当代法律方法论的转型一一从司法三段论到法律
论证
内容提要：以司法三段论为主的法律方法论在现代社会受到各种挑战正日益失去解释力和说服力。本文立足于当代哲学和社会思想发展的趋向和基础，研讨了在此背景下法律方法论正发生一场深刻的转型，即从传统的司法三段论逐渐转向以法律解释和法律论证为理论维度的法律方法论。
关键词：司法三段论法律解释法律论证法律方法论
Abstract ： The traditional legal methodology represented by judicial syllogism has been challenged from variousaspects and is becoming less acceptable. On the basis of discussing major theoretical trends in contemporary philosophy and social science ，the author argues that a deep transformation is going on in contemporary ethodology , thatis ， judicial syllogism is gradually replaced by legal methodology characterized by such dimensions as legal interpretation and legal argumentation.
Key words ： judicial syllogism legal interpretation legal argumentation legal methodology
一、趋向衰落的科学方法论
三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德。随着民族国家的形成，近代
以来在自然科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。可以说，近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。[1]依照实证主义的
基本特征：（1)只有，而且只能有，一种实在，即感官可以把握的个体对象。
(2)因而只有感官经验为人类认识的源泉。（3)必存在着本质上互有区别的认识方法。（4)将非描述性陈述 -------- 在它们不是逻辑一分析陈述的范围内----- 从知识和科学领域中清除出去。这种做法引人注目的结果是价值判断被
驱逐出知识的范围。[2]司法三段论即立足于这种哲学认识论。经典的司法推理（即涵摄subsumtion)就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后依三段论得出判决结论的过程。从学理上，一个法律规范通常被分为“要件事实”和“后果”二部分。只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件，则可运用逻辑推理得出相应的结果。因而其突出优势在于，在法律规范和法律事实二分格局下，法律适用之操作过程极为清楚。并且由于法律推理乃直接自既定规则出发，无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，从而保障了判决的客观性和确定性。
实际上，这种推理模式早在二十世纪初就遭到美国霍姆斯、弗兰克等人的挑战。不过，这种批判乃出于对传统法律实证主义和形式主义本能的反叛，缺乏论证的系统性和严密性。更重要的是，这种理论往往只“破”不“立”的一
般立场往往易威胁乃至颠覆近代法治的根基。只是到了当代，西方法理学才不仅从理论上全而省思了司法三段论的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理论策略，从而在一个更高的层次上完善了法律适用理论。当然，这跟1970年代以
来西方法学界开始普遍关注法律推理问题的背景有关。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基础》文中，他们认为，法律推理问题成为近年来国际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三：第一个涉及到当今法律理论的状况；第二个原因涉及到一般的科学哲学、哲学和社会学的状况；第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。尤其是第二个原因具体表现在四个方面：即实践理性的复归；分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微；科学哲学中社会和历史因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。哲学思想的新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点。[4]
针对传统的司法三段论，学者们提出了各种各样的理论。如德国法学家普维庭认为，经典的三段论推理模式“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为“，这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。”如有人认为，那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程，掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者(如Esser)则完全放弃了推理的过程。这种观点认为，要进行判决，首先要
进行不受规范制约的纯粹的认知活动；然后进行第二步------ 依据法律规范和方法论对第一步的认知进行检验。[5]考夫曼从解释学的视角认为，[6] “法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论，考夫曼指出：“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’，法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论？？。”拉伦茨[7]则对三段论涵摄模型的适用范围提出质疑，认为“某些案件事实不能划属特定法规范的构成要件，尚未必导致该法效果的否定，因为同一法效果可以另一构件为根据。”从语言学的立场，拉伦茨认为：“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢？），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”不过尽管如此，拉伦茨仍然坚持认为，在法条的适用上，涵摄推论模式仍然扮演重要角色。相比之下，凯尔森的法律适用理论颇为独特。在他看来，司法判决既是法律的创造又是法律的适用，“法院的判决永远不能由一个既存的实体法一般规范决定到这样一种程度，以至法院所适用这一一般规范，仿佛只是由判决的个别规范加以仿造而已。”因此，在判决内容永远不能由既存实体法规范所完全决定意义上，法官也始终是一个立法者。不过凯尔森是以一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式 ------ 法律秩序有一个间隙（gaps Lacunae) ------ 给法院，结果：一方面，这给法官的自由裁量余地太多，另一方面，凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权，尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。[8]而晚年的凯尔森侧重于对规范理论的研究，更是提出了令人惊异的结论：逻辑三段论(Syllogismus)并不适用于规范。[9]荷兰法学家Hage则认为即使在简单案件上，规则适用三段论模式也不正确。[10]其实，二十世纪的实证主义法学均承认法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes)或如哈特所言规则的
“空缺结构”。在此情形下，法律实证主义以为法官应当行使自由裁量权。正因如此，这遭到德沃金的批判并提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用，并且规则表达越明确，其效力也越分明；而原则则带有较大的弹性与不确定性。原则具有规则所没有的分量和重要性的程度，因而带有“权衡”的性质。并且当规则和原则发生冲突时，原则的效力高于规则。更重要的是，当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时，法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。另外，德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”，从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反驳。[11]在英语世界，波斯纳法官主张区分三段论的有效性和它的可靠性。“其可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。”三段论的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确定这一过程的结果的真理性。此外，不仅小前提的确定即发现事实不是一个逻辑过程，
而且法官将规则适用于事实的过程事实上也是一种不断地对规则的重新制定。
波斯纳更注重实践理性诸如轶事、内省、想象、常识、移情等的作用。总之在
他看来“，在法律推理上，科学方法几乎没什么用，故与科学相比，法学与神
学和形而上学更为接近。” [12]
不过，在批判的热潮中，也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定立场。除了上文提到的拉伦茨以外，德国法学家Koch和Russmann就回头转向 ----- 己经被一些人宣告死刑的 ------- “古典的”方法论。Pawlowski也认为,在说明裁判理由时，不能弃置涵摄模式。但是对正确地做出栽判一事，其帮助
不大。[13]Hage 0以为提出的“基于理性的逻辑”（RBL)是“初级断言式逻
