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作者简介：张耕，西南政法大学知识产权学院博士生导师，教授，法学博士
贾小龙，西南政法大学知识产权学院2011级博士研究生，兰州理工大学人文学院讲师
本文系西南政法大学研究生科研创新计划项目“专利侵权诉讼中的非财产性民事救济研究”、兰州理工大学校基金项目“知识产权侵权不停止的正当性及其实现研究”的中期成果。
a 参见广东省深圳市中级人民法院［2004］深中法民三初字第587号民事判决书、广东省广州市中级人民法院［2004］穗中法民三知初字第581号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院［2008］民三终字第8号民事判决书以及最高人民法院法发［2009］23号司法解释的有关规定。
专利“侵权不停止”理论新解及立法完善
——基于当事人之间的利益衡量
张 耕 贾小龙
内容提要：基于当事人之间利益的衡量而允许专利“侵权不停止”是在现代科技创新条件下对专利权强保护规则所进行的必要调整。现有研究多在传统民法和专利法理论之外为此寻求合理性解释，存在一定不足。“专利侵权不停止”与添附在许多方面都具有近似性，因而运用添附理论解释“专利侵权不停止”是可行和合理的。据此，专利“侵权不停止”的合理性在于实现鼓励创新和保全经济价值的公共政策目的，而采用债权救济作为替代旨在补偿专利权人正当利益的损失。为了与专利权限制理论相协调，明确裁判依据，并考虑到我国民事立法现状，应在《专利法》中规定专利“侵权不停止”的情形以及替代救济的适用规则。
关 键 词：专利法 停止侵权 不停止侵权 添附 替代救法
Abstract:Permitting non-cessation of patent infringement, which is based on the balance of interests between the parties, is the necessary adjustment of the strong protection for patent right under the condition of modern science and techology innovation. Existing researches seek legitimate explanation to it more beyond traditional civil law and patent law theories and thus have some defects.In light of the essential similarities between non-cessation of patent infringement and accession rules, it is feasible and rational to use accession theory to explain non-cessation of patent infringement. According to this, the rationality of non-cessation of patent infringement is to achieve the public policy which aims at stimulating creation and to preserving economic value, and the purpose of applying obligation relief as the substitute is to compensate the legitimate loss of the patentee. To take account of the general theory of patent restriction and the current situation of our civil legislation, and to provide judicial basis, we should establish the situations of non-cessation of patent infringement and the applying rules of alternative relief.
Key Words: patent law; cessation of infringements; non-cessation of infringement; accession; alternative relief
一、问题的提出
近年来，司法实务率先突破了构成专利侵权时停止侵害责任当然适用的规则。a 学者们也主张应允许专利“侵权不停止”，以实现对公共利益和侵权人利益的必要关切。尽管在现行法上，司法无论基于何种关切而不令专利侵权停止都会面临合法性拷问，但学界也只是更多地关
注了基于公共利益考虑而不使专利侵权停止的问题，针对基于当事人之间利益的衡量的相应研究则要薄弱许多。事实上，侵权人利益远不似公共利益、在专利制度中具有优先性，因而基于对侵权人利益的关注而不使侵权停止面临着更大的理论障碍。为此，本文将首先分析基于当事人之间利益的衡量而不令专利侵权停止的
本质和缘由；然后立足于现有研究和传统民法理论，运用添附理论对其进行理论阐释；进而提出完善专利侵权停止侵害责任立法的对策。
二、专利“侵权不停止”：本质与缘由
专利“侵权不停止”本质上是对专利权强保护规则的微调，以削减强其在现代科技生产条件下对人们行为自由的不当限制。随着专利权在近代资本主义国家立法上的确立，专利权取得了财产权地位。近几十年来，特别是《TRIPS协定》的达成，专利权的强保护规则在全球范围内得以确立。这为创新活动提供了强大的激励，同时，随着科技创新的日趋复杂化，其对他人的行为自由的限制也愈加明显。虽然在专利司法史上，在妨害重大公共利益的情况下，专利权人并不总能得到停止侵权救济，b但如今，在仅涉及私人之间利益衡量的情况下，停止侵权救济也开始受到限制，实为在新形势下对他人行为自由的合理关注。这一变化与现代科技生产活动密切相关。
法的演进，根本上取决于其所调整的社会关系的变化。现代科技创新活动所带来的生产关系的变化是对成型于工业革命时期的专利法律规则做出调整的根本原因。近年来，专利制度的一些规则已经发生了变化，最典型的莫过于可专利性主题的变化，现代专利法上发明的概念，也与早期有了很大不同。c从产品的制造环节来看，在专利制度的早期，一件产品往往只涉及一件或几件专利，而如今，专利权的数量随着创新活动的繁荣大大增加，这直接导致越来越多的产品之中所用到的专利数量的攀升。它们多由众多构件结合而成，不但结合本身可能就是专利权的对象，而且每一个构件可能又包含多件专利。尽管在技术层面上，不同时期运用到产品中的每一个单件专利对该产品的重要性不同，即便是在同一时期，同一产品中运用的众多专利的重要性也存在区别，但在立法上，每一件专利的地位都是平等的。单件专利在制造层面和法律层面地位的不同导致了在不同技术和生产条件下其对生产活动的影响也会存在不同。相比过去而言，随着专利技术的激增，分工的高度细化，专利权对于生产活动的阻滞效应更加突出。特别是在组合产品的生产中，当涉嫌侵权的构件仅是该产品的一小部分时，若一律令侵权行为停止，则不但造成社会资源的浪费，而且至少对非有意侵权者而言，也有违正义原则。因而，立法有必要做出调整，以适应生产方式的变化。
当然，至此还不能充分立法的调整必然要针对专利权保护的规则，因为，从制度层面来看，停止侵权的规则以及在大量技术上都存在专利权是导致这一问题的共同原因。因而，唯有言明缩减专利权的绝对数量、从而使得产品制造中只涉及少许专利技术的设想只是空想之后，调整专利停止侵权规则才是必然的。而这一设想的空想性是显然的。一方面，国际社会已经对哪些技术发明应当被授予专利权达成有约束力的规则，成员国不可能进行单方行动，而由于国家间科技竞争的复杂性，指望多边框架下的集体行动也是不现实的。另一方面，包括专利权在内的整个知识产权已贵为私权而成为个体获得财富和取得竞争优势的重要工具，同时也是国家维护经济主权和保持经济增长的战略工具。因而，除非出现灾难性事件，专利权数量的增长趋势是不可逆的。因而，调整专利权的保护规则，就成为专利制度适应现代科技生产方式变化的唯一选择。
三、专利“侵权不停止”的现有理论解说及其不足
学界已对基于公共利益衡量而不使专利侵权停止的合理性着墨甚多。主要观点有：借鉴美国联邦最高法院在eBay案d中确立的规则；e日本在解决公害侵权问题时所形成的“容忍限度论”，以及美国学者所提出的财产权保护的“责任规则”可以为其提供理论支持；f从停止侵害的预防
b 参见Thacher v. City of Baltimore,219 Fed. 909 (D. Md.,1915)；City of Milwaukee v. Activated Sludge, 69 F.2d 577 (C.A.7,1934)；Nerney v. New York, N. H. & H. R. Co., 83 F.2d 409 (C.A.2,1936)；Vitamin Technologists, Inc. v. Wis. Alumni Research Found.,146 F.2d 941 (C.A.9,1945)，等。
c 参见贾小龙：《关于专利法中发明与发现区分的思考》，载《陕西理工学院学报（社会科学版）》2006年第3期。
d eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006).
