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《工程建设项目招标代理合同示范文本》适用误区

《工程建设项目招标代理合同示范文本》适用误区

---------以下为财务部门报审材料摘录---------《工程建设项目招标代理协议书》

委托人:XX集团公司

受托人:XX集团XX招标有限公司(注:即前文所提到的集团下属公司,后文称“内部招标公司”)

……双方就XX公司审计服务机构招标项目招标代理事项协商一致,订立本合同。

一、工程概况

工程名称:XX公司审计服务机构招标项目

招标范围:XX年度-XX年度XX集团公司及子公司的财务决算报表审计。对集团公司合并报表出具审计报告,并对子公司(含一级和二级)分别出具审计报告。

二、委托人委托受托人为XX公司审计服务机构招标项目的招标代理机构,承担本工程的招标代理工作。

三、合同价款

1、本项目招标代理服务费按照国家发改委关于印发《关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等》的通知(发改价格[2011]534号)服务类收费标准计算,由中标人支付,此费用在中标人在收到《中标通知书》5个工作日内,一次性付清。

……

委托人:受托人:

(通用条款,略),(专用条款,略)---------以上为财务部门报审材料摘录---------【意见综述】节省时间或者熟悉此类业务的可以只看此部分,详细内容见后。

首先,“集团公司及子公司决算报表审计服务”不属于“工程建设项目”范畴,不应当引用“工程建设项目招标”示范文本和相关规定。

其次,该内部招标公司经营范围为“货物采购招标的代理”,小于同行业公司(如中招国际招标有限公司)的经营范围“货物、工程、服务的招标代理业务”,其缺少“服务的招标代理业务”范围,是否能够开展该业务有待商榷。

最后,用于确定合同价款的法规已被废止,合同价格不宜直接按照收费标准执行,在不违反其他规定的前提下,可考虑参照原法规条款,直接将具体收费比例写入合同。【详细意见】

一、本次招标不属于“工程建设项目招标”,参照引用的“《建设工程招标代理合同》”与实际工作内容不一致

经查阅,2005年6月,建设部(现已撤销) 、国家工商行政管理总局印发《建设部、国家工商行政管理总局关于印发的通知》(建市[2005]90号),其《示范文本》由《协议书》、《通用条款》和《专用条款》组成。本次报审的《建设工程招标

代理合同》即全文摘编自该《示范文本》,其采用的也是建设工程招标的模式。

《中华人民共和国招标投标法》第十四条“从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。”

该规定已明确将“工程建设项目招标代理业务”与“其他招标代理业务”做出了明确划分,二者不可混同。

《招标投标法实施条例》第二条就“工程建设项目”做出了解释性规定:“招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”根据XX集团公司财务部所出具的《情况说明》,本次是“拟对提供2017年度-2021年度集团公司及子公司决算报表审计服务的审计机构进行公开招标”,审计服务不属于“工程建设项目”中的任何一种,其招标工作自然也不属于工程建设

项目招标,不应当使用《工程建设项目招标代理合同示范文本》,合同中所使用的“工程建设项目招标”等术语同样存在偏差。

二、招标事项超出了XX集团XX招标有限公司的经营范围从企业信用信息系统查询可知,截止2017年8月,该内部招标公司经营范围为“可承担各类土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及有关装修工程项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备〈进口机电设备除外〉、材料采购招标的代理(凭有效资质证方可从事经营);财务评价及土木工程咨询服务;货物采购招标的代理。***”其具体包括两类招标,前一类为工程建设相关招标,报审合同业务明显不属于该范围。第二类为“货物采购招标”,审计服务能否归入此类呢?

(一)“审计业务”的购买不属于“货物采购”

遍阅各类招标公告和规定,其常使用“货物、服务采购招标”的表述,在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等法规中,也将“货物”和“服务”采购分开并列,如第二条“本办法适用于在中华人民共和国境内开展政府采购货物和服

务(以下简称货物服务)招标投标活动。”《政府采购法》第二条更是明确:“本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为……本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。……本

法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”与此相对应,财政部在《关于印发《政府采购品目分类表》的通知》(财库[2000]10号)所附的政府采购品目分类对照表所列类目即包括“货物类”、“工程类”、“服务类”。

其中列明,“货物类”具体包括:土地、建筑物、一般设备、办公消耗用品、建筑装饰材料、物资、专业材料、专业设备、交通工具、其他货物。审计业务与各项内容属性不同,故也不宜归入“其他货物”。

(二)在其他规范招标中,审计业务被明确归入服务采购类别,代理机构经营范围也与之符合

如《国务院国有资产监督管理委员会财务监管局2017年度经济责任审计服务采购公开招标公告》,其招标对象即为与XX集团公司本次业务相似的“2017年度经济责任审计服务采购”,其招标代理机构中招国际招标有限公司经营范围即包括“货物、工程、服务的招标代理业务”,其招标活动未超出该公司经营范围。

三、关于合同价款的约定

即使参考工程建设项目招标办理,合同第三条合同价款约定的“1、本项目招标代理服务费按照国家发改委关于印发《关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等》的通知(发改价格[2011]534号)”同样存在问题。

经查询,此“发改价格[2011]534号”文,已于2015年4月

被《国家发展改革委关于废止部分服务收费政策文件的通知》(发改价格[2015]888号)文件废止。此外,“发改价格[2011]534号一文”中“中标金额在5亿元以下的招标代理服务收费基准价仍按原国家计委《招标代理服务收费管理暂行办法》([2002]1980号,以下简称《办法》)附件规定执行。”,所引用的源头文件“[2002]1980号文”同样在2016年1月被废止。

