张明楷的四大弟子我眼中的张明楷
原本，司法考试图书出版完毕，大家应该放松心情了，尤其我们的领导，累得都出离人形了。谁会想到一些学术之争，会侵扰到司法考试之中，在图书出版后集中体现出来。有些人甚至用恶俗的语言来攻击作者、出版方和领导部门。幸好，现代人已经不怎么吃戴高帽、贴大字报这一招了，一些恶毒的言语马上遭到了强烈的反击，虽然其中也不乏情绪冲动者以毒攻毒，但是多数人还是非常理性地看待这些个问题，以事论事，而非一味的跟着举旗的人愤怒。这次事件，张明楷被推到风口浪尖，成为一些人攻击的靶子（张明楷写总则，陈兴良写分则，但是矛头基本都对准张明楷）。说实话，我并非张明楷的所谓粉丝，但是我尤其敬重张明楷老师，看到那些人身攻击之语，真是有些愤慨。于是，一直想说说我眼中的张明楷，我所接触和认识的张明楷：一个让我敬重的学者。但凡学法律的人，都会知道张明楷，自从2002年司法考试改革以来，他一直是司法考试教材刑法总则部分的作者。正因为如此，所谓枪打出头鸟，总有些这样那样的言论对其进行攻击。但不可否认的是，“张明楷是目前中国大陆刑法学研究中毫无疑问而无可争议的最为出色的人之一”，“是目前刑法学界大多数人所公认的能较好兼顾理论与司法实践但又有自身特色的刑法学家（学者），其观点不像某些
教材动不动就马主义马哲学的那样，抄一抄然后稍微改装一下，而是在深入研究德日刑法诸种学说的基础上坚持从我国国情出发，加以合理取舍而形成的”（引自学法网某网友原话）。我跟张明楷老师接触并不多，但是曾经有幸听过张老师的刑法课程，听了两个学期，其后也因为工作关系，断断续续有过一点儿联系。正是因为这不多的接触，让我对中国刑法学有了期待。这位网友坦言自己是张明楷老师的忠实粉丝，原因也是很明显的。我不知道他是否听过张明楷老师的课程，看其言论应该没有，但是我们的观点，却非常的一致。抛开理论之争，我只想说说我知道的张明楷，一个具有宽容之心的严师，一个治学无比严谨的学者。——两学期的课程，
一辈子都忘不了1998年正值清华法学院复建不久，虽然有
了大楼，但是教师还不多，张明楷老师调入清华法学院，便承担了比较重的教学任务，刚开始本科生的刑法课都是张明楷上的（后来好像没有了，周光权、黎宏相继入住，刑法方向的师资越来越强）。我本身读的是理工科，申请法学二学位，完全是高中时代小小梦想的延续，而让我在那段时间里保持对法律的激情和渴望的，就是张明楷老师的课程。经常翘课的我，唯独张明楷老师的课程从来没有翘过，而且每次或者很早去占位，或者托人帮忙占位。张老师的课程，就需要占位，要不然，很难找到座位了，因为那个时候，本校的二学位和社会考进来的二学位一起上课（第一学期有两百来
号人，第二学期由黎宏分担了一些，人相对少一些），外加一些旁听的，有时候教室门口都会站着人。想起来我们那个时候是很幸福的，在接触刑法的最初，就能听到张明楷的课程。他不像有些老师那样沉闷地照本宣科让人瞌睡，也不像有些老师那样为了吸引学生的眼球而整堂课都是笑话加八卦，他一直在引导大家思考，而非单方灌输。记得听他的课，我的脑子不停不停地在转动，在思考。直至今天，他当时讲的部分理论和案例，我还能清楚地记得；而其他课程的内容，尤其是研究生阶段的（有些课程是教师旁听，全是学生自己讲，晕），完全忘光了。那个时候，就算生病了，也绝不旷张明楷的课，哪怕强用手支着脑袋瞪着眼看着黑板也一定不要遗漏；课程当晚，一定会在宿舍夜谈中加入刑法内容，强制的，同屋的另外三个理工美眉一定被我搞得很烦，因为她们根本对法律毫无兴趣，而且还经常被我描述为案件主人公……现在想起来，自己当时真是很好笑的说，呵呵。但这种好学热情，让我这个一直自觉无法从理工科转向法学思维的人，在两个学期的刑法课程中，都拿到了张明楷老师给的年级最高分。那两个学期的课程，作为学生，我跟张老师几乎没说过话，唯独有一次课间休息，我跟同学拿着问题去问张老师，刚提问完毕，张老师就说：这个问题下节课我就会讲。然后我们就乖乖回座位了。那个问题就是交通肇事罪的逃逸问题，我记得很清楚。整整两个学期，我们之间的谈话
就这两句。某次作业，张老师给我们出了一个案例题，记得是绑架罪的区分，我洋洋洒洒按照四要件写了好几篇，最后张老师给了个大大的100，附送很多红字，提出我文中的一些问题。我想，张老师对于当时我们那些学生，是怀着宽容和鼓励的教育心态，所以存在问题的作业，因为认真研究的态度而依然得到100分，并且错误也得以指出。能够做他的学生，是件幸福的事情。推研的时候，我内心真正想上的是张明楷的研究生，但是遭遇家人反对，认为此学科不够商业化，改之。这个理由很可笑，自己对未来的方向非常迷茫，正逢当时院里对我们这群校内推研生给予了专业上的压制，我最终投入最最宽容最最温和的马老师怀抱，从此再也没有燃起像当年学刑法时候的热情（惭愧，也一直无颜直面马老师）。之后，再跟张老师有接触，就是研究生期间，因为担任学生助理，跟着办公室老师去蹭饭，席上包括我的导师和张老师。那次短暂的饭席，让我见到生活中的张明楷，原来还是非常冷幽默的，不开口则已，一开口，全场一定都笑翻。刚到清华的张明楷还没有现在这么有名，但是已经开始势不可挡了。院里请他做主管教务副院长，但是他是一个勤于做学问的人，据说繁杂的行政事务，花费了他太多的时间，他必须在行政事务和教学研究之间选择一个。外加身体并非那么强健，于是后来张明楷请辞了副院长职务，一心研究理论和实务。（其实有这困扰的不止张明楷一个，黎宏老师就跟
