试论我国代位权制度
在客体和行使方式上的立法完善
摘要：代位权本质上是一种类似于形成权的管理权，依据代位权的性质、立法目的及传统代位权理论，代位权制度的核心功能是债权保全功能，具体表现为“入库规则”。但我国关于该制度的现行立法中抛弃了该制度的核心——入库规则，并在代位权的客体和行使方式上与传统理论存在着较大的差异，这种对传统理论的突破造成了我国现存代位权制度违背了该制度设立的初衷，强制性地转变了该制度的立场。而最高法院的司法解释又进一步改变了代位权的性质，将代位权的债权保全功能更改为债权实现的功能。按该制度的原趣旨，法律在此保护的重点并不是从债权人角度出发，该制度的实行虽然从表面上看有利于债权人，而实际上却是通过重新定位各方利益，平衡各方关系达到保护交易安全的目的。我国现行立法忽视了债的保全这一基本的价值取向，使得代位权制度的效能的发挥受到极为严重的先天限制，减损了该制度本身的价值。虽然我国司法解释出发点是为了调动债权人行使代位权的积极性，但从实际运行看，不仅没有达到预期的效果，在某些方面反而限制了代位权的行使。针对此，笔者试图从代位权的客体范围和代位权行使的方式上对我国的代位权制度加以分析，并由此提出修改意见以期使代位权制度在债的保全上的优越性得以充分地彰显，实现对代位权制度的进一步完善。
关键词：代位权客体行使方式立法完善
作为债的保全制度重要组成部分的代位权制度在传统理论中在债权保障法律体系中占据着极为重要的地位。相对于债的担保，代位权制度是在债法体系内对债权的实现所作出的制度性设计，该制度的出现弥补了债法固有的救济方式的不足。相对于其他保障债权的法律制度，代位权制度以其程序的简便性、客体范围的广泛性和固有权性——无需取得第三人的同意和许可即可实行，以及关注点的独特性——约束债务人的消极行为，而使其在债权保障法律体系中占据了不可替代的地位。与撤销权，担保等制度共同发挥着维护债权人利益、保护交易安全的作用。无疑，代位权制度在这个体系中是一种具预防性的、更积极的手段。这也就是我们研究该制度的价值所在。
一、代位权制度立法意义
债权人代位权（以下简称代位权），是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人的权利。代位权制度始创于《法国民法典》，该制度设立的初衷在于弥补其国家强制执行法的不足，在债权人的利益、债务人的意思自由与交易安全三者之间找到一个平衡点，通过债权人以自己的名义行使债务人对于第三人的权利并将其效果直接归属于债务人（学理上将这种做法称为“入库规则”）以维持或增加债务人用于担保其全部债务的责任财产，从而达到保全债权、维护交易安全的目的。这一制度先后被西班牙、意大利、日本等多国所采鉴。
代位权制度作为债权法律体系的一个组成部分之所以能够突破债的相对性原则的金科玉律，并以大量规定构筑体系，其根源就在于随着人与人的交往的日益频繁和密切，随着商品经济的高度发展，民事法律的保护重点从静的安全转向了动的安全。对债权人而言，债务人责任财产的多少决定了债权人债权实现可能性的大小，也就是说，债权人实际是要承担债务人责任财产不足的风险，法律不可能使债权人避免这种风险。法律所应做的仅仅是当债务人故意人为的使自己责任财产减少或债务人能使自己的责任财产增加而拒不努力时，突破债的相对性束缚使债务人责任财产恢复到原有状态，也就是使债权人实现债权的可能性也恢复到原有状态，即达到债权保全的目的。