辑”（F0PL)的一种延伸，所有演绎性论辩皆可同样适用于基于理性的逻辑。[14]美国法学家Branting也提出一个综合了“基于规则的推理”（Rule - based reasoning)和“个案推理”（Case - based reasoning)的法律分析
模型。[15]
从总体上可以说，传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。然而值得注意的是，当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主张。其实，早在拉德布鲁赫就曾提出借助“事物的本质”在法的发现中架起从应然通向实然的桥梁。还有人提出一种由演绎和归纳组合而成的推理形式：类比和设证。考夫曼认为法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。这种过程从二方面进行：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范产生关联，必须符合规范。并且在此，“涵摄”的类推性格完全表露无遗。“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论方法，而应理解为规范观点下对特定生活事实的筛选。另一方面，规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”：探求规范的法律意义。在此基础上考夫曼提出一种不同于传统的普通的概念思维的思想形式：从“事物的本质”产生的类型式思维。[16]Hage提出的法律推理理论也颇具启发。[17] 针对传统的将规则应用于论辩（arguments)所产生的诸多缺陷，hage主张最好将法律规则理解为产生于基本的法律原则和目的。然后他拓展出一种根据原
则和目的推论的模式。最后将这一模式整合进一种较传统“初级断言式逻辑”
更为完善更具说服力的“基于理性的逻辑”。
二、哲学上的反思：迈向法律论证理论
上述科学三段论的重大转变必须置于更深的哲学层次上予以解释和阐明。正如朱庆育博士所论：[18]不与科学分享其本体论的法学，如何能够在方法论上有效的援引科学推论方式？倘不从包括本体论在内的整个法学理论来重新检讨法律推理问题，而一味的希望科学方法论能够支撑起法学的学术品格，那么，法学家们无论表现得如何殚精竭虑，或许都不过是在追求海市蜃楼式的幻觉。
实际上，当今西方哲学与社会科学思想的巨大进步己经为法学领域将科学方法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。在西方哲学向现代哲学迈进中，哲学家们对于“社会科学的哲学”问题（或理解和说明的关系问题）出现了两种截然不同的看法：[19]一种是以卡尔纳普、纽拉特、亨普尔等逻辑经验主义者和分析哲学家为代表的“统一科学派”（或科学一元论）观点，大多强调自然科学和社会科学在方法论上的统一性，他们主张按照自然科学的方法对人的行为等社会现象作出因果说明。另一种是以德雷、P ?温奇、泰勒、冯?赖特等为代表的“精神科学派”（方法二元论）的观点强调社会科学（及人文科学）的研究对象不同于自然科学的研究对象，后者所采用的说明方法不适用于社会科学，社会科学需耍采用理解的方法。所以他们主张把理解和说明区别开来。他们从后期维特根斯坦观点出发，把这二种概念形成的语言游戏区别开来，一种语言游戏讨论那些严格的可以观察的事件及其原因和规律性。另一种语言游戏说明人的行为和那些人的行为相关联的意义、意向、理由和目的、以及与此相关的规则和规范等等，[20]他们致力于后一种语言游戏。而这种精神科学派的主要观点“与韦伯的看法很接近：社会行为具有一种”意义性
“ (Meaningfulness)，它不是由观察者设想或设计的，而只是作为一种社会
现象的行为本身；正是这种意义性使得其他人能够理解该行为。意义性与受法
则支配有关；但是，理解支配某现象的法则并不等于是赋予该现象一个原
因。” [21]而P ?温奇竟然极端到主张社会科学不是科学学科而是哲学学科。“这种‘理解性的社会学’（这是在德语文献中得到广泛使用的名称）。最近，它往往在‘方法论个人主义’的名目之下得到倡导？？。” [22]相对于这两种立场，美国哲学家罗蒂的观点也值得注意，[23]在基础认识论撤除后，罗蒂并非提出解释学来作为认识论的一个“继承主题”，作为一种活动来填充曾经由以认识论为中心的哲学填充过的那种文化真空。不过他同时也区别了哲学家发挥作用的两种方式：一种是博学的爱好者、广泛涉猎者和各种话语间的苏格拉底式调解者所起的作用；一种是起文化监督者的作用，他知晓人人共同依据的基础。前者适于解释学，后者适于认识论。解释学立场上，谈话不以统一诸说话者的约束性模式为前提，但在谈话中彼此达成一致的希望绝不消失，只要谈话继续下去。而认识论则把达成一致的希望看作共同基础存在的征象，这一共同基础也许不为说话者所知，却把他们统一在共同的合理性之中。不过罗蒂同时也反对那种认为解释学特别适用于精神或“人的科学”，而客观化的实证的科学方法则适合于自然。罗蒂从其实用主义立场认为“情况仅仅只是，解释学只在不可公度的话语中才为人需要，以及，人需要话语，事物则不需要。”于
是，解释学就不是“另一种认知方式”------- 作为与“说明”对立的“理解”。最好把它看成是另一种对付世界的方式。总之，西方哲学上的对科学认识论的
反思和讨论其实印证了哲学家鲍曼的看法，即“立法者”角色这一隐喻是对典型的现代型知识分子策略的最佳描述；而“阐释者”的角色的隐喻则最适_】\典型的后现代型知识分子。[24]相应地，在法学领域，皮尔斯（Pierce)迈出了这一大步，即“从仅仅认识特征评价的亚理士多德和康德逻辑学，发展到了关
联评价必须在法哲学和法律理论中才可以理解。” [25]上述哲学争论及转向的一个重要后果是哲学诠释学之为人文科学对抗传统科学认识论和方法论的合法性地位日益牢固，同时也为法学尤其是法律推理理论摆脱传统科学认识论走向作为自身学科的存在论提供了重大契机。
另一方面，基于近代科学认识论上的法律实证主义在伦理学上通常坚持一种不可知论立场。法律和道德相分离的根本立场使之放逐对价值（善恶）的探求，而在法律适用的形式逻辑三段论思维模式下，法官只需做是非、真假的形式判断而绝不能做价值判断。否则即超出这一科学方法论的认识框架和理论初衷。可以说，本体论与方法论上的严重背离乃是基于主客体二分的科学认识论和方法论到后来趋于衰落的重要原因。问题的关键似乎不在于法律和道德是否分离，而在丁?人的理性如何来判断伦理价值问题的对错。其实，实证主义分离命题无非是希望正本清源，维护法律本身的体系自足，防止法官专断。达到这样的目的未必非得采取这种思维进路。肯定认知者在价值问题上能够有所作为也不失为一种可取的研究路径。在西方法学史上这就涉及“实践理性”的问题: [26]有实践理性吗？实践理性如何作用？通过实践理性能够得到实质性的价值命题吗？亦或只能解析价值命题之逻辑关联？自七十年代以来，国际法哲学的发展呈现出所谓“实践哲学的复归”。法哲学家们通过对康德“实践理性”的再审思，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。[27]在英国，实践理性的再发现，推动了法学家对法律规范、法律制度、法律推理、法律和道德等问题的
探讨。在德国、奥地利等国，一种新的理论趋向 -------- 法律论证理论也逐渐兴起。这种理论很大程度上受到哈贝马斯和阿佩尔等人的商谈理论或实践商谈理
论（practical discourse theory)的影响。该理论旨在确证政治、道德和法
律论辩。从这种意义上，它取代了古老的自然法理论。所不同的是，自然法关
于道德和法律理论的实质内容在这里等而下之，而程序成了最基本的正当性根
据。亦即，这些实质性命题或规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效。[28]值得注意的是，在这里“推理”的含义已经不同于科学方法论上的用法，
而是“成了一种说服或反驳对手，并根据一个决定的正当性与对手达成一致的
讨论技术。”因此“，实践推理使人的动机、意图具有一种规范或一种价值的
特征。” [29]
不过，如哈贝马斯指出，实践理性是一个带有强烈现代意义，以主体哲学为基础的概念。它在理论上取代了亚里士多德的实践哲学传统，具有一定负面作用，所以建议以“沟通理性”来取代实践理性的地位。在其交往行动理论中，法律和道德就可以通过言说原则（diskursprinzip)加以联结。[30]哈贝马斯认为“真理”不是超验存在，而是内在丁?人类经验中的并且是由理性的、自由个人组成的共同体成员经过讨论和对话获得的知识。“其理论的目的仅仅是要保证理性探讨的前提，而不是要预知这一探讨的结果。” [31]所以，哈贝马斯批判德沃金理论乃一种出于独白的观点“，由于Hercules是一个孤胆之英雄，缺乏对话的层面的考量，因此其整体性最终仍将落入法官具有特权地位之认识。” [32]为摆脱这种理论困境，应将其理论导向一种商谈式程序性的法概念，探讨一个理性判决是如何作出的。这就需要一种法论证理论。[33]因此，从知识论上，法律论证理论已然摆脱了仅局限丁?逻辑和语义的层次，而延伸到语用学（pragmatics)的领域。[34]另夕卜，法律论证理论更凸显出判决结果的可接受性，因此，它不仅依赖于法律论据的品质，而且依赖于论证过程的结构。在
解释规则时，在各种可能解释当中选取一种之后，法官尚需对其解释作出充分的说明即对其判决进行确证。而法律论证在此过程中发挥重要作用。因此近年来人们对法律论证可接受的标准研究的兴趣日益高涨。阿列克西认为，法律论证必须成为法学理论之根基。“论证理论并不仅限丁-法律领域，论证理论研究者试图拓展一种对论证进行分析和评价的一般模式，并且这也适于特殊领域。” [35]总之，法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后，学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学新的领域。同时，这一研究触角兼及当今西方逻辑哲学、政治哲学、伦理学等知识领域。
三、解释学转向背景下的法律论证初探
在法律方法伦上，无论是近代自然科学还是实证主义法学都不脱离司法三
段论的思维模式。“二者对法律发展或适用的过程的理解在方法上是一致的。
二者均致力于客观的认识概念、实体本体论的法概念、概括的意识形态和封闭
的法体系的理念。” [36]随着近年来本体论转向后的诠释学理论和语言哲学大
规模的进入传统的法律解释理论，法学研究的基本范式和话语被深刻地改变了。其中最重要者，恐怕是解释由最初作为一种简单的方法或技艺，至此上升到法
概念的本体地位，即“检释学的法律本体论”（hermerneutische rechts- ontologie).在此背景下，学者主张“在敞开的体系中论证”（阿列克西）.
