刑事和解制度的现实与重构
杨浩
【内容提要】刑事和解是指在刑事司法机关的主持下，通过当事人双方互谅互让来消除犯罪后果的一种结案方式，主要适用未成年人犯罪、轻罪、人身危险性和社会危险性不大的案件。目前存在的问题包括认识偏差、自愿性没有保障、适用范围有限、特殊预防效果不明显、没有体现效率价值等方面。刑事和解的重构要注意和解的适用阶段、组织架构和效力、和解的权利救济等问题。
【关键词】刑事和解谦抑性自愿有罪辩护重构
现代意义上的刑事和解源自1974年加拿大的一起刑事案件处理方式，1978年该制度被引入美国，并得到了进一步的完善，形成了多样化的刑事和解计划。由于该制度弥补了传统刑事司法校正犯罪的不足之处，在提高刑事司法效率的同时，对全面修复犯罪所造成的破坏显示出极强的适应性，因此在世界各国得到迅速推广。我国刑事司法也在尝试着将其引入司法实践，取得了较好的效果。但仍然面临着一系列与原有制度的契合问题，需要在实践的基础上总结经验不断完善，最终上升到立法高度，将其固定下来。但是在具体实践中这项制度也凸显了不少问题，出现了不少的偏差和局限性。为了提高司法效率和体现“全面修复”的正义观，有必要针对实践中存在的诸多问题进行全面调整和改革，大力发挥社会组织对刑事和解的作用，充分利用社会资源维护良好的社会秩序，刑事和解工作的良性发展离不开法律化制度化的保障。
一、刑事和解制度的概念辨析
（一）刑事和解制度的涵义
刑事和解，是指在刑事司法程序中，在刑事司法机关的主持下，通过当事人双方互谅互让来消除犯罪后果的一种结案方式。刑事和解的内容可以从理论和实践两个方面加以解读。从理论角度来看，刑事和解的内容包括：（1）三方主体，即调停人、被告人和被害人；（2）在自愿的前提下，面对面交流协商；（3）被告人的责任承担和原告人的谅解；（4）司法机关的确认及对定罪量刑的影响。也有学者认为，其内容仅限于当事人之间的民事关系：“加害人通过认罪悔罪向被害人提供心理补偿，以经济赔偿的方式来修复犯罪行为造成的不利后果；被害人以谅解的方式得到了加害人不再侵犯的承诺，并获得了加害人的经济补偿。⑴从实践角度来看，刑事和解的内容包括：（1）适用的对象主要是少年犯罪人；（2）适用范围限于轻微的刑事案件；（3）以加害人的有罪答辩和当事人双方的自愿为前提条件；（4）由专门的专业调解员或法官主持，其在和解中保持中立并协调双方的关系；（5）和解以加害人的责任承担和被害人的伤害述说为主线，以赔偿协议的达成为目的；（6）司法机关对合法的和解结果予以认可，并以此作为终止刑事审判的依据和减刑、缓刑的选择要件。⑵刑事和解在司法的权威性中糅和了更多的当事人自愿原则，使刑事司法活动在较大程度上受到和解内容和结果的影响，表现出与传统的刑事司法不同的特征。第一，从司法机关来看，当事人之间在自愿的基础上所达成的和解协议，将会对司法机关对案件的处理产生重要影响，是司法机关做出从轻、减轻或者免予处罚决定的主要依据。第二，从被害人的角度来看，通过加害人当面认罪悔过和给付赔偿，可以冰释前嫌，抚慰受害人所受到的心理创伤，减缓或者消除当事人之间的对立情绪，避免冤冤相报，起到较好的社会防范作用。第三，从加害人角度来看，刑事和解是加害人社会危险性和人身危险性降低的重要标志，为其获得缓刑和假释提供了依据，也为行刑社会化创造了条件，大大增加了其顺利回归社会的可能性。而这些特点都是传统的刑事司法所不具备的。第四，充分体现当事人的自主性。在国家本位
主义条件下，犯罪客体是国家认为比较重要的需要刑法加以保护的法益，而犯罪行为也被认为是对国家利益的侵犯，并且个人利益被国家利益所涵盖，保护国家利益成为追诉的首要目的。因此，在传统刑事司法活动中，从程序的启动到结案的整个过程都把被害人和加害人的个人意志排除在外，而严格按照罪刑法定和罪刑均衡原则来处理。比较而言，刑事和解程序则将程序的启动权赋予了当事人双方，协商的开始和过程以及结果完全体现了当事人的自主性，即使和解失败，其面谈过程中所涉及的有关内容也不得作为正式审判的依据。第五，有利于形成双赢的局面。