车前行，甲发现后立即大叫停车，但由于车速过快，甲来不及采取任何措施，乙撞死一行人。问：甲的行为该如何认定？为什么？
答案：甲成立过失犯罪。张明楷老师认为，即使行为人在靠近结果发生的时刻（A点）不可能避免结果的发生，但在此之前的时刻（B点）具有避免结果发生的可能性时，如果B 点的行为具有危险性，仍应认定为过失犯罪。本案即属于这种情况。
36、某日傍晚，甲发现曾多次实施盗窃行为的乙将要进入丙家盗窃，便在乙不知情的情况下，主动为其望风。乙盗窃了丙的1万元财物，但在此过程中，乙始终不知道甲在为其望风，而且盗窃过程中未发现任何异常。问：甲的行为该如何认定？为什么？
答案：甲无罪。甲虽具有帮助乙盗窃的故意，客观上实施了望风行为，但该行为与乙的窃取1万元财物的结果之间，既没有心理的原因力（乙不知道甲在为自己望风），也没有物理的原因力。所以，不能将该结果归责于甲，甲不成立帮助犯。
37、甲明知乙醉酒后驾车，仍然坐在乙的车上，乙交通事故导致甲受重伤。问：甲的承诺是否有效？乙是否有责任？为什么？
答案：乙成立交通肇事罪。张明楷老师认为，只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认为其放弃了自己的法益。如果只是承诺了侵害人的行为，但没有承诺该行为造成的法益侵害结果，则不能认为其放弃了自己的法益，故不能阻却侵害人行为的违法性。
38、甲绑架了乙的儿子，要求乙去抢劫银行巨额现金，否则就杀害乙的儿子。乙为了挽救儿子的生命，实施了抢劫银行的行为。问：乙的行为是否成立紧急避险？为什么？
答案：成立紧急避险。本案属于受强制的紧急避险，即受他人强制而实施紧急避险的情形。对此，张明楷老师的观点是，受强制的紧急避险，只要符合紧急避险的一般成立条件，且系不得已而为之时，应认定为紧急避险。本案即属于这种情况。
39、甲绑架了乙的儿子，要求乙去抢劫银行巨额现金，否则就杀害乙的儿子。乙为了挽救儿子的生命，实施了抢劫银行的行为。银行职员丙对乙的抢劫行为进行了反击，致乙重伤。问：丙的行为该如何认定？为什么？
答案：乙的行为成立紧急避险，属合法行为。如果银行职员丙不知道真相而实施反击行为，属于假象防卫。此时，由于丙不可能有过失，故不成立犯罪。当然，如果丙知道真相，就只能再实施紧急避险了。
40、甲误认为乙想毒死自己的丈夫，于是将毒药谎称为普通药物交给了乙。乙认为该药物具有疗效，于是给丈夫服了此药，丈夫死亡。问：甲的行为该如何认定？为什么？
答案：甲成立故意杀人罪的帮助犯。张明楷老师对共犯采限制从属性说，换言之，共犯只是从属于正犯的符合构成要件的违法行为，而非从属于正犯的故意。只要正犯的行为是符合构成要件的违法行为，即使正犯没有故意，以帮助故意实施帮助行为的人，也应认定为帮助犯。
41、某城中村面临拆迁，只有具有该村户口的老年人才会得到更多的拆迁补偿。甲为了得到更多的补偿，就与自己的妻子离婚，转而与自己的丈母娘结婚。为此，甲多获得了9万元的补偿款。随后，甲与丈母娘离婚，与妻子复婚。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为无罪。认定犯罪必须坚持先客观后主观的顺序，而不是先主观后客观。将这个案件中的甲与其丈母娘登记结婚认定为“假结婚”，进而认定甲的行为成立诈骗罪的观点，实际上是先主观后客观的认定思路，是错误的。
42、某日，乙在一偏僻处拦住行人丙，将其绑在树上，欲劫其财。甲路过，闻丙呼救，就将乙赶跑，随后将丙身上的5000余元现金拿走。问：甲、乙的行为该如何定性？为什么？
答案：甲构成抢劫罪的片面共犯，系抢劫罪既遂，乙成立抢劫罪未遂。甲利用了被害人丙不能反抗的状态取财，可以理解为甲认可了乙之前的抢劫行为，其具有单方面与乙共同实施抢劫行为的故意，成立片面共犯没有疑义。至于乙，其并未获得财物，系抢劫罪未遂。
43、甲、乙二人预谋抢劫丙。在抢劫得手之前（丙未受轻伤），二人因意见分歧而相互厮杀，甲将乙杀死。问：甲的行为是否属于“抢劫致人死亡”？为什么？
答案：甲的行为成立抢劫罪（未遂）和故意杀人罪，应实行数罪并罚。作为抢劫罪加重处罚情节之一的“抢劫致人重伤、死亡”，必须是抢劫罪的手段行为与目的行为导致他人的重伤、死亡，上述两行为之外的其他行为造成所谓重伤、死亡的结果的，不属于这里的“抢劫致人重伤、死亡”，本案即属这种情况。
44、甲、乙、丙三人在森林里游玩。甲看到远处有一个人，却故意对乙说：前面是个野猪，你赶紧开枪把它打死。乙信以为真，举枪就要射击。丙知道甲在说谎，立即将乙打成重伤，阻止了乙的行为。问：丙的行为该如何认定？为什么?
答案：丙的成为成立正当防卫。作为正当防卫对象的“不法侵害”，不限于故意的不法侵害，对于过失的不法侵害，以及无过失的不法侵害，在符合其他条件的前提下，依然可以进行正当防卫，这是命题人结果无价值论的观点。本案中，甲利用了无过失的乙实施不法侵害，可以对其进行正当防卫。
45、乙欲一周以后杀丙，甲对乙说：夜长梦多，不如尽早下手，明天就去杀！乙第二天将丙杀死。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立故意杀人罪的教唆犯。引起犯意、从无到有的，是教唆犯。强化犯意、从弱到强的，是帮助犯。但强化他人提前实现犯意的，依然成立教唆犯。
46、乙冒充妇女甲的丈夫，在黑暗中上了甲的床，与其发生性关系。二人在嘿咻过程中，甲突然发现对方姿势不对，断定其不是自己的丈夫，怒杀乙。问：甲的行为该如何定性？为什么 ?