此时，法律适用的整个过程开始普遍被区分为法律发现的脉络（context of discovery)与确证的脉络（context of justification) . [37]前者关涉到
发现并作出判决的过程，后者涉及对判决及其评价标准的确证。一如科学哲学
上区分所谓科学发现和科学证明。发现的逻辑和证明的逻辑，在某种意义上，
就是罗素所说的熟而知之者和述而知之者。英国哲学家赖尔在《心的概念》一书中，提出了区别两类知识范畴的一种有用分法：知道如何（Knowing how) 和知道是何（Knowing that)。很好地说明了发现和辩护的关系。[38]这一区分同样对于理解司法栽判过程中法律论证的作用十分关键。因为它提出了评价法律论证规格的标准。判决作出的过程固然是一个精神的心理过程，但也正因如此，在现代社会它也成为另一种研究的对象。无论判决是如何作出的，为使其判决能被人接受，法官必得对其法律解释予以充分阐明，由此确证其裁判的正当性。而法律论证即关系到这种确证的标准。至此传统司法三段论模型从整体上被具体化为法律解释和法律论证的推论模式。这在西方法律解释思想史上是具有里程碑意义的重大事件。近代西方法哲学传统固有的关于民主和法治、合法和正当等叙事的对立和紧张，由此至少从理论上得以缓解乃至克服。法律解释和法律论证的结合能够有效地克服科学与人文、理性与经验、逻辑与修辞、[39]形式合理性和实质合理性、目的理性与价值理性此类的二元对立。解释和论证的关系可以套用考夫曼关于“诠释学”与“分析学”的公式：[40]没有解释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。
相较于传统的科学三段论，现代法律诠释学和法律论证理论在新的哲学基
础上运用更为广泛的研究方法和手段，如论题学、修辞学、逻辑哲学、符号学等。法律推理过程也摆脱了那种严格、呆板、机械的决定论的思维模式而呈现
为全方位、立体式和动态化的结构图式。法律诠释与法律论证对上述知识的运
用也不尽一致。如关于修辞学方法，在法律论证理论产生中，修辞学是其重要
思想来源。法律论证理论所注重的可接受性即取决于论辩本身对受众
(Audience)所产生的效果。而修辞术是就每一事物觅出所有可能的说服方式
的技能。“他既不是科学意义上的知识Episteme，也不是艺术Techne，而是
技能Dynamis. ” [41]而修辞学与解释学关系也颇为密切。加达默尔即力倡“解
释学与修辞学同出一源说”。[42]哲学解释学在形成之际就十分关注语言问题，
因为语言同时关系到解释学的存在论维度和实践哲学维度，而修辞学则是一种
说服技能。加达默尔强调解释学与修辞学同出一源，目的就是为了将语言中这
些自然禀赋再度结合起来。不管这一观点能否成立，解释学和修辞学确实在不
少方面有共同之处。相比之下，解释学与逻辑分析方法就较为悬殊。魏因贝格
尔批判解释学依然是个没有完全发展的科学分支。它虽然已经拓展出一种类型
学的推理模式（typology of models of reasoning)，但没有分析不同推理过
程的相关性。虽然已经确定了不少规则，但对规则在逻辑和认识上的多元性未
予注意。[43]为此，他提出一些矫正意见。从解释学看，所有解释都是主张某
规范具有法律上效力的言说行为，而后者又是一种规则导向的行动。实际上，
在法学知识共同体经过长期论述已经逐步形成一套基本的、共同的概念和规则
体系，此即法学中法教义学（Rechts dogmatik)的作用。若无法教义学的指引，
那么法制度运作之论述将极易陷入浪漫的修辞，而无法产生合理的说服力和共
识。从这种意义上，法律解释学和修辞学虽然共同有利于致力语言之自然禀赋，
但法律裁判毕竟旨在达成合理和有说服力的结果。法律解释必须遵循某种逻辑
的制约。在批驳三段论形式逻辑时，切不可矫枉过正。所以解释学与逻辑学还
应当携手并进。当然，法学又不能仅限于法教义学的操作，“因为规范性概念
之联结主要不是透过逻辑而是透过提出理由（论据）之论证来加以支持。” [44] 而在法律论证理论中是否应包含逻辑，一种看法是将法律论证跟逻辑或逻辑分
析区分，因为他们担心，逻辑的严格将伤及法律的适应性，妨碍法官在个案中
发现公正的解决办法。不过许多论者还是肯定逻辑在论证理论中的地位。“论
证理论主要源丁?分析学，这仍为今天几乎所有的论证理论家们所确认。” [45] 如魏因贝格尔认为，作为现代法学理论的两个标志，其一是以凯尔森和哈特为
代表的法律结构理论，其二是法律理性论证理论。二者都涉及将逻辑应用于法
律的问题。逻辑论辩部分是逻辑演绎，部分是佩雷尔曼意义上的修辞论辩。[46] 季卫东认为：“虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否认法律议论（即法
律论证----- 引注）也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合
理性的最低标准，合理性的法律议论很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。
实际上，在有关法律议论的新近文献中，人们所看到的却是三段论的复兴。当
然那是按照法律议论的要求改头换而了的三段论。” [47]
不过，论证理论和解释学并不尽一致。如考夫曼曾经谈到二者的差异，
“论证理论是反诠释学的？？论证理论是反本体论的？？论证理论并不赞同诠释学对主体-客体图式的摒弃，而是坚持客观性”。[48]当然，考夫曼也对这种看法提出了某些不同意见。
按照荷兰学者Feteris对当今西方法律论证研究所做的一个概览式的综括:
主要涉及托尔敏的论证理论、佩雷尔曼的新修辞学、哈贝马斯的交往理性论、
麦考密克的裁判确证论、阿列克西的法律论证理论、阿尔尼奥的法律解释确证论以及佩策尼克的法律转化理论（Theory of t ransformation in the
law) .[49]当然，其中有些学者也涉及其他领域，如托尔敏就涉及伦理学。七十年代，法律论证被视为法律逻辑即一种法学方法论或法律判决的制作，而不
是法律论证本来的意义。自产生后，法律论证理论获得很大发展。学者研究的
具体领域涉及如立法过程、法官作出判决的过程等。法律论证一词有不同说法，Neumann认为当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语时，其含义尚
未确定，但可以归为三大类：逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点-修辞
学的构想。[50]法律论证理论研究适用于对作出理性裁判予以确证的条件问题，而对法律论证合理性之研究具体涉及对法律判决进行理确证的方法、用于法律
判决进行重构或评价的方法及其适用的合理性的标准等。法律论证理论乃法学
中一门独特的学问。跟其他法教义学、法社会学和法哲学等研究路向不同。[51] 总之，法律论证理论是一种以论证为基础的法律解释理论，其主张以事实和逻
辑为论据，在主张-反驳-再反驳的“主体间”的论证过程中，通过说服和共识
的达成来解决法律争议问题。因此“，法学之理性在于它的论证之理性，或具
体说，在于依据理性论证的标准去考察法律论证的可能性。于是，法学的科学
理论遂汇入法律论证理论之河。” [52]
[1]当代英国哲学家Hare
对实践三段论（practical syllogism)的界
定是：由一个规范性前提与非规范性前提推出的一个规范性结论之推理。芬兰
哲学家冯?赖特（G. H. von Wright)则认为实践三段论跟意图（intentions)
和行动（actions)相关。见 Robert Alexy，A Theoryof Legal A rgumentation , Oxford University Press，1989，p. 88.荷兰法学家
Hage将传统司法三段论依据的逻辑称为“初级断言式逻辑”（first order predicate logic)，以与其主张之“基于理性的逻辑”（reason - based
logic)相区别。见 Jaap C. Hage，Reasoni ng withRule，Kluwer Academic Publishers , 1997 ，p. 130。
[2]参见[奥]鲁道夫?哈勒：《新实证主义》，韩林合译，商务印
书馆
1998年版，第18-19页。
[3]参见[美]史蒂文.J ?伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴
权译，中国政法大学出版社2000年版，第51页。
[4]Aulis Aarnio ， Robert Alexy and Aleksander Peczenik ， The f
oundation of Legal Reasoni ng，该文发表于德国的《法律理论》(Rechtstheorie) 12 (1981)。
[5][德]汉斯?普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出
版社
2000年版，第71页。
[6]--------------------------------------------------------------------------------------- [德]考
夫曼：《后现代法哲 ---------------------------------------------------------------- 学告别演讲》，米健译，法律出版
社2000年版，第21 - 22页；[德]考夫曼：《类推与“事物本质”------ 兼
论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第95页。
[7][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第168 - 174页。
[8]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全
书出版社1996年版，第165 - 168页。
[9]颜厥安：《法与实践理性》，台湾允晨文化实业股份有限公司1998 年版，第280页。颜厥安进而评价说：“Kelson的这种规范反逻辑主义并非其
独创，也并非毫无问题。但是晚年Kelson规范论的作品则为法理学研究开创另
一个重要的研究领域-------- 规范存有论及规范逻辑，其与法学方法论及法论证论的结合更成为当前法理论界最为重要的课题。”同书，第281页。
[10]H age ， Reasoni ng with Rule , Kluwer Academic Publishers ，
1997 ，p. 2。