我说过，晚上他一定会在办公室，但是可能电话线会拔掉，否则一晚上不断接电话，连第二天的课都备不好。当时黎宏是党委副书记）。（要说起来，清华法学院最初的研究氛围，还是非常好的，全国鲜有。研一那年我基本都在学生助理办公室晚自习，每天晚上10点多，都会听到王保树推开自己办公室门，在楼道里大声喊着：走啦走啦……然后安静的楼道里噼里啪啦，瞬时人声四起，老师们走出自己的办公室说笑着，相伴离开……每次听着那些声音，都会觉得很温暖。）——一个总则的撰写，处处显严谨因为工作关系，我们部门每年都会跟张明楷老师打交道，主要就是因为司法考试教材。正是因为编辑们经常跟各个学校的老师打交道，所以会有一个横向的直观比较。因为有不严谨，所以才会有严谨。编辑分为两种：一是文字编辑，简单说来只负责文字的纠错，其他基本是不管的；另一是策划编辑，虽然也会承担一些文字编辑的工作，但主要负责图书选题策划和维护，包括作者的选取、图书的框架、规模、制作方式等。一般说来，普通策划编辑是不会有太多机会接触教材的，因为这类项目一贯由高级资深编辑直接负责。每年，领导部门选定大纲和教材的作者之后，就交给出版社处理具体事务，包括向指定作者收稿件、找文字编辑和校对做三审三校，出版前要向领导部门上报，领导部门说可以出版之后，才能付型印刷。在这之前，所有资料都是保密的，包括对本社编辑保密。作为普通
策划编辑的我们，因为基于各个专业的优势，有时候也会帮着二审处理一审提出的一些专业问题，以判定一审修改是否有理，很多问题往往都需要跟作者再沟通以确保无误。在这个过程中，我们会发现，各个老师的治学态度，是非常不一样的。例如，有的稿件一审完毕，会发现原稿错误非常多，有时候甚至很离谱。例如一个重要法律10月份修改了，第二年该部门法教材应该完全依照新法条撰写才对，但作者发过来的稿件，却是依照旧法撰写，这样退回重写就延误出版的时间。这样的例子很极端也很少，但确实存在，不知道作者当时怀着怎样的心态，可能实在太繁忙，稿件多少好坏跟他关系不大，每年都只是给千字稿酬，数目不大，所以很无所谓，没有仔细审阅旧稿就交稿了。（在这里，想起有人攻击时，认为张明楷跟出版社勾结，为了更多销售以牟利，事实看来，完全是无稽之谈。比起司法考试培训，图书出版挣钱少得可怜。）一般的稿件，一审完毕，总会因为一些错字、标点错误、法条条号引用错误等而被编辑批好多道道，再加上留给二审找作者处理的学术问题，稿件多数很“花”(不光教材，几乎所有图书都是这样的，有些错误可以理解，但有些错误确实不应该)。而少数作者的稿件，例如张明楷老师的稿件，每年一审完毕，一般也都是比较干净的，很少有问题，因为他亲自撰写的每句话，他都非常在意，连错字都很少。每次看到不同程度批注的一审稿件，我都会感叹一下，想念
一下张明楷稿件的整洁。今年的刑法稿件一审回来后，二审编辑把我叫去，跟我讨论了一些刑法专业问题。说实话，当时我晕的不行，因为之前学的四要件三要件之类的学说，一下子变成三阶层，我确实有些迷糊。但是搞清楚问题之后，对于一审编辑提出的文中有些疑惑或者不够严谨的地方，一致觉得有必要联络两位作者解决。例如以前讲犯罪构成，会涉及“犯罪构成要件”的提法，现在改三阶层，会涉及“构成要件”的提法，两者是否冲突；以前讲“客体”，现在讲的“对象”也即“行为客体”，这里的“客体”的提法是否合适；以前讲“合法权益”，现在都改为“法益”，两者是否一样；总则里对“对象”的基本定义是人和物（广义的），分则里的对象跟总则里的并不完全一致，有的甚至是法意……一些很细节的地方，如果全文不统一，一定会给考生造成困扰。一审提出的问题，二审得一一解决（二审面前摆着不同版本的刑法学以及以前的教材，边审稿边翻书，这个二审真的太累了）。于是发挥word优势，把一审提出的问题，以及一审未找到的其他类似问题，一一搜索出来，标注完毕发给陈兴良和张明楷两位老师。说实话，张明楷老师对待他的文字的态度，真的是无可挑剔，对总则涉及的问题，他不仅一一给予批注，告知是否要改、如何处理，并且打电话时候给我理了一下这些东西的大致区别，说明若还有其他问题，随时联系他以更改。而多数老师都做不到这么细致。态度决定一切，哪怕是细节地方，