答案：甲成立防卫过当。根据刑法第20条第3款，只有暴力的杀人、抢劫、强奸、绑架行为才能成为特殊正当防卫的对象，针对非暴力的上述行为，只能进行一般正当防卫。此时，造成的损害只能小于或等于所保护的法益，否则即为防卫过当。
47、甲溜进乙家，发现乙的客厅有一部手机（价值2000元），甲非常喜欢该手机，于是将3000元现金放在乙的客厅，将手机拿走，并留一纸条：哥们你没亏，还赚了1000块。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为成立盗窃罪，犯罪既遂。只要行为人使被害人丧失了财产，即使同时使被害人获得了相应的利益（包括更大的利益），也成立盗窃罪。本案中，甲盗窃手机的行为违背了乙的意志，毕竟，乙对手机的占有是值得刑法保护的。据此，甲成立盗窃罪，其犯罪数额是2000元。
48、甲生性暴躁，成天在家里嚷嚷要杀死自己的仇人乙，但从未付诸实施。甲15岁的儿子丙，受此“熏陶”，决定“为父报仇”，并买来了杀人工具。甲虽知道此事，但并未当回事
，认为小孩子不会惹出大麻烦。后儿子果真将仇人乙杀死。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立不作为的故意杀人罪，系帮助犯，而非教唆犯。张明楷老师认为，如果A 的行为客观上引起了B的犯意，B事实上也实施了犯罪行为，如果能够认定A因为先行行为而产生了阻止义务，虽然不能认定为不作为的教唆犯，但可以认定为不作为的帮助犯。
49、甲为勒索财物而将乙扣押，并成功地从乙的亲属丙那里获得了财物。甲正欲将乙释放，乙说：君子报仇十年不晚，走着瞧！甲恼羞成怒，拿刀刺向乙腹部，乙鲜血直流，甲傻眼并逃之夭夭。乙后来被救治，并未死亡。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为属于绑架杀人未遂，依然成立绑架罪一罪，处死刑，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。张明楷老师认为，绑架杀人属于结合犯，结合犯也存在既遂与未遂之分。这样认定，有利于实现罪刑相适应原则，有利于鼓励绑架犯及时终止自己的杀人行为。
50、甲无所事事，某日欲上街行抢，遂将家里的硫酸装入一小瓶内，揣在兜里，在街上抢夺了他人价值3000元的手机一部。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为属于刑法第267条第2款的“携带凶器抢夺”，应认定为抢劫罪。根据张明楷老师的观点，这里的“凶器”，不限于固定物，具有杀伤力的液体（如硫酸）乃至凶猛动物（藏獒），都可以被评价为“凶器”。本案即属于这种情况。
51、甲欲上街行抢，于是从家里摸了一把菜刀，开车上街寻找目标。甲将车停在路边，物色“合适人选”。一会，路人乙走来，甲径直上前对其实施了抢夺（3000元）。在此期间，菜刀一直在甲的车里。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为属于“携带凶器抢夺”，成立抢劫罪。刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，定抢劫罪。这里的“携带”，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。本案即属于这种情况。
52、甲男为了强奸乙女而以杀人的故意对乙女实施了足以致人死亡的暴力，在乙女昏迷期间，甲男对其实施了奸淫行为。事后，乙女死亡。问：甲男的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为应认定为故意杀人罪与强奸罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处理。甲的暴力行为，既是故意杀人罪的实行行为，也是强奸罪的实行行为，系想象竞合犯。至于乙女的死亡，则是影响量刑的情节。
53、甲男为了强奸乙女而以杀人的故意对乙女实施了足以致人死亡的暴力，没想到乙女当场死亡。甲男“一不做二不休”，又对尸体实施了奸淫行为。问：甲男的行为该如何定性？为什么？
答案：甲男的行为应认定为故意杀人罪与强奸罪（未遂）的想象竞合犯，并与侮辱尸体罪实行数罪并罚。甲的暴力行为，既是故意杀人罪的实行行为，也是强奸罪的实行行为，系想象竞合犯，但甲男并未实现强奸目的，只能成立犯罪未遂。至于后来的奸尸行为，自然应评价为侮辱尸体罪，且应数罪并罚。
54、孕妇甲在2014年5月1日以特别残忍的方式杀人，因事后非常害怕，致使在同年的5月3日流产。该案件直到6月1日才被发现，甲随后被立案羁押。问：对甲能否适用死刑？为什么？
答案：可以。被告人只有在羁押期间做人工流产或自然流产的，才不得适用死刑。本案中，甲的流产发生在被羁押之前，可以对其适用死刑。
55、孕妇甲在2014年5月1日杀人，该案于5月3日被立案，甲随后被羁押。甲因非常害怕而导致自然流产。在侦查期间，公安机关发现甲还曾实施过一爆炸行为，致多人死伤。于是，司法机关将杀人和爆炸两案一并移送起诉并交付审判。问：对甲能否适用死刑？为什么？
答案：可以。怀孕的妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，只有因同一事实被起诉、交付审判的，才能被视为“审判的时候怀孕的妇女”，此时才可以免除死刑。本案中，孕妇甲实施了两起行为，对杀人罪虽不得适用死刑，但对爆炸罪则可以适用死刑。
56、甲因犯强奸罪和绑架罪，分别被人民法院判处有期徒刑7年和8年，数罪并罚决定执行有期徒刑12年。问：对甲能否适用假释？为什么？
答案：不得适用假释。因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的八种人，无论是因单罪被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，还是因这八种罪被数罪并罚判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，都不得假释。
57、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：你说把这块石头推下去能不能砸中那老头？乙说：别吹牛，哪有那么巧！甲说：不试怎么知道？于是二人合力将一块石头推下去，恰好将老人砸死。问：甲、乙二人的行为该如何定性？为什么？
答案：甲、乙二人成立故意杀人罪的共同正犯，系犯罪既遂，罪过形式是间接故意。本案中，甲、乙二人虽不希望结果发生，但也不排斥结果发生，对结果发生的态度是放任。至少，甲、乙二人都接受了老人死亡的结果，应认定为间接故意犯罪。
58、甲为了非法占有乙的财物，深夜溜进乙家，将在卧室睡觉的乙反锁在屋内，甲“如愿”地取得了财物（价值4000元）。但事后证明，乙一直处于熟睡状态，对此一无所知。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立抢劫罪未遂和盗窃罪，应实行数罪并罚。成立抢劫罪既遂，要求暴力、胁迫行为与取得财物之间，具有因果关系，否则，即使获得了财物，也只是本罪未遂。本案中，甲已经实施了抢劫罪的实行行为，但并未获得财物，其获得财物系由盗窃行为所致，应认定为抢劫罪（未遂）与盗窃罪，数罪并罚。