作为失去效力的规定,不应当约定“按照其计算”,也不宜直接援引,若认为标准有参考价值并符合规定,可直接摘录其内容,写入合同。

2001年最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定

最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 2001年6月22日 为了正确审理专利纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)、《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定,作如下规定: 第一条人民法院受理下列专利纠纷案件: 1、专利申请权纠纷案件; 2、专利权权属纠纷案件; 3、专利权、专利申请权转让合同纠纷案件; 4、侵犯专利权纠纷案件; 5、假冒他人专利纠纷案件; 6、发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件; 7、职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件; 8、诉前申请停止侵权、财产保全案件; 9、发明人、设计人资格纠纷案件; 10、不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定案件; 11、不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定案件; 12、不服国务院专利行政部门实施强制许可决定案件; 13、不服国务院专利行政部门实施强制许可使用费裁决案件; 14、不服国务院专利行政部门行政复议决定案件; 15、不服管理专利工作的部门行政决定案件; 16、其他专利纠纷案件。 第二条专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。 第三条当事人对专利复审委员会于2001年7月1日以后作出的关于实用新型、外观设计专利权撤销请求复审决定不服向人民法院起诉的,人民法院不予受理。 第四条当事人对专利复审委员会于2001年7月1日以后作出的关于维持驳回实用新型、外观设计专利申请的复审决定,或者关于实用新型、外观设计专利权无效宣告请求的决定不服向人民法院起诉的,人民法院应当受理。 第五条因侵犯专利权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 侵权行为地包括:被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

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反分裂国家法 中华人民共和国人民法院组织法 中华人民共和国集会游行示威法 中华人民共和国宪法修正案 中华人民共和国国家通用语言文字法 最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排 中华人民共和国香港特别行政区选举第十一届全国人民代表大会代表的办法 中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法 全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定 最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排 刑法类 中华人民共和国刑法 公安机关组织管理条例 中华人民共和国刑法修正案 中华人民共和国治安管理处罚法 人体轻伤鉴定标准(试行) 易制毒化学品进出口国际核查管理规定 人体重伤鉴定标准 易制毒化学品购销和运输管理办法 人体轻微伤鉴定标准 公安机关办理行政案件程序规定 中华人民共和国治安管理处罚法 人民检察院刑事诉讼规则 人民检察院办理未成年人刑事案件的规定 警车管理规定 公安机关法制部门工作规范 人民检察院办理未成年人刑事案件的规定 人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)

指导案例10号货物采购适用法律错误采购活动违法

XX体系采购项目投诉案 关键词货物采购/适用法律错误/采购活动违法 案例要点 政府采购法有关招标文件编制、评标方法和评标标准制定、招标信息发布、评标专家抽取、中标信息发布等方面的规定均不同于招标投标法。在政府采购活动中,招标投标法及其实施条例,主要适用于通过招标方式采购的政府采购工程以及与工程建设相关的货物、服务。政府采购工程及与工程建设相关的货物、服务通过招标方式以外的方式采购的,和与工程建设不相关的货物、服务的采购,都应适用政府采购法及其实施条例、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等规定。与工程建设不相关的货物和服务的采购未依照前述规定执行,而依据招标投标法执行的,属于适用法律错误,违反了政府采购法第二条第一款和第六十四条第一款的规定。 相关法条 《中华人民共和国政府采购法》第二条、第六十四条 《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部令第20号)第十九条 基本案情 2004年10月29日,采购人C委托代理机构A就该单位“XX体系采购项目”(以下称本项目)进行公开招标,采购有关仪器设备。B公司参与投标。2004年12月1日,代理机构A发布中标公告。B公司对中标结果不满,向采购人C和代理机构A提出质疑。 2004年12月21日,B公司向财政部提起投诉。B公司认为:1.B公司投标产品是该类产品中最好的品牌之一,其以最低价投标而未中标,没有合理解释。2.招标文件中无具体评标方法、打分标准、计算公式。3.中标公示应包括评标委员会成员名单而未包括,不符合法定标准。4.招标文件技术要求规定的“免保养,无需更换泵管、管路及气瓶”具有排他性,属于歧视性条款。5.中标人在其他项目的投标中,相同产品的价格比本次投标报价低。 代理机构A称:B公司所投产品的一些技术指标不满足招标文件要求。本项目是XX体系建设项目的一部分,应遵照招标投标法的相关规定开展。

招摇撞骗罪认定事实和适用法律错误的辩护词

招摇撞骗罪认定事实和适用法律错 误的辩护词 招摇撞骗无罪辩护意见没有什么区别,除了阐述相应的理由外,要着重写好三个部分:1、讲明辩护人对全案的基本看法 2、论证被告人无罪、罪轻或应该予以减轻甚至免除其刑事责任的意见和根据。3、向法庭提出对被告人的处理建议。 辩护词 致:广德县人民法院 审判长、审判员: 安徽王良其律师事务所接受本案被告人吴某某的委托,指派本律师担任其辩护人,依法参与本案的诉讼活动。辩护人接受委托以后,依法会见了被告人吴某某,并进行了必要的调查取证。现根据11月6日、11月10日两天的法庭调查的情况,发表如下辩护意见:

一、广德县人民检察院广检刑诉[2008]136号起诉书指控被告人吴文军构成非法采矿罪的认定事实和适用法律错误,指控罪名依法不能成立。 1、吴某某不存在“经责令停止开采后拒不停止开采”的行为,不符合非法采矿罪的客观构成要件。 《刑法》第343条第1款规定:“违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。” 最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“违反矿产资源法的规定非法采矿,具有下列情形之一,经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的,依照刑法第三百四十三条第一款的规定,以非法采矿罪定罪处罚:(一)未取得采矿许可证擅自采矿……” 从以上两条规定可以看出,构成非法采矿罪的客观方面表现为“未取得采矿许可证擅自开采……经责令停止开采后拒不停止 开采,造成矿产资源破坏”的行为。