张老师也是一样认真。以前，张明楷给我们上课的时候，就曾经对学校里一些学生的行为感慨过。记得有次他说起，校园里头不少同学勾肩搭背横着走，后边的人想超过去都没法超，这种行为其实是很自私的，完全不考虑他人；还有一些同学上课带东西吃，吃完之后直接扔进桌肚不管了。当时我听了还觉得有些奇怪，张老师怎么还会管这些小事情，虽然自己也很气愤有些同学在桌子肚里扔垃圾的做法，并且曾经下课后一个人收拾了整个教室的桌肚，但是还是不太明白勾肩搭背的坏处有多大。现在想来，我的文明程度还不够。这几年看大家上扶梯已经很自觉地靠右侧站立，占有左侧快速通道的情况越来越少了。这些小事，体现了一个人的态度，生活态度和治学态度。张明楷在课上跟我们说过多次，要做好学问，先做好人。看得出来他非常地希望我们那些有着不良生活习惯和思维习惯的孩子们能够警醒起来，认真对待每件事情，严谨治学，这样在学业上才能有个好的成绩。只是当时，估计鲜有人能够明白吧，包括我，呵呵。
可写的事情并不多，因为确实私下接触不是很多；但这不多的接触，给我留下的印象都很深，让我不惮于发文对战。其实并不希望刑法学是某个人的天下，百花争鸣有多好。但争鸣归争鸣，人身攻击的恶俗语言，就免了吧。张明楷的四大弟子张明楷的四大弟子张明楷的四大弟子是谁张明楷
的儿子刘凤科是张明楷的弟子落伍网本文地址链接
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张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。
张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)
司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题 [前世出家人发表于 2007-3-12 20:40:00]
司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题（受益匪浅，值得收藏）清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。 侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。 但是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（２）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（３）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。 所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗
张明楷案例 １、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。 ２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。 ３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 ４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 ５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。 ６、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。 ７、某甲在村口遇本村４个１０岁至１２岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，４个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他３个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交２０元、３０元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。 ８、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。 ９、１５周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得５０００元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（１４岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。 １０、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为一个抢劫罪。 １１、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。 １２、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。 １３、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处， １