但是该制度只是对债的相对性原则的突破，而不是根本否定，所以在制度设计时又不得不兼顾债务人的意思自由，法律对这种作为债的相对性的例外的制度不能不给以严格的限制，因为代位权制度与债的相对性原则之间只是原则和例外的关系，只是对这个原则的突破而不是彻底的否定。虽然债权代位权从其产生，就背离了债权的相对性，也就是说，一开始债权代位权就扮演了债权相对性‘异端’的角色。他通过限制债务人处分自己财产的权利，径行拘束债务人与次债务人双方的法律关系，从而突破了债权效力相对性原则，将其效力扩及到债的关系以外的第三方。为了弥合债权代位权与债权相对性的裂痕，债法对债权代位权进行了两次衡平。第一次从不过分干涉债务人处分自由出发，法律为代位权的行使设定了限制性条件，只有符合这些要件，才有可能启动代位权。第二次从全体债权人与代位权人的利益配置出发，对代位权的属实行效果进行了平衡。代位权制度一系列的行使条件和“入库规则”就是这种限制的表现。该制度的核心理念学者将其归结为以“共同担保的保全”来实现“自己担保的保全”，在传统民法中，代位权的制度价值系为保障全体债权人的利益(特定物债权之代位权除外)；而不
是保全特定债权人之特定债权，因此就不难理解为何会将“入库规则”作为代位权制度的核心了。
二、我国法律规定存在的问题及其完善
（一）我国代位权制度与传统理论的差异
我国于1999年在新合同法中引进了代位权制度，该法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”作为一项法律制度，其内容涵盖了主体、客体、操作程序、结果归属等等方面，在这些方面我国的立法者对传统理论赋予了新的内涵，在传统理论框架基础上加入了大量的具有中国特色的因素，最突出的表现就是在司法解释中明确地抛弃了“入库规则”，实现了对债的相对性原则突破之后对债的平等性原则的另一次突破。而入库规则作为代位权制度的核心，直接关系到代位权效果的归属，集中反映了该制度的价值理念。我国立法摒弃了“入库说”，转而采用“直接受偿说”（也称债权实现说），直接规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第20条）。然而“债权人的代位权与优先受偿权并不相同，债权人行使代位权的目的在于保全债权，而非就受偿的债务人的财产优先受偿，因此，传统民法认为，行使代位权的债权人的优先受偿权为法律所禁止。”我国的代位权制度违背了债权的平等性原理，这一立法理念的转变同时也决定着我国关于代位权的相关内容必然要与传统理论存在较大的差异。
下面我将从代位权的客体以及代位权的行使方式两个方面来与传统理论作以对比，并进而提出完善的方案。
（二）代位权客体范围的重新界定
一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的客体。从国外立法看，代位权的行使范围很广泛。例如，《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,但权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限。”《日本民法典》第423条规定:“债权人为保全自己的债权,可以行使属于其债务人的权利。”《西班牙民法典》、《意大利民法典》以及台湾地区的立法均规定了广泛的代位权。传统的理论认为代位权行使是维持或增加债务人的责任财
产，以达到保全债权的目的。因此，债务人对于次债务人享有的一切可能影响债务人责任财产的权利都应作为代位权的客体。其客体范围是非常广泛的，其除了专属于债务人的不得转让的财产如抚养费、赡养费、抚恤金、保险金、退休金、养老金、安置费，以及不能强制执行的财产或者不得扣押、不得转让的权利等，均可作为代位权的客体。相比较而言，我国的规定则显然范围太窄，仅限于到期债权，最高人民法院的司法解释第13条对《合同法》规定的“到期债权”作了进一步的限缩解释，将其准确定位于“不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。赋予我国代位权客体的一个独特的性质，学者称之为“货币性”。“合同法73条本来已经将债权人代位权的标的限定的非常窄了，法释[1999]再作限缩解释，只能使债权人的代位权制度的适用范围更加缩小，难谓合理。”