[11]参见[美]罗纳德?德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1999年版，第二章；[美]德沃金：《法律帝国》，李
常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第一章。
[12]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第55-90页。
[13]参见[德]Larenz ：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有
限公司1997年版，第37-46页。
[14]前弓I Hage， Reasoni ng with Rule， Kluwer Academic
Publishers , 1997 ， p.158。
[15]L. Karl Branting ， Reasoni ng with Rules and Precedents , Kluwer Academic Publishers ，2000。
[16] ----------------------------------------------------------------------------------------- 参见[德]考夫曼：《类推与“事物本质”------------------- 兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第五、六章。
[17]Hage ，Reasoni ng with Rule ，Kluwer Academic Publishers ，
1997 , p. 130。
[18] ----------------------------------------------------------------------------------------- 朱庆育：《意思表示解释理论------------------ 哲学解释学-修辞学视域中的私法推理理论》，中国政法大学博士学位论文2002年。
[19]参见涂纪亮：《现代西方语言哲学比较研究》，中国社会科学出版社1996年版，第533页；另见王巍：《科学说明与历史解释》，《中国社会科学》2002年第5期。
[20]在法学上麦考密克和魏因贝格尔的“制度法论”即是一典范。“必须
用解释学或内在的观点来理解的东西就是与规范有关的行动的概念。”见[英]
麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社
1994年版，第21页。
[21][法]保罗?利科主编：《哲学主耍趋向》，李幼春、徐奕春译，商务印书馆1988年版，第208 - 209页。郑戈博士也曾作过这方面的理论努力。见郑戈：《法律解释的社会构造》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
[22][美]欧内斯特?内格尔：《科学的结构》，徐向东译，上海译文出版社2002年版，第649页。
[23][美]理查?罗蒂：《哲学与自然之镜》，李幼蒸译，三联书店1987 年版，第七章：从认识论到解释学。
[24]参见[英]鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000 年版，第5 - 6页。
[25] ----------------------------------------------- [德]考夫曼：《后现代法哲学告别演讲》，米健译，法律出版
社2000年版，第48页。
[26]颜厥安：《法与实践理性》，台湾允晨文化实业股份有限公司1998 年版，第227页。
[27]舒国滢：《战后德国法哲学的发展路向》，载《比较法研究》1995 年第4期。有那么一段时期，许多哲学家似乎忽略了实践理性的统一性，然而只是到了现代逻辑和逻辑哲学兴起以后，哲学家们开始认真对待道德推理和道德以外的实践推理的关系。人们对实践推理的兴趣还因人们日益意识到它在解释人类行为的特殊性。另外，许多数学和心理学在“决策”问题的研究也是其一重要原因。参见Raz, Practical Reasoni ng ，Oxford University Press , 1978 , p. 1。
[28]跟传统自然法不同，通过程序达致正义原则是罗尔斯正义论的重大贡
献。其思想在德国也颇有影响。1993年出版的《政治自由主义》一书中，罗尔斯已经明显意识到并重视社会多元化的事实，正义原则被限缩到只适用于康德式的个人理想社会。而越来越强调政治正义是多种合理的广泛的议论的“交叠共识”。参见何怀宏：《从〈正义论〉到〈政治自由主义〉》，载《读书》
1996年第6期。
[29][法]保罗?利科主编：《哲学主要趋向》，李幼春、徐奕春译，商务
印书馆1988年版，第420 - 421页。
[30]颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第27卷第1期。
[31][美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学
出
版社2001年版，第116页。
[32]见颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第27卷第1期。
[33]在大陆法系法学谱系中，传统的科学方法论由于涵摄模式对法律解释学的支配，从而视论证理论“没必要”；另一方面，决断论则强调法律决定的
非理性主义，从而视论证理论为“不可能”。关于决断论，见颜厥安：《规则、
理性与法治》，载《台大法学论丛》第31卷第2期。
[34]哈贝马斯的规范语用学即立足_7'人文主义立场，力图修正科学主义
的
传统，消解形式语义分析和实践语用分析之间的隔阂并构架由此达彼的桥梁，
从而为意义和真理问题提供了一种语用学的解决路径。见郭贵春：《哈贝马斯
的规范语用学》，《哲学研究》2001年第五期。
[35]Ev eline T. Feteris ， Fundamentals of legal argumentation ，
Kluwer Academic Publishers ， 1999 , p. 6.
[36]郑永流：《法哲学是什么》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（1)》，中国政法大学出版社1997年版。
[37]这一区分最早由Reichenbach于1938年提出，后来被普遍接受。
见
Eveline T. Feteris 上引书，p. 10 ； Alexy 前引书，p. 229 ； Maccormick and Summers ，Interpreti ng Stat ute ： A Comparative Study ，Dartmouth，1991 , pp. 16 - 17 ；另见[德]阿图尔?考夫曼、温弗里德?哈
斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第504页。
[38]刘大椿：《科学活动论互补方法论》，广西师范大学出版社2002年版，第364 - 365页；关于科学发现和科学证明的区别，另参见沈铭贤、王淼洋：《科学哲学导论》，上海教育出版社2000年版，第106 - 108页。
[39]在波斯纳看来，“我看起来可能像是在说，只存在两种形式的说服
方
法：一方面是逻辑，它不能用于决定困难和重要的案子；而在另一方面是修辞
的伎俩。并非如此。在逻辑说服同感情说服这两个极端之间还有很多种方法可
以取得合理真实的信念？？这就是实践理性的领地。”见[美]波斯纳：《法律
与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第361页。这种实践
理性相当于宽泛的亚里士多德意义上的“修辞”。
[40] ----------------------------------------------------参见[德]考夫曼：《后现代法哲学
------------------------------------------ 告别演讲》，米健译，法律
出版社2000年版，第14页。
[41][德]尼采：《古修辞学描述》，屠友详译，上海人民出版社2001年
版，第8页。
[42]张鼎国：《经典诠释与修辞》，“中国经典与诠释研讨会”（威
海? 2002)论文。当然，加达默尔的观点也受到哈贝马斯等人的反驳。
[43]Ota Weinberger , L aw , Instit ution and Legal Politics ，
Kluwer Academic Publishers，1991，p. 89.而在西方哲学史上，“途释学
一直曾被隶属丁?逻辑学，成为逻辑学的一个部分。”见洪汉鼎：《诠释学——
一它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，第9页。
[44]见颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第27卷第1
期。
[45][德]阿图尔?考夫曼、温弗里德?哈斯默尔主编：《当代法哲学和法
律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第147页。
[46]见
Weinberger ， L aw Kluwer Academic Publishers，1991，p. 70 - 71。另外有学者以为，“法
律推理逻辑的性格为实践话语领域中形式化限度的讨论，提供了极好的检验标
准。”而“法理逻辑是义务逻辑支持者（卡里诺斯基，冯?赖特）和‘新修辞
学’支持者（佩雷尔曼）之间相互争夺的一块地盘。”见[法]保罗?利科主编:
《哲学主要趋向》，李幼春、徐奕春译，商务印书馆1988年版，第419、423
页。
[47]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1998年版，第
105 - 106 页。
[48][德]阿图尔?考夫曼、温弗里德?哈斯默尔主编：《当代法哲学和法
律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第149页。
[49]见
Eveline T. Feteris，rgumentation , Kluwer Academic Publishers ， 1999。
[50]张钰光：《“法律论证”构造与程序之研究》，http ：/ / datas.
ncl. edu. tw。
[51]Eveline T.
