浅谈职务犯罪轻刑化的原因及对策
论文关键词：职务犯罪轻刑化定罪量刑
论文摘要：当前对职务犯罪被告人过多地适用缓刑、免予刑事处罚的情况已经成为全国范围内的普遍问题。产生这种现象的原因是多方面的，既有立法原因，也有司法原因，还有社会干扰因素等。要解决这个问题，一是进一步完善立法，从法律上严格掌握职务犯罪适用缓刑、免刑的条件；二是进一步强化检察机关对职务犯罪的量刑建议权；三是检察机关进一步加大审判监督力度。
一、导致职务犯罪案件缓刑适用过高的原因呈现综合性和多样化，主要归纳为以下几个方面
（一）《刑法》中职务犯罪的法定刑给量刑轻刑化提供了条件
一方面，由于立法不完善，量刑规则的缺失导致法官在对职务犯罪的审理量刑中行使自由裁量权的弹性空间过大。我国刑法第三百八十三条对职务犯罪处罚的规定是：个人贪污受贿在以5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑，情节特别严重的，处10年以下有期徒刑，量刑幅度为1至10年。法官过大的自由裁量空间在当前复杂的司法环境中难免会出现操作上的不规范，从而形成了对职务犯罪实际适用刑罚轻刑化。
另一方面，由于法定的缓刑条件仅有实体性条件且过于主观，对法院宣告缓刑是否适当，没有具体的客观标准。刑法第七十二条缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的。刑法对大部分职务犯罪规定了数额标准，是较具有可操作性的量刑标准，故法官在审理职务犯罪案件时，通常比较注重犯罪金额、认罪悔罪表现、有否退赃方面的考察，而对于犯罪动机、手段、社会影响等难以量化的因素较少关注，加之刑法有关缓刑的规定注重被告人的人身危害性与再犯可能性，因此导致该类案件过多地适用了缓刑。
（二）对自首的认定条件过宽导致缓刑大量适用
自首是我国刑法规定的重要法定量刑情节，对鼓励犯罪人自动投案、强调法律感化功能、节约国家司法成本有着重要的意义与促进作用。但司法实践中却存在着对职务犯罪人自首的认定条件掌握过松、自首适用非常频繁的现象。自首的前提是自动投案，即不论司法机关是否发觉，都要在不受司法强制的情况下主动交代犯罪事实。而根据我们的调查，许多案犯并非是出于悔悟等原因主动交代的。犯罪嫌疑人主动到检察机关投案自首的仅占26.6%，其余均是在检察机关收到举报信、向案犯了解情况，单位收到举报信或发现问题向案犯核实，或是在检察机关掌握了一定的犯罪材料，传讯案犯时交代的。
(三)证据收集不充分及缺乏对职务犯罪案件的深挖细究导致判决的轻刑化
职务犯罪的嫌疑人多为具有一定文化程度、一定职务和一定反侦查能力的国家工作人员，其实施犯罪的手段较普通犯罪更为隐秘、狡猾，有的已呈现智能化特点，侦查取证难度较大，犯罪证据的固定相对不易。目前职务犯罪侦查部门每年都将立案数作为年终考核的标准，立不够上级院规定的案件数就会影响全院的考评成绩，所以侦查部门往往会采取“短平快”的方式侦查一些数额较小的案件，对大案、复杂案件注重突破而忽视深挖，以至于案值在5万元以下的贪污贿赂案件占有一定的比例，客观上为法院多判缓刑创造了条件。同时由于侦查手段相对滞后，证据收集不扎实、不充分，导致公诉不力，从而影响整个案件的量刑，也导致了案件判决的轻刑化。
二、职务犯罪案件过高比例的缓刑和免于刑事处分，造成了不良的社会后果。不仅给群众的印象是被告人没有因犯罪受到罪刑相当的惩罚，更重要的是削弱了案件查处对其他国家
工作人员的威慑、教育作用，其不良影响集中在以下几点
（一）违背刑法基本原则
刑法对职务犯罪适用缓刑的规定是比较原则的，然而与同期一般刑事案件的缓刑率相比，职务犯罪案件的缓、免刑率明显较高，这种量刑上的失衡，不仅违背法律面前人人平等的刑法基本原则，而且与罪责相适应的刑法基本原则产生冲突，同时有悖刑罚公正的要求。（二）削弱了对职务犯罪的打击力度
目前司法实践中对于职务犯罪如此之轻的刑罚处罚，抑制了刑罚的特殊预防作用的发挥，同时也对其他在职人员形成了职务犯罪容易逃避处罚，而且即便进入司法程序也会被从轻判处的错误观念，在一定程度上抵消了刑罚应有的一般预防功能的发挥，从而强化了犯罪分子的侥幸心理，给职务犯罪的预防和打击工作带来了较大的困难。
（三）降低司法机关公正执法可信度，挫伤公众反腐败的积极性
贪污受贿等职务犯罪向来为广大人民群众所深恶痛绝，依法严惩腐败分子是民心所向。而缓刑适用过多的结果在普通老百姓看来，犯罪分子依然像往常一样自由自在地生活着，并没有受到任何制裁。这不免给普通百姓一种误解，判缓刑等于没有判刑或者缓刑可以用钱赎罪，导致人民群众对司法机关失去信赖，对公正执法产生怀疑，不仅影响人民群众反腐败斗争的决心和信心，法律的权威亦受到挑战和亵渎。
三、遏制职务犯罪轻刑化的对策和建议
（一）从立法和司法上解决职务犯罪量刑问题
上文已论述到立法的原因给法官行使自由裁量权的活动空间过大，很容易导致量刑失衡。因此，建议从立法上改变这种状况，通过对犯罪情节、犯罪数额的具体量化，缩小量刑幅度，对1至10年的刑期做出合理的、有层次的分解，特别是判决3年以下的更应该有量化的法律依据，这样既有利于司法操作，又削减了自由裁量权的弹性空间，降低了少数司法人员利用自由裁量权谋取私利的可能性。适当修改刑法适用缓刑的条件，使某些抽象法律概念更加具体化、明确化。