59、甲有饲养宠物狗的嗜好，平日上班时都将狗锁在家里，周末自己不上班时，也给狗“放个假”，将锁链打开。一周末，狗突然冲出屋外，对路人乙欲实施撕咬，乙无奈对狗进行了反击，将狗打死。问：乙的行为该如何定性？为什么？
答案：乙的行为成立正当防卫。根据客观违法论的立场，在动物完全自发侵害他人时，即使主人主观上没有过失，也是由其客观疏忽行为所致，应认为主人存在客观的侵害行为（不作为）。此时，打死或打伤该动物的行为，属于对主人进行的正当防卫。
60、司机甲醉酒后驾车，在县城主干道上将乙撞成重伤后仓皇逃走。在逃逸过程中，因高度紧张、车速过快，甲又将另一行人丙撞死。问：甲对丙的死亡该如何定性？为什么？
答案：甲对丙的死亡属于“交通肇事因逃逸致人死亡”，法定刑为7年以上有期徒刑。根据张明楷老师的观点，“交通肇事因逃逸致人死亡”中的“人”，既包括先前交通肇事中的被害人，也包括交通肇事后逃逸过程中致死的其他人。这样认定，符合罪刑相适应原则，本案即属于这种情况。
61、乙对甲实施暴力侵害，甲为了反击，而向乙投掷石块，但并未击中乙而是击中了过路之行人丙，致丙轻伤。问：甲对丙的行为该如何认定？为什么？
答案：甲的行为成立假想防卫。丙并未实施不法侵害，但甲的防卫却导致了丙的伤害结果，应视为一种假想防卫，阻却故意责任。
62、警察甲在追捕歹徒乙的过程中，乙突然掏出随身短刀，朝甲刺去。甲不得已进行反击向乙投掷石块，但并未击中乙而是击中了过路之行人丙，使丙受轻伤。问：甲对丙的行为该如何认定？为什么？
答案：甲的行为成立紧急避险。职务上、业务上负有特定责任的人，不得进行紧急避险，但可以进行正当防卫。但如果因正当防卫而导致第三者遭受伤害的，根据张明楷老师的观点，应认定为紧急避险，进而阻却责任故意。
63、乙正在对丙实施抢夺，甲出于义愤对乙进行攻击，马上就要制服乙，但乙却“急中生智”地大喊：警察来了！甲回头一看，乙趁机溜走，丙的价值1万元的项链被乙夺走。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为属于正当防卫。防卫行为制止了不法侵害时，自然成立正当防卫。但是，正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之，只要具有排除不法侵害的可能性时，即使客观上没有排除不法侵害，也依然成立正当防卫，本案即属于这种情况。
64、甲预谋毒死自己的妻子乙，于是在妻子的水杯里下毒。甲知道妻子下午三点钟会回家，于是放心地出门了。没想到乙一点钟就提前回家了，喝下毒药死亡。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应择一重罪论处。下毒只是杀人的预备行为，甲并未实施杀人的实行行为。请注意：犯罪构成的提前实现，系因果关系的错误认识的一种，而因果关系，必须是犯罪的实行行为与犯罪结果之间的关系。无实行行为，就谈不上犯罪构成的提前实现问题。
65、列车员甲受托将一件行李（价值4000元）交付给素不相识的乘客乙，交接地点是列车员休息室。在约定的交付行李时间，乙并未出现。这时，乘客丙刚好路过，甲误以为丙就是乙，说了一声：过来拿东西来了？丙二话没说，就将行李拿走。问：丙的行为该如何定性？为什么？
答案：丙成立诈骗罪，系作为犯罪。在列车员甲误将丙当作乙认定为行李的主人，并说了“过来拿东西来了？”这样的话之后，丙已经知道甲产生了错误认识，他当时接受行李的行为实际上以作为的方式向列车员甲表明自己就是行李的主人，进而让甲对行李做出了处分，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。
66、甲到某森林盗伐林木4立方米，刚欲将林木装上车开走，被森林看护员乙拦住。甲为了逃跑，用利器将乙刺成重伤后离去。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为成立抢劫罪，系事后抢劫。根据命题人的观点，盗伐林木的行为符合盗窃罪的犯罪构成，故实施盗伐林木行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应适用刑法第269条的规定，认定为事后抢劫。
67、在一个人数很少的小镇，有一对夫妻经常吵架。一天，丈夫到镇上的药店购买灭鼠药，店主明知该人的房子很小根本就没有老鼠，购买者极可能会用这些老鼠药来毒死妻子，依然将大量灭鼠药卖给了购买者。后丈夫果然用这些药毒死了妻子。问：店主的行为该如何认定？为什么？
答案：店主无罪。购买者的杀人行为并不紧迫，所以店主出售老鼠药的行为应认定为中立的营利行为，而非故意杀人罪的帮助犯。反之，如果购买者已经把自己的妻子带到店
门口，告诉店主自己买药就是为了毒死妻子，此时店主依然向其出售老鼠药的，则成立杀人罪的帮助犯。对此，可参见2013/2/55之C项。
68、甲在14周岁生日当天中午，大摆筵席。席间，甲与好友乙发生争执，当晚，甲偷偷溜进乙家，在其水杯中投放了剧毒物质。第二天早7点，甲醒酒，懊恼不已，但想到乙在生日宴会上当众与自己争吵，就没有理会投毒之事，后乙中毒身亡。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为成立不作为的故意杀人罪，系间接故意。不作为犯罪义务来源的先行行为，不一定都是犯罪行为，因而不必具有有责性。甲在生日的第二天已满14周岁，对自己的先行行为引起的危险具有了结果防止义务，故应认定为不作为的故意杀人罪。
69、甲与乙同去丙家赴宴。甲明知乙开车，仍对乙殷勤劝酒，乙酩酊大醉。甲明知乙大醉，仍劝乙驾车回家，乙在回家途中被警察查获，经查其血液中的酒精浓度远超危险驾驶罪的标准，后乙被以危险驾驶罪追究刑责。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立危险驾驶罪的教唆犯。危险驾驶罪是故意犯罪，甲明知乙已喝醉，仍劝其开车，这与一般的教唆他人实施故意犯罪无异，应认定为危险驾驶罪的教唆犯。
70、甲与乙同去丙家赴宴。甲明知乙开车，仍对乙殷勤劝酒，乙酩酊大醉。甲明知乙大醉，仍劝说乙驾车回家，乙在回家途中不小心将一行人撞死。经查，乙血液中的酒精浓度远超危险驾驶罪的标准，后乙被以交通肇事罪追究刑责。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立危险驾驶罪的结果加重犯，应对乙造成的死亡结果负责。根据命题人的观点，交通肇事罪分为两类，一是一般的过失犯罪，二是危险驾驶罪的结果加重犯。本案中，甲的教唆行为不仅与乙造成事故之间具有心理的原因性，而且甲对此也是有预见可能性的，甲作为教唆者需要对这个加重结果负责。
71、甲平素爱收藏，近日收藏了伪造的人民币、美元、英镑若干，引得几个朋友前来观看。其中乙表示想购买，被甲断言拒绝，声称自己根本就不想卖，只是出于个人爱好收藏而已。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立持有假币罪。由于刑法并没有要求出于使用目的而持有假币，因此，“以使用为目的”就不是持有假币罪的责任要素。假币属于违禁品，禁止个人收藏，否则也会侵犯货币的公共信用，故甲的行为应认定为持有假币罪，但在量刑上可以酌情从轻处罚。
72、乙正在举枪射击丙，为了确保丙的死亡，甲在乙的背后于乙不知情的情况下，与乙同时开枪射击。丙中弹身亡，但不能查明被谁击中。问：甲、乙的行为该如何定性？为什么？