笔者认为造成这种不合理的原因主要有三个相互关联的环节。
首先，在于立法者的目的。1999年颁布合同法设立该制度是为了解决在当时的现实生活中大量存在的“三角债”、连环债的问题，该制度的设立在很大程度上是为了应当时的急需，关注点就难免过于集中，因此对该制度的设立的初衷就不能顾及太多，对症下药式的做法就将该制度的客体范围严格地限制在了债权领域。但尽管如此，从实际运行看，代位权制度的功能也远未得到有效发挥，不少法院至今未曾受理过一件代位权纠纷案件。
其次，在于对“入库规则”的突破，要求次债务人直接对债权人履行。这也是与上述的第一个原因紧密相关的。解决三角债问题最有力的做法就是以法律的强制性方式在本无债权债务关系的二人之间形成一种可以受领给付的法律原因。代位权制度的设立和司法解释的出台就形成了这样一种原因。于是传统的“入库说”被看起来更直接、更有力的“直接受偿说”所取代。而这一变动的结果就决定了我国代位权的客体必须限定于有金钱给付内容的到期债权。若不如此规定，则在现实的司法操作中无法运行，将代位权的客体限定于金钱之债，金钱作为一般等价物，有利于执行。
再次，代位权制度在我国确立时，立法者们可能考虑到该制度在我国还不成熟，执行法官的素质不够高，不敢将其范围规定的过宽，这在一定程度上反映了立法者对司法者的不信任。
事实上，这种立法思路也集中反映了中国立法的一个共存的问题，这种具有中国特色的代位权制度针对性强，效果直接，但是这种立法上的短期行为显然严重影响了该制度本应具有的价值。我国法律规定违背了代位权的设立目的，按照该制度的原旨，“债权人的代位权，系为债权的保全，代债务人行使其权利，非扣押债务人之权利或就收取之财产有优先清偿之权……债权人以保全债务人的财产，增大债务人之担保资力为目的，惟有强制执行准备之效用。”增大债务人
的担保资力就在于保全责任财产，责任财产并非特指，而是泛指。“得为债权人代位权之物体者，谓债务人现有之权利，其权利应为债务人之财产权，而且须非专属于债务人本身的权利”。即债务人的责任财产应包括金钱、实物和权利等而不仅仅是所谓的到期的金钱债权。正是基于此，传统理论和有关的立法例才将代位权的客体范围规定的相当宽泛。我国对代位权客体的限制显然对责任财产的理解过于狭隘，这无疑将大大限制代位权制度的使用范围，严重降低代位权的债权保全作用，使代位权制度设置目的无法充分实现，失去了其最为根本的意义。因此，综合以上分析，要对代位权的客体范围进行重新界定、对其行使方式进行重新建构，其最根本的是廓清该制度的存在价值和目的。要将我国现阶段的实现债权的目的转向保全债权的目的上来，认识到代位权视为债务人的所有债权人提供一般的担保，而不是实现某一特定债权人的债权。基于这一点认识，必须对最高院的司法解释加以废止，在法律上确立“入库规则”，使得代位权的行使效果直接归属于债务人。在做到了这一步后，对代位权的客体范围加以重新的界定，对其行使方式的重新建构才有了存在的基础和实际操作的可能。
在确立了“入库规则”的基础上，明确代位权客体范围的一个总的原则就是：以保全债权为限。根据这一原则可以对我国合同法的司法解释作如下修改：第一，对保存行为应取消债权到期的限制。“代位权的行使一般认为应过清偿期，《日本民法典》还允许在清偿期前成立裁判上的代位”日本立法例上虽然对未到期的债权只允许通过裁判的方式行使代位权，但对于保存行为并无此种限制。此种限制可能会影响到保存行为的效果。例如当次债务人已进入破产程序，此时虽然债务人对次债务人的债务尚未到期，但此时若不申报破产债权则会使债务人遭受不可弥补的损失，再如，对于债务人对次债务人享有的债权设有抵押权，但是未曾登记，此时债权人代位债务人对该抵押权进行登记就不可能受是否到期的制约，一旦债权已经到期，再去进行抵押权登记已经毫无意义。因此，对于类似的保存行为不应受是否到期的限制。