Feteris , Fundamentals of Legal A rgumentation ，
Kluwer Academic Publishers ， 1999 , p. 1-2。
[52][德]阿图尔?考夫曼、温弗里德?哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2000年版，第462页。
司法推理的概念分析 学者们对于法律推理的涵义，至今未能统一，总体可归纳为以下三种观点： 一是法律推理即法律逻辑。这种观点在国内外有一定的代表性。认为法律推理是形式逻辑在法律中的应用，是一种逻辑学理论在法学领域中的应用活动。《牛津法律大辞典》解释为："法律推理大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程"。国内出版的法律逻辑学著作中，对法律逻辑的定义大都使用与这一定义类似，如吴家麟主编的《法律逻辑学》一书中认为："法律逻辑学是一门应用性质的形式逻辑分支学科，它的任务在于把形式逻辑一般原理应用于法学和法律工作的实际，探索在法律领域应用形式逻辑的具体特点，因此，法律逻辑学并没有与传统形式逻辑不同的特殊对象，研究的还是属于思维领域的现象。"这种将法律推理定义为运用形式逻辑规则去解析司法实例的法律推理观，有它的不妥之处，主要表现在：一方面，从逻辑理论和实践的产生关系来看，"亚里士多德的逻辑，在古希腊丰富的论辩材料和几何证明材料的基础上，对正确论辩和有效证明的思维经验的总结"①，这说明就在亚里士多德概括总结逻辑思维方式的理论之前，就已经存在了运用逻辑思维规律的实践，就司法三段论来
说，"早在亚里士多德从逻辑学上提出三段论的理论之前，三段论包括司法三段论的思维实践就已经存在并为亚里士多 德逻辑理论的提出提供了不可或缺的材料"。②因此将法律推理说成是逻辑思维方式在法律活动中的应用，不是十分恰当。况且，在缺少像西方那样的完整逻辑体系的中国古代，司法官所用到的法律推理多是一种实践理性。另一方面，法律推理的研究有其自身的特殊性。在法律中运用逻辑当然要考虑到逻辑规则的要求，而且法律推理还要关注法律原则以及推理所得结论的合理与正义性，这是形式逻辑所不能完成的任务，正如雍琦学者所言：我们现有的逻辑教材提供的知识却难称其"职"。就以传统的形式逻辑（或普通逻辑）来说，尽管它与人们的日常思维联系比较密切，至今也不失为其普遍适用的意义，但它终究是适用于各个领域的一般性知识；它没有、也不可能对法律适用活动这一特定领域中具有特殊性意义的思维形式和方法，给以科学的概括和说明。"③实际上，法律推理不仅需要形式推理，也要用到形式推理之外的辩证推理。 二是法律推理即规范推理。该观点认为，法律推理是规范到规范的推理，是关于法律规范的推理，将包括模态命题和规范逻辑的现代逻辑理论应用于法律领域中，是以规范逻辑推导关系为基础，例如，《中华人民共和国刑事诉讼法》第6条规定："人民法院、人民检察院和公文机关进行刑事诉
一、填空 1.监狱文书的制作者和使用者必须是。 2.罪犯暂不收监通知书的结构形式与罪犯不予收监通知书大致相同，二者的主要区别是不予不予收监和暂不收监的不同。 3.暂予监外执行有两种情况：一种是由人民法院决定的，适用于罪犯被交付执行前；第二种是决定的，适用于正在监狱内服刑的罪犯。 4.罪犯离监探亲分特许离监探亲和离监探亲两种； 5.凡是一纸多联的执法文书，在每联的中间连线处应填写，并加盖公章。 6.表格式执法文书，填写时不应留有栏。 7.罪犯入监登记表在收押罪犯时使用。 8.准予罪犯离监探亲，是对罪犯附条件的一种措施。 9. 不能单独构成假释的条件，也不是假释建议书的必备内容。 10.现场勘查记录的主体是。 11.罪犯入监登记表在收押罪犯时使用。 12. 不能单独构成假释的条件，也不是假释建议书的必备内容。 13.建议减刑的即减刑的法定条件。 14.狱内案件立案表中是对监狱本年度刑事案件所编的序号 二、判断 1.部分执法文书是由国家强制力保证实施的。（） 2.执法文书骑缝线处的发文字号中,年份和序号要求用数字汉字的大写形式书写。（） 3.从罪犯收监开始到被依法释放，每一个阶段都必须制作相应的执法文书。（） 4.文章是内容和形式的统一体，其中主旨、材料属于形式要素，而结构、语言属于内容要素。（） 5.对罪犯使用戒具或关押禁闭，是两种性质相同的执法行为。（） 6.罪犯不予收监通知书和暂不收监通知书均是一纸两联的填写式执法文书。（ 7.罪犯物品保管收据只针对非生活用品的管理，日常用品管理不填入此表。（） 8.建议减刑建议书的事实结论即建议减刑的法定条件。（） 9.对既有新犯之罪又有漏判之罪的同一犯罪主体的犯罪行为应合并起诉。（）10．司法笔录中可以使用速记符号、拼音文字，但不得事后追记、补记或誊写1.罪犯不予收监通知书和暂不收监通知书均是一纸两联的填写式执法文书。（） 3.个别谈话记录在文体上属于工作笔记类。（） 4.为严守机密，在文书中对狱内耳目一律使用代号，而不允许使用真名。（） 5.现场勘验检查笔录是以现场勘查记录为主。（） 6.凡是一纸多联的执法文书，在每联的中间连线处应填写发文字号，并加盖公章。 三、单项选择 1.下列监狱起诉意见书的发文字号，写法正确的是（） A：（2009）×监起字第8号 B：×监（2008）起字第8号 C：（98）×监起字第8号 D：（1998）×监字第8号 2.有期徒刑罪犯的减刑、假释应提请（）裁定。 A：最高人民法院 B：罪犯服刑地中级人民法院 C：基层人民法院 D：高级人民法院
2020司法考试试题及答案 2016司法考试试题及答案 1.大卫是甲国人，同时具有乙国国籍，其住处在甲国，其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。 为了确定大卫之票据行为的效力，我国法院首先要确定他是否具有 民事行为能力。按照我国《票据法》的规定，票据债务人的民事行 为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国法 院应如何确定其本国法? A.以大卫有住所的甲国法律为其本国法 B.以票据行为地丙国的法律为其本国法 C.以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法 D.以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法 2.甲国人A和B同受雇于香港某公司，二人均在中国上海有住所。某日，他们同乘轮船自乙国赴中国，途经公海时，二人发生口角，A 顺手抓起B的旅行箱向B掷去，造成旅行箱内的贵重仪器被毁坏。 轮船抵达上海后，B向我国法院提起诉讼，要求A承担赔偿责任。 我国法院可以适用下列何种法律? A.甲国法 B.香港法 C.乙国法 D.中国法 3.实施反倾销税的条件之一是倾销进口与国内产业损害间存在因果关系。关于这一条件的下列表述何者为正确? A.倾销进口是国内产业损害的惟一原因
B.倾销进口必须是造成国内产业损害的一个原因 C.其他因素造成的国内产业损害不得归因于倾销进口 D.没有倾销进口，就没有国内产业损害 4.中国某公司向欧洲出口啤酒花一批，价格条件是每公吨CIF安特卫普××欧元。货物由中国人民保险公司承保，由"罗尔西"轮承运，船方在收货后签发了清洁提单。货到目的港后发现啤酒花变质，颜色变成深棕色。经在目的港进行的联合检验，发现货物外包装完整，无受潮受损迹象。经分析认为该批货物是在尚未充分干燥或温 度过高的情况下进行的包装，以至在运输中发酵造成变质。据此， 下列表述何者为正确? A.收货人应向承运人索赔，因为其签发了清洁提单 B.收货人应向发货人索赔，因为该批货物在装船前就有品质问题 C.承运人对变质可以不承担责任，因为承运人对于货物的固有缺陷可以免责 D.承运人对变质应承担责任，因为承运人在运输中有谨慎管理货物的义务 5.按照世界贸易组织争端解决制度的规定和实践，有关非违反性申诉与违反性申诉的下列表述何者为正确? A.非违反性申诉中，申诉方无需证明被申诉方违反了世界贸易组织协定的有关条款 B.违反性申诉中，申诉方需要证明被诉方采取的措施造成申诉方利益的丧失或受损 C.如申诉方的非违反性申诉成功，被诉方没有取消有关措施的义务，但需对申诉方作出补偿 D.如申诉方的非违反性申诉成功，被诉方应撤销或废除被申诉的措施 6.下列表述中何者为影响法官内部独立的行为?