答案：甲和乙分别成立故意杀人罪未遂。请注意：如果知情一方的行为与结果之间不具有因果关系，则不能认定为片面共犯。本案中，由于不能查明甲的行为对丙的死亡具有物理的原因力或心理的原因力，所以甲不成立片面的共同正犯，只能成立故意杀人罪未遂，乙也成立故意杀人罪未遂。
73、甲在网上开了一个虚假网店，一旦消费者进入甲的网店点击购买商品，从自己的银行账户往支付宝账户转账时，甲就会通过植入木马程序的方法将消费者转往支付宝账户内的购物款转移到自己的银行账户。甲通过此方法共计非法获款10万余元。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为构成盗窃罪。甲的行为成立盗窃罪还是诈骗罪，关键在于认定消费者是否仍占有已转往支付宝内的购物款，如果依然占有，甲成立盗窃罪，否则，将认定消费者已处分了自己的财产，甲成立诈骗罪。事实上，消费者是可以控制自己支付宝内的款项的，并未处分该款项，故甲只能成立盗窃罪。
74、甲追杀乙，乙无处可逃，跑进了丙的房间进行躲藏。丙目睹了甲追杀乙和乙跑进自己屋内的过程，但仍然强行将乙推出门外，结果乙被甲杀害。问：丙的行为该如何定性？为什么？
答案：丙成立故意杀人罪的帮助犯，系片面帮助犯。本案中，乙的行为成立紧急避险。在紧急避险中，被避险人对具有正当性的避险行为，具有一定的容忍义务。丙是被避险人，其明知避险人乙的行为是正当的，还将乙推出去，导致乙被杀死，应认定为杀人罪的帮助犯。
75、甲追杀乙，乙无处可逃，跑到了丙的房间门口并叩门求救，丙目睹了甲追杀乙和乙跑到自己房间门口的过程，但执意不开门，结果乙被甲杀死。问：丙的行为该如何定性？为什么？
答案：丙无罪。在紧急避险中，被避险人对具有正当性的避险行为，具有一定的容忍义务。本案中，乙尚未开始实施紧急避险行为，相应地，丙并不是被避险人，其对乙的行为无容忍义务。
76、甲为了向A讨债，纠集乙、丙等五人，对A实施了轻微暴力，然后将A拉上面包车，行驶至一个几乎无人经过的小巷子，继续向A讨债，但A仍不答应还钱。乙为了吓唬A，把事先准备好了的汽油泼在了A身上，继续催A还钱。半小时之后，丙烟瘾发作，掏出打火机准备点烟，但不小心点燃了A身上的汽油。A立即掏出手机准备报警，丙就把手机夺了过来扔在了地上，甲、乙、丙等六人仓皇逃跑，A最终被烧死。事后查明，如果甲等六人立即扑救，火本可以被扑灭。问：甲等六人的行为该如何认定？为什么？
答案：构成非法拘禁罪与不作为的故意杀人罪，应实行数罪并罚。在汽油刚起火时，A 还能拿出手机打电话报警，说明火势并不是很大，甲等六人尚具有扑救的可能性，事后查
明的情况也证明了这点。因此，甲等人的行为系不作为的间接故意的故意杀人罪，且应与之前的非法拘禁罪，实行数罪并罚。
77、甲为了向A讨债，纠集乙、丙等五人，对A实施了轻微暴力，然后将A拉上面包车，行驶至一个几乎无人经过的小巷子，继续向A讨债，但A仍不答应还钱。乙为了吓唬A，把事先准备好了的汽油泼在了A身上，继续催A还钱。半小时之后，丙烟瘾发作，掏出打火机准备点烟，但不小心点燃了A身上的汽油。火势非常凶猛，甲、乙、丙等众人逃跑，A最终被烧死。事后查明，即使甲等六人留在现场扑救，A也必然会被烧死。问：甲等六人的行为该如何认定？为什么？
答案：构成非法拘禁罪与过失致人死亡罪，应实行数罪并罚。从本案案情看，当时并没有避免A死亡结果发生的可能性，死亡结果应归责于丙的抽烟行为，该行为成立过失致人死亡罪（系疏忽大意的过失）。所以，甲等六人的行为成立非法拘禁罪与过失致人死亡罪，且实行数罪并罚。
78、甲自幼有病理性醉酒的毛病，一旦喝醉，就成为完全精神病人。某日，甲欲抢劫乙女，于是甲故意让自己喝醉，并对乙女实施了暴力，但结果却是将乙女强奸。经查，甲在实施暴力行为时依然具有责任能力，但在实施奸淫行为时已无责任能力。问：甲的行为该如何定性？
答案：甲成立抢劫罪未遂。责任能力、故意、过失必须与行为同在，这便是责任主义的基本要求。在原因自由行为的场合，只有行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力，才需对该罪负责。本案中，甲在实施暴力时虽具有责任能力，但其与强奸行为无因果关系，应认定为抢劫罪未遂。
79、甲自幼有病理性醉酒的毛病，一旦喝醉，就成为完全精神病人。某日，甲欲抢劫乙女，于是甲故意让自己喝醉，并对乙女实施了暴力，但结果却是对乙女实施了强奸行为。经查，甲在实施暴力行为时就已经丧失责任能力。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为应认定为故意伤害罪与抢劫罪（未遂）的想象竞合犯。在原因自由行为的场合，只有行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力，才需对该罪负责。本案中，甲的喝醉行为与故意伤害行为和抢劫行为之间，都具有因果关系，应认定为上述两个罪名的想象竞合犯。
80、甲为了向A讨债，纠集乙、丙等五人，对A实施了轻微暴力，然后将A拉上面包车，行驶至一个几乎无人经过的小巷子，继续向A讨债，但A仍不答应还钱。乙为了吓唬A，把事先准备好了的汽油泼在了A身上，继续催A还钱。此时，巷子里走来一个叼着烟的路人，烟头上溅出的火星恰好点燃了A身上的汽油，甲等见A身上着火，仓皇而逃，A 最终被烧死。事后查明，该路人根本不知道甲等六人的行为以及A身上已被泼汽油的事实。问：甲等六人的行为该如何认定？为什么？
答案：构成非法拘禁罪与过失致人死亡罪。路人对A的死亡没有认识的可能性，A被烧死的事实，对于A来说属于意外事件。乙在泼汽油时，应当预见到汽油遇火后会点燃，具有预见可能性。所以，应将A的死亡归责于乙等众人的泼汽油行为，成立过失致人死亡罪，并与非法拘禁罪，实行数罪并罚。
81、甲得知其前妻与乙结婚后特别生气，经常隔三差五地去乙家谩骂，还多次扬言要杀光乙全家，乙为此非常害怕。一次甲又来谩骂，还扬言要灭门，乙拿起事先准备好的刀朝甲砍去，但被身材高大的甲将刀夺走，甲用该刀将乙砍死。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲的行为成立故意杀人罪。在防卫挑拨的情况下，对正当防卫的认定要做一定限制。甲多次侵入乙的住宅谩骂并扬言杀人，乙用刀捅甲是甲的事先挑拨行为所致，所以甲夺刀捅乙的行为，也难以被认定为正当防卫，应认定为故意杀人罪。
82、甲在给自己的手机充值时，不小心将1万元话费充到了乙的手机上。乙明知有人往自己的手机里误充了1万元，遂多次拨打国际电话，很快将这笔话费用完。问：乙的行为该如何认定？为什么？
答案：乙无罪。乙在明知他人给自己手机充了话费之后，还是可以照常使用该手机的，不能因为别人给乙的手机误充了话费，就禁止乙使用自己的手机。当然，如果甲找到乙后，要求乙返还1万元话费，乙拒不返还的，则应认定为侵占罪。
83、甲在银行汇款时，误将1万元汇入了乙的银行账户。乙得知后马上将该1万元提取了出来。问：乙的行为该如何定性？为什么？
答案：这个问题，有一定争议。命题人的观点是：如果乙是在银行柜台将钱取走，成立诈骗罪。如果乙是在自动取款机上将钱取走，则成立盗窃罪。
84、甲女在某商场购买金项链，正准备付钱时，乙男冲过来朝甲女扇了一耳光，并大声说：又花了这么多钱，真是败家娘们！话音刚落，乙男便将甲女的钱包（内有一万余万现金）夺走。甲女非常吃惊，当时没反应过来，大约半分钟后，甲女大喊：抓贼啊！我根本不认识那个人！此时，乙男早已无影无踪。经鉴定，甲女被打成轻微伤。问：乙男的行为该如何认定？为什么？