对原判决、裁定适用法律确有错误再审事由的初步解读

应用 15.2011 种违法行为。这是非常典型的立法技术。归类越细致,管理就越有可能到位,但再细致也总是抽象的,其对应的实践情况仍会有很大的差别,所以,为了处理的适当性,立法机关就不可避免地要给执法部门留下选择、裁量的空间。这就是为什么法律规定的处理结果往往会有行为不同种类和幅度的选择余地。需要注意,在此范围内,属于行政自由裁量;超出此范围,就是越权。可以说,对行为种类范围和幅度的审查是职权审查当中最典型、最常态的事情。法律在这方面的规定通常都很清楚,因此这也是疑义最少的领域,其难点主要出现在个别概念的理解和把握上。比如,法律规定的罚款最高可以罚到违法所得的5倍,应当说文义比较清楚。但是什么是违法所得,要不要扣除成本,往往会有不同理解。笔者认为,考虑到各个执法领域差别很大、违法行为的恶性程度也有不同,因此违法所得不能强求同样的理 解,要根据不同情况来解释。再比如,法律规定对无照经营的个体户可以取缔,但取缔可以采取哪些方法,法律上也不明确,在理论上也有很多争议。面对这样的问题,判断行政机关是否越权,首先就需要做一番合理解释的作业。当然,解释的问题并不仅仅出现于此,前述八项标准都会遇到这样的问题。比如按照城市规划法(已失效)规定,该法的调整对象是城市规划区内的建筑物、构筑物。“建筑物”的概念不可谓不清楚,面对身边的楼堂馆所时也是不难判断的,但是在遇到水上餐船、用来售货的公交车时,它们是否属于建筑,就不是那么容易判断的,因为它们都不属于典型的建筑,不易归类。对于这些不典型的案件事实如何归类就是职权审查的一大“拦路虎”。如果判断失误,就属于执法对象错误。 (作者单位:最高人民法院) 对原判决、裁定适用法律 确有错误再审事由的初步解读 文/孙祥壮 关于事实问题与法律问题 如何界定事实问题和法律问题,一直是一项似乎比较清晰又比较模糊的问题。有学者认为,有关事实的事项或者事实问题,是与调查相关的过去某个时间存在过的人或事,或者事态,或者从行为或事件推导而来的能为感官所查明的问题。有关事实的事项包括:时间、地点、人物身份、所说、所做等;推断的事实,如行为人的意图、精神状态等。在当事人否认时,事实问题须经证人、专家或由文书、录音带等提供合法、相关的证据予以查明。相反,法律事项或法律问题包括:何为可适用于某个问题的法律规则;法律规则应当如何阐述;法律规则要求或允许做什么。法律问题,未经承认者,必须通过解释成文法、判例法、法律的其他权威性渊源,辅之以当事人律师的辩论加以查明。解释公文通 常也属于法律问题。在一些案件中,事实问题或法律问题可能是公认的、没有争论的,但在许多案件中,二者都可能是不确定的。“法律问题与事实问题之间的区分往往极难辨别”, ① 许多情况下会产生事实和法律问题 相混合,古今中外皆然。从目前的研究成果来看,上诉制模式(英美)、撤销制模式(法、意)、更审制模式(德、日)在划分事实问题与法律问题的标准上并不完全一致。②但总体上,事实是指实际发生的事情、事件以及通常存在有形物或外观,并非是一种推测或假定;法律是指国家通过立法形式确定的社会行为规则和责任规则,是预设的行为规范。判断某一事实或行为是否存在,属于事实问题;判断某一事实或行为是否具有法律上的价值,属于法律问题。就事实问题的上诉,在上诉审理的过程中,允许调查证据及其推论;就法律问题的 ①[德]K ·茨威格特、H ·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第187页。②傅郁林:《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年版,第54-61页。 040

(完整)北京市高级人民法院关于立案审判适用法律若干问题的解答(二)

北京市高级人民法院关于立案审判适用法律 若干问题的解答 (二) (2019年11月20日) 针对全市法院立案审判中遇到的新情况和新问题,为统一全市法院立案审判处理标准和尺度,经研究,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民事诉讼法解释)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称行政诉讼法解释)等法律、司法解释的规定,现就立案、速裁审判的一些业务问题予以解答,自下发之日起执行。 一、关于管辖权相关问题 (一)地域管辖相关问题 1.针对动产的返还原物纠纷案件,如何确定管辖? 针对动产的返还原物纠纷,应根据当事人之间产生返还原物请求权的基础法律关系确定管辖。如因合同关系引发的,按照合同纠纷案件的管辖规定处理;因侵权引发的,按侵权纠纷的管辖规定处理;因不当得利引发的,按照一般地域管辖规定处理。 2.不动产损害赔偿纠纷案件,是否适用不动产专属管辖? 依据民事诉讼法解释第二十八条第一款的规定,民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分

割、相邻关系等引起的物权纠纷。不动产物权受到侵害后提起的财产损害赔偿纠纷,不涉及不动产的权利确认、分割、相邻关系等,不适用不动产专属管辖,可以按照侵权纠纷的管辖规定,以被告住所地或侵权行为地确定管辖。 3.被继承人死亡时住所地如何确定? 被继承人死亡时能确定经常居住地的,以该经常居住地为其死亡时住所地,不能确定经常居住地的,以其户籍地为死亡时住所地。 4.被继承人有多个遗产,且各遗产价值相差不大或无法直接判断时,如何确定被继承人的主要遗产所在地? 原告起诉时应明确诉讼标的物的价值及具体的诉讼请求。继承纠纷案件中,诉讼标的物(遗产)价值不明确的,可要求当事人进行预估,立案法官只需对原告主张的财产价值进行初步审查,并按当事人主张的遗产价值确定主要遗产所在地。对于影响管辖的相关主要遗产价值,原告的主张明显高于或低于实际价值,应依实际价值确定管辖。 主要遗产价值无法判断或相差不大的,各主要遗产所在地均有管辖权。 5.夫妻一方离开住所地超过一年,哪些法院具有管辖权? 依据民事诉讼法解释第十二条第一款的规定,夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民