e参见张玲、金松：《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》，载《知识产权》2012年第11期。
f 参见康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，载《知识产权》2012年第2期。
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救济本质出发，应加大对停止侵害救济的限制；g基于知识产权的制度理念，当遇到公共利益的需要时应对停止侵害请求权进行限制；h从我国知识产权立法来看，停止侵害民事责任的适用本身具有选择性。i事实上，专利制度对公共利益从来都是“优待”的，它贯穿于专利法发展的始终，是绝大多数专利法规范构建的基础。因而，在保护专利权会使重大公共利益受损时，于个案中调整专利权保护的一般规则，突出公共利益的优先性，恰恰是专利制度的旨趣所在。私权行使不得妨害公共利益的民法基本原则也可以为个案的“例外”裁判提供论证依据。
然而，学界就基于当事人之间利益的衡量而不使专利侵权停止的合理性的阐释却要少许多，且偏重于如何进行衡量。有学者认为，由于知识产权不具有清晰的权利边界，采用“财产规则”会造成社会福利损失，因而在“复杂知识产品上的单一部件侵权”、“侵权造成低社会损害，但颁发禁令将带来高移除成本”以及“权利人为专利非实施主体并故意设置陷阱实施专利敲诈，而被控侵权人出于善意而使用涉案技术”这三种情形下应限制停止侵害救济手段的运用。j更多学者则对此没有进行专门论述，只是在阐释了基于公共利益衡量而不使侵权停止之后径直说明了司法在适用停止侵害责任时对当事人之间的利益如何进行衡量。代表性的有两种主张：一是成本收益分析方法。主张“必须运用经济学中的成本收益分析方法，衡量停止侵权民事责任适用的利弊得失，以使社会资源得到有效利用”。k二是进行结果公正判断，主张“从本质上来看，个人利益与个人利益的衡量结果只有在违背了公平正义的前提下，才有可能对停止侵害请求权进行限制，其衡量的目的在于判断是否有违公平正义”。l 衡量时的考虑因素主要包括：当事人之间的竞争关系、市场因素、原被告的具体情况等。m
不难看出，尽管这些主张对“侵权不停止”的具体情形和做法进行了有益的探讨，但也存在明显局限：侧重于如何判断不停止侵权的具体情形，而在合理性的阐释上针对性不强；与民法理论和主流知识产权保护理论相去较远，因而说服力不够；对于专利“侵权不停止”时所适用的替代救济的合理性，几乎均未涉及。此外，这些主张中衡量方法的可操作性也是值得检讨的。在成本收益分析方法中，如何进行成本收益分析仍然不明确。出发点不同，“利弊得失”并非总是确定的。详言之，在传统侵权法理论上，侵权责任的实现除了对受害者进行充分救济外，还具有对侵权行为进行否定性评价的机能。单纯的成本收益分析不但会削弱这一机能，而且在还可能导致出现“侵权有益”的结论。成本收益分析的结果也会因判断基准的不同而不同：如选择个体利益分别进行分析与选择牵涉到具体案件中的社会整体利益进行分析，结果并非总是一致的。至于“利弊得失”，若考虑个案裁判的社会效应以及维护专利制度的运行机理时，则似乎总能得出专利侵权应当停止的结论。
在结果公正判断主张中，何为“违背公平正义”更加捉摸不定。而就其所提出的考虑因素来看，虽然它们在eBay案后美国法院决定是否颁发永久禁令时也进行了普遍考虑，但其是分别服务于该案所重申的“四要素测试法（Four-factor Test）”的各个要素的。尽管我国许多学者都表达了借鉴永久禁令适用规则的愿望，但这在我国侵权法立法和理论框架下能否实现仍需研究。更为重要的是，这些考虑因素的内涵以及其在“四要素测试法”判定中的权重都还在变化之中。如，就当事人之间竞争关系而言，它主要用于判定不颁发永久禁令是否会使原告遭受不可弥补的损害以及普通法救济是否充分。n有的法院将竞
g 参见和育东：《专利法上的停止侵权救济探析》，载《知识产权》2008年第6期。
h 参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。
i 文希凯：《知识产权法律中责令停止侵权罚则的探讨》，载《知识产权》2012年第4期。
j 陈武：《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》，载《中外法学》2011年第2期。
k 张玲、金松：《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》，载《知识产权》2012年第11期。
l 李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。
m 参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。
n参见Stacy Streur, The eBay Effect: Tougher Standards but Courts Return to the Prior Practice of Granting Injunctions for Patent Infringement, 8 Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, 67-71 (2009)。
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争关系局限于原被告之间构成直接的市场竞争，o更多给予永久禁令的案件中同一市场上的竞争者已不限于当事人双方，p有的还包含了间接竞争的情况。q再如，对原被告具体情况的考虑，法院在判定中主要涉及双方当事人的规模、产品状况和收入来源等。r但不同案件的做法也不一样。起初，法院似乎延续了早期判例的做法，s考虑了被告商业上的成功以及涉案专利在侵权产品中所占的比例。t但后来联邦巡回上诉法院明确指出，不会考虑被告因侵权而导致的商业上的成功以及禁令的执行可能会导致的被告产品成本的增加。u也不能仅仅因为一方当事人相对专利权人更小或者其主要产品是侵权产品就让其逃脱禁令。v
还有学者分别针对构成侵权的制造、许诺销售、销售、使用和进口行为，从法解释学的角度直接得出了哪些情形下应一律停止侵权，而哪些情形下又不应一律支持停止侵害诉求的结论。w 这种做法抛弃了具体的利益衡量，等于针对不同的专利侵权行为应适用不同的救济手段，也不甚科学。
四、基于当事人利益的衡量而不使专利侵权停止的民法解释：添附理论（一）基本思路
首先，在我国法上，停止侵害责任不仅是仅适用于专利侵权行为，其根基主要是在《民法通则》和《侵权责任法》上。任何针对专利侵权停止侵害责任适用规则的所有可能的改变不仅会对规制其他侵权行为产生的影响，还会影响到它与我国民事立法及其理论的契合程度。因而，在解释基于当事人之间利益的衡量而不使专利侵权停止的合理性时，首先应从民法和专利法理论中寻求支撑。而借鉴域外立法，则应属不得已之选择。其次，要透过现象看本质，从专利“侵权不停止”的本质出发，并将其与民法相关理论进行对比，以寻找突破口。专利“侵权不停止”的本质是对专利权的强保护规则进行了调整，是专利权一般保护规则的例外。在民法理论中，物权保护虽同样以绝对著称，但也存在类似例外。添附理论及其法律规则，本质上也是对物权的强保护规则进行了修正。据此，可以通过对比添附与专利“侵权不停止”，并尝试运用添附的思想解释专利“侵权不停止”的合理性。
（二）运用添附理论的可行性
1.添附及其政策蕴含。添附，“即因物与他物结合，或因加工成为新物。”x近现代各主要民法典都规定了添附制度，包括混合、附合和加工三种形式，并将其作为所有权取得的一种方式。添附能够引起物权效力范围或物权归属的变动，也会在当事人之间引起一定的债权债务关系。其政策蕴含在于一方面通过对物权请求权的行使进行限制，实现鼓励创造和保全经济价值的公共政策目的；另一方面，通过采用债权上的补偿方法，实现当事人之间的对等正义。y
2.添附与基于当事人之间的利益衡量而不使专利侵权停止在许多方面都有近似性，这是将添附理论运用于解释缘何可以不令专利侵权停止以及如何适用替代性救济的基本前提。首先，在导致新物出现的过程中，专利侵权行为与添
o 参见Robert Bosch, LLC v. Pylon Mfg. Corp., 748 F.Supp.2d 383,407 (D.Del.,2010).
p 参见K-TEC v. Vita-Mix, 765 F.Supp.2d 1304,1318 (D.Utah,2011); SynQor, Inc. v. Artesyn Technologies, Inc., No. 2:07-CV-497-TJW-CE,at,1,3, 2011 WL 238645 (E.D.Tex., 2011); ePlus, Inc. v. Lawson Software, Inc., Civil No. 3:09cv620, at 9, 2011 WL 2119410 (E.D.Va.,2011).
q 参见Mytee Products, Inc. v. Harris Research, Inc., 439 Fed.Appx. 882,887 (C.A.Fed.,2011).
r参见Broadcom Corp. v. Qualcomm Inc., 543 F.3d 683,704 (C.A.Fed.,2008); i4i Ltd. Partnership v. Microsoft Corp., 598 F.3d 831,862 (C.A.Fed.,2010); ActiveVideo Networks, Inc. v. Verizon Communications, Inc., Civil Action No. 2:10cv248, at 7, 2011 WL 5878365 (E.D.Va.,2011).
s 参见：Hoe v. Boston Daily Advertiser Corp.,14 F. 914,915 (C.C.Mass.,1883); Hoe v. Knap, 27 F. 204,207-211(C.C.Ill.,1886).
t 参见Paice LLC v. Toyota Motor Corp., No. 2:04-CV-211-DF, at 6, 2006 WL 2385139, (E.D.Tex.,2006).
u 参见i4i Ltd. Partnership v. Microsoft Corp., 598 F.3d 831,863 (C.A.Fed.,2010).
v 参见Robert Bosch LLC v. Pylon Mfg. Corp., 659 F.3d 1142,1156 ( C.A.Fed.,2011).