答案：乙男构成抢夺罪。乙扇甲一耳光是为了配合自己说的那些谎话，使旁观者相信他与甲是具有夫妻关系或男女朋友关系的人，而且根据一般社会经验和甲的最终伤情，扇一耳光并不会压制被害人甲的反抗，不应认定为抢劫罪，应成立抢夺罪。
85、甲按照事先的踩点，来到某彩票店，从老板手中夺走了1200张价值2400元的彩票（这些彩票本可兑奖2万元），并前往兑奖点去兑奖。老板见1200张彩票被夺走，立刻
就与彩票中心联系，将甲抢走的彩票作废。问：甲的行为和犯罪数额该如何认定？为什么？
答案：甲的行为成立抢夺罪，犯罪数额是2400元，而非2万元。甲的行为成立抢夺罪，当无异议。甲在夺走这些彩票之时，彩票是有价值的，共计2400元，已经可以成立相应的财产性犯罪了。认定财产犯罪的数额，要以行为当时取得的财产价值为标准。至于2万元，由于根本不可能兑换出来，故不是犯罪数额。
86、甲本为A快递公司的员工，由于B快递公司缺少快递员，就向A公司借调人员到B公司派送快递。于是，甲被借调到B快递公司派送快递一个月，并在B公司领取了一个月的报酬。在此期间，甲将自己负责派送的B公司的价值6000元的财物据为己有。问：甲的行为该如何认定？为什么？
答案：甲成立职务侵占罪。本题的关键在于甲是否利用了职务上的便利，如有，成立职务侵占罪，否则，成立盗窃罪。根据社会一般观念，行为人可以被认定为其所在的被害单位的员工，就可以认定其为职务侵占罪的主体。本案中，甲虽只在B公司借调一个月，但依然可以被视为B公司的员工，当成立职务侵占罪。
87、甲以订购6部手机为由，约见了被害人乙。在乙拿出手机给甲查验时，甲谎称要将手机拿给领导过目，让乙在原地等待，欲携手机逃走。乙警惕性很高，始终跟随甲，甲见无法摆脱乙，就跟乙说：领导不喜欢，还给你吧！乙将甲扭送至公安局。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：诈骗罪未遂。甲在拿到乙手机后，为了顺利拿走手机，谎称要将手机给领导过目，这是诈骗行为。但是，甲的欺骗行为并未使乙陷入错误认识，乙也未处分这6部手机，所以，对甲只能认定为诈骗罪未遂。
88、甲以订购6部手机为由，约见了被害人乙。在乙拿出手机给甲查验时，甲谎称要将手机拿给领导过目，让乙在原地等待，甲欲携手机逃走。乙警惕性很高，始终跟随甲，甲快速逃离，终于摆脱了乙，将6部手机占为己有。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：盗窃罪既遂。在乙跟随甲期间，手机其实是一直归被害人乙占有的。甲看诈骗未成，就想通过逃跑的方式最终占有这6部手机，这显然是欲违反被害人乙的意志将财物占为己有，成立盗窃罪，系公开盗窃行为。
89、甲利用网络胁迫13周岁的乙，逼迫乙猥亵了15周岁的少年丙。问：甲的行为该如何定性？为什么？
答案：甲成立猥亵儿童罪，被害人不是15周岁的丙，而是13周岁的乙。本案中，13周岁的乙表面上是加害人，但其同时也是受害人。让一个不满14周岁的儿童猥亵他人，同样是对这名儿童的猥亵。
张明楷刑法观点60条 张明楷刑法观点60条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。
《刑法分论》教学辅导案例 编者：张明楷※ 一、侵犯人身权利、民主权利罪案例 1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。 2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！……”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？ 3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？ 4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？ 5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？ 6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？ 7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里 ※清华大学法学院教授、博士生导师。
张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。
刑法案例分析 一、案情 甲将存折及印章交给好友乙，请乙到银行代取存款中的5万元，结果当乙发现甲的存折中有50万元存款即将其中的45万元提出据为己有后逃逸。不久，甲获知乙的住所后，在某日夜里与另一友人丙一同前往找乙要钱。由于乙正巧外出，于是两人用螺丝起子撬开乙住处大门后进入，搜寻值钱的财物。此时乙正好返回住处，甲丙未能取得财物。 二、对甲、丙行为的定性 1、甲在获知乙住所后携丙要钱的行为是一种私力救济。在乙将甲的45万元存款非法占有以后，甲获知乙的住所，此时甲完全可以报警，告知警察乙的地址以寻求公力救济。而甲选择了自己携好有前往要钱，所以这是一种私力救济行为。 2、得知乙外出，甲、丙撬门而入，搜寻财物的行为分别成立盗窃罪（未遂），且甲、丙两人成立盗窃罪的共同犯罪。 认定一个行为是犯罪有两个条件，第一是发生了违法事实，也即行为具有违法性；第二，该违法事实具有非难可能性。刑法第264条规定盗窃罪要求行为人具有非法占有的目的，行为包括窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。甲、丙的行为主观上具有非法占有的目的，客观上实施了盗窃的行为，所以甲、丙两人的行为均符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。 甲、丙成立盗窃未遂是因为两人入户以后开始搜寻财物，这时甲、丙的行为已使乙的财物受到紧迫的危险，两人已经开始着手实施盗窃罪的实行行为，但是因为乙回来了这一两人意志以外的原因而未能获取财物，所以甲、丙成立盗窃罪未遂。 甲、丙两人一起撬门搜财，这表明甲和丙客观上实施了共同盗窃的行为，主观上两人具有相同的犯罪故意，所以甲、丙成立盗窃罪的共同犯罪。 三、案例延伸 本案中甲由于被乙非法提走存款45万元而携丙一同前往找乙要钱，引发一个可探讨的空间就是，当自己所有的财物被他人非法占有时，被害人采取自行取回的行为是定性。也即取回他人非法占有之本人财物的行为的定性。 首先，得强调他人的占有是一种非法占有。如果财物被国家机关依法没收、收缴，或者占有人基于合法原因占有财物的，则不存在行为人采取取回行为不违法的问题，因为此类情况下无论是针对第三人还是原所有人，刑法都保护这种占有。 其次，我认为这种取回行为区别于刑法上违法阻却事由中的自救行为。自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为的一个成立条件是通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，也即如果通过公力救济得以恢复法益时，不成立刑法上的自救。而上述取得行为是被他人盗窃、诈骗、抢劫等等之后，可以通过法律程序和国家机关恢复财产法益但行为人自行取回的情形。 最后，这种取回行为是否构成犯罪呢？我认为不可一概而论，应该分取回手