《刑法格言的展开》 读书报告
一、作者简介及内容概要 张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。 《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。 二、主要内容 （一）法律不是嘲笑的对象 本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。 （二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚 本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。 （三）任何权力都不得位于法律之上 本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。 （四）罪责越重，刑罚越重 本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。 （五）任何人不因他人的非法行为而受处罚 本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退
案件事实的认定方法 张明楷教授 作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见： 一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。 既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如
在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授 《刑法 刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ） 然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟
是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。 一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论 既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。 浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。[4][5]对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”
试析盗窃与抢夺行为的界分 论文摘要本文从司法实践中的具体案例出发，在归纳当前理论界区分盗窃与抢夺的主要观点的基础上，以理论指导实践，对盗窃与抢夺的界分作出阐述。 论文关键词盗窃抢夺界分 通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。根据法律条文的字面含义，无法将盗窃与抢夺明确的区分开来，造成司法实践中的法律适用不统一，面对抢夺罪在司法实践中存在的诸多困惑，有学者曾对我国刑法中抢夺罪存在的合理性提出质疑，主张借鉴德日的做法，取消并分解抢夺罪，一部分归入盗窃罪，一部分归入抢劫罪。抢夺罪的存在有其合理性，是我国刑法体系的重要组成部分，拆分抢夺罪也并不能彻底解决司法实践的困惑，只是将盗窃与抢夺的界分问题，转换为盗窃与抢劫的界分问题，在法哲学原理、刑事政策的指导下，联系具体案例和社会生活，对刑法所规定的盗窃和抢夺的内涵和外延作出解释，反而更有利于刑法的完善。笔者试图从司法实践中的典型案例，对盗窃与抢夺的区分进行分析。 一、案情简介 2012年2月3日，杨某某去到一手机店门口，假装试用用绳子挂在店门口货架的手机，趁被害人黄某某与向店内其他客人介绍手机不注意之际，杨某某用指甲钳剪断拴住手机的绳子，将挂在店铺门口货架上的一台手机拿在手上，并逃跑。黄某某发现后紧追杨莫某并大声