w参见张晓都：《专利侵权诉讼中的停止侵害与禁止双重赔偿原则》，载《知识产权》2008年第6期；康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，载《知识产权》2012年第2期。
x 王泽鉴：《民法物权?第1册（通则、所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
y 参见谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第254页。
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附是近似的。添附中，新物的出现或因物与物的结合（附合、混合），或因劳动与物的结合（加工）；而就专利侵权行为来看，新物——侵权产品——的出现则是物与专利技术方案的结合。制造者（专利侵权人）将他人之非物质形态的专利技术方案运用于产品的制造之中，将其与己有之其它物融为一体，虽然在对象上与添附中所结合之物或工作并不完全一样，但在新物的产生中，它与有形物所起的作用并无二致，它们都是新物的有机组成要素。所不同的是，添附中新物的产生通常具有个别性，而在专利侵权行为中，新物的产生通常是复数的，但因技术的使用不具有可耗尽性，因而可认为侵权的制造过程是重复的添附行为。二者只是数量有异，并无质的差别。
其次，专利“侵权不停止”与添附所要解决的问题是相似的。除了制造行为外，是否停止构成专利侵权的销售、使用行为都只针对已经出现的侵权产品，停止这些侵权行为，即意味着要么在商业渠道外处置，要么销毁新物。为避免所采取的这些从侵权产品上“剥离”已结合之他人专利技术方案给侵权人带来经济上的重大损失，正是寻求不使专利侵权行为停止的出发点。这与添附旨在保全新物的经济价值显然有异曲同工之妙。在添附中，立法否认原专利权人享有物的复归请求权，强制性地规定新物为一种“不可逆的存在物”，z保全了新物的经济价值。所不同的是，在添附中，新物出现的同时意味着原物独立物理形态的丧失，而在专利侵权中，侵权产品的出现并不意味着专利技术独立形态的丧失。但这仅仅是立足于“原物”角度来看，而专利侵权是否停止需要解决的问题是“新物”是否应当继续存续以及是否可归于侵权人继续所有的问题，就此而论，添附与专利侵权所要解决的问题是相似的。
第三，所采取的替代救济措施在性质上是一样的。添附在否认原物权人复归请求权的同时，采用债权救济以实现公平正义。在专利“侵权不停止时”，尽管国内外司法实务曾适用了不同称谓的替代措施，@7但主要替代措施的目的均在于藉此对专利权人予以补偿，保全其就专利技术的商业使用而取得报酬的权利。最后，在所涉及的社会关系和调整的利益关系上，二者也是相似的。在所涉及的社会关系上，添附和专利侵权都涉及对他人排他权的侵犯，所不同的只是前者系对物权的侵犯，而后者是对专利权的侵害。从所涉及的利益性质上，此处所探讨的专利“侵权不停止”与添附都只涉及个人利益的分配，而不直接涉及如公共健康、环境保护等公共利益。
诚然，二者也有明显不同。首先，导致添附发生的原因，既有人的主动行为，也有自然力的作用。而专利侵权行为都是基于人的行为而发生的。但这只影响债权救济的形式。所谓“添附的发生究系基于自然力或人之行为在所不问，若系人之行为，究为善意或恶意，亦非所问，立法意旨重在维护物之归属及其经济价值”。@8同样，依照现行法律规定，无论侵权人有无过错，都不影响停止侵害责任的适用，而只会影响到是否要承担损害赔偿责任。其次，添附中，新物应归谁所有或由双方共有，属于任意性规定；而在专利“侵权不停止”时，新物则确定地归侵权人所有，但侵权人也只是就新物中使用专利技术方案获得了许可。这一不同源自于专利权的观念支配权本质，其权利效力可以同时及于不同的有形载体之上。可见，这些不同并不会影响到添附与专利“侵权不停止”之间的实质近似性。因而，运用添附理论对专利“侵权不停止”以及所适用的替代救济的合理性进行解说是可行的。
（三）添附理论对专利“侵权不停止”的解说
1.专利“侵权不停止”的直接结果是保全侵权产品的物理形态和使用价值，其合理性也在于实现鼓励创新和保全经济价值的公共政策目的。尽管专利权具有排他效力，现行立法也对其提供了类似物权的强保护措施。但是，立法的这种安排旨在激励创新。而创新是将新技术应用于某一实际目的，或现有技术为某一实际目的的新应用。@9可见，只有将专利技术用于生产活动中，才能最终
z王泽鉴：《民法物权?第1册（通则、所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
@7在美国判例中，主要有支付持续许可费（continuing royalties，ongoing royalties）、一次性赔偿和再行起诉三种方式，其中，第一种措施得到了法院的普遍青睐；而我国司法裁判普遍适用了支付合理使用费。
@8 王泽鉴：《民法物权?第1册（通则、所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第297页。
@9 参见特雷弗?I?威廉斯著：《技术史（第六卷）》，姜震寰，赵毓琴译，上海科技教育出版社2004年版，第17页。
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实现创新。因而，发生专利侵权时，不令专利侵权停止不但实现了保全经济价值的目的，而且，个案的这种例外做法与专利制度鼓励创新的宗旨并不相悖。
2. 正如添附规则只是在添附行为发生后，他人之物不能或不宜与新物相分离时方能适用一样，专利“侵权不停止”同样是限定在专利技术方案已不宜或不能从侵权产品中被“剥离”的情形，并非针对全部专利侵权行为。换言之，专利侵权行为是否可以不停止与所涉及的侵权行为形态有直接关系。如此，在涉及专利侵权的制造、销售、使用、进口四个环节中，#0唯有在使用和销售环节——侵权产品均已经出现时，方会存在“剥离”专利技术方案的问题；#1而在制造和进口环节，均可视为新物尚未出现，因而法院一般均应依法支持原告的停止侵害请求。哪怕是已经做出或做好了生产的准备，但若专利技术方案尚未被实际运用到产品的生产之中，则法院同样应当支持专利权人所主张的停止侵害请求。当然，若此时拟使用的专利技术方案或进口的专利产品牵涉到重要的公共利益，则应当根据强制许可规则决定所涉专利技术方案的实施，法院一般也不宜直接以事关公共利益为由，径直否认专利权人所享有的绝对权救济。
至于是否要在使用和销售环节不令侵权停止，还要对“剥离”专利技术方案的适宜度进行衡量。原则上只有在所使用的专利技术特征无法与侵权产品相分离、且侵权部件并非侵权产品的核心组成部分或侵权部件已与他人之重大经济利益相结合而他人对专利侵权的发生不存在过错时，方可以不适用停止侵害责任。而若采用替代技术方案对产品的价值没有实质性影响，或者不会在经济上不合理，则法院应当对专利权人主张的停止侵害请求予以支持。
3. 正如添附只是物权保护的例外一样，基于当事人之间利益衡量而不令专利侵权停止同样应当限于法律明确规定的例外情形，避免对专利制度的整体机能带来不良影响。授予专利权是手段，专利制度的最终目的是促进公共福利的改善。长期来说，该制度架构是精妙的，但为矫正立法对专利权提供的强保护在短期内可能会导致出现违背专利制度基本精神的消极方面，各国都对专利权进行了必要和适度的限制。一般认为，这个限制的“度”要求任何限制都是例外的、明确的和法定的。#2强制许可规则即为著例。#3在立法未做出明文规定的情况下，司法不宜任意适用。反之，若司法得以在专利侵权诉讼中进行所谓“司法强制许可”#4，则不但会在很大程度上架空强制许可制度，而且，判令被告在专利权的剩余有效期内向权利人支付一笔由法官强加的、根据过去的侵权行为以及技术市场环境所确定的许可费的做法也会不当干涉被告作为私权主体的经营自主权。
4.适用替代救济的合理性在于补偿专利权人正当利益的损失。在添附中，立法为保全添附物经济价值而阻却原物权人的物权请求权，从而可由一人取得添附物，“纯系基于法律技术上之便宜措施，非实质上付予终局之利益，他方当事人更无因而无端丧失其权利，忍受损害之理由。”#5对于因而丧失正当利益的当事人，应通过债权请求权进行充分补偿。同样，在专利“侵权不停止”时，专利权人因其专利产品的商业使用和销售而获得报酬的权利受到了侵害，这对专利权人也是非正义的，应当采用债权救济作为替代措施。不论是侵权产品的使用者还是销售者，都应当就其使用和销售的侵权产品向专利权人支付合理的专利许可费。当然，若在销售环节不使侵权停止而适用债权救济补偿时，还应审查原告是否在构成侵权的制造环节获得了赔偿，从而避免其取得重复赔偿。#6如此，正如添附导致物权的变动一样，就那些已经支付了专利许可费的
#0 参见康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，载《知识产权》2012年第2期。
#1 2007年1月，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上就指出，“对于一些在诉讼中继续存在的特殊侵权行为，……可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为。”
#2 参见李扬：《知识产权请求权的限制》，载《法商研究》2010年第4期。
#3 如《保护工业产权巴黎公约》第5条A（2）明确了强制许可规则须通过“立法措施”加以明确。此外，在《布莱克法律词典》（第九版）（第1003页）对专利强制许可的定义中，也强调了其“立法创制”的特征。
#4 参见和育东：《美国专利禁令救济制度研究》，中国政法大学2008年博士论文，第40页。
#5 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第271页。