迟来的正义为非正义，刑事和解以其高效和人性化的特点营造了双赢的局面。从司法机关来说，刑事和解可以发生在侦查、审查起诉和审判中的任何阶段，实现了案件分流，避免了传统意义上完整的案件流程所造成时间、人力和物力的浪费，减轻了司法工作压力，节约了司法资源。从被害人角度来看，刑事和解使其主体地位大大提高，使其享有充分的话语权，能够和加害人面对面交谈，表达自己对案件处理的意见，并能够通过加害人的赔礼道歉和赔偿损失获得心理安慰和经济赔偿，最大限度地降低其所受到的心灵伤害。从加害人角度来讲，刑事和解可以使加害人近距离感受其犯罪行为给他人带来的痛苦，促使其深刻反省。通过道歉和赔偿来降低其行为的危害后果，赢得被害人的谅解和司法机关的宽缓处理，有利于其重归社会。
（二）刑事和解制度的价值分析
博登海默指出：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”⑶以牙还牙以血还血式的报应主义正义观是正义的最传统表现，而刑事和解所追求的全面恢复多重社会关系同样体现了正义的价值。正如有学者所指出的：刑事和解是一个以受害者为重心的公义制度，它把正义界定为一种正常关系（right relationship），用结果来判断是否符合正义，其“在重视社会秩序、社会和国家利益的同时，兼顾了被害人、犯罪人的个人利益，因而更符合保护个人权利，限制政府权力的现代法治精神。”⑷传统的报应主义正义观，以满足公众惩罚犯罪的要求为己任，以犯罪人为中心构建刑事司法体系，并确立了罪刑法定、罪刑均衡等原则，以保证准确有效地打击犯罪。这固然在维护国家主权和社会安全与秩序中发挥了重大作用，但却明显表现出对被害人保护的不足，以及对平衡加害人、被害人与社会关系的无力。因而其所体现的正义只能是最基本的有限的正义。但在报应性司法模式下，被害人的利益往往得不到全面的维护，国家司法机构的冷冰冰的判决往往不能实现被害人最需要的物质和精神安慰。与报应性司法只能实现有限的正义不同，以刑事和解为途径的恢复性司法追求的是全面的利益平衡。在犯罪纠纷中，只有犯罪人采取实质上的弥补措施，而被害人又宽恕了罪犯，该犯罪行为破坏的正义才能恢复原状。⑸刑事和解摆脱了传统的报应主义刑罚观，以全新的视角解读犯罪，认为犯罪是对道德、社会、经济、政治等多重关系的破坏，而被害人则是冲突的最大受害者，并试图通过鼓励加害人以赔偿、道歉等实际行动来修复犯罪所造成的创伤。而这种修复必定具有多重性，包括被害人、加害人、社会等多方面社会关系。因此，刑事和解的正义观是一种复合的正义观，它以“恢复性”为司法正义的参照标准，全面系统地解读了多重关系的恢复情况，弥补了传统报应主义下正义观的不足，扩大了正义的影响范围，是对正义的更为全面的恢复。
此外，刑事和解体现了对于刑法的谦抑精神，日本学者平野龙认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段如私刑过于强烈、有代之以刑罚的必要性时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”⑹我国学者张明楷认为：“刑法的谦抑性，是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”⑺陈兴良教授认为：所谓刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—
—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会收益——有效地预防和控制犯罪。在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。⑻