（二）强化检察机关职务犯罪案件的量刑建议权，确保量刑适当
检察机关是唯一参与刑事诉讼全过程的司法机关，对了解犯罪人的作案手段、危害后果、悔罪情况等具有得天独厚的优势，如果检察官提出量刑建议，公诉就更加完整、更加全面、更加明确、更加具体。如果检察官提出一个相对确定的量刑建议，或者检察官并没有提出缓刑、免刑的建议，那么法官如果不按建议判，他就要在判决书论证适用缓刑、免刑的合理性与合法性，并且要能经得起本院审委会、上级院的监督，这样会有效减少乃至杜绝因暗箱操作所导致的缓刑适用不当的问题，使自由裁量权的行使符合公开、公平、公正的要求。
（三）严格把握对职务犯罪自首的认定条件
从立法上细化自首的适用标准，增强自首制度的可操作性，减少人为因素的介入。人民法院认定自首应当严格按照法律关于自首的限制性条件规定进行，要符合“自动投案”的自首本质特征。检察机关要提高自身的素质和对自侦案件的侦破能力，杜绝为了侦破案件以认定自首来换取犯罪人的“口供”的错误的司法倾向。
（四）提高证据意识，减少公诉之累
要多把功夫下在间接证据的运用上。一是针对职务犯罪案件证据多为言词证据的特征，严格按照《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》的要求，对讯问职务犯罪嫌疑人和询问重要证人实施全程同步录音、录像，加强对重要证据的复核和固定工作；二是充分运用各种技术侦查手段，解决好配套措施的问题，真正把侦查、起诉工作的重点放在实物证据的收集上来，努力实现从重口供到重证据的转变，提高案件办理的质量，避免证据收集不扎实、不充分，导致公诉不力现象发生。
（五）履行审判监督职责，加大审判监督的力度
检察机关应依法履行审判监督职责，加大对职务犯罪轻刑化的监督力度。对自侦案件的判决裁定文书要实行专人审查，严格把关。特别是对我们没有提出适用缓刑、免刑量刑建议，而法院适用缓刑、免刑的判决，要重点审查，发现问题，及时纠正。
试论未成年人罚金刑制度的适用性
论文关键词：未成年人犯罪罚金刑
论文摘要：来成年人犯罪，尤其是侵犯财产型犯罪，日趋严重，罚金刑在此应种情况下应当发挥更大的作用。文章首先讨论了来成年人是否适用罚金刑这个问题，然后指出了我国未成年人犯罪适用罚金刑存在的问题，并逐一提出了完善建议。
随着犯罪低龄化问题的日渐突出，未成年人犯罪问题也日益成为国际社会和世界各国所关注的问题。有的外国学者甚至将当代未成年人犯罪称为社会的“瘟疫”、“癌症”，是当今世界的三大公害，是可以导致城市、社会毁灭的危险因素。而其中又以侵犯财产型犯罪最为突出，因此，我们应进一步完善罚金刑在未成年人犯罪中的适用进而增强其对未成年人犯罪的惩罚和教育的作用。
1未成年人犯罪的罚金刑制度存在的问题
在我国，罚金刑对于未成年人犯罪问题却没有起到很好的惩罚和预防作用，这可以说与我国未成年人的罚金刑制度自身存在的问题有着直接关系。
①可并罚金刑比例过小，无法发挥替代短期自由刑的优越性。罚金刑的适用方式有单科罚金制和并科罚金制。单科罚金制是指在刑法分则条文中，对某种犯罪或某种犯罪的特定情节只规定罚金刑，而不规定其他刑罚方法。从我国刑法典的规定来看，我国刑法中未采用单科罚金制，所以对未成年也就不存在单处罚金的情况。我国刑法180个罪名中，对自然人只有9种罪是自由刑与罚金刑可并科，仅占到可判处罚金刑罪数的5％，并且只有选择适用罚金刑时，罚金才是唯一的刑罚方法，否则，不得适用。其余犯罪，在裁量时，自由刑与罚金刑必须同时适用，法官没有自由选择余地。这严重影响了未成年人适用罚金刑替代短期自由刑的立法目的的实现。
②罚金刑的数额在确定上缺乏统一标准。这主要体现两个方面。第一，没有罚金数额上限的设置。最高人民法院于2000年12月19日出台了《关于适用财产刑若干问题的规定》，其中明确了：“未成年人犯罪判处罚金的最低数额不得少于500元”，对未成年犯罪人的罚金数额只规定了下限，却没有上限限制。第二，罚金刑数额的不确定性。贝卡利亚很早指出“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”这两点问题在学界已有普遍共识，在此不做赘述。
③罚金刑执行难问题。在司法实践中，常遇到未成年犯罪人没有缴纳罚金能力的情况，如何解决缴纳能力与执行的矛盾：是当前面临的一大难题。据调查，对刑法规定应适用罚金刑的，审判实践中，能顺利执行的仅占4成左右，大多是不判处罚金，或判后在判决书的尾部注明“未执行”字样，这有失判决的严肃性和法律的尊严。因此，设立罚金刑的缓刑和易科制度以谋求罚金刑在未成年人中的执行难问题，在我国，就显得尤为必要了。
2未成年人罚金刑制度的完善
目前，我国急需完善现行刑法中的罚金刑制度，对未成年刑事被告人强化罚金刑的适用，提高对未成年刑事被告人的罚金刑适用率，以适应我国未成年人犯罪的客观现实和当今世界