#6 参见张晓都：《专利侵权诉讼中的停止侵害与禁止双重赔偿原则》，载《知识产权》2008年第6期。
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“侵权产品”而言，专利权人的权利已经用尽，使用者和销售者以营利目的而使用该产品或者使其进入商业流通，专利权人无权再予干涉。需要指出的是，在专利“侵权不停止”和添附中，适用债权救济的法律后果并不完全相同：后者中，因为原物的独立物理形态已经丧失，适用债权救济的前提是排除了当事人对新物的共有，因而，一方必然丧失所有权；而在前者，适用债权救济只是意味着专利权人就特定“侵权产品”中所使用的专利技术方案构成权利用尽，并不意味着其专利权的转让。
5.为了将专利“侵权不停止”与专利强制许可区分开来，应在适用替代救济时体现充分的意思自治。在这一点上，添附制度虽未提供近似的规则，但其在物权归属方面的意思自治优先思想，还是为我们提供了宝贵的启迪。添附导致物权变动，虽为法律的强制性规定，但在决定由哪一方取得添附物时，还充分地体现了意思自治。#7同样，为了将专利“侵权不停止”与强制许可区分开来，应当在适用替代性救济时给予当事人充分的意思自治。具体做法是，在确定合理使用费之前引入一个前置的协议程序，即要求侵权人与专利权人在一定期限内就合理使用费先行协议，期满协议不成的，法院方可根据专利技术特征对侵权产品的价值贡献大小，在考虑相关领域技术进步及其他因素的情况下，综合判定使用费的数额。事实上，美国法院在裁判中已开始引入这一程序。联邦巡回上诉法院Rader法官在Paice, L.L.C. v. Toyota Motor Corp.案中就已指出了地区法院在根据继续侵权事实确定合理使用费前具有允许当事人就专利的未来使用费进行协商的权利。#8而到Telcordia Techs., Inc. v. Cisco Sys., Inc.案中，德拉威州联邦地区法院采纳了该意见，拒绝了Telcordia颁发强制许可的要求，责令双方在一定期限内就使用费进行协议。#9此举不但能弥补法院径直确定使用费的不足，更有利于彰显意思自治，符合专利权的私权本质，也符合专利权人就其专利技术在剩余期限内获得法律规定的保护的最低要求，因此，在法律和政策上都是适当的。一项专利技术的未来实施，要受市场因素、新技术替代以及其他相配套技术等多种因素的影响。法院所确定的裁判数额并不总能实现当事人利益的合理分配，其所以有权在双方当事人无法就合理使用费达成一致时确定进行裁判，仅仅是定纷止争的需要，因此，只能作补充适用。
五、停止侵害责任适用规则的立法完善
既然在特定情况下，基于当事人之间利益的衡量而使专利“侵权不停止”是必要的，而在现行法律框架下，司法不适用停止侵害责任又缺乏明确依据，因而，为了给司法提供明确裁判依据和裁量空间，有必要借鉴添附的规则，在立法上明确规定人民法院可以根据具体案件事实决定不适用停止侵害责任以及在此种情况下适用债权救济的具体规则。考虑到我国停止侵害责任立法的现状，在《民法通则》和《侵权责任法》做出这一修改的可行性尚需要进一步研究，但却不妨碍在《专利法》中率先对此进行明确。如此，基于特别法优先的法律适用规则，修改后既不会影响到停止侵害责任在一般民事侵权领域中的适用，也会给司法允许专利“侵权不停止”留下必要的空间。如可在《专利法》中增加一条，分三款规定如下：“侵犯专利权的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”“有下列情形之一的，可以不承担停止侵害责任，但应当向专利权人支付合理使用费：（一）停止侵权行为有悖于环境保护、公共健康等重要公共利益的；（二）停止侵权行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者实际上无法执行的。”“在前款规定情形下，双方当事人应在合理期限内就合理使用费的数额达成协议，期满协议不成的，人民法院可以参照本法第65条的规定决定合理使用费的数额。”
#7 详见谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第254～255页。
#8 参见Paice, L.L.C. v. Toyota Motor Corp., 504 F.3d 1293, 1315-1316 (2007)。
#9 参见Telcordia Techs., Inc. v. Cisco Sys., Inc., 592 F.Supp.2d 727, 748 (D.Del.2009)。
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发明和实用新型专利申请文件撰写案例剖析 一般来说我国的专利的种类基本分为三种：外观设计、实用新型和发明专利。这三种专利的撰写基本相同，包括专利说明书，说明书附图，专利要求书，和专利摘要四个部分。全球一体化下，来自不同国家的专利采用统一的分类编码进行区别。 具体举实用型例说明： （实用新型名称应该以简明、准确地方式表明实用新型专利请求保护的主题。名称中不应含有非技术性词语，更不得使用商标、型号、人名、地名或商品名称等。名称应与请求书中的名称完全一致，不得超过25个字，应写在说明书首页正文部分的上方居中位置。） 试电笔 跟据中国专利法第二十六条第三款及专利法实施细则第十八条的规定，说明书应对实用新型作出清楚、完整的说明，要使所属技术领域的技术人员，不需要创造性的劳动就能够再现实用新型的技术方案，解决其技术问题，并产生预期的技术效果。说明书应
按以下五个部分顺序撰写：所属技术领域；背景技术；发明内容；附图说明；具体实施方式；并在每一部分前面写明标题。 所属技术领域：本实用新型涉及一种指示电压存在的试电装置，尤其是能识别安全和危险电压的试电笔。 所属技术领域：应指出本实用新型技术方案所属或直接应用的技术领域。 背景技术：目前来说公知的试电笔构造是由测试触头、限流电阻、氖管、金属弹簧和手触电极串联而成。将测试触头与被测物接触，人手接触手触电极，当被测物相对大地具有较高电压时，氖管启辉，表示被测物带电。但是，很多电器的金属外壳不带有对人体有危险的触电电压，仅表示分布电容和或正常的电阻感应产生电势，使氖管启辉。一般试电笔不能区分有危险的触电电压和无危险的感应电势，给检测漏电造成困难，容易造成错误判断。 背景技术：是指对实用新型的理解、检索、审查有用的技术，可以引证反映这些背景技术的文件。 发明内容：应该包括实用新型所要解决的技术问题、解决其技术问题所采用的技术方案及其有益效果。 本实用新型解决其技术问题所采用的技术方案是：在绝缘外壳中，测试触头、限流电阻、氖管和手触电极电连接，设置一分流电阻支路，使测试触头与一个分流电阻一端电连接，分流电阻另一端与一个人体可接触的识别电极电连接。当人手同时接触识别电极和手触电极时，使分流电阻并联在测试触头、限流电阻、氖管、手触电极电路测试时，人手只和手触电极接触，氖管启辉，表示被测物带电。当人手同时接触手触电极和识别电极时，若被测物带有无危险高电势时，由于电势源内阻很大，从而大大降低了被测物的带电电位，则氖管不启辉，若被测物带有危险触电电压，因其内阻小，接入分流电阻几乎不降低被测物带电电位，则氖管保持启辉，达到能够区别安危电压的目的。
案例一：（德国）BASF公司诉南通施壮化工有限公司、北京阳光克劳沃生化技术有限公司侵犯发明专利权纠纷案 案例要点:本案是关于根据产品所含特征性的副产物认定生产方法判定构成侵权的典型案例。根据专利法的相关规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。本案产品制造方法专利涉及的并非新产品，故原告应举证证明被告使用的制造方法侵犯了其专利权。本案在侵权判定中，未将二者的制造方法进行逐一比对，而是开创性地根据被告产品中所包含的三种特征性杂志确认其使用的助剂为亚烷基二胺，进而认定其使用了涉案专利方法。 一审法院判决结果：1、南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起，停止生产、销售使用涉案专利方法制造的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；2、北京阳光克劳沃生化技术有限公司于本判决生效之日起，停止销售涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；3：南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿BASF公司经济损失人民币20万元及因本案诉讼支出的合理费用人民币13000元；4：驳回BASF公司的其他诉讼请求；5：案件受理费人民币8800元，由BASF 公司负担2000元，由南通施壮化工有限公司负担人民币6000元，由北京克劳沃生化有限公司负担人民币800元。
二审法院判决结果：驳回上诉，维持原判。 案例二：微软（中国）有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利无效行政纠纷案 案例要点：本案是关于“权利要求是否清楚、是否得到说明书的支持及新颖性、创造性判断”的典型案例。在审理专利无效纠纷案例时，应当结合立法目的，准确理解法律规定的内涵，围绕原告起诉的要点进行审查。权利要求书是否清楚地表述了请求保护的范围，应当从所属领域技术人员的角度，结合其所知晓的所属领域的技术知识加以判断。只有权利要求保护的技术方案才需要得到说明书的支持。在判断编码输入法的新颖性和创造性时，要重点对比编码方式和取码规则等；如果本专利与现有技术不是同样的发明创造，而且相对于现有技术是非显而易见的，则具有新颖性和创造性。2007年5月28日，微软中国公司以郑珑拥有的名称为“字根编码输入法及其设备”的发明专利不符合《中华人民共和国专利法》第22条第二款和第三款、第26条第4款以及《中华人民共和国专利法实施细则》第20条第1款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告的请求。2008年3月25日，专利复审委员会作出第11282号无效宣告请求审查决定。