刑法案例评析 案情简介: 王正是南山县副县长，年轻有为，政绩突出，得到当地干部群众公认。适逢县长到市里任职，王正作为竞争县长的人选，在干部群众中呼声很高。马东是王正大学好友，在县里经营一家名为“东顺大酒店”的四星级酒店，效益很好。对王正竞争县长一事，马东作为好友非常支持，同时觉得王正当了县长，对自己酒店生意也会照顾。王正虽自感工作能力各方面有一定优势，但考虑到县长是市管干部，市委书记起关键作用，而自己与市委书记在工作上接触、联系不多，彼此不太熟悉，多次在与马东的私下交谈中对此表示忧虑。马东闻言后也多次想找门路帮助王正。 一天，李明被一群人前呼后拥来酒店就餐，马东无意中听到人称其李局长，并请求其在一项重大工程项目招标中帮忙，认为李明一定是大官，便借酒店老板名义前去敬酒，通过相互交谈，得知李明曾是省委主要领导秘书，现在是省国税局局长。后马东找到李明，请求李明找市委刘化雨书记帮助王正在此次县长竞争中胜出。李明提出这事可能需要点活动经费，马东问需要多少，李明说至少得100万。马东因与李明交往不深，担心受骗，就说我先给你30万花着，事成之后再给你70万。马东回家取存折时，其妻得知此事表示反对，说：“这事一下子拿出去这么多钱，人家王正都不知道，算什么事啊?”马东劝说道：“你这就是妇人之见了，凭咱和王正这种关系，他要是真当上县长，以后的回报可不是这么多钱能换来的啊!”在马东坚持下，其妻勉强同意。马东在付给李明30万之后，多次催问此事进展。两个月后，李明找到马东，拿着一张市委组织部拟同意王正为县长提名的文件，说这件事市委刘化雨书记已同意，组织部也已经批准，马上通过人大选举程序就可以了，要求支付其余70万元。马东遂支付其70万元。王正因各方面优势明显，顺利被提名为县长人选并经县人大会议选举后任命。 后经群众举报案发。经查，李明是无业游民、江湖骗子，其向马东出示的市委组织部文件系伪造。王正对以上全部事实不知情，在其选任县长过程中没有任何不正当行为。 控方观点：马东的行为构成行贿罪。 辩方观点：马东的行为不构成行贿罪。 请标明支持哪方观点，并说明理由。 案例分析:
张明楷案例 １、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。 ２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。 ３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 ４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 ５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。 ６、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。 ７、某甲在村口遇本村４个１０岁至１２岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，４个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他３个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交２０元、３０元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。 ８、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。 ９、１５周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得５０００元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（１４岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。 １０、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为一个抢劫罪。 １１、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。 １２、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。 １３、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处， １
案件事实的认定方法 张明楷教授 作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见： 一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。 既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如
张明楷的100个刑法案例 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止 2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。 3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为
看命题人张明楷的100个刑法案例， 听刑法大家嘚啵嘚 ——均改编自张明楷老师的《刑法学》 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 4、甲在强行闯入被害人的小卖部后，打算先将被害人杀死，然后再拿走被害人财物。甲在实施暴力行为之后，以为被害人已死亡，于是将小卖部洗劫一空。之后，甲为毁灭罪迹，放了一把火将小卖部烧毁。事后证明，被害人不是被甲之前的暴力行为致死，而是被火烧死。问：甲的行为该如何认定？ 答案：对甲应认定为抢劫罪（致人死亡）既遂和放火罪，实行数罪并罚。首先，甲的行为属于事前故意（结果推后实现），应认定为犯罪既遂；其次，为劫取财物而预谋故意杀人的，应认定为抢劫罪一罪，而且是抢劫致人死亡的结果加重犯；最后，甲的放火行为侵犯了公共安全法益，成立放火罪。 5、A女下班后与关系比较好的男同事甲在餐馆喝酒聊天，期间，A女喝醉，但甲未喝。之后，甲开车送A女回家。途中，A女要求与甲发生性关系，甲未同意，继续开车。但是，A女之后反复请求与甲发生性关系，于是甲与之发生了性关系。第二天，A女后悔，向公安机关告发自己遭甲强奸。问：甲是否构成强奸