呼喊，闻讯赶来的巡逻民警合力将杨俊峰抓获，并从其身上起获被拿走手机一台和作案工具指甲钳一把。经鉴定，上述手机价值人民币850元。 虽然司法解释所规定的盗窃罪和抢夺罪数额较大（500元至2000元以上）、数额巨大（5000元至2万元以上）、数额特别巨大（3万元至10万元以上）的相同，但地方在根据本区域经济状况等因素作出具体规定时，可能会对盗窃罪、抢夺罪的数额标准有所区别，例如广东省政法委的相关规定，抢夺罪数额较大的标准是500元人民币，盗窃罪数额较大的标准是1000元，这样规定也具有合理性，因为抢夺行为的社会危害性要大于盗窃行为的社会危害性，司法实践中，应当加大对抢夺行为的打击力度。这使得盗窃罪和抢夺罪的区分十分必要。本案中，争议的焦点在于杨某某的行为性质是盗窃行为还是抢夺行为，若认定杨某某的行为是盗窃行为，则由于盗窃物品的价值未达到追诉标准，因而不构成犯罪，若认定杨某某的行为是抢夺行为，则其抢夺物品的价值达到追诉标准，依法构成抢夺罪。 二、理论归纳 通说的观点是以盗窃行为的“秘密性”和抢夺行为的“公然性”作为区分盗窃与抢夺的标准，由于社会生活中，存在大量的行为人自以为没有被人发觉，而事实上行为人的行为一直在他人关注之下的情形，通说对“秘密性”与“公然性”的要求仅限于行为人的主观认识，而行为人的行为客观上是否具有“秘密性”则再所不论，马克昌教授指出，秘密窃取是指行为人主观自认为采取的是不被被害人发觉的方
张明楷的100个刑法案例 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止 2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。 3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
张明楷著作中10大烧脑案例点评（司考、辩论、研究必备） 2016-07-26 张明楷悄悄法律人 张明楷著作中10大烧脑案例点评（司考、辩论、研究必备） 来源于公号法律出版社、检事微言 （南京玄武湖） 01 法所不允许的风险 叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。侄子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。实际上，侄子经过多方调查，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡。在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀？ 张明楷教授点评 我觉得即使不用客观归责理论，这个案例中侄儿的行为也不构成犯罪。倘若认为只有使用客观归责理论才能解决这个案件，说明之前的理论有两个问题：第一，不是从客观到主观来认定犯罪。例如，在分析这个案件时，竟然会首先分析侄子想要杀害叔叔这一点。第二，缺乏对实行行为定型性的分析。以前，刑法中因果
关系理论采取的是条件说，那么，只要行为是引起结果的条件，就当然肯定了因果关系的存在。之前的条件说缺乏对行为的限定，也就是说，要强调实行行为的定型的，只有一般情况下某种行为会导致结果，才能肯定行为与结果之间存在因果关系。只要采取对实行行为进行限制的条件说，就可以解决第一个案例中的问题了。 02 正犯是过失，共犯是故意 一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研究。他非常清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。该企业家是否对企业造成的环境污染负责？ 张明楷教授点评 这个案例和雅科布斯在教科书中列举的一个毒蘑菇案很像。雅科布斯举的案例中，厨师并不知道某种蘑菇有毒，他把这种蘑菇做成菜以后让服务员端给顾客，恰巧这名服务员有相关的生物学知识，知道这盘菜中的蘑菇有毒，但他还是把这盘菜端给了顾客。
看命题人张明楷的100个刑法案例， 听刑法大家嘚啵嘚 ——均改编自张明楷老师的《刑法学》 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 4、甲在强行闯入被害人的小卖部后，打算先将被害人杀死，然后再拿走被害人财物。甲在实施暴力行为之后，以为被害人已死亡，于是将小卖部洗劫一空。之后，甲为毁灭罪迹，放了一把火将小卖部烧毁。事后证明，被害人不是被甲之前的暴力行为致死，而是被火烧死。问：甲的行为该如何认定？ 答案：对甲应认定为抢劫罪（致人死亡）既遂和放火罪，实行数罪并罚。首先，甲的行为属于事前故意（结果推后实现），应认定为犯罪既遂；其次，为劫取财物而预谋故意杀人的，应认定为抢劫罪一罪，而且是抢劫致人死亡的结果加重犯；最后，甲的放火行为侵犯了公共安全法益，成立放火罪。 5、A女下班后与关系比较好的男同事甲在餐馆喝酒聊天，期间，A女喝醉，但甲未喝。之后，甲开车送A女回家。途中，A女要求与甲发生性关系，甲未同意，继续开车。但是，A女之后反复请求与甲发生性关系，于是甲与之发生了性关系。第二天，A女后悔，向公安机关告发自己遭甲强奸。问：甲是否构成强奸