由于刑罚是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的社会统治手段，⑼因此，应当按照刑法谦抑性的要求，在可能的限度内尽量不用或者少用刑罚手段，而尽可能采用替代性。而刑事和解作为以加害人与被害人为中心，多方参与解决刑事纠纷的一种方式，在最大限度上体现了刑法的谦抑精神。首先，刑事和解充分体现了对被害人的人文关怀。它为被害人提供了叙说受害感受的机会，通过叙说来抒发痛苦情绪和不满，而加害人的认罪悔过则抚慰了受害人的心理创伤，其所提供的经济赔偿弥补了被害人所受物质损失，从而达到较好的修复效果。其次，和解协议的达成直接导致司法程序的中止或终结，司法机关据此对加害人给予较为轻缓的处罚或者免于处罚，从而避免了严厉的刑事处罚，有利于加害人早日复归社会。再次，其他社会各方对和解程序的参与，扩大了刑事和解的影响，增强了社会对加害人的接受能力，为其复归社会营造了较好的氛围。由此可见，与传统的刑事司法程序相比，刑事和解确实在用刑轻缓和充分体现人文关怀方面发挥了重大作用，充分体现了刑法的谦抑精神。
二、我国刑事和解制度的现状
（一）刑事和解在我国的实践
刑事和解在西方国家经历了先司法实践，待条件成熟之后由立法加以规定的发展路径，或者司法以立法的宽缓规定为根据来展开，取得了较好的效果，我国的刑事和解也在按照这样的思路展开。目前，我国法律对于刑事和解并没有做出明确规定，主要法律依据见于《刑法》第37、61条，以及《刑事诉讼法》第173、204、206条。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这两个条文的规定为实体问题的处理预留了一定的空间，而完全可以通过刑事和解来加以填补。《刑事诉讼法》第173条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”第206条：“人民法院对于自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。”根据《刑事诉讼法》第204条之规定，自诉案件的范围包括：“（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”从中可以看出，适合刑事调解的案件也符合刑事和解的案件特征，并且完全可以在审查起诉阶段展开。以上是我国刑事和解见诸于司法实践的基本法律依据。
近年来，我国地方司法机关相继展开了刑事和解的实践探索，在北京、上海、江苏、浙江、湖南等地开展了试点工作。2002年，北京市朝阳区人民检察院制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》，率先将刑事和解运用于司法实践，其后2003年北京市委政法委又下发了《北京市政法机关办理轻伤案件工作研讨会纪要》，为北京市的刑事和解实践提供了具体依据。据统计，2003年7月1日至2005年12月31日，东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平七个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27427件，其中轻伤害案件共4607件，占全部案件的百分比为16.8％；轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用率为14.5％；⑽自2002年以来，朝阳区人民检察院已将刑事和解制度广泛用于轻伤害案件。⑾2004年，浙江省公、检、法三机关联合颁发的《关于当前轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》也对轻伤案件的和解做出了指导性规定，为刑事司法实践提供了依据。
此外，2006年《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》在全国范围内首次提出“适用刑事和解办理刑事案件”，并将刑事和解制度的适用范围扩展到轻微刑事案件和未成年人刑事案件。此外，宁波、烟台、海口等城市也相继出台了刑事和解的指导性文件，并开展了刑事和解的司法实践。