试论合同行为的法律效力 目录 一、限制行为能力人订立的合同………………………………………… (1) 1.限制行为能力人可为的行为…………………………………………… (1) 2.限制行为能力人所为的有偿行为……………………………………… (2) 二、表见代理人签订的合同……………………………………………… (4) 1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护? (4) 2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？………………………… (4) 3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？………………………… (4)
4.对于善意无过失而信赖表象的人，法律上可提供怎样的保护?…… (5) 5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责?… (5) 6.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？…………………… (5) 7表见代理的效力如何？………………………………………………… (6) 三、无权代理签订的合同……………………………………………… (7) 1、在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）的关系(7) 2..代理人与相对人的关系 (7) 四.可撤销合同………………………………………………………… (7)
1.《合同法》的规定 (7) 2.《合同法》规定的利弊 (8) 3.关于可撤销行为的性质 (8) 4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果 (9) [内容摘要]：本文主要结合《合同法》与《民法通则》，来探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同；二、表见代理人签订的合同；三、无权代理签订的合同；四.可撤销合同。 [关键词] 合同行为效力 《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。）
2020年司法考试四卷案例分析习题答案(7) 2018年司法考试四卷案例分析习题答案(7) 【案例一】 案情：昆明花商刘某委托运输个体户张某开车运输一批鲜花到北京，由于刘某与张某长期有生意来往，又加上刘某这几天生意比较忙，一直无法脱身，于是刘某拟定了一个价格范围，委托张某将鲜 花按时运到指定地点卖给北京的客户，价格由张某根据当时花的状 况在刘某拟定的价格范围内自由决定。刘某给予张某运输费3000元，并且约定抽取卖花所得的4%给张某作报酬。 在张某开车往北京运输鲜花的途中，在安徽境内中途停车吃饭，谁料饭店的酒菜存在卫生问题，导致张某食物中毒，张某被紧急送 往医院抢救，等张某完全苏醒时已是第二天深夜。张某考虑到鲜花 保鲜期较短，如果不及时运输，会导致鲜花无法在刘某给定的价格 范围内出售，而自己身体虚弱无法开车进行长途运输，与刘某联系 得知刘某已赴泰国，10天后才能回国。于是，张某找了一个当地的 运输公司委托其将鲜花运到北京指定地点卖给北京的客户并告知了 其价格范围，张某交纳了运输费2000元并约定运输公司可以抽取卖 花所得的2%作为报酬。虽然运输公司及时起运，但由于已经耽搁了 两天，运到时鲜花已经很不新鲜，北京客户要求降价出售，运输公 司联系上张某，张某考虑到鲜花情况，答应降价出售。结果以刘某 给定的最低价格的一半价格出售。事后，运输公司扣除了卖花所得 款项的2%后将款项交给了张某，张某又从中扣除了卖花所得款项的2%后将款项交给了刘某。刘某计算了一下，其损失将近5000元。故 刘某提出，原来说按指定价格范围卖出，按比例提成。现在卖价只 有给定最低价格的一半，张某就不应再拿4%的报酬。张某则认为延 误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的，自己并没有过错，自己 当然应当拿4%的报酬。 问题：
课程代号：00262 题号 一二三四五六 题分161810103610 一、名词解释（每小题4分，共16分） 1.法律文书 2.提请批准逮捕书 3.民事裁定书 4.仲裁裁决书 二、填空题(每空1分，共18分） 1.起诉意见书是指公安机关对_______________的案件，认为符合起诉条件的，依 法向____________提出起诉建议和要求的文书。 2.不立案通知书，是______________对直接受理侦查的刑事案件，依法决定不 立案时，为通知____________、______________人所制作的文书。 3.抗诉书是国家检察机关行使____________职权的重要工具。 4.刑事判决书尾部应向被告人交代上诉权、____________和______________。 5.民事裁判文书所要解决的是当事人之间__________或者______________方 面的问题。 6.人民法院处理当事人提出的管辖权异议时所使用的法律文书是民事__________。
7.公证文书是国家公证机关根据__________的申请，依法出具的具有法律效力和 法律意义的___________________。 8.仲裁文书是指____________根据___________的申请，按照仲裁程序规则，处 理争议的事实和权利义务关系所制作和使用的文书。 9.起诉状是指______________、案件的原告人或______________自诉案件的自诉 人向人民法院提出或指控被告的诉状。 三、单项选择题（在每小题的四个备选答案中选出一个正确答案，并将其号码填 在题后的括号内。每小题1分，共10分） 1.按文书的制作机关分类，不能包括进去的是（） A.公安机关的法律文书 B ．人民法院的法律文书 C.仲裁机构的法律文书 D. 诉状类文书 2.下列几项，属公安机关制作的法律文书的是（） A.起诉意见书 B. 立案决定书 C.不立案通知书 D. 批准逮捕决定书 3.立案决定书（） A.是公安机关制作的 B. 是人民检察院制作的 C.是国家安全机关制作的 D. 是人民法院制作的 4.下列关于抗诉书的表述，不正确的是（） A.它是人民检察院制作的 B. 民事抗诉是对生效裁判的抗诉 C.行政抗诉是对未生效裁判的抗诉 D ．它是法院重新审判的法定依据 5.下列属于人民法院审判刑事案件的主要法律文书的是（） A.刑事裁判文书 B ．公函 C.通知 D. 公告 6.人民法院需用栽定处理的问题是（） A.判定甲乙之间的婚姻纠纷 B. 判定甲乙所签合同的效力 C.对申请撤回上诉的处理 D. 确认某甲有无继承权 7.下列几项，属经济公证书的是（）
论法律效力等级 法律效力是指法律的强制力或约束力，应属法律的天然品性，法律效力主要取决于法律形式的有效性，即它具备法定权限的专门国家机关依照法定程序制定并颁布生效的特点。由于法国家机关具有等级性的存在，因此它们所颁布的法律法规也存在法律效力的差异。 而在社会生活中，法律是解决社会问题维护社会稳定的有力工具，对于法律效力位阶的明确规定是维护法律公平有效的必要措施。法律的位阶规定了法律相对的效力，在处理社会矛盾时候能有效协调各种法律间的顺序关系，而不是混乱无章的越位的审判造成不公正的结果。 我认为中国现在的法律效力等级是合理的。 一、上位法优于下位法 1、中国现在具有最高的法律效力的法律就是《宪法》，其他的子法律都是从宪法中获得权力，并且不得与宪法的规定所冲突。放眼世界，在文明的国家中基本上都将《宪法》作为最高准则，并且严格遵守很少有改动的情况。中国现在也提出了依宪治国的方针，更突出了宪法的最高地位。从制定机关来看，它是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定的，代表着全体人民的意志。从修改程序看，宪法的修改最为严格，需要全国人大代表三分之二以上表决通过。这些方面可以证明宪
法拥有最高的法律效力
2、第二级为一般法律，作为由宪法衍生出来的子法律，是法律的主体部分，规定着社会生活中的各个方面，是对于宪法所规定的权利与义务的具体的法律保障。它也是由全国人民代表大会依照宪法所制定的，在行政等级上要高于地方人民代表大会所制定的地方性法规。 3、地方性的法规效力大小是由制定法规的机关级别高低所决定的，这与行政级别相配合，有利于保证行政效率与法律保障相统一，也可以减少行政与法规的摩擦。而对于有些地方的违规立法违规执法的行为也会有一定的遏制作用。 二、特别法优于一般法 因为矛盾具有特殊性，而特殊性又决定着矛盾的性质，针对社会生活的主体立法不可能一蹴而就，不同的地理差异，历史文化，人文风俗产生社会中的差异，这时候就需要特别法来规定。例如，中国实行的民族区域自治制度，各个自治区就有更宽泛的立法空间，根据各个民族的不同文化来制定法规，维护区域内的和平稳定。香港、澳门特别行政区相对于其他的省市有更高的自治权，可以实行资本主义制度，这些都是特别法的体现。特别法优于一般法是一个维护社会稳定，促进社会发展的重要条件。 三、新法优于旧法 它可以避免因法律修订造成新法、旧法对同一事项有不同的规定，而给法律带来疑问，为法律的更新与完善提供法律适