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为
民法学的问题类型和研究方法 题目：民法学的问题类型和研究方法 主讲人：王轶教授 时间：2012年5月4日3点30——5点30 我在读硕士、博士的时候，几乎所有法理教科书和民法学教科书上都说法学是一门科学，民法学是社会科学。但我有位同事对这一命题提出了质疑，我相信这一质疑的背后其实关注的一个核心问题就是包括民法学在内的法学问题是否具有确定性，如果一个学科的思考是最起码的确定性都没有的思考，人们对这个学科的学者所关注与思考的问题会缺乏最基本的信任，从这一点上来讲，如何在价值取向多元化的背景下能够做到让民法学者之间对具体民法问题的讨论至少是达到相互之间的理解并且在相互理解的基础上去实现进一步的共识，从某种意义上来讲，对民法学讨论的正当性和必要性都构成了一个基本前提。 作为民法学者，围绕着各类具体民法问题去进行思考，并且达成共识。我借用北航一位法学院老师的一句话叫：“恐怕我们要从撤退开始，从撤退开始，在不同民法学者心目中移动开始的时间是不一样的，在我的心里，从撤退开始，就是从民法学者最低限度的过错开始，而这个最低限度的学术过失，在我看来就是民法学理论与民法学方法，如果民法学讨论民法学基本理论，基本方法存在过失的话，民法学讨论不可能形成有效的学术交流学术批评。”所以在这个背景下我选择民法学问题与解决方法来与大家共同探讨。就像我刚说过的，如果对于大家所关注和讨论的民法学问题究竟是什么类型都没法确定的话，我想在具体的民法问题的讨论不可能达成一致的共识。 那么，民法学的问题类型与解决方式究竟是想表达什么？我想按照这样一个思路来展开。 首先，对于民法学者所讨论的有争议的民法问题，他们是同一个民法学种类的问题吗？
司法考试复习个人经验 很多讲司法考试的老师都说，司考是门“放弃的艺术”。确实有其道理。毕竟，目标并非考满分。学会放弃，心态才能更平稳。 一、老师选择 录音课件很多，所以挑选适合自己的比较重要。最好是选择比较“知名”的，因为毕竟经验丰富，对考试的脉络把握较好。每个老师能讲司法的老师，说明一定有其过人之处，但由于学生往往会有个人的喜欢，所以，说白了，还是要挑自己听得下去的老师。下面只是记录和阐述一下自己个人的感受。 民法：张翔 强烈推荐张翔老师~~很有条理、很有逻辑地将民法中的原理贯穿在讲解中，不仅对于考试，对于真正系统地理解民法，也很有帮助。钟秀勇的知识点比较全，如果复习初期时间比较充裕，也可以听，但内容一定要自己消化。 民诉：杨秀清 杨老师讲课信息量很大，很有条理，许多上课时没有注意的地方，她都指点出来~~条理性也很强。 刑法：阮齐林、刘凤科 阮齐林老师的课件，由于语速略慢，说实话开始听的时候觉得很想睡觉，但阮老师的学问绝对是一流的，建议在复习初期听，对刑法会有新的更为系统的认识。 因为刘老师是张明楷老师的弟子，虽然有些理论和课上老师讲的不同，但是，为了应试...有些现在虽然依然觉得有些牵强... PS:两位老师可能因为学派不同，有些问题会有不一样的见解，大家自己抉择吧~~ 刑诉：刘玫 很强大的气场~~逻辑感极强~~内容容量大，如果能真正理解消化，受益匪浅~~~ 行政法：吴鹏 推荐！行政法可能由于和日常生活距离较远，比较不讨人待见~学的时候觉得好像都懂了，但做题又很受打击…听过其他老师的，但还是最推崇吴鹏老师。有条理,让人知其所以然。
商经：李文涛、张海峡 李文涛老师对商法精髓的解说，说明法条背后的法理，有利于考T试时对不熟悉的内容进行推理，提高正确率。 张海峡老师的口诀比较有名，个人感觉一些没有什么科学规律遵循的纯记忆的经济法方面的法条，比如证券、银行法之类的，口诀帮助很大，免去花费大量备考时间。 宪法： 比较“鸡肋”的学科，很杂很碎，占分不多~有空的时候翻翻~~~ 三国法：杨帆（女） 三国法好像一直是“重者恒重”。杨老师重点拿捏的不错~~~学法网上会有些高手总结的重点汇编，考前看看也挺有用的。 第四卷：准备的比较晚，所以练的很少。考前两周的时候，偶然看到了陈璐琼老师的“模板”，感觉很有帮助，特别是关于社XX义法治理念的部分。(在新浪爱问里面可以找到)~如果有时间，不妨多练练手。注意卷面的工整、整洁以及字数要求。考试的时候感觉时间较紧，基本上写完最后一个字，差不多就打铃了~~~ 二、资料选择 真题：有老师说，如果真题认认真真做三遍，肯定能过。