遇到知识产权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/584167457.html, 专利权权属侵权纠纷 专利权权属、侵权纠纷 (1)专利申请权权属纠纷 (2)专利权权属纠纷 (3)侵害发明专利权纠纷 (4)侵害实用新型专利权纠纷
(5)浸害外观设计专利权纠纷 (6)假冒他人专利纠纷 (7)发明专利临时保护期使用费纠纷 (8)职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷 (9)发明创造发明人、设计人署名权纠纷 【释义】 专利申请权是指单位就其职工所完成的职务发明创造或者设计人、发明人就其非职务发明创造所享有的申请专利的权利和对该专利申请在授权审查程序中依法所享有的权利。 专利权是指依照《专利法》的规定权利人对其获得专利的发明创造在法定期限内所享有的独占权或专有权，或者说排他的独占权。根据《专利法》第2条第1款的规定，该法所称之发明创造是指发明、实用新型和外观设计。由此，在我国专利权也包含发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权三种。根据《专利法》的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经
专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品;外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 发明专利权，根据嗒专利法》第2条第2款的规定，是指依照法定程序，对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案所授予的专利权。 实用新型专利权，根据《专利法》第2条第3款的规定，是指依照法定程序，对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案所授予的专利权。 外观设计专利权，根据《专利法》第2条第4款的规定，是指依照法定程序，对产品的形状、图案或者其结合以色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计所授予的专利权。 假冒他人专利，根据《专利法实施细则》第84条的规定，是指下列行为：(1)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;(2)销售
从一则专利侵权案例看全面覆盖原则和等同原则 的适用 天津市知识产权局作为被告的专利行政诉讼案件涉及专 利侵权判定中全面覆盖原则和等同原则的理解与适用，这两个原则也是企业判断侵犯专利权常用的基本原则。本文从发明专利侵权纠纷入手，探讨专利保护范围的确定与合理限制，以期更加准确地理解专利保护制度，真正做到在保护专利权人的同时，又不侵害公众利益。 案例简介 1996年12月17日，申请人向国家知识产权局专利 局提出“压接式金属敷线管盒联接方式”(申请号96114372X)专利申请，2002年3月20日授权。该专利权人经两次转让 为钟某个人名下。 ZL96114372X号发明专利权利一种压接式金属敷线 管盒联接方式，其技术特征，在要求书中例有两部分： A、管与管联接：(1)金属电线管的两端平头并外倒角，直管接头的长度为其直径的2-2.5倍，内径与金属电线管外径一致，中间有深度与金属电线管壁厚一致的U形槽，弯管接头的内径与金属电线管外径一致，两端长度为其直径 1-1.5倍处有一深度与金属电线管壁厚一致的U形槽，将金
属线管直接插入直管接头或弯管接头的两端内，先在线管联接一端的外壁或在直管接头或弯管接头的内壁均匀涂上导电胶，然后再插入金属电线管;(2)用专用工具在直管接头或弯管接头两端外壁施行点压，各形成压点1至2处。 B、管与盒联接：(1)螺纹管接头和螺母沿六角边向外弯成爪形，螺纹管接头的一端中间有深度与电线管壁厚一致的U形槽，内径与电线管的外径一致，将螺母从接线盒内穿过和螺纹管接头联接，拧紧螺母，直到螺母与螺纹管接头边缘的爪子进入接线盒的壁体内，使螺纹管接头与接线盒形成很好的多点接触;(2)将金属线管的一端插入螺纹管接头的另一端内，或在插入前，涂上一层导电胶，然后再插入螺纹管接头内;(3)用专用工具在螺纹管接头与线管联接部份的外壁施行点压，形成压点1至2处。 2005年9月，钟某购M公司生产销售的侵权嫌疑产品，即金属电线管及其配件。钟某请求天津市知识产权局确认M公司侵犯其专利权，同时请M公司停止生产销售侵权产品、在天津日报公开赔礼道歉和赔偿经济损失50万元。 2007年5月，天津市知识产权局做出“津知法发字(2007)第2号”处理决定：M公司的产品没有全面覆盖 ZL96114372X号发明专利全部必要技术特征，M公司的产品技术特征没有全部落入上述专利保护范围内。理由是：M公
专利间接侵权制度三论 专利间接侵权是专利法中最棘手的问题之一,它需要在专利权人利益和社会公共利益之间寻找一个合理的平衡点。为了更好地确定这个平衡点,我们应重新建构专利间接侵权制度,而不应固守传统民法中的“共同侵权”理论。我国未来的专利间接侵权制度,应规定间接侵权行为的成立需有直接侵权的存在为前提,不宜规定例外情形;应抛弃将擅自处分他人专利行为视为间接侵权典型情形之主流观点。 尽管公众有义务为发明创造者提供回报,但是必须公平对待和有效保护社会公众的权利和利益,决不允许对个人的报酬损害公众的利益。 间接侵权是专利法中最棘手的问题之一。这是因为一方面它需要给专利权人提供充分的法律保护;另一方面又要防止出现专利权保护过度,以至于不适当地限制他人正常的生产经营活动。如何确定专利权保护的平衡点并不是一件容易的事情。我国在建立专利制度初期,因各方面经验相对欠缺,未规定专利间接侵权。在2001 年第二次修订专利法时,国家知识产权局曾建议增加禁止专利间接侵权的条款, 但由于这次修法是为了达到TRIPS 协议之最低标准,而TRIPS 协议又没有规定专利间接侵权,因此国务院在报全国人大常委会的《专利法》修改草案中删除了该建议条款。虽然我国立法上没有明确规定专利间接侵权制度,但司法实践从1993 年至今已审理了多起专利间接侵权纠纷。北京市高级人民法院在总结十几年专利司法实践经验的基础上,于2001 年通过了《专利侵权判定若干问题的意见(试行) 》,其中专门规定了专利间接侵权问题。最高人民法院尚未出台的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》,也涉及到了专利间接侵权问题。我国正在筹备第三次修改专利法,在此之际,确实很有必要研究我国对专利间接侵权制度应采取的对策。鉴于篇幅关系,本文仅涉及专利间接侵权制度中三个基本问题,并以此就教于各位同仁。 一、我国《专利法》应当规定间接侵权制度
发明实用新型专利申请文件撰写示例 说明书（撰写示例）—————————————————————————————————— —————————————— 试电笔 *[实用新型名称应简明、准确地表明实用新型专利请求保护的主题。名称中不应含有非技术性词语，不得使用商标、型号、人名、地名或商品名称等。名称应与请求书中的名称完全一致，不得超过25个字，应写在说明书首页正文部分的上方居中位置。] [依据专利法第二十六条第三款及专利法实施细则第十八条的规定，说明书应对实用新型作出清楚、完整的说明，使所属技术领域的技术人员，不需要创造性的劳动就能够再现实用新型的技术方案，解决其技术问题，并产生预期的技术效果。说明书应按以下五个部分顺序撰写：所属技术领域；背景技术；发明内容；附图说明；具体实施方式；并在每一部分前面写明标题。] 所属技术领域 本实用新型涉及一种指示电压存在的试电装置，尤其是能识别安全和危险电压的试电笔。 [所属技术领域：应指出本实用新型技术方案所属或直接应用的技术领域。]背景技术 目前，公知的试电笔构造是由测试触头、限流电阻、氖管、金属弹簧和手触电极串联而成。将测试触头与被测物接触，人手接触手触电极，当被测物相对大地具有较高电压时，氖管启辉，表示被测物带电。但是，很多电器的金属外壳不带有对人体有危险的触电电压，仅表示分布电容和/或正常的电阻感应产生电势，使氖管启辉。一般试电笔不能区分有危险的触电电压和无危险的感应电势，给检测漏电造成困难，容易造成错误判断。 [背景技术：是指对实用新型的理解、检索、审查有用的技术，可以引证反映这些背景技术的文件。背景技术是对最接近的现有技术的说明，它是作出实用
外观设计专利的侵权判 定 Document number：NOCG-YUNOO-BUYTT-UU986-1986UT