法学方法论的基本问题 作者：王利明文章来源：中国民商法律网点击数：1431 更新时间：2012-9-27 各位律师朋友： 大家早上好！非常感谢朝阳律师协会和杨光会长的邀请，今天有机会和大家一起讨论法学方法论的基本问题。我们今天讲的题目是法学方法论的问题，其实法学方法论是从德国法中翻译过来的概念，其主要含义，是指裁判的方法。当然，法学方法论的范围又十分广泛，不限于司法裁判的方法，对所有法律人都有运用和参考的价值。 首先我想谈一下方法论的重要性，有人认为，我们现在所处的时代是一个互联网时代，是一个信息爆炸和知识爆炸的时代。这就意味着现在可以通过互联网越来越方便地获取信息、获取知识。很多知识实际上也不一定全部要从课堂上获取，大量的知识都可以从互联网上找到。但是方法是无法从互联网上学到的，它需要经过系统的学习，同时需要经过反复的、大量的实践。如果掌握了好的方法，再通过这些方法去获取知识，就非常容易而且便捷。法学知识的获取同样如此。掌握一套系统的、扎实的法学知识，必须掌握好方法论。 裁判的方法为什么重要？这是因为在社会主义法律体系形成之后，我们要从注重立法转向注重法律的适用，要从纸面上的法律变成行动中的法律。而准确适用法律，就需要掌握好一套法学方法。我认为，一个优秀的律师除了具备扎实的法学功底以外，还需要具备一套准确理解和运用法学的能力。准确适用法律应当包括两个方面，一是正确理解法律，二是掌握准确适用法律的能力。法学方法论就是教我们如何去找法、用法。所谓找法，就是如何在司法三段论中寻找大前提。所谓用法，就是如何将寻找到的法律规范作为大前提与作为小前提的案件事实进行连接。 学好法学方法论一定要和民法的学习结合起来，这一点我在《法律解释学导论》这本书中已经谈过这个问题。这也就是为什么很多著名的研究法学方法论的学者都是从民法出身，例如拉伦茨等人。这是因为方法论主要运用在民事争议的解决之中，法律解释学的方法大多都是
法律文书（模拟试卷） （共 11 题） 部分试题 一、单项选择题： 1、为判决书确定统一格式和写作内容始自（ D ） A 、唐代 B 、宋代 C 、明代 D 、清代 2、撤销仲裁裁决申请书的送达对象是（ ） A 上一级仲裁机关 B.人民检察院 C.中级人民法院 D.基层人民法院 3、 在第一审刑事判决中，被告人的住址应当写住所所在地，住所所在地宇经常居住地不一致的，写（ A ） A.经常居住地 B.住所所在地 C.住所所在地或经常居住地 D.住所所在地和经常所在地 4、 监狱制作的对罪犯刑事判决提请处理意见书，送达的机关是（ C ） A 、人民法院 B 、人民检察院 C 、人民法院和人民检察院 D 、人民法院或人民检察院 5、 去报候审决定书，执行通知书制作的法律依据是（ B ） A.刑法 B.刑事诉讼 C.民事诉讼 D.行政诉讼 6、 北京市海淀区人民法院 2007年立案的第 99 号刑事案件，其第一审刑事判决书得案号应当表述为（ ） A. （2007）海淀初字第 99号 B.（2007）京刑初字第99号C.京刑初字（2007）第99号D.海刑终字（2007）第99号 二、简答题： 7、什么是仲裁答辩书？ 答：仲裁答辩书，就是仲裁案件的被诉人为维护自己利益，针对申请人仲裁申请书所列事实和请求，进行答复和辩驳时出具的 书面材料。 8、第二审民事判决书理由部分应当写明的主要内容是什么？ 答：是指人民法院在审理民事案件或者在民事判决执行过程中，为解决程序问题而作出的书面决定。 根据我国《民事诉讼法》第 138条的规定，第一审民事判决书的事实部分应当写明：当事人的诉讼请求、争议的事实和理由；判决认定的 事实和证据。 9、 什么是刑事赔偿决定书？ 答：刑事赔偿决定书，是指各级人民检察院在对赔偿请求人提出的刑事 三、写作题： 10、 刑事自诉状 自诉人杨三英向xX 聿师事务所律师 XX 求助，要求代为拟写一份刑事自诉状。 根 据下列案情 ,按照《法律文书教程》中的要求 ,拟写一份刑事自诉状 . 自诉人杨三英向XX 律师事务所律师徐 XX 求助,要求代为拟写一份刑事自诉状 人民法院控告被告人 ,要求法院依法严惩 .自诉人杨三英述称 :被告人牛珍珠是自诉人杨三英的儿媳妇 ,自嫁到朱家与自诉人之子朱大明结 婚以来 ， 一直不孝敬自诉人 ， 近年来对自诉人态度日趋恶劣 ， 发展到以种种手段虐待自诉人 . 先说 200. 年 2 月 6 日发生的事 ， 这一天自诉人的 儿子朱大明早上刚离家出差去上海 （注：是与同事XXX —起去上海的?去上海是为村办工厂购买生产原料的 ，即买做皮鞋的牛皮和麻绳等原材 料）， 被告人即命令自诉人打扫室内外卫生 ，而她自己却去打麻将 ，因手气不好 ，打牌输了钱 ，中午回家便拿自诉人出气 ，说:"骂人不对 ."被告 人说：" 你还敢顶嘴 630借口打扫得不干净 ，对自诉人破口大骂 .自诉人批评 ，看我怎么收拾你个老东西 !" 于是，被告人便顺手操起扫把乱打自 诉人七八下 ，接着又捡起一根约 3 尺长的小木棍 ，使劲打自诉人的头部 ，结果将自诉人打得头破血流 ，幸亏这时村长王义火 ，治保主任赵;} X 路过当事人家门口 ，上前制止了被告人的暴力伤人行为 ，才使自诉人免遭更重的虐待 .村长派人送自诉人到镇医院治疗 ，头部伤口约 4 厘米， 缝了8针.被告人打自诉人并非这一次 .1999 年就动手打了自诉人 3次，其中较严重的是 1999年11月 11 日的一次.这一天，自诉人的儿子因 公外出有事 ，中午吃饭时被告人命令自诉人吃剩饭 ，自诉人说剩饭是冷的 ，晚上热一下再吃 ，于是盛了一碗新煮的米饭吃 .被告人见自诉人不 服从自己摆布 ， 大为恼火 ， 上前就打了自诉人两个耳光 ， 还揪住自诉人的头发 ， 把自诉人的头往墙上撞了两下 ， 正巧邻居张 XX 大婶来借东西 ， 见此情景 ， 前去劝解 ， 才制止住被告人行凶 . 被告人好吃懒做 ， 爱好打麻将 ， 自诉人批评她 ， 于是就怀恨在心 ， 就虐待自诉人 . 近年来先是辱骂 自诉人 ， 在精神上折磨自诉人 ; 后来在生活上虐待自诉人 ， 让自诉人吃剩饭剩菜 ， 甚至不让吃饱 ， 鱼肉等菜藏起来不让自诉人吃 ; 现在发展到 用凶器殴打自诉人 . 律师认为 ， 被告人不仅从生活上 ， 精神上虐待自诉人 ， 而且连续数次动手殴打自诉人 ， 其虐待行为情节恶劣 ， 触犯了《中华 人民共和国刑法》第二百六十条第一款的规定 ，已构成虐待罪 ，且手段凶狠 ，后果比较严重 .为了维护自诉人的人身权利 ，使其免遭更严重的 虐待，应当对被告人依法从严惩处 .于是代为拟写了一份刑事自诉状 . 自诉人提供的证据材料有 ： 1. 村长王XX,治保主任赵XX 书写证明材料各一份，证明被告人打破自诉人头部属实 ； 2. 镇医院诊断书一份 , 证明自诉人头部被木棍打伤 ; 赔偿请求，作出赔偿决定时所制作的文书。 ,,,,,, 处 2 年以下有期徒弄、拘役或管制。 ,控告被告人牛珍珠犯虐待罪，并于2000年2月16日到XX 县
论法律效力等级 我们在了解法律效力等级之前，先来了解一下法律效力的情况。它的体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力具有层次或等级性。 接下来我们就来定义法律效力等级。它是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体，程序，时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法律效力的等级仅指规范性法律文件的效力层次，对于非规范性法律文件来说，不存在效力上的差别。 其中，法律效力可分为两个等级，即两个层次。第一个层次是完全的应然法律效力；第二个层次是相对的应然法律效力。 完全的应然法律效力，它是指某一法律在生效日之后失效日之前这一连续的时间段中法律所具有的应然作用力。相对的应然法律效力，它是指某一法律在其公布后生效日之前这一时间段和法律失效日之后因溯及力问题仍被适用而产生的某一时间段中法律所具有的一定条件下的应然作用力。 但是，对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，大致可以概括为四个等级。 最高等级：宪法具有最高法律效力。 第一等级：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一等级。 第二等级：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二等级。 第三等级：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三等级。 地方等级：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的等级为地方等级。 同时，法律效力等级遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 不仅如此，还具有一定的法律等级规则。即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。 在各个法的体系中，法律效力等级要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法律效力等级除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 另外，还存在一些影响法律效力等级的因素。其中主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 同时，还包括我们识别法律效力等级高低的具体标准。具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的
2020司法考试案例分析题试题及答案 案情一 镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。 副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去1万元现金，请其帮忙说话。 赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到 李某名下。 后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。 李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会， 便将黄某的汽车玻璃(价值1万元)砸坏。 黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。 树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。 大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱， 被烧断的房梁砸死。 问题： 1.对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪?为什么?