地大国际私法与冲突规范适用有关的制度课堂笔记

地大国际私法与冲突规范适用有关的制度课堂笔记Newly compiled on November 23, 2020

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记 ◆主要知识点掌握程度 在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度:识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习,帮助我们建立起国际私法的思维模式,明确适用外国法的基本制度,并学会理论分析的方法。本章内容重在理解,不能满足于死记硬背基本概念。 ◆知识点整理 第一节先决问题的解决 一、先决问题的含义 先决问题(Preliminary question)又称为“附随问题”,是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时,必须首先解决的独立的从属性争议。 二、先决问题的准据法 先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法,在理论上也存在较大的分歧,主要有以下两种主张。一种主张认为:先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定;另一种主张则认为:先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。 第二节识别 一、识别的含义和作用 国际私法上的识别(Qualification),是指依据一定的法律制度,对有关事实和问题进行定性和分类,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用的冲突规范,并对有关冲突规范进行解释的过程。

识别的过程包括两个相互制约和影响的内容: 其一,对有关的法律事实或问题进行识别,从而确定应援用的冲突规范。 其二,是对冲突规范本身的识别,即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。 识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范,正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。 识别在客观上还具有另一个作用,即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范,从而限制或排除有关外国法适用的作用。 二、识别的依据 识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题,是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张:1、依法院地法;2、依分析法学和比较法学的方法; 3、依准据法; 4、对不同情况采用不同的依据进行识别。 “二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的,并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别,其依据一般是法院地法,其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别,其依据是一级识别已确定的准据法,其目的在于准据法的最终定界和适用。 第三节反致 一、反致概念和分类

适用法律问题的请示的复函

最高人民法院关于“吕洪斌与浙江象山县荣宁船务公司水路货物运输合同纠纷一案有关适用法律问题的请示”的复函([2005]民四他字第48号)湖北省高级人民法院:你院[2005]鄂民四终字第41号关于吕洪斌与浙江象山县荣宁船务公司水路货物运输合同纠纷一案有关适用法律问题的请示收悉。经研究,答复如下:本案是水路货物运输合同纠纷,应当适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)等有关法律以及合同的约定确定各方当事人的权利义务。根据你院认定的事实,吕洪斌为本案的实际托运人,运单上记载的托运人南海市西樵祥安货运贸易部仅为接受吕洪斌委托与承运人中国扬子江轮船股份有限公司(以下简称扬子江公司)签订合同的人。根据合同约定适用的《国内水路货物运输规则》(以下简称《货规》)的规定,收货人有权就水路货物运单上所载货物损坏、灭失或者迟延交付所造成的损害向承运人索赔。虽然吕洪斌向武汉海事法院提供了黄永明出具的证明其代理吕洪斌收货的“证明”,法院并未予以认定,你院请示报告以及武汉海事法院民事判决中并未认定吕洪斌为涉案货物收货人的地位,亦未说明有证据证明吕洪斌因货损而产生损失,故尽管吕洪斌与承运人之间存在运输合同关系,但尚无证据证明吕洪斌对承运人具有货损请求权。你院应当在二审程序中对此事实予以查明。在认定吕洪斌具有货损请求权的前提下,扬子江公司作为承运人签发了涉案运单,吕洪斌与扬子江公司之间存在以运单为证明的水路货

物运输合同关系。作为实际完成运输任务的浙江象山县荣宁船务公司(以下简称荣宁公司)应当作为该航次水路货物运输的实际承运人。根据《合同法》以及《货规》的规定,承运人应当对运输货物发生的货损承担赔偿责任。承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的,承运人仍然应当对全程运输负责。故扬子江公司作为本次运输的承运人,应当对吕洪斌的货物损失承担赔偿责任。《货规》还规定:承运人与实际承运人都负有赔偿责任的,应当在该项责任范围内承担连带责任。但根据你院请示报告中认定的事实,本案货损的发生是“希望”轮全部责任所致,荣宁公司对货物发生损失无过错,不应承担赔偿责任,故要求实际承运人荣宁公司对吕洪斌的损失承担连带赔偿责任缺乏事实依据和法律依据。此复。 2006年3月14日附:湖北省高级人民法院关于吕洪斌与浙江象山县荣宁船务公司水路货物运输合同纠纷一案有关适用法律问题的请示 (2005年10月20日 [2005]鄂民四终字第41号) 最高人民法院:吕洪斌诉中国扬子江轮船股份有限公司、浙江象山县荣宁船务公司水路货物运输合同纠纷一案,前由武汉海事法院作出[2004]武海法商字第64号民事判决。浙江象山县荣宁船务 公司不服判决向本院提起上诉。本案经我院审判委员会讨论,决定就其中的争议问题请示。现将本案审理情况报告如下:一、当事人的基本情况上诉人(原审被告)浙江象山县荣宁