一、属于同类产品是进行外观设计侵权判定的前提。 1、外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。 2、审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表（《国际外观设计分类表》）对二者是否属于同类产品作出认定。 3、同类产品是外观设计侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可以进行侵权判定。 二、普通消费者的眼光是外观设计侵权判定的标准。 1、进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的眼光和审美观察力为标准。 2、普通消费者作为一个特殊的消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买者或者使用者。 三、整体观察、综合判断是外观设计侵权判断的主要方式 1、对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比，应当进行整体观察和综合判断，看两者是否具有相同的美感。 （1）如果两者的全部构成要素相同或相近似，法院应当认为两者是相同的外观设计。 （2）如果两者的全部构成要素不相同或不相近似，法院应当认为两者是不相同的外观设计。 （3）如果构成要素中的主要部分（要部）相同或相近似、次要部分不同，应当认为两者是不相同的外观设计。 （4）产品的大小、材料、内部构造和性能通常不能作为二者不相同和不相似的判定依据。但是，可以考虑各部分之间的比例因素。 比较的重点应该是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原稿外观设计的新颖独创部分。 2、采用隔离对比、异地观察的方法对比被控侵权产品与专利外观设计时，实际造成或者可能造成消费者误认的，可以认定被控侵权产品与专利外观设计构成相同或者相近似。（供法庭作出是否侵权结论时参考） 四、外观设计侵权判定中如何看待产品对比问题。 在进行侵权判定时，应当用被控侵权产品的外观设计同专利保护的图片或照片中反映的外观设计相比较；当专利权人的产品的外观设计与图片或者照片相同时，也可以直接比较两个产品的外观设计。
八) 优化知识产权授权确权程序 根据我国《行政诉讼法》第77 条的规定，司法变更权仅限于行政处罚明显不当或者其他行政行为涉及对款额的确定，认定有错误的案件，适用范围过窄。与撤销判决、履行判决等不同，变更判决是司法权对行政权的直接介入，可以说是司法机关替行政机关作出了新的“行政行为”，能够更为直接、有效地监督行政机关的行政权。扩大行政诉 讼司法变更权有利于充分保障相对人的合法权益，实现对行政权的全面监督，是依法行政、建设社会主义法治国家的需要［63］。因此， 法学界要求扩大行政诉讼司法变更权的呼声不断增强，尤其是在知识产权授权确权纠纷解决机制存在程序复杂冗长、诉讼定性不科学、循环诉讼难以避免、关联诉讼久拖不决等问题，让知识产权权利人尤其是专利权人对此苦不堪言［64］的情况下，适当扩大知识产权授权确权行政诉讼司法变更权已越来越必要。同时，在知识产权授权确权纠纷中，确立司法变更权还具有快速解决纠纷、彰显公平正义的价值。 完善知识产权授权确权制度已成为国际和社会各界关注的知识产 权保护焦点，是高新企业在知识产权修法过程中反映最为强烈的问题，也是政府在知识产权修法中的热点问题。对此，《国家知识产权战略 纲要》站在国家战略的高度，明确提出“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序”和“改革专利和商标确权、授权程序，研究专利无效审理和商标评审机构向准司法机构转变的问题”。 在我国大力兴建知识产权法院的背景下，围绕着是否通过导入侵权诉
讼中的无效抗辩实现对于“双轨制构造”弊端的克服又成了热议的问题［65］。知识产权法院作为解决知识产权案件纠纷的专门法院和司 法改革的试点法院，理应在这一问题上积极探索，积累经验，为立法提供可行性意见。笔者认为，这种完善应该从以下几个方面进行: 1.赋予司法变更权 根据我国目前的法律规定，对于专利( 商标) 复审委员会( 以下简称“两委”) 的错误决定，法院无权直接变更，只能判决撤销或一并要求重作，导致纠纷循环往复，无限拖延。根据北京市高级法院知识产权审判庭2003 年的数据，在该院终审判决撤销专利复审委决定的41 件案件中，就有11 件在专利复审委针对同一当事人及同一专利 权重新作出决定后再次进入诉讼程序［66］。另外，在现行法律下， 即使法院作出了专利权无效的判断，行政机关的专利授权行政决定也不自动撤销，专利权人仍可以依其专利权向其他主体提起侵权诉讼［67］。这些都在一定程度上导致知识产权授权确权程序过渡冗长， 既不经济又缺乏效率。理论上，知识产权授权确权裁决本质上属于对知识产权这一民事权利的效力判断，法院审理的核心也是民事权益争议，因此根据司法终局原则，知识产权法院应当对其具有最终的决定权［68］。正是基于这一基本法理，世界上大多数国家普遍将专利无 效纠纷作为民事案件来对待，专利行政复审机关不作为诉讼被告［69］。因此，赋予法院知识产权授权确权司法变更权和最终决定权是具备法理依据的，且这种变更对“两委”具有普遍约束力，而非仅针对“个案适用”。
关于专利侵权判定原则的全面解析司法审判原则一直是各国司法实践中的一个难点问题。正如德国哲学家莱布尼茨的那句话"世界上没有两片完全相同的树叶"，世界上也不存在丝毫不差的两起案件，但找出相同类型的社会关系和法律事实从而适用相同的审判原则，最终获得相对的司法公正。 这样看来，公平适用司法审判原则的关键还在于法律人的主观能动性、相同的职业思维过滤以及相同的职业技能加工。 一、全面覆盖原则 全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，也是首要原则。 所谓全面覆盖原则(又称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则)，是指被控侵权的产品或者方法(以下合称被控侵权物)的技术特征与专利的权利要求所记载的全部技术特征一一对应并且相同，或被控侵权物的技术特征在包含专利的权利要求所记载的全部技术特征的基础上，还增加了一些其他技术特征，则可认定存在侵权性质的行为。 法律依据： 最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年通过，2013年和2015年分别进行了修正)第十七条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条。 缺点： 过分拘泥于权利要求的字面意思和范围常常不能为专利权人提供有效和充分的法律保
护。 二、等同原则 起源于美国，如今已经被美国、欧洲、日本、韩国等世界主要国家/地区普遍认同的等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则，有人说它是对全面覆盖原则的一种修正。 所谓等同原则，是指被控侵权物的技术特征虽与专利的权利要求所记载的全部必要技术特征有所不同，但若该不同是非实质性的，前者只不过是以与后者基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，即等同特征，则仍可认定存在侵权性质的行为。 法律依据： 《中华人民共和国专利法(2008修正)》第五十九条;《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条;《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条。 缺点： 适用标准难以统一导致的权利滥用。 等同原则在专利侵权判定适用的过程中，首先要面对的问题是对比对象的确定,这个问题经历了从整体比对到逐个技术特征比对的过程。学界关于对比对象理论的两种主要观点分别为整体等同理论和全部技术特征理论。
2015年第1期89 中国发明与专利 CHINA INVENTION & PATENT □ 徐春华 浅谈技术转让中的专利间接侵权问题 一、专利制度的发展 19世纪后期，许多国家先后建立了专利制度，对直接侵权行为予以明确的禁止，然而，各国的司法实践表明，仅仅禁止直接侵权行为，追究直接侵权人的侵权责任在有些情况下还不能给专利权提供充分、有效的法律保护。因为有些行为人自己没有直接侵犯专利权，但其怂恿、教唆或诱导他人侵犯专利权，对直接侵权行为的发生起到了推动作用，这种行为客观上也损害了专利权人的利益。随着社会的发展和人们专利意识的增强，侵犯专利权的手段和方式越来越隐蔽，通过改头换面、教唆、诱导他人等方式剽窃他人的专利技术，从而规避专利法的相关规定的行为时有发生。为了防止这种情况的发生，在司法实践中便产生了间接侵权制度，许多国家在专利法中还写入了禁止间接侵权行为的规定。 我国《专利法》对于间接侵权行为没有明文规定，司法实践中，法院是以共同侵权来处理相关纠纷。其中《民法通则》第130条和《民法通则意见》第148条是判断专利间接侵权行为和追究间接侵权人侵权责任的主要依据[1]。 二、技术转让中的间接侵权行为 技术转让与专利许可既不属于制造、使用或者销售专利产品，也不属于使用专利方法，所以不构成直接侵权。那么技术转让是否会涉及专利间接侵权行为吗？如果被许可人实施受让的技术行为构成了直接侵权的话，那么许可人要承担专利侵权的法律责任。 在我国司法实践中，为了维护商品交易的安全和社会稳定经济秩序，法院着重维护专利技术交易中善意有偿取得财产的人的合法权益，只要第三人是善意取得专利技术的，法院就可以裁决非法转让人（即间接侵权人）承担侵权损害赔偿责任，而不裁决善意第三人（即直接侵权人）承担赔偿责任。即使判定由第三人承担了赔偿责任，他也可以依据许可合同向许可方追回这笔损失[2]。 技术转让构成专利侵权有两种常见的情况：第一、实用新型的专利中，由于重复授权存在，两个发明的主题相同，技术方案相同，但申请专利、获得专利权的时间先后不同，当在后的专利作为专利许可合同的标的物进行转让时，合同的受让方一旦实施，就有可能造成在先权利的侵权。 第二、由于技术落后或者行业差别，造成重复研究开发，又不进行文献检索，造成研究的技术已经有人申请专利了，而又把同一专利作为非专利技术进行转让，当受让方实施该技术时，将可能造成对他人专利的侵权。三、技术转让的案例 原告宋志安于1993年8月6日提出“分层式锅炉给煤装置”实用新型专利申请，中国专利局于1994年5月8日授予专利权，专利号932315755，并于1994年7月3日公告。该专利的独立权利要求为：一种分层式锅炉给煤装置，其特征是：它包括带有进口和出口的外壳，外壳内靠近进口处固定有 摘要：专利制度鼓励发明创造目的的实现依赖于专利保护，专利保护的核心为权利要求解释，如何尽可能澄清权利要求保护范围，既给予权利人与其对技术贡献相适应的保护，又能使其不因撰写瑕疵而无法寻求救济，是个案实践中实现利益平衡的难点。此外，结合现实状况进行何种规则重构，借鉴发达国家制度又结合我国国情，最大化地实现专利法保护和鼓励创新的目的，应该是制度设计者应考虑的实质正义。 关键词：专利无效 专利侵权 权利要求的解释 权利要求清楚