第二，放宽权利种类的限制，凡是有助于增加或维持债务人责任财产的权利在符合法定要件时都可称为代位权的客体，而不是仅仅限于债权一种。史尚宽先生将代位权的客体界定为13种权利，担保物权、形成权、撤销权等都可以代位行使。
第三，在债权内部不应将债权限制在有金钱给付内容的范围内。以实物为形式的债权同样是债务人责任财产的一部分，对其进行代位同样会达到保全债权的目的。
要在法律上将代位权的客体列举穷尽显然更易产生遗漏。鉴于此种情况，我们转变视角，以否定式的论证代替肯定式的列举，以求立法臻于完善。在代位权客体的范围问题上，各国立法都已经将专属于债务人本人的权利作为例外。至于
何为专属于债务人本人的权利，各国的立法上往往都有列举性的说明，如我国最高法院的解释：“专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”不再赘述。但这种列举式的说明并不能完全廓清该制度的客体界限。有学者将代位权的客体的排除性内容概括为四类，可资借鉴：非财产性权利，主要为身份法上的权利，例如离婚请求权，非婚生子女的认领权等；主要为保护权利人无形利益的财产权，如抛弃继承的权利、因生命健康、名誉受损而产生的损害赔偿请求权等；不得让与的权利，主要为基于个人信用关系而发生的债权和以特定的身份关系为基础的债权以及不作为债权；不得扣押的权利，如养老金、抚恤金等。
在此我们要着重分析的另一个问题是所有物返还请求权是否可以成为代位权的客体。对此问题我们应该分不同的情况加以分析。对于非特定物之债，依照我们上文的分析，物的所有权显然是债务人责任财产的一部分，理应成为代位权的客体，但是由于代位权行使的条件中有一条：债务人怠于行使其权利，对债权人造成损害。而债务人怠于行使所有物返还请求权却不会造成不当减少责任财产的后果，因为我国并没有设立取得时效制度，在债务人陷于无资力时债权人可以通过强制执行法对债务人所有之物进行强制执行。故在这种情况下并没有使用代位权制度的必要；对于特定物之债，由于债务人不行使所有物返还请求权使得作为债的标的物不能交付，此种情况下，债务人的资力限于特定的物品，在债权到期之后，若债务人不行使该权利，则债权人有权采用代位权制度以保全此特定物之债。
（三）代位权的行使方式上的单一及对其改造
我国《合同法》以及司法解释上将代位权的行使方式限定于诉讼这一种途径上。合同法73条规定代位权的行使应当通过人民法院。不但将债权人自力救济的道路封死，甚至将仲裁的方式排除在外。使得该制度在实践中的操作方式过于局限。而传统理论对代位权的行使方式并无严格限制，一般认为既可以通过裁判方式也可以径行行使，其理由在于债权人行使代位权的后果将直接归属于债务人，债权人并不享有优先受偿的权利，这就决定了债权人在行使代位权时并没有执行的权利，因此不会对债务人和次债务人造成实际的损害，次债务人对债务人的一切抗辩同样可以向代位权人主张。因此不会产生债权人直接与次债务人充抵债务、滥用代位权过分干涉他人法律关系以及侵害他人平等受偿权等后果。所以大多数设有代位权制度的国家都未对代位权的行使方式做出限制性规定。如日本民法和我国台湾地区民法都规定代位权人可以在裁判方式和径行方式两者之间进行选择。我国之所以做出如此的限制性规定，其原因在于我国承认了代位权人的优先受偿权，这种规定使径行行使方式成为不可能，因为牵涉的法律关系过于