刑罚制度的发展趋势。为此，文章提出如下建议。
2.1提高罚金刑在刑罚体系中的地位
罚金刑在我国刑罚体系中是附加刑之一，是财产刑中的轻刑。是否将罚金刑上升为主刑，涉及刑事立法的价值取向问题。德国、法国、日本和我国台湾刑法典都己经将罚金刑上升为主刑之一，用于替代短期自由刑，避免短期自由刑造成的交叉感染，因此我们应克服适用罚金刑的思想障碍，扩大罚金刑适用范围，使罚金刑跻身子主刑的行列，并提高对未成年刑事被告人的罚金刑适用率。罚金刑上升为主刑后，将改变我国死刑和监禁刑为主要的刑罚的二元型结构，既符合各国刑罚结构改革和发展的趋势，也适应了近几年我国未成年人犯罪侵犯财产型犯罪日益增多的需要。
2.2建立罚金刑缓刑制度
关于罚金刑能否实行缓刑制度，日本、法国、意大利、阿根廷、澳门等国家和地区的刑法都明确规定罚金可以适用缓刑。如我国澳门刑法典第47条第3款规定了罚金转换监禁的缓刑制度，被判刑者如证明不缴纳罚金不可归责于本人，监禁得暂缓1~3年执行，但暂缓执行监禁时，法院须规定被判刑者履行或遵守某些非属经济或财力性质的义务、行为规则，如不履行或遵守，则执行监禁；如已履行或遵守，则宣告刑罚消灭。又如《意大利刑法典》第163条规定，对于单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年的剥夺自由刑，可以宣告缓刑(该法第135条规定每75000里拉财产刑换算为1日监禁刑)。同时第164条规定，以前曾因重罪受到监禁刑处罚的，宣告为重罪或违警罪的惯犯或者职业犯，被法律定为具有社会危险性的人，不能宣告缓刑。由此可见，意大利刑法典在将缓刑的条件限制为轻罪的同时，还将惯犯排除在缓刑之外。
文章认为，鉴于目前我国的罚金刑执行难这一现象和未成年人罚金刑适用比例日益提高这一趋势，应当建立未成年人罪犯的罚金刑缓刑制度。但不能简单移植，而应明确以下两点：
①明确撤销缓刑的条件。撤销罚金刑缓刑的条件应当与拘役和有期徒刑相同。即未成年人在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销罚金缓刑，如发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，并对前后两罪执行数罪并罚。
②明确缓刑考验期。宣告罚金刑缓刑的未成年人，应当为其规定一个缓刑考验期，在考验期间内没有发生应当撤销缓刑的事由，其原判罚金刑就不再执行或者视同不曾发生。在此可以借鉴日本、意大利等国的做法，如日本刑法规定罚金刑的缓刑考验期与自由刑一样为5年，意大利刑法也规定为5年。
③建立罚金刑易科制度。罚金刑易科制度是除缓刑制度外另一个解决罚金刑执行难的好方法。我国法律并未规定罚金刑的易科，但在国外多采取自由劳动偿付罚金，如德国《刑法》规定了易科自由刑制度，该法规定，不能追缴之罚金，以自由刑代之，一单位日额金相当于一日自由刑，代替的自由刑以一日为最低限度。另外，英国还规定了社区服务制度。在英国，被判处社区服务的少年犯，被安排到社区服务组织里，有专门的人负责对他们进行教育，让他们认识自己的犯罪行为，同时让他们从事必要的劳动。判处社区服务有一定的限制，少年犯必须工作总时间达到四十至两百小时，他们可以住在自己家里，但每天必须有一定时间，到管理人员那里去报到，进行劳动。
实践证明，将“社会服务”代替罚金刑的好处主要有以下几个方面：无执行难的问题。它不涉及未成年犯自身的经济能力，未成年犯只要身体健康，均能独立完成，不会累及他人，真正贯彻罪责自负的原则；根据不同犯罪情节判处不同时数的社会服务，实现同罪同罚，真正使罪责刑相适应；通过无偿劳动创造价值，对社会给予补偿，从某种意义上讲与罚金的效果是相同的；有利于对未成年犯的教育、感化，即通过劳动进行教育，让未成年犯体验劳动
的辛苦，感受劳动成果所带来的快乐，以触动其心灵，改掉不良思想和行为，并通过无薪的社会服务还能够培养其对社会的责任感。
④增加可并科罚金刑比例。如前文所述，我国罚金刑基本上是必并科罚金型，刑法中规定自然人可以选处罚金的只有9条，未成年人也无例外。文章认为，完善我国的罚金刑制度，首先应进一步扩大罚金刑的适用范围，特别是单处罚金刑的数量，应对所有侵犯财产型犯罪适用罚金刑，对大多数过失犯罪和大部分危害不大的故意犯罪，也可以确定适用罚金刑。
⑤统一罚金刑数额的确定标准。罚金的数额直接标示着罚金刑的轻重，体现着国家对未成年犯罪人惩诫的力度和刑事政策。为此，我们应完善如下两个方面：
规定适用罚金数额的上限。在500元下限的基础上，对其上限做出明确规定：即在未成年犯罪人的违法所得的两倍与未成年犯罪人家庭的年收入两者之间取最高值，以此为上限作为。这种做法即考虑了未成年犯罪人的社会危害性又考虑了其家庭的承受能力，之所以取最高值，在于彰显罚金刑的惩戒功能，同时防止由于其家庭收入过低或过高而达不到特殊预防的效果。