真题的重要性不言而喻。参考过去的经验帖，张能宝的那套真题解析刚出的时候就买了一套。讲解比较细，但后来确实发现了一些错误。比如民法中，依然采取旧法解题；保险法中也有概念性错误。但总体而言，就我个人情况，学习法律时间较短，知识点有限，在复习初期这套书还是有很多启示的（有人推荐万国的一套，但本人没有用过）。 张能宝的解析，是按照科目分类的。我个人觉得，除此之外，有必要准备一套按年份分类的真题。我买的是人民法院出版社的《国家司法考试历年真题及答案详解大全》(虽然里面有些答案是错误的，但总体上瑕不掩瑜),这个是很多年的，九十年代的卷子好像意义不太大了，但至少近五年的一定要做。因为司法考试题总是有重复性的，有时候会换个角度考，有时候会真题再现。而且，在使用时，可以将答案写在纸上，在答案上用不同颜色的笔勾出每次做错的题，可以发现每一次做，错题越来越少，比较容易树立自信心，产生成就感，学习起来就越来越有干劲儿啦~~~但不管买的是什么真题，做一道，理解一道，搞懂一道，很重要。我有些题就在做的时候连蒙带骗，可能第一次蒙对了，但第二甚至第三遍的时候错，比较受打击，所以还是要扎扎实实，不要急躁。 模拟题：根据经验帖，“白皮书”、“红腰带”都买了，但个人感觉，白皮书意义不太大，特别是后期复习时，本来时间就比较近，有时间的话还是多做真题吧。复习初期如果确实很有时间，因为该书是按知识点划分，题目比较细，做做确实会查缺补漏（但有些答案确实有些问题）。“红腰带”可以做过两遍真题之后再做，就当做考前练练手吧。
2016年司法考试刑法冲刺资料之张明楷的100个案例 蔡雅奇 新浪微博：@刑法蔡老师 微信公共帐号：刑法天下（xingfacaiyaqi) 编写说明：这次为大家呈现的是2016年度的张明楷的100个刑法案例，作为2016年考前冲刺资料供大家使用。从去年的100个案例来看，命中率还是相当不错的，所以大家一定要好好学习。这100个案例，都来自于张明楷教授的著作、教科书、最新的论文，而且结合了修9，可参考性非常高。有任何疑问，都可到我的微博或微信公众号去留言，我会给大家解答。 另外，9月初我还会继续发布几个干货背诵版的资料，包括考前冲刺之干货背诵版100条等，请大家保持关注。祝大家今年考试顺利，我们一起加油！蔡雅奇，2016年8月30日。 1、甲超速驾驶，将三人撞成重伤，但甲胆子较小，未敢逃逸，也未实施任何救助行为，而是直接留在原地。幸好有周边群众报案，三人才被救助存活。 问：甲的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】甲的行为成立交通肇事罪，且属于“交通肇事后逃逸”，法定刑为3年以上7年以下的有期徒刑。“交通肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就应认定为“交通肇事后逃逸”。本案即属于这种情形。 2、甲与乙素有恩怨，遂捏造乙的强奸事实，并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实，造成了不良的国际影响。 问：甲的行为是否构成诬告陷害罪？为什么？ 【参考答案】构成。诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的一个罪名，其法益是被诬陷人的人身权利，而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件，这里的“有关机关”，不限于中国的国家机关。据此，本案中的甲成立诬告陷害罪。 3、B在撬他人保险柜时口干舌燥，A见状就递给B一瓶矿泉水，使得B得以继续撬保险柜，最终B盗窃了数万元的现金。
张明楷的四大弟子我眼中的张明楷 原本，司法考试图书出版完毕，大家应该放松心情了，尤其我们的领导，累得都出离人形了。谁会想到一些学术之争，会侵扰到司法考试之中，在图书出版后集中体现出来。有些人甚至用恶俗的语言来攻击作者、出版方和领导部门。幸好，现代人已经不怎么吃戴高帽、贴大字报这一招了，一些恶毒的言语马上遭到了强烈的反击，虽然其中也不乏情绪冲动者以毒攻毒，但是多数人还是非常理性地看待这些个问题，以事论事，而非一味的跟着举旗的人愤怒。这次事件，张明楷被推到风口浪尖，成为一些人攻击的靶子（张明楷写总则，陈兴良写分则，但是矛头基本都对准张明楷）。说实话，我并非张明楷的所谓粉丝，但是我尤其敬重张明楷老师，看到那些人身攻击之语，真是有些愤慨。于是，一直想说说我眼中的张明楷，我所接触和认识的张明楷：一个让我敬重的学者。但凡学法律的人，都会知道张明楷，自从2002年司法考试改革以来，他一直是司法考试教材刑法总则部分的作者。正因为如此，所谓枪打出头鸟，总有些这样那样的言论对其进行攻击。但不可否认的是，“张明楷是目前中国大陆刑法学研究中毫无疑问而无可争议的最为出色的人之一”，“是目前刑法学界大多数人所公认的能较好兼顾理论与司法实践但又有自身特色的刑法学家（学者），其观点不像某些