北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(三)2008-160

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题 的解答(三)》的通知 (京高法发[2008]160号) 市第一、第二中级人民法院; 各区、县人民法院: 《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(三)》已于200 8年5月12日由市高级法院审判委员会第7次(总第211次)会议讨论通过,现予以印发。请在审判实践中参照执行,执行中有何问题,望及时报高级法院行政庭。本解答中所涉及问题如与法律、司法解释相冲突的,以法律、司法解释为准。 二○○八年五月二十三日北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(三) 为统一全市法院行政审判执法尺度,针对我市法院行政审判工作中存在的一些有争议的法律问题,解答如下: 1、房屋产权登记机关以没有落实私房政策为由,对公民要求房屋权属登记的申请不予登记,公民提起行政诉讼,要求房屋产权登记机关履行法定职责的,如何处理? 答:法院在审理公民起诉要求房屋产权登记机关履行法定职责,对其房屋依法进行登记的案件中,经审理查明,确属存在没有落实私房政策情形的,因不属于人民法院主管工作范围,根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》的有关规定,应裁定驳回原告起诉,可告知其向有关部门申请解决。 2、对行政机关的不动产登记行为,公民、法人或者其他组织不服,是否属于法院行政诉讼受案范围? 答:公民、法人或者其他组织不服行政机关进行的不动产登记行为,或者要求行政机关履行不动产登记的法定职责提起行政诉讼的,属于法院行政诉讼受案范围。 3、行政机关为建设单位颁发的《建设用地批准书》是否属于法院行政诉讼受案范围? 答:《建设用地批准书》是以限制建设用地总量为目的而设置的行政许可行为,行政管理相对人认为该行政许可行为侵犯其合法权益的,可以依法向法院提

浅论行政执法依据适用问题

浅论行政执法依据适用问题 行政执法是行政机关大量的经常性的活动,直接面向社会和公众。行政执法水平和质量的高低直接体现了各级行政机关和执法人员依法行政的水平。根据我国行政诉讼法和行政复议法等法律规定,一个合法、合理的执法行为(本文讨论的仅限于具体行政行为)应当是事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当。因此,行政执法中适用执法依据是否正确,是决定一个具体行政行为合法与否的关键之一。 一、行政执法依据适用的含义 行政执法依据适用,是指在行政执法活动中,行政执法机关将抽象的法律规范同具体的行为和事实联系起来并对特定的公民、法人和其他组织的权利义务关系作出判断和决定的活动。行政执法依据适用的主体包括行政机关、法定授权行使行政执法权的组织和依法受委托行使行政执法权的组织。行政执法依据适用的范围主要有两大类,一类是当然的行政执法依据,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、国家部委规章、地方政府规章以及自治条例、单行条例等以法定的法律形式表现出来的法律规范。另一类则是间接的行政执法依据,主要包括各级行政机关发布的除法规、规章以外的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件。行政执法应当以宪法、法律、法规和规章为依据,

这是毫无疑问的。但行政机关制定的其他规范性文件能否成为行政执法的适用依据?这需要具体问题具体分析。如果行政机关制定和发布的其他规范性文件是在制定机关的法定权限内,以法律、法规、规章为制定依据,是为了保证国家法律、法规、规章的贯彻实施,并且不与法律、法规、规章及其立法精神相抵触,而是上位法的有效补充和延伸,应成为行政执法适用的依据。 二、行政执法依据适用中的问题 行政执法中适用依据应当正确,这就要求行政执法机关作出具体行政行为时,适用了应当适用的依据和具体条款,而且处理的性质、程序和程度等,符合依据有关要求。适用执法依据错误,直接带来具体行政行为的违法,带来行政复议被撤销、行政诉讼败诉的结果,而且会损害国家法制统一和法律的权威。笔者多次参加行政机关组织的行政执法案卷评查活动,通过案卷评查,发现行政执法机关和执法人员在执法依据适用上存在许多问题。主要表现为: (一)适用了无权适用的执法依据。这主要是指行政机关超越本机关的法定职权,适用了本机关无权适用的执法依据。如文化市场行政主管部门适用了工商行政主管部门的法律依据,作出吊销企业营业执照的行政处罚决定。职权法定是行政执法中一条重要原则,适用了无权适用的依据,属于典型的适用依据错误。同时,这也是行政越权的一种表现。 (二)适用执法依据性质错误。主要表现为:应适用甲依据却适用了