复杂，有些是当事人不可能以自己的方式解决的，我国这种优先受偿的规定直接限定了代位权的行使方式，若转换一下思维，打破直接受偿说的窠臼，改为采用入库说，则这个问题迎刃而解。但是也会有人为我国现行的立法体制作辩护：若代位权不通过诉讼方式行使，则可能导致债权人与次债务人之间有秘密交易，损害债务人的合法权益，同时对其他的债权人的权利产生侵害。而通过诉讼方式则可以保证代位权行使的公开和透明。为我国现行的代位权行使方式进行辩护的学者，其理论的基础均在于我国现行立法承认了“直接受偿说”，其实，这种直接受偿的做法正是减损代位权制度价值的根本所在。
基于此而对代位权的行使方式作这种限制性规定确实存在着影响该制度发挥作用的先天性顽疾。首先，全部通过诉讼方式来行使权利将会给我国本已不堪重负的法院系统加上了另一种沉重的负担。其次，冗长的诉讼程序在现实生活中往往不是解决问题的最简便经济的方法，程序的繁琐可能使诉讼的结果变得毫无意义。再次，中国“历史悠久”的厌讼情绪和现阶段人们对法院的普遍的不信任可能使代位权人对行使这项权利完全丧失了积极性，“而倡导性法律的立法目的能否实现恰恰取决于法律关系中当事人行为的积极程度，试想如果债权人不积极行使代位权，那么设立这一制度的美好目的就只有停留在纸面上了。”第四，对于许多简单明了的权利义务关系通过三方的协商来解决纠纷可能更容易达成各方都满意的效果，即使不能，他们仍然有权利通过诉讼的方式进行。例如，中断诉讼时效的催告，只需通知次债务人即可，若仍然需要用诉讼的方式来进行的话，则显然不够经济。基于以上分析，我认为可以从以下几个角度对代位权的行使方式进行重新建构：传统理论认为：“债权人行使代位权，应以自己名义为之，其行使无论于审判上（如起诉、申请强制执行）或审判外（如通知、催告、中断时效）均无不可。”在重新引入“入库规则”的基础上，那些害怕由债权人径行行使代位权可能造成的民事流转紊乱的后果都可以有效地避免。
因此，在代位权的行使方式上应走向多元化，对现存的行使方式加以扩充。首先，将仲裁作为行使方式之一。仲裁作为一种非讼纠纷解决机制在解决纠纷方面具有和诉讼相似的透明和公开性，且其注重当事人的意思自由，在中国有很大的发展空间，将仲裁从代位权的行使方式中排除实在不能令人信服。其次，应允许债权人径行行使代位权，因为“采用诉讼方式对保存行为（如通知、催告、中断时效、申报债权等）显然不合适。”对于这种保存行为，最重要的是时效，而且这种行为并不会对债务人的利益造成实质性的损益，由代位权人径行行使更为妥当。也更能体现出代位权行使方式的便捷性，若将这种传统的方式排除在外，则代位权相对于强制执行程序的其他保全债权的手段其简便易行的特点就不复存在了。综上所述，可以认为应该扩充代位权行使方式，打破这种只能经由诉讼
途径的一元式的立法体例，而将仲裁以及径行行使的方式纳入其中。形成多元的格局，以求更好的发挥该制度的现实作用，更好的适应社会生活的复杂性。
三、结语
作为一项古老的民事法律制度，代位权制度能够延续至今并被多国立法所采鉴，其必然有很强的合理性和旺盛的生命力。我们应该寻其根本，以求更好地发挥其作用。然而，我国的代位权立法与传统的代位权理论存在着严重的背离，在诉求的价值上与传统的代位权制度设计相去甚远，在基本的制度建构上与现代通行的立法例存在很大差异。而这些差异的存在给代位权制度立法目的的实现制造了障碍，扭曲了代位权制度的立法初衷。要再次凸现该制度在保全债权上的作用，必须在重新纳入“入库规则”的基础上对代位权的客体范围加以扩展，对其行使方式赋予灵活性。只有如此才能真正的达到“俾直接维持债务人的财产状况，间接确保自己债权的受偿”的立法效果。
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