2016年司法考试刑法冲刺资料之张明楷的100个案例 蔡雅奇 新浪微博：@刑法蔡老师 微信公共帐号：刑法天下（xingfacaiyaqi) 编写说明：这次为大家呈现的是2016年度的张明楷的100个刑法案例，作为2016年考前冲刺资料供大家使用。从去年的100个案例来看，命中率还是相当不错的，所以大家一定要好好学习。这100个案例，都来自于张明楷教授的著作、教科书、最新的论文，而且结合了修9，可参考性非常高。有任何疑问，都可到我的微博或微信公众号去留言，我会给大家解答。 另外，9月初我还会继续发布几个干货背诵版的资料，包括考前冲刺之干货背诵版100条等，请大家保持关注。祝大家今年考试顺利，我们一起加油！蔡雅奇，2016年8月30日。 1、甲超速驾驶，将三人撞成重伤，但甲胆子较小，未敢逃逸，也未实施任何救助行为，而是直接留在原地。幸好有周边群众报案，三人才被救助存活。 问：甲的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】甲的行为成立交通肇事罪，且属于“交通肇事后逃逸”，法定刑为3年以上7年以下的有期徒刑。“交通肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就应认定为“交通肇事后逃逸”。本案即属于这种情形。 2、甲与乙素有恩怨，遂捏造乙的强奸事实，并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实，造成了不良的国际影响。 问：甲的行为是否构成诬告陷害罪？为什么？ 【参考答案】构成。诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的一个罪名，其法益是被诬陷人的人身权利，而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件，这里的“有关机关”，不限于中国的国家机关。据此，本案中的甲成立诬告陷害罪。 3、B在撬他人保险柜时口干舌燥，A见状就递给B一瓶矿泉水，使得B得以继续撬保险柜，最终B盗窃了数万元的现金。
《刑法学》经典案例 （为便于学习掌握《刑法学》理论和应用，特选取了一些经典案例，请大家在学习之余，进行分析并在××论坛发表分析意见，以期共同学习提高。）第一部分刑法总则 一、犯罪构成的主体 案例1．李某在14岁之前盗窃各类财物约五万余元。14岁生日那天，李某邀集几个朋友一起吃饭。饭后回家途中（当晚九点），李某看到一行人手拿一个提包，即掏出随身携带的弹簧刀将持包人刺伤，将包抢走，包内有手提电话一部、现金5000余元。第二天李某出门游逛，见路边停着一辆吉普车，即设法打开车门，将车开走。行驶途中，因操作生疏，将在车站候车的3人挂倒，二死一伤。李某不仅未停车，反而加大油门逃走。当日下午，李某将汽车以两万元的价格卖出。听说警察在调查此案，李某逃走，后被抓获。经查，李某在逃亡的第五天还曾教唆一个15岁的男少年抢劫他人财产1200元；帮助他人运输毒品30克，获得运输费150元。 请对李某的上述各行为从刑法角度进行分析并说明理由。 二、犯罪构成的主观方面 案例2．被告人甲女与开办工厂的乙男勾搭成奸。乙因工厂不景气而心绪不佳。为稳定人心，乙未将不景气的情况公诸于众，被告人甲也不知晓。一日，乙与妻子、甲以及一个朋友吃饭喝酒。劝酒时，被告人甲为乙斟酒，乙妻见状便阻拦说：“他不会喝酒。”乙即说：“别说喝酒，就是‘1059’（即剧毒农药）我也奉陪到底。”被告人甲便开玩笑地问到：“你家有‘1059’吗在哪儿”乙说“有，在西屋地上。甲便取来‘1059’农药，当着大家的面将农药倒入乙的碗里，然后对乙说：“你喝啊”乙即问妻子道：“我喝啦”乙妻开玩笑说：“你喝吧！”于是乙便喝了一口。甲根本未料到乙真会喝，当即吓呆了，乙妻见状急忙打掉乙手中的酒碗，用手抠乙的喉咙，想让乙把农药吐出来，但未奏效，乙在被送往医院的途中死亡。 问：本案中，甲的行为是否构成犯罪如构成犯罪，构成何罪如不构成犯罪，请说明理由。 三、犯罪构成的客观方面
简答题 1、罪刑法定原则的思想基础是什么？ 2、怎样理解“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”？ 3、如何判断某种解释方法、解释结论违反了罪刑法定原则？ 4、如何理解罪刑相适应原则？ 5、对于犯罪构成共同要件的排列顺 6、刑法上的危害行为具有哪些特征？ 7、不作为的义务来源有哪些？犯罪行为能否成为不作为的义务来源？ 8、事实认识错误分为哪些种类？存在什么学说？ 9、对于已满14岁不满16岁的人绑架后杀害被绑架人的，抢劫枪支弹药的，应当如何处理？ 10、犯罪目的可以区分为哪些种类？区分的意义何在？ 11、行为犯与结果犯的区别是什么？危险犯与实害犯的区别是什么？ 12、何谓“承继的共犯”？如何理解“部分实行全部责任”？ 13、如何认定牵连关系？刑法分则对牵连犯规定了哪些不同的处理原则？ 14、什么叫义务冲突？对严重精神病患者实施的严重危及人身安全的暴力行为，能否实施特殊正当防卫？ 15、举例说明何谓扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释。 16对于严重精神病患者的行凶杀人行为，能否适用特殊正当防卫规定？ 17、具备什么条件时成立无过当防卫？ 18、关于“被害人的承诺”的条件存在哪些争议？你对争议问题有何看法？ 19、刑罚目的与量刑基准是什么关系？
20、刑罚的正当化根据与量刑基准是什么关系？ 21、理论上就“司法机关还未掌握的本人其他罪行”存在哪些观点？你持何种看法？ 22、判处“死缓”后会出现哪些结局？ 23、出现哪几种情形时应当撤销假释？ 24、具备哪些条件时便可以宣告缓刑？ 25、刑法理论上对第133条规定的“因逃逸致人死亡”存在哪些学说？你的观点是什么？ 26、司法实践中对购买伪造的居民身份证的行为存在几种处理方式？你的看法是什么？ 27、在网络上玷污中华人民共和国国旗的行为，成立侮辱国旗罪吗？ 28、长期在赌博场所向赌徒发放高利贷的行为，是否构成赌博罪？ 29、对于在组织他人卖淫的同时引诱幼女卖淫的，如何适用法律？ 30、举例说明财产性利益能否成为抢劫罪的对象？ 31在网络上散布言论的，有无可能成立煽动颠覆国家政权罪？ 32、长期在赌博场所为赌徒从事端茶送水活动的，是否构成赌博罪？ 33、“因逃逸致人死亡”可否出于故意？如何区分故意杀人罪与“因逃逸致人死亡”？ 34、贷款诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪是什么关系？对单位贷款诈骗的应如何处理？ 35、暴力逼取被害人陈述的，是否成立暴力取证罪？对尚未立案的被举报人刑讯逼供的，是否成立刑讯逼供罪？ 36、盗窃罪与侵占罪的关键区别是什么？遗忘物与遗失物有什么区别？ 37、如何区分非法持有毒品与运输毒品？贩卖毒品罪的既遂标准是什么？ 38、获取不正当利益后，给予国家工作人员以财物的，是否成立行贿罪？收受该财物的国家工作人员是否成立受贿罪？
周光权《刑法总论(第二版)》案例辑录