执行裁定错误适用何种程序纠正

[案情] 原告某信用社诉被告张某某、刘某某借款合同纠纷一案。诉讼中,原告某信用社申请诉讼保全,法院依法扣押了被告张某某设置抵押的门面六间,在执行中法院因故又作出了解除扣押的错误的裁定,故原告某信用社申请再审,请求依法撤销法院作出的解扣裁定,将财物执行回转。 [分歧意见] 一种意见认为:最高人民法院法释(1998)第17号对执行裁定的纠正进行了说明,该司法解释规定,发现确有错误,认为需要撤销的,应当提交审判委员会讨论决定后,裁定撤销原裁定。执行程序和审判程序是两种不同的程序,在执行中适用的裁定,不确定新的权利义务,只是为了保证审判环节的结付义务得到履行,裁定一经作出即生效,当事人只能申请复议,没有上诉权。审判程序中的判决、裁定有误,可适用审判监督程序处理,而执行中的裁定确有错误,不适用审判监督程序纠正,而是由审判委员会讨论决定后直接裁定撤销原裁定。 另一种意见认为:《民事诉讼法》第一百七十七条、第一百七十八条规定,各级人民法院对本院已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误,认为需要再审的由本院院长提交审判委员会讨论决定,启动再审程序。当事人也有权对生效的判决、裁定申请再审。执行过程中作出的裁定是人民法院行使审判权的部分,只要是在诉讼过程中作出的裁判,如果确有错误,人民法院都有审判监督的权利。 笔者同意第二种意见。主要理由是: 首先,民事再审程序是人民法院对已经生效的判决、裁定再一次进行审理的程序。再审程序包括再审程序的启动和再审程序的审理。就民事诉讼而言,具有审判监督权的机关是人民法院和人民检察院。其发现已经发生法律效力的民事判决、裁定确有错误,只能通过人民法院决定再审。再审程序是后续程序,它可以改变原来生效的裁判。而诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行终结时止。本案是否解除财产保全裁定,应由法院审查决定。 其次,执行程序同样是民事诉讼中的法定程序,民事强制执行是法院的一项重要职能,是国家司法权的体现。执行程序既然是人民法院审判权的必然延伸,当然是审判监督的范围、也必须接受监督,法律规定的裁定,并不仅指审判过程中的裁定,也含执行过程中的裁定。最高人民法院2001年10月1日作出的《关于办理不服本院生效裁判案件的若干问题的规定》第8条规定:不服执行机构办理的有关案件按本规定即审判监督程序处理。为解决执行过程中确有错误的裁定适用审判监督程序提供了法律依据。 三、审判监督程序,除了纠正审判过程中的错误外,同样是对人民法院因强制执行行为侵害执行当事人或利害关系人的利益时设立的一种补救制度,为强制执行过程中的错误执法行为提供了补救的机会和方法,也为司法机关严肃执行,公正执行提供了法律保障。只有适用审判监督程序,才能纠正人民法院因具体执行错误或者执行措施不当,致使当事人或案外人的利益损失时,依据有关法律规定予以矫正,从而使当事人或案外人的合法权益得到补救。 四、关于最高人民法院对山东省高院《关于人民法院在执行程序中作出的裁定如发现确有错误应按何种程序纠正的请示报告》函复,只答复人民法院院长对本院已发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定,发现确有错误认为需要撤销的应当提交审判委员会讨论决定后,裁定撤销原裁定,虽然法律没有对此作出具体的操作程序,依据《民事诉讼法》第一百八十四条之规定,申请人对执行裁定申请再审,由立案庭复查,认为原执行裁定可能有错误的裁定中止原裁定的执行,进入再审,但再审程序时应考虑执行程序的特点,不

事实认定与法律适用问题

达玛什卡在《司法与国家权力的多种面孔》中以比较法的角度考察了两种理想型下的两种司法制度:纠纷解决型和政策实施型。每种法律制度与国家权力的类型都有必然的联系,比如纠纷解决型的法律程序与科层型、能动型国家权力密切相关,政策实施型法律程序与协作型和回应型国家权力密切相关。 ?两种类型的法律程序在事实认定和法律适用两方面都有不同影响,尽管达玛什卡阐述的两种司法制度是纯理论意义上的,也就是说是理想型的,并不是实践中真正存在这种界限分明的两种法律程序。虽然不能将这两种模式的等同于大陆法系制度与英美法系制度之分,因为达玛什卡建构的这两种模型的背景是权力结构的组织模式,这种模式夸大欧陆国家与英美国家的司法组织之间的差异。相对于现实程序制度而言,这种理论上的司法制度模型的特征是经典化的,是强化的。但是为了研究的需要,我们还是要必然联系英美法系和大陆法系的这两种现实的制度,我们可以从庭审结构、陪审制度以及两大法系的检察官制度中的量刑建议来讨论此问题。如果说达玛什卡是站在一种宏观的角度,纯粹性的理论角度来研究两种类型的法律程序,那么本篇文章是站在一个微观角度以及更加具体化、贴近实践的角度来研究这两种类型对事实认定和法律适用的影响。 ?对于英美法系的庭审结构,有的学者认为是有利于得出最完全的事实真相,最有利于事实的认定。在对抗式审判中,主要依赖于当事人的对抗,这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用,审判活动依据控诉方和被告方的主张和举证进行,而审判机关则处于居中地位。通过交叉询问,双方激烈的辩论,完全处于消极中立地位的法官能够全面掌握案件有关材料,从而得出最完全的事实真相。也有学者认为,大陆法系的职权主义审判模式无论是在事实认定和法律适用方面都是很好的审判模式。在事实认定方面更接近于发现案件客观真实的能力。法官直接查明案件事实,建立内心确认,法官通过对被告人和证人提出询问,法官调取的证据直接来源于被告人和证人,并且防止诉讼当事人利用诉讼技巧来误导法官,正如赫尔曼所言:“单纯依靠检察官和辩护律师的智慧、能力、辩才、精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运,防止审判成为以被告人的有罪和无罪作为赌注的一场决斗。但是对于英美法系的审判制度来说,受限于辩护律师在法庭上的调查和辩论。 ?谈及法律适用就要探讨一下法律推理的问题,法官审理离不开法律推理,“没有法律推理,就没有法律适用。”法律推理包括形式推理和实质推理,就形式推理的大陆法系国家来说,法官只能根据法律规定,结合具体案件事实作出确实的判决结论,这种演绎推理的形式论证过程的重要性是显而易见的。因为法律本身时人们理想思维的产物,理性思维无法脱离逻辑思维的存在,法律制度以条文形式体现出来,要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来,通过逻辑演绎方式进行形式论证是最有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众所了解,这就是逻辑演绎的论证方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防卫司法专横的有效工具。重形式的成文法国家在程序、位阶方面形成了井然有序的法律体系。是法官有法可依,有章可循,因此法官在审判案件时要遵循严格规则主义原则,是“执法”而不是“造法”。任何一项制度都不是完美的。形式推理固然有其优点,但是在有些特殊案件中,形式推理显得并不是那么显灵,于是我们有必要考察和学习英美法中的实质推理。法律终归是人制定的,人的认识能力是有限的,社会生活是复杂的,是不可能全部预见的,法制再严密,总会有漏洞的,而且由于法律相对于社会发展的滞后性,这种漏洞是随处可见的。此时,如果一味坚持用形式推理的方式处理问题,只会使法官感到无所适从,正当的权益得不到合理的保护,失去法律的公正。因此在实际生活中,法律除了被当做抽象的逻辑以外,更重要的是一种社会体验,即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策,法律知识等方面的直觉知识和经验,在各种相互冲突的利益中加以权衡,作出明智选择,从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不适合社会发展的地方,那么法官在