2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪? 为什么? 3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数 额应如何认定? 4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么? 5.村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么? 6.如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些 理由?(两问均须作答) 参考答案 1.村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府 从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受 贿罪。 2.赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且 与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪 的余地。 3.伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便 利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都 是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。 4.陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害 后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。
第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法 14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范
法律文书写作试题及答 案 TYYGROUP system office room 【TYYUA16H-TYY-TYYYUA8Q8-
全国2013年10月高等教育自学考试法律文书写作试题及答案 一、单项选择题（本大题共15小题，每小题2分，共30分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1．法律文书的程式性特点主要表现在：一是结构固定化；二是用语 A．法律化B．成文化 C．标准化D．书面化 2．人民法院第二审行政判决书的尾部应当写明 A．本判决为终审判决B．本判决为终审判决，不得上诉 C．本判决作出后立即生效D．本判决作出后可在十五日内提出申诉 3．公安机关对接受的刑事案件正式开展侦查活动的合法依据是 A．呈请破案报告书B．呈请立案报告书 C．立案决定书D．呈请拘传报告书 4．监狱起诉意见书移送的机关是 A．人民法院B．人民检察院 C．监狱管理机关D．公安机关 5．河北省保定市中级人民法院2007年第56号第二审刑事判决书的案号应写为 A.(2007)保刑终字第56号B．保刑终字(2007)第56号 C．保刑(2007)终字第56号D．保刑终字第56号(2007) 6．辩护人为维护被告人的合法权益，在法庭上当庭所做的系统性发言，称为 A．代理词B．公诉意见书 C．法律意见书D．辩护词 7．人民法院在审理民事案件或者在民事判决执行过程中，为解决程序问题而作出的书面决定是 A．民事判决书B．民事裁定书 C．民事调解书D．民事决定书 8．第一审民事调解书的尾部应当写明 A．本调解书与判决书具有同等法律效力 B．本调解书送达后，即与生效的判决书具有同等法律效力 C．本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力 D．本调解书送达后，即具有法律效力 9．讯问笔录正文的记录方法是 A．议论式B．问答式 C．叙述式D．说明式
国家司法考试试题库及答案 一、单项选择题。 1． A．“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定 B．在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性 C．不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素 D．危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯 2． A．甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系B．乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系C．丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系 D．丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系 3． A．甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪B．乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂 C．丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任 D．丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任 4． A．甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误 B．甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪 C．甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意 D．甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责 5． A．如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂 B．如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚C．如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪D．如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚 6． A．为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫 B．为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫 C．为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险
东方企业文化·百家论坛 2011年7月 160 论合同的法律效力与应用 陈贵文 （上海大屯能源，徐州，221611） 摘 要：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同受法律保护。合同当事人双方享有合同规定的权利、依法履行合同规定的义务。合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。 关键词：合 同 合同效力 运用 探讨 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2011）07—0160—01 一、 合同及合同效力概述 1.合同：所谓合同就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《合同法》的一个主要目的就是保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。 2.合同的效力：所谓合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为四种：1、合同有效；2、合同无效；3、效力待定；4、可撤销；四种合同效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同。 二、 合同的成立和生效 合同成立是指合同订立过程的完成，强调的是当事人的合意的结果，它是合同生效的前提和基础。合同生效是当事人合意的目的，体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示的一致。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。 合同成立的条件就是承诺生效的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对条款达成一致的意思表示。4、合同的成立应具备要约和承诺阶段。 三、 有效合同与无效合同 （一）有效合同 指依法成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或社会公共利益。 《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。目前我国还没有建立起第三人债权赔偿制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。 （二） 无效合同 1、无效合同：是指不符合法定条件成立的而不具有法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力。合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公公利益，因此被确认无效。”由此而推断其主要特征有：1、违法性； 2、不得履行性； 3、自始无效性； 4、自然无效性。但由于其不符合法律或法规规定的特定条件或违反了法律、法规的强制性规定而被确认为无效的合同。但根据合同法的理论及《合同法》第54 条：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；笔者认为，该类合同请求撤销无效的应为当事人的私权利，国家不应主动干预。 2、合同无效的原因：根据《合同法》第52条：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；有以上情形之一的，合同无效。 3、无效合同的分类：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同合为三大类：（1）主体不合格、（2）意思表示不真实、（3）合同内容违反法律及社会公共利益。根据《合同法》，意思表示不真实并不能导致必然无效，但由于现行的《合同法》规定：依法成立的合同，成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”。 四、被确认无效合同和被撤销后的法律后果； 合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。我国”《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 五、 有关合同效力的运用与探讨 （一）超经营范围的合同效力 按照《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”；第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；……”法人应当在经核准登记的经营范围内进行经营活动。所以我认为，对于超出工商登记的经营范围从事经营的，如果当事人一方主张合同无效的，应依法认定其无效。如果无过错方坚持要求返还，在可以返还的情况下应当支持无过错方的这一请求。由于超范围经营本身就属于法律限制或禁止的行为，没有必要对其进行保护，这样处理也体现了对过错方的惩罚和制裁。 （二） 履行不能的合同效力 学术界将履行不能分为两大类：即自始不能与嗣后不能。在我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当作欺诈来进行处理，按照《合同法》第七章关于违约责任的规定来看，有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。这样不仅符合合同无效制度在逻辑上的完整性，更加符合法律的规定，而且有利于维护交易秩序，鼓励交易，也保护了相对人的合法权益。 参考文献： [1] 详见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996 [2] 中国政法大学民法教研室编《中华人民共和国民法通则讲话》中国政法大学出版社1986
物权法司法考试案例分析题： （2009年） 四、（本题22分） 案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。 入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。 2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。 2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。 问题： 1.甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？ 2.别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？ 3.甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？ 4.别墅装修问题应如何处理？理由是什么？ 5.甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？ 6.丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？ 7.丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？ 参考答案： 1.为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。 2.（1）甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。 （2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。 （3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。 3.（1）甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。 （2）应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。 4.乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。 5.无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。