周光权《刑法总论（第二版）》案例辑录第六章犯罪客观要件 【案例1】婴儿的母亲A请求在商店买东西的B：“我去一下厕所，请帮忙看一下孩子。”B自欺欺人答应了A的要求。人们大致可以认为A和B之间存在契约关系，但是这种事务管理义务不具有防止发生犯罪性结果的具体性，与刑法上的作为义务没有联系，不能由此直接推导出刑法上的保护义务。假如B抱了小孩几个小时，但是A一直没有回来，于是B将婴儿抱回自己家里，与婴儿产生了紧密关系，就能够产生刑法上的保护义务。 【案例2】甲发现一直在附近挨家挨户乞讨的乙站在自己门口要饭，就好心请他到自己家里吃饭，结果乙进入房间后，甲才发现乙是身体极其虚弱的需要照料之人，但未对其进行照料，4小时后才将乙抱出房间，放到过道内。乙2小时后被他人发现，送到医院很快死亡。按照密切的共同体观念，甲因为把需要照料的人请进了自己家里，就和其形成了密切的共同体关系，就应当承担作为义务。但这样的做法，可能扩大了作为义务的范围。实践中，将男方中断恋爱关系，导致女方自杀的情况，也认定为具有作为义务，实际上就是考虑了当事人之间存在“与婚姻类似的共同生活关系”，由此得出了不妥当的处理结论。 【案例3】甲为抢劫乙的财物而在某偏僻场所对乙实施暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤。乙发现甲躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但没有对甲实施任何救助行为，而径直离开现场。4小时后，甲死亡。乙是否因先前行为而对甲负有作为义务？ 【案例4】犯罪人盗掘古墓葬时，将他人的农舍挖垮，并将房主埋在瓦砾中，在主人呼救，盗掘者救助又比较容易时，为逃避追究，其逃离现场，致房主残废的，就应当根据刑法第328条认定为盗掘古墓葬罪，并和不作为的故意杀人罪并罚。 【案例5】甲轻伤乙，丙开车运送乙去医院途中遇到车祸，致乙重伤。到医院后，医生处置重大失误，乙死亡。按照条件说，就会得出甲应当对乙的死亡结果负
1、哈吉奥格雷，男，33岁，某外国国籍，飞机副驾驶员。奥格雷与机组人员一道执行该外国境内内航班飞行 任务…… 请分析：对奥格雷的劫什么行为能否适用我国刑法予以处理？为什么？ 答：对奥格雷的劫机行为可以适用我国的刑法予以处理；因为根据我国刑法典第六条规定凡在中华人民共和 国领域犯罪的，除法律有5特别规定的以外，都适用本法。”中华人民共和国领域内，具体包括领陆、领水、 领空，我国刑法典第六条第三款规定：犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是 在中华人民共和国领域内犯罪。”奥格雷的劫机行为发生在我国的领空，犯罪结果发生在我国的领土上，所以 我国具有管辖权，对他的劫机行为可以适用我国的刑法予以处理。 2、陈X文，男20岁，书店职工。金X七，男，20岁，书店职工。一天傍晚，陈某、金某、结识了本镇的未婚女青年罗某…… 请分析：陈X文、金X七的行为属于什么性质，是否构成犯罪？为什么？ 答：被告人陈X文、金X七的行为属于不道德行为，不构成犯罪。因为构成犯罪必须具备三个基本特征，一是具 有相当严重的社会危害性；二是具有刑事违法性；三是应受刑罚惩罚性。陈X文、金x七与方X、罗X之间的行 为是在双方自愿的情况下发生的，且四人均已年满18周岁的未婚青年，他们的行为不具有相当严重的社会危 害性，也不为刑法所禁止，因此陈X文、金X七的行为只属于不道德行为，不构成犯罪。 3、王某，男20岁，农民。王某与被害人陈某（13岁）系邻居，平素关系甚好。一日，王某与其弟去河边洗澡…… 请分析：王XX的行为与陈XX的死亡之间是否存在因果关系？王XX的行为是否构成犯罪？为什么？ 答：王XX勺行为与陈的死亡之间存在因果关系，王XX勺行为已构成犯罪。（二）王XX＞领未满14周岁的未 成年人陈XX去河里游泳，他就有保护陈XX生命安全和健康的义务，但是王xx并没有尽到自己的义务，将陈XX 带到深水处后没有在旁边保护，而是自行回到岸边洗澡，洗完澡后又没有将陈X〈带回，最后导致陈XX在深水 中体力消耗过大，又无人帮助而溺水死亡。因此，王XX的这种不作为行为与陈XX的死亡之间存在着因果关 系，由于王XX勺这种不作为的行为导致了严重危害社会的后果，具有严重社会危害性，并为刑法所禁止的，因而王XX勺行为已构成犯罪。 4、李某，男，45岁，农民。李某见一群农民在他家自留山坡上挖树蔸作柴烧，很是生气，遂对其子说：“咱俩从山后面爬上去，往山下滚石头，砸死他几个，看他们以后谁还敢来挖……” 请分析：李某行为时的心理态度是什么？为什么？ 答：李某行为的心理态度是直接故意。因为犯罪的直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。被告人李某明知其往山下滚石头可能砸死在他家自留山坡上挖树蔸的人，但李某仍然希望砸死他，并在这种心理的支配下实施了往山下滚石头的行为，而且也导致了挖树蔸的农民中的一人砸死。所以被告人李某的心理态度为直接故意。 5、李某，男25岁，拖拉机驾驶员。李某于一天下午5点半，为了换油桶，将内盛冻油的油桶在自家院内用火烤，…… 请分析：李某行为时的主观心理态度是什么？为什么？ 答：李XX行为时的主观心里态度是疏忽大意的过失。因为：疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行 为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。被告人李XX应当预见到自己在自家院内烤冰油的行为，会导致油桶爆炸而危及他人生命的结果，但因为疏忽大意而没有预见，以致发生了炸死一人、重伤一人、烧伤数人的严重危害社会的后果。 6、赵某，男，十九岁。一天晚上九时，赵某在某市某某厂门口见陈某等三人骑一辆自行车由西向东而来，误认为是同厂青年，便伸手拦截。…… 请分析：赵某的行为属于什么性质的行为？是否构成犯罪？为什么？ 答：赵XX勺行为属于正当防卫的行为，不构成犯罪。因为：我国刑法典中的正当防卫是指为了国家、公共利 益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要 限度的损害行为。陈＞等人在赵X＞〈一再解释，并多次回厂躲避的情况下，还用砖块向赵XX的面部猛打，陈X等 人的行为严重危害赵XX的人身安全，而且，赵XX的正当防卫权也不应当由于赵X羽E法携带刀具而予以剥夺，
《刑法学》案例集（张明楷） 一、刑法解释理念与方法案例 1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？ 2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？ 3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？ 类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？ 4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？ 5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？ 6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？ 7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？ 8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？ 9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？ 10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。乙的妻子甲明知尸体为乙所盗，仍为乙窝藏、转移尸体。对甲的行为能否评价为刑法第312条的窝藏、转移“犯罪所得的赃物”？ 11．组织、强迫男性向不特定的男性提供性服务的，是否属于刑法第358条规定的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫”？