标准与法律法规试题(按章节)

课程-专业课程-体系-购买QMS、EMS、OHSMS 认证与相关法律法规要求符合性关系 试题(按章节) 第一章: 一、判断题(正确:T, 错误:F) 1、与政府机构的协议、与顾客的协议等。属于“法律法规与其他要求”概念中的“其他要求”(T) 2、对GB/T28001-2011 4.2条款审核时,应关注受审核方是否对职业健康安全方针的相关性和适宜性进行了定期评审。(T) 3、GB/T24001-2004标准要求:在产品设计中不应考虑产品本身中环境因素(F) 4、审核EMS/OHSMS 4.6管理评审时,审核组应寻找客观证据并判断:组织在管理评审中是否输入了合规性评价的结果。(T) 5、GB/T28001-2011标准中“已识别的源于工作场所外,能够对工作场所内组织控制下的人员的健康安全产生不利影响的危险源”这一要求,相对于GB/T28001-2001标准而言,不是新要求。(F) 6、某厂采购瓶装氧气由合同方负责送货。该厂说:“合同方都知道应该轻装轻卸,也从没发生过事故,所以我厂可以对其不进行危险源辨识、风险评价和风险控制措施(F ) 7、根据对ISO 9001(DIS稿)的理解,组织的外部环境处在不断变化之中,需要定期评审(T)。 8、根据风险管理理论:违反法律法规的风险是不可接受的风险

(T). 9、ISO 9001(DIS稿)中,“非策划的变更”。既有外部环境、也有内部条件的变更。关注变更及时调整,是企业可持续发展的基础。(T). 选择题: 1、对于GB/T24001-2004 4.3.2a)条款,以下描述正确的是:(A) (A)识别适用于活动、产品和服务中环境因素的法律法规要求,并建立获取这些要求的渠道; ” (B)识别适用于其活动、产品和服务中的法律法规要求,并建立获取这些要求的渠道; ” (C)、识别适用于产品和服务中环境因素的法律法规要求,并建立获取这些要求的渠道; ” 2. 组织应定期评价对适用法律法规和其他要求的遵守情况,以下描述正确的是:(A) (A)对不同法律法规要求和应遵守的其他要求,定期评价的频次可以有所不同。 (B) 定期评价对适用法律法规和其他要求的遵守情况的频次应该一年一次。 (C) A+B。 3. 在GB/T28001-2011标准中,以下表述,正确的是:(C) (A) 组织须遵守工作场所活动的人员的健康安全方面的法律法规要求。

行政适用法律错误若干问题探讨(一)

行政适用法律错误若干问题探讨(一) 关键词:行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任 内容提要:行政适用法律错误是瑕疵行政行为的一种,应当与行政违法行为、行政不当行为相并列。行政适用法律错误主要表现为行政法原则与行政法规则、行政单选规则与行政多选规则、行政法上位法与行政法下位法、行政实体法与行政程序法和行政法条款项的适用错误。行政适用法律错误使行政权游离于立法权,使法律行为背离法律事实,使行政主体否定行政客体,使程序规则超越了实体规则。适用法律完全错误的行政行为无效、适用法律主要部分错误的行政行为无效、适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销、适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正,这些方面应当是主要思路。行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的:人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销,并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中,对这一概念的内涵作了拓展,将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误,这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识,1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题,但是,这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中,相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此,从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考,笔者撰就本文,拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨,希望引起理论界的关注。 一、行政适用法律错误的界定 行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合,从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。 1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时,我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时,也存在对有关法律规范的运用问题,如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量,甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容,但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解,其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑,因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素2]:一是适法者,即适用法律规范的主体;二是案件事实,即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实;三是法律规范,即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。 2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字,这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识,当然,这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上,如果没有具体行政行为的瑕疵,即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲,在具体行政行为不存在瑕疵的情形下,适用法律错误的概念就无法展开讨论。 3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件,它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件,等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用,正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程,并进而实现了法律上的理性化。然而,一旦案件事实与法律规范作了错误的结合,则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张,由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲,行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性,这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。

最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定

最高人民法院就修改后民诉法发布第一个司法解释 规范明年1月1日未结案件法律适用问题 为推动修改后民事诉讼法顺利贯彻实施,及时指导各级法院依法妥善处理修改后民事诉讼法施行时未结案件,12月28日,最高人民法院发布《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》,全文共八条,自2013年1月1日起施行。 记者获悉,这是最高人民法院就修改后民事诉讼法适用问题出台的第一个司法解释,也是最高人民法院继下发《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改“中华人民共和国民事诉讼法”的决定〉的通知》之后,推动民事诉讼法贯彻实施的又一重要举措。 就民事诉讼法新旧衔接适用的一般性规定,该司法解释规定,对于修改后的民事诉讼法施行前已经受理、施行时尚未审结和执结的案件(以下简称2013年1月1日未结案件)应当适用修改后的民事诉讼法,但该司法解释及以后司法解释另有规定的除外。 就2013年1月1日已完成的程序事项的效力问题,该司法解释规定,在2013年1月1日未结案件中,2013年1月1日前人民法院依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项,仍然有效。 就妨害民事诉讼行为处理规则的新旧衔接适用问题,该司法解释规定,在2013年1月1日未结案件中,人民法院对2013年1月1日前发生的妨害民事诉讼行为尚未处理的,以适用修改前的民事诉讼法为原则。但是,属于修改后的民事诉讼法第一百一十二条规定的情形,或者系修改后的民事诉讼法第一百一十三条规定情形在2013年1月1日以后仍在进行的,应当适用修改后民事诉讼法的规定,以依法制裁虚假诉讼行为和恶意逃避执行行为。 就申请再审期间确定规则的新旧衔接适用问题,该司法解释规定,当事人对2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书申请再审的,人民法院应当依据修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定审查确定当事人申请再审的期间,但该期间在2013年6月30日尚未届满的,截止计算到2013年6月30日。但是,当事人对2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书申请再审所进行的再审申请符合以下三种情形的,仍适用修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定:(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(3)判决、裁定发生法律效力二年后,据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。 此外,该司法解释还对2013年1月1日前人民法院对案件已经完成的管辖和送达等事