知识产权侵权包括，专利侵权、商标侵权、著作权侵权、商业秘密侵权等。以下介绍几种常见的知识产权侵权判断方法。 1、专利侵权 专利侵权的判断过程大致如下： 专利侵权判断的流程为：判断是否属于未经专利权人许可实施其专利→判断实施行为是否属于法定的不视为侵权的情形→确定专利的保护范围→将涉嫌侵权物和专利进行比对，确定是否侵权 首先,依据《专利法》第11条规定,判断涉嫌侵权方的行为是否属于未经专利权人许可实施的行为,即:为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品,或者制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 其次,如果涉嫌侵权方的行为属于法定的侵权行为,企业还应进一步查明涉嫌侵权方的实施行为是否属于《专利法》第69条规定的不视为侵权的情形之一,该法条具体规定了5种侵权例外情形
(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的。 (2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的。 (3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。 (4)专为科学研究和实验而使用有关专利的。 (5)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。 最后,如果判断涉嫌侵权方的行为属于侵权行为且不属于法定例外情形后,企业还应分析涉嫌侵权产品的技术特征是否落入自己专利的保护范围内。这一过程分为两步：第一步,确定自己的专利保护范围。发明或实用新型专利的保护范围以其权利要求表述的要求保护的内容为准,通常只有在权利要求中记载的技术特征存在含糊不清之处时,才结合说明书及附图对其作出澄清的解释。对于外观设计专利,专利权的保护范围以表示在图片或
侵害知识产权的侵权行为及其责任，是侵害无形财产权的侵权行为，主要是由知识产权的单行法规定，在侵权责任法中，应当规定的是侵害知识产权的侵权行为及其责任的一般化的规定，就是侵害他人的专利权、商标权、著作权、商誉、商业秘密等造成损害的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。同时，这类侵权行为案件在法院的分工上，属于主管知识产权纠纷案件审理的民事审判庭审理，不属于普通民事案件的民庭受理。 确定知识产权侵权消除不良影响费用时，应当考虑哪些因素? 笔者认为，确定知识产权侵权消除不良影响费用赔偿额的时候，不可以一概以权利人广告费的实际发生额为准。因为广告费在不同的媒体、不同的时间段发布，其费用可能存在巨大差异，如果仅仅为了一个发生在西部偏远县城的商标侵权，就在CCTV1的黄金时段发布一个维权公告，显然有过度宣传的嫌疑，如果权利人对这笔广告费提出赔偿请求，笔者认为，只能对其中必要的支出予以支持，这个必要的支出对于这个案例而言，就是在侵权地的那个县城的电视台播放同一维权广告的费用。所以，笔者认为，在确定消除不良影响费用的时候，首先要考虑的因素就是这种侵权所及的地域范围，广告的覆盖面应当与这一范围相当。 除了地域的问题还有一个很重要的问题就是时间问题，到底做多长时间的广告才能达到消除不良影响的目的呢?这个问题很难确定一个统一的标准，法官应该根据案件的具体情况，酌情确定。但是在一些比较特殊的情况下，有关消除不良影响的费用问题也可以很好处理，那就是侵权人本身就是以某种广告形式进行侵权的，在这样的情况下，可以直接以侵权人的广告费用支出作为其赔偿数额。虽然在一些国外的立法例中认为，权利人并不需要花费与侵
浅谈专利侵权判定中的全面覆盖原则和等同原则 一、专利侵权判定原则概述 工业革命、技术革命已成为历史，信息革命引领世界经济的今天，随着二十世纪科技高度发达和信息产业的迅猛发展，世界各国数以百万计的专利技术使取得突破性专利技术的可能性越来越小。每一个受保护的专利技术无不是在广泛吸收现有技术的基础上取得专利法意义上的“创造性”和“新颖性”的进步。不可否认许多同一领域内的专利技术之间、专利技术与未取得专利的技术之间的差别已越来越小。这就给法庭判定专利侵权提出了严峻的考验。 在专利侵权诉讼中，专利侵权系指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可以营利为目的实施其专利行为。其中“未经专利权人许可”和“以营利为目的”是判断专利侵权是否成立的法定形式要件。在形式要件满足的基础上，判断专利侵权是否成立的关键在于判别行为人的实施行为是否落入专利权的保护范围。如果该行为落入专利权的保护范围，则可认定侵权。反之，则不能认定侵权。由于所有建立专利制度的国家都规定以载有发明创造技术特征的权利要求书为确定专利权保护范围的依据，所以从理论上讲，权利要求书使专利权保护范围这一不确定因素有了客观准确的评定标准。现在各国采用的判定被控侵权产品或方法是否落入涉案专利的保护范围的步骤一般是：先确定涉案专利的保护范围，再将被控侵权物的技术特征与涉案专利的保护范围比较，来看前者是否落入后者的保护范围，从而得出是否构成侵权的结论。对是否落入涉案专利的保护范围存在二种比较标准，即全面覆盖理论或称字面侵权理论和等同侵权理论。 所谓字面侵权理论(literal Infringement)就是指被控侵权产品或方法具备了涉案专利权利要求书中的每一项技术特征。如果前者比后者多出或少了一个或几个技术特征，或者前者与后者的技术方案有实质性的差别，则被控侵权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同，即没有落入后者的保护范围，不构成侵权。只有当被控侵权产品或方法具备了涉案专利的每一项技术特征时，才可被判定为二者整体技术方案相同，构成侵权。如果被控侵权产品或方法与涉案专利整体技术方案虽然不相同，但专利权人认为被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征与涉案专利的某一个或几个技术特征等同，被控侵权产品或方法的技术特征构成对涉案专利技术特征的等同替代，则此时法院要依据等同原则判定专利权人的指控是否成立。所谓等同侵权(Infringement under the Doctrine of Equivalents)是指被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征虽然不同于涉案专利的相应技术特征，但被控侵权物以实质上相同的方式实现了实质上相同的功能取得相同的结果，那么这种差别就是非实质性的，而从事该领域工作的普通技术人员能够容易的知道二者的互换性（Interchangeability）,在专利法看来，被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征等同于涉案专利的相应特征。 有两个值得注意的问题。第一，无论是字面侵权还是等同侵权，证明被控侵权产品或方法与涉案专利整体技术方案相同或构成等同侵权的举证责任都在主张构成侵权的一方即专利权人。因此法院不能在发现被控侵权物不构成对涉案专利的字面侵权后，自动启用等同原则。第二，字面侵权理论和等同侵权理论不是平行的关系,等同侵权理论只是一种例外原则。当被控侵权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同时，即被控侵权产品或方法比涉案专利缺少或多出一个或几个技术特征，或其某一项或几项技术特征与涉案专利不同时，传统的专利侵权判定理论就不再继续追究被控侵权产品或方法中的一项或几项技术特征是否构成对涉案专利的等同替代。因为这种等同侵权的判定实际上是将专利权利要求书中不存在的但又与权利要求实质上相同的东西纳入受保护的范围。这不能不说是对专利权利要求书所陈述的保护范围的扩大，而这种对权利要求书的扩大很可能会与权利要求书的目的相冲突。权利要求书的目的无非
试论专利间接侵权的判定原则 一、论述背景 我国专利法仅规定了直接侵权行为而未规定间接侵权行为。新专利法第十一条第一款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。这是中国专利法对专利“直接侵权”的明确规定。但是，和2000年《专利法》修改一样，专利间接侵权最终没有被写入《专利法》修正案。这必然给执法者留下疑问，新《专利法》实施之后，对实践中发生了间接侵权行为是否还应当给予制裁?如果制裁，其法律依据是什么?如果不加以制裁，是否意味着第三次《专利法》修改对间接侵权问题的态度与过去多年司法实践已经不一致，即不能再追究专利间接侵权行为的法律责任?有人对此发出了上述疑问。 司法实践中，根据专利侵权判断的一般原则——全面覆盖原则，即被控侵权产品如果没有覆盖专利权利要求的全部技术特征，即只要缺少一个必要技术特征，则不构成直接侵权。这在某些情况下会严重削弱专利权的保护力度，使专利权无法得到全面有效的保护。为了防止这种情况的发生，在实践中产生了间接侵权一说。 在第三次《专利法》修改中，有一种观点认为，目前中国司法实践中遇到的间接侵权的纠纷案件不多，《专利法》中可以不作规定。在此，笔者并不拘泥于论述上述理由的正确与否，主要是将2008年4月30日市高级人民法院作出的《约克XX空调冷冻设备XX与X委三等侵犯专利权纠纷案判决》作简单研究，目的是试图论述专利间接侵权的判定原则，以此“螳臂”挡未来真实发生的间接侵权案例“之车”。 二、案例简介