教材动不动就马主义马哲学的那样，抄一抄然后稍微改装一下，而是在深入研究德日刑法诸种学说的基础上坚持从我国国情出发，加以合理取舍而形成的”（引自学法网某网友原话）。我跟张明楷老师接触并不多，但是曾经有幸听过张老师的刑法课程，听了两个学期，其后也因为工作关系，断断续续有过一点儿联系。正是因为这不多的接触，让我对中国刑法学有了期待。这位网友坦言自己是张明楷老师的忠实粉丝，原因也是很明显的。我不知道他是否听过张明楷老师的课程，看其言论应该没有，但是我们的观点，却非常的一致。抛开理论之争，我只想说说我知道的张明楷，一个具有宽容之心的严师，一个治学无比严谨的学者。——两学期的课程， 一辈子都忘不了1998年正值清华法学院复建不久，虽然有 了大楼，但是教师还不多，张明楷老师调入清华法学院，便承担了比较重的教学任务，刚开始本科生的刑法课都是张明楷上的（后来好像没有了，周光权、黎宏相继入住，刑法方向的师资越来越强）。我本身读的是理工科，申请法学二学位，完全是高中时代小小梦想的延续，而让我在那段时间里保持对法律的激情和渴望的，就是张明楷老师的课程。经常翘课的我，唯独张明楷老师的课程从来没有翘过，而且每次或者很早去占位，或者托人帮忙占位。张老师的课程，就需要占位，要不然，很难找到座位了，因为那个时候，本校的二学位和社会考进来的二学位一起上课（第一学期有两百来
张明楷演讲：质疑立法解释——以刑事规范为视角 质疑立法解释——以刑事规范为视角 清华大学法学院张明楷 大家晚上好，很高兴今天有机会和大家交流。实际上我的观点大多是歪理邪说，这几年我参加了司法考试教材的编写，司考部要求把编写的教材让一些相关专业的泰斗们审定，负责审刑法的一位泰斗就问刑法是谁写的？司法考试中心的一位同事说是张明楷写的，他们就说那坏事了，全是歪理邪说，怎么能作为司法考试的依据呢？因为是歪理邪说，一些观点总是难以被人接受，所以就不得不想方设法多讲一点理由，让自己能够自圆其说，如果不是歪理学说，观点很正确，就用不着讲理了，反正是对的，不讲也行。我今天讲的题目是“质疑立法解释”也好，是“对立法解释的质疑”也好，可能里面就有很多算是歪理邪说，总的思想是：我很反对立法解释。我今天讲的虽然是以刑事立法解释为中心，但我并不评价这几年来立法机关对刑法所做的立法解释，我大体上是从法理学的角度来讲不应当有立法解释的，但是一谈到法理，我又心惊胆颤，因为我是教刑法的。我在日本的时候，日本导师就告诉我，一条缸里的鱼就不要跳到另外一个缸里了。意思就是说做刑法的你就不要做别的，他还举了一个很有名例子，比如牧野英一，我想牧野英一很多同学都知道，老师们也都知道，是东京大学最有名的刑法教授。实际上他的民法也写了一大堆，可是他的民法没有一个人引用，他写的刑法一直都被人引用，即使是现在他去世了很多年，他的观点依然被人引用。所以我总记得日本导师的这句话，不要轻易跳到别的鱼缸里面去。但是今天因为主要是联系到刑法的司法解释，所以可能还不算跳到别的鱼缸里面去了。好在我这么多年来主要是对刑法解释学进行研究，所以我也是从解释学的角度去讲，而且我今天讲了很多在某种意义上来讲是这么多年来我对刑法学研究方法的部分总结。 我就大体上先交代一个前提。大家都知道《立法法》规定了全国人大常委会行使立法解释权，其中谈了两点：第一点，法律需要明确具体含义的时候需要立法解释；第二点，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律根据的时候需要立法解释。另一个意思就是没有适用的根据，要有新的根据的时候，大体上就是这个意思。“两高”也有司法解释权，那么他们就是对具体法律适用问题进行解释，这个我想大家都清楚。另外一个要求立法解释的理由就是说，“两高”的司法解释他们可能不一致，所以需要有立法解释。像关于挪用公款、关于黑社会性质组织的特征，都是因为最高人民检察院对最高人民法院的解释不满意，提请全国人大常委会，全国人大常委会后来对挪用公款中的归个人使用，黑社会性质的组织的特征作了解释。至于在理论上，我们很多学者经常要求立法解释，这就出现了一个新的问题，在法律上找不到适用根据的时候，他们就要求立法解释。比如说黑哨案件出现以后，很多学者就主张来一个立法解释，把黑哨案定受贿罪。由此看来，在现在的司法实践和刑法理论中要求有司法解释之外，还要求有立法解释，是一个很盛行的观点。那么究竟什么是立法解释，我也先交代一下，立法解释现在一般说是三种，但我认为实际上只有一种。那么现在讲的是哪三种。第一种就是法律中作的立法解释。