行政法案例【以适用法律错误为由撤销行政行为】

[2003-11-21](以适用法律错误为由撤销行政行为)((2003)岩行终字第58号)(长汀县公安局交通警察大队与林建荣) 一、判决书: 福建省龙岩市中级人民法院 行政判决书 (2003)岩行终字第58号 上诉人(原审被告)长汀县公安局交通警察大队,住所地长汀县环北路旧机场。 法定代表人林锦兆,该队大队长。 委托代理人王仁标,男,1973年5月20日生,汉族,该大队交管股负责人,住长汀县汀州镇东门街横岗岭6号。 被上诉人(原审原告)林建荣,男,1973年12月7日生,汉族,长汀县新桥镇人民政府干部,住长汀县汀州镇中心坝变电站路5号。 委托代理人饶如清,男,1972年9月3日生,汉族,长汀县汀南法律服务所法律工作者。 上诉人长汀县公安局交通警察大队(以下简称长汀交警大队),因被上诉人林建荣诉其作出撤销机动车驾驶证决定一案,不服长汀县人民法院(2003)汀行初字第4号行政判决,向本院 提起上诉。本院依法组成合议庭:于2003年8月13日公开开庭审理了本案,上诉人长汀交警大队的委托代理人王仁标、被上诉人林建荣及其委托代理人饶如清均到庭参加诉讼。2003 年9月1日因法律适用问题请示福建省高级人民法院,本院以(2003)岩行终字第58—1号行政裁定书裁定本案中止诉讼。本案现已审理终结。 上诉人长汀交警大队于2003年1月24日对被上诉人林建荣作出汀公交管(2003)撤字第020号公安交通管理撤销决定书,内容为:因林建荣于2002年10月16日违章,超过三个月未到公安交通管理部门接受处理,根据公安部《交通违章处理程序规定》第五十一条的规定,决定撤销林建荣机动车驾驶证。 原审认定,2002年10月16日,原告林建荣驾驶二轮摩托车,在长汀县大同黄屋新村路,被被告长汀交警大队的执勤人员查获未带驾驶证,原告虽出示驾驶证复印件,但未被执勤人员认可。原告在被告填发的闽公交行知字(2002)第1605023630号公安交通违章现场记录及处理

法律适用问题争议案

法律适用问题争议案 [案情简介] 1996 年1 月2 日,交易双方营业地点均在香港的申请人(卖方)与被申请人(买方)在中国签订买卖2 万吨锰矿石的合同,合同规定目的港为湛江港,采用信用证付款方式。在履约过程中,双方在交货品质和货款支付问题上产生争议,经彼此协商未果,卖方遂依约向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。 由于交易双方签订合同时,未约定处理合同争议的准据法,故在仲裁过程中,双方对本案合同的法律适用问题存在分歧。申请人认为,本案不适用《联合国国际货物销售合同公约》;而被申请人则主张本案应优先适用该《公约》,其依据在于《民法通则》中规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用该国际条约规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民事诉讼法》也有类似的规定。最后,仲裁庭裁定适用中国法律。 [案例评析] 本案争议双方争论的适用法律问题,是指如何确定应适用的实体法。《民法通则》所指优先适用的国际条约,显然是指中国及他国当事人所属国均缔结或参加的条约。《联合国国际货物销售合同公约》第五条第五款对该公约的适用范围作了两项规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:(1)如果这些国家是缔约国;(2)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”中国在核准参加该公约时做出保留,即中国只同意该公约适用于营业地处在不同缔约国的当事人之间订立的货物销售合同。由于本案双方当事人的营业地均在香港,故该公约不能作为本案适用的法律。 鉴于本案合同的签约地、标的物以及仲裁地均在中国,故仲裁庭根据最密切联系的原则,确定解决本案实体争议,依据中国法律,这一裁定是正确的。 外语专业:《惯例》练习(二)一、名词解释 1. 国际贸易惯例 2. 要约邀请 3. 要约 4. 反要约 5. 承诺 6.要约的撤回 7. 要约的撤销 8. 逾期承诺 9. 承诺的撤回10.仲裁 二、填空 1.发盘也称()()(),在法律上被称为()。 2.还盘在法律上被称为()。 3.接受在法律上被称为(). ( )和()既属于商业行为,也属于法律行为。 4.要约内容至少包括()()(). 5.《买卖合同公约》规定要约撤回的时间()。 6.《买卖合同公约》规定要约撤销的时间()。 7.英美法系在书面承诺的生效问题上采取了(),大陆法系则采取了()。 8.《买卖合同公约》规定合同于()订立。 9.在国际贸易中,能够作为支付工具的主要有()和()。 10.按照出票人的不同,汇票可以分为()和()。

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