说明书（撰写示例） 对流式玻璃加热炉 ［实用新型名称应简短、准确地表明实用新型专利请求保护的主题。名称中不得含有非技术性词语，例如人名、地名、商标、代号、型号等或者商品名称等，也不得使用商业性宣传用语。名称应与请求书中的名称完全一致，一般不得超过25个字，应写在说明书首页正文部分的上方居中位置。］［依据专利法第二十六条第三款及专利法实施细则第十七条的规定，说明书应当对实用新型作出清楚、 完整的说明，所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。说明书应按以下五个部分顺序撰写：技术领域、背景技术、实用新型内容、附图说明和具体实施方式，并在每一部分前面写明标题。］ 技术领域 本实用新型涉及一种玻璃加工设备，尤其是一种玻璃加热炉。 ［技术领域应当是要求保护的实用新型技术方案所属或直接应用的技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是实用新型本身。］ 背景技术 现有玻璃加热炉通常以辐射方式工作，即利用电阻加热元件发出的热量对玻璃进行加热。例如，公告号为CN2265979Y勺中国实用新型专利，公开了“一种回转式弯钢化玻璃加热炉” 其通过安装在圆形加热炉膛内部的电热丝对玻璃进行加热。此种通过电热丝辐射热量加热的方式存在着缺陷，由于一些品种的玻璃黑度小，其反射率和透射率相对较高，对辐射加热吸收比较差，因而采用常规辐射方式进行加热，存在加热时间长、加热效率低的问题。又比如，制作LOW E玻璃，即低辐射玻璃时，大量的热量被反射，玻璃表面温度达不到要求。 另外，辐射加热时，因辊道向玻璃下表面直接传导热量，而这部分传导热大于玻璃上表面所接收的辐射热，致使玻璃上、下表面存在一定的温度差，弓I起玻璃边部翘曲，同时在与辊道相接触部位产生白雾现象，并最终影响玻璃加工质量。 ［背景技术是指对实用新型的理解、检索、审查有用的技术，可以引证反映这些背景技术的文件。背景技术是对最接近的现有技术的说明，它是作出实用技术新型技术方案的基础。此外，还要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点，弓I证文献、资料的，应写明其出处。例如，本申请引用在先专利文献说明背景技术中的辐射式加热存在加热时间长效率低、引起玻璃翘曲和产生白雾现象等问题，这些问题均是本申请要解决的技术问题。在背景技术部分不必指出不相关的问题，也不应过于笼统的指出存在的问题。］ 实用新型内容 ［实用新型内容部分应当描述实用新型所要解决的技术问题、解决其技术问题所采用的技术方案及其有益效果。］为了克服现有技术中玻璃加热过程中加热效率低、受热不均匀、玻璃上下表面存在温差而导致玻璃翘曲、加热炉中产生白雾等缺陷，本实用新型提供一种采用喷流加热技术的对流式玻璃加热炉，将高温气体喷吹到玻璃表面，通过高温气体与玻璃的对流热交换，而完成对玻璃的加热。 ［要解决的技术问题是指要解决的现有技术中存在的技术问题，应当针对现有技术存在的缺陷或不足， 用简明、准确的语言写明实用新型所要解决的技术问题，也可以进一步说明其技术效果，但是不得采用广告式宣传用语。］本实用新型解决其技术问题所采用的技术方案是：一种对流式玻璃加热炉，包括上炉体、 下炉体，上、下炉体两侧设置有玻璃输入口和玻璃输出口，下炉体上安装有玻璃输送辊道，上、下炉体内分别设置有至少一个集气箱，该集气箱为密闭箱体，其内设置有气体加热装置， 集气箱其上设置有集气箱进气口和出气口，出气口处设置有喷流板，喷流板上设置有高温气体喷出孔和
专利侵权判定的原则细则解释说明 专利侵权判定的原则主要有以下方面： （1）全面覆盖原则的适用 全面覆盖，是指被控侵权物（产品或方法）将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物（产品或方法）与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。 （2）等同原则的适用 等同原则，是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围。专利权的保护范围也包括与专利独立权利要求中必要技术特征相等同的技术特征所确定的范围。 在专利侵权判定中，当适用全面覆盖原则判定被控侵权物（产品或方
法）不构成侵犯专利权的情况下，应当适用等同原则进行侵权判定。 进行等同侵权判断。应当以该专利所属领域的普通技术人员的专业知识水平为准，而不应以所属领域的高级技术专家的专业知识水平为准。 （3）禁止反悔原则的适用 禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。 对目标专利的对比侵权分析包括如下步骤： （1）对涉案专利的独立权利要求进行技术特征划分，确定涉案专利的保护范围。 其中，权利要求书中记载的第1 项权利要求作为独立权利要求，其所包含的技术特征一般称为必要技术特征，即解决发明技术问题所必
上海法院知识产权司法保护网 高级法院动态 | 中级法院、基层法院动态 | 国内司法动态 | 国际司法动态 开庭公告 | 送达公告 | 庭审直播 | 诉讼指南 | 在线诉讼服务 最高人民法院公报案例 | 全国、上海年度十大案件 | 上海法院典型案例 学术论文 | 研究报告 专利 | 商标 | 著作权 | 反不正当竞争 | 反垄断 | 技术合同 | 知产刑事法律法规 | 知产行政法律法规 | 其他 知识产权合同纠纷 | 知识产权权属、侵权纠纷 | 不正当竞争、垄断纠纷 | 侵犯知识产权罪 关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行） 《业务文件》 为在知识产权侵权案件中依法公平、合理地确定法定赔偿数额，统一执法标准，加强对知识产权的司法保护，根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》及最高人民法院有关司法解释的规定，结合我市审判工作实际，现对确定知识产权侵权损害法定赔偿数额的若干问题提出如下意见，请参照执行。 一、适用法定赔偿的范围、原则与基本要求 1、知识产权侵权诉讼中，确定侵权损害赔偿数额，有下列情形之一的，方可适用法定赔偿方法： （1）根据案件现有证据，难以确定权利人损失数额、侵权人非法获利； （2）经法院释明，权利人明确请求法院适用法定赔偿方法确定侵权损害赔偿数额，亦未提供相应证据证明权利人损失、侵权人非法获利。 对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。 2、适用法定赔偿方法确定的赔偿数额应公平合理，确保权利人损失获得充分赔偿。
我国专利侵权判定中等同原则实践对策 随着科技的发展，市场竞争日益激烈，专利权人也越来越重视保护自己的发明创造。而专利侵权人往往采用等同技术来替代原专利技术，游走于专利保护范围的边缘。在专利侵权判定时，若仅根据权利要求书和说明书的保护范围来判定侵权而不考虑等同技术，则难以平衡专利权人与社会公众的利益。因此，基于等同原则的理论基础，通过分析我国司法实践中存在的困境，进而提出完善我国专利侵权判定中等同原则的对策建议。 标签：专利侵权；等同原则；等同技术；保护范围；利益平衡 1引言 等同原则，是指将被控侵权产品或服务的技术特征与专利权人的权利要求书和说明书记载的权利要求逐一对比，若有一个或者多个技术特征表面上不相同，但实质上是以相同的方式或手段，替换专利保护的部分或者全部技术特征，产生实质上相同的效果，那么认为被控侵权的产品或服务属于专利权的保护范围，则侵权成立。等同原则起源于美国，被我国借鉴后逐步广泛地用于司法实践中，并且起到良好的作用。迄今为止，我国的《专利法》和《专利法实施细则》都未对等同原则作出明确的规定，但是在解决一些专利侵权纠纷案件时，司法机关往往会将被控侵权的产品或服务的技术特征与专利权利要求书和说明书记载的技术特征所等同的技术比较。可见，在我国的司法实践中，早已将等同原则作为判定专利侵权的重要标准。 目前，在我国司法实践中，主要是采取“禁止反悔原则”和“公知技术”来限制等同原则的滥用。所谓“禁止反悔原则”，是指“在专利申请审批过程中，申请人对一专利申请作出的修改和针对专利局审查的通知作出的意见陈述，有可能会对起专利保护范围产生一定的限制作用。它体现在禁止专利权人将其在审批过程中通过修改或者意见陈述所表明的不属于专利权保护范围的内容，重新纳入到其专利权保护范围。”所谓“公知技术”，通俗的讲就是共有领域的技术，它不属于任何专利权人，每个人都可以免费使用。总之，我国对于等同原则的司法实践比较晚，还不成熟，在专利侵权判定中等同原则的适用，也还存在许多不确定的因素。但是等同原则对于实现专利法的精神，平衡专利权人与社会公众的利益来说，又是特别重要的，因此正确运用和确立等同原则，对于我国专利法的适应与判定具有举足轻重的作用。 2等同原则的适用 2.1等同原则适用的前提条件 由于我国对等同原则并没有法律明确给出定义或规定，因此并不是在一开始判定专利侵权纠纷时就适用的。因为，等同原则相对于“全面覆盖原则”来说，有较大的灵活性，一方面，它的技术性很强，需要法官综合考量各种等同技术，在