确立未成年犯罪人罚金刑数额时应进一步细化刑罚个别化原则的执行标准。我国台湾现行刑法规定，刑罚裁量需要考虑下列事项：犯罪之动机、犯罪之手段、犯人之生活现状、犯人之品行、犯人之智识程度、犯人与被害人平日之关系、犯罪所生之危险或损害、犯罪后的态度等。我国大陆应充分对此进行借鉴，在对未成年人适用罚金刑时，除应当根据犯罪情节决定罚金数额外，还应参考未成年犯罪人的经济状况综合决定。
试述婚姻家庭法的基本原则——
婚姻自由及其婚姻自主与婚姻自由的区别
[摘要] 本文主要探讨了婚姻法基本原则的几个问题，即婚姻自由、婚姻自主与婚姻自由的区别及距离，婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。作者认为，有了婚姻自主并不意味着就婚姻自由。
[关键词] 婚姻家庭法基本原则婚姻自由婚姻自主婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻
家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①我国婚姻法规定了以下几项基本原则：
第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。
第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。
婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭
这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。
婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。
婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③婚姻法，调整一定社会的婚姻关系的法律规范的
总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。
④我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。
迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受性爱及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤婚姻自由原则：婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是
家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事臵于家长权、家你权的支配之下。
婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。
毛主席曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。
从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理
的综合艺术。
婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。
俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。
婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民
共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自主权的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。
婚姻自由具有如下法律特征：
一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。
二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。
三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。
四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。
婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首
先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民主权利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。
离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。
婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自主权与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自主权是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自主权到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。
一．婚姻自主权是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的
评价
所谓婚姻自主权是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自主权和离婚自主权，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droit de phomme,而且在例外的情况下了是droit de la femme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自主权并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自主权之离婚自主权亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。
婚姻自主权是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值
评判。有了婚姻自主权并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定，就其范围来说则是对婚姻自主权的界定。
二．婚姻自主权更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩
马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、贞操义务等，使婚姻自主权常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，经常成为舆论谴责的中心，法庭判决的依据，这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。
婚姻自主权不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自主权的宽容度的增长必然会有力的或
恰当地增加婚姻自由的阈度。
三．婚姻自主权必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然
婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自主权必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自主权，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自主权和离婚自主权的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自主权是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自主权的行使来体现，不似婚姻自主权需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属
于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。
婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利，所以应该可以自由地行使或不行使，只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。
总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧
（约6550字）
注释：
①《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。
②于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。
③张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。
④中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。
⑤谌洪果：《法律能做什么——有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。
⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。
⑦夏凤英：《论婚姻是一种契约》，载《法学家》2001年第2期。
⑧同上。