在总结我国刑事和解司法实践经验的基础上，陈瑞华教授以参与主体为标准，将我国刑事和解模式分为三种，即加害方／被害方刑事和解模式、司法调解模式、人民委员会调解模式。⑿这三种模式建立在传统的调解制度的基础之上，只是在刑事和解中需要赋予其新的内容。
（二）我国刑事和解存在的问题
我国刑事和解存在的问题可以归纳为以下几点：第一，认识偏差。从1983年改革开放之初至2001年期间，我国共发动了三次严打斗争，对于法律实践和社会生活产生了深远的影响，深化了司法机关从重从严办案的观念。这种观念在刑事和解司法实践中表现为对自身的角色定位不准，给合理掌握对刑事和解的干预尺度带来了困难。以检察机关为例，犯罪追诉者与和解主持者这两重身份的抉择一直是一个两难命题，北京市朝阳区人民检察院的检察官们就将这种矛盾定义为：“要积极，但又不能太主动”，⒀这样似是而非的界定很难对司法实践产生实际效果。一旦政策或者治安形势有变，就可能对其在刑事和解中的态度产生重大影响。此外，从加害人与被害人的角度来看，刑事和解的精神实质在于恢复多重受损的社会关系，尤其注重通过加害人与被害人的面对面交谈来修复被害人所受心理创伤，修复两者之间受损的社会关系，而经济赔偿仅是其中的一项内容而已，而且在保险业比较发达的法国，赔礼道歉的分量比赔偿更重。但我国的刑事和解却以赔偿为主要，甚至是唯一内容，刑事和解的过程紧紧围绕计算损失展开，甚至变成“以钱买刑”和“要挟索赔”的过程，使刑事和解的内容和实际效果大打折扣，如2009年5月7日发生的“5·7”胡斌飙车案即是如此。⒁第二，自愿性没有保障。这表现在以下几个方面：首先，我国刑事和解程序的启动由司法机关发动，主要是检察机关和审判机关。双方和解的过程也完全在司法机关的撮合下进行。不仅如此，双方达成和解协议也受司法机关很大的影响，不乏在加害人和被害人的多重顾虑下达成和解协议的情况。北京市海淀区人民检察院的实践报告显示，有些加害人或其亲属出于加害人就业、升学等考虑，看似自愿其实并非情愿地接受了被害人提出的显然过高的赔偿数额。⒂其次，从加害人的角度来看，为了有效打击犯罪，公、检、法有配合而无制约的情形颇多，而其目的又是为了准确有效地打击犯罪，这就给加害人参与和解造成很大压力，⒃其参加和解往往是迫于无奈之举。再次，从受害人的角度来看，被害人在和解过程中可能要承受来自司法机关的不恰当暗示及劝说，更有可能要面对加害人的说情、引诱和威胁，迫使其接受和解内容并撤诉。这种违背自愿原则而达成的和解协议无益于对受害人心理的抚慰和关系的修复。第三，适用范围有限。从前述我国刑事和解的基本法律依据可以看出，我国刑事和解适用于以下两种情形：一是，犯罪情节轻微，根据刑法规定不需要判处刑罚；二是，《刑事诉讼法》第206条所规定的自诉案件。其中，前者属于酌定不起诉的情形，要满足“情节轻微”和“不需要判处刑罚”两个方面的要求。这就从立法上对刑事和解的犯罪做出了限制，使刑事和解仅适用于社会危害性最小的犯罪行为，影响了刑事和解功能的发挥。第四，特殊预防效果不明显。刑法的任务之一便是特殊预防。一般来说刑事和解中的叙说程序可以使加害人亲身感受犯罪的恶果，并进行真诚地悔罪和道歉，这对加害人而言也是一个教育过程，有利于促进其自我觉醒，并加强对自身行为的自律性。然而我国刑事和解实践中的“以钱买刑”和注重赔偿的做法，并不能有效打击加害人的嚣张气焰，不能促进加害人的觉醒，更不能对其加强自律提供帮助，有些加害人根本不参加刑事和解过程，使得刑法特殊预防的效果大打折扣。第五，没有体现效率价值。刑事司法的效率价值表现为节约司法资源、优化资源配置和提高办案质量等多个方面。仅就刑事和解而言，其被世界各国广泛应用的一个重
要原因就是提高了司法的效率，而我国刑事和解却并没有达到大幅度提高刑事司法效率的理想效果。
三、我国刑事和解制度的重构
（一）我国刑事和解的模式选择
对于我国刑事和解的模式，陈瑞华教授从我国司法传统出发，提出了“加害方——被害方自行和解”、“司法调解”和“人民调解委员会调解”三种模式。⒄第一种模式，是指检察机关向加害人和被害人提出和解建议，由双方当事人在没有调停人参与的情况下，自行就经济赔偿问题进行协商，检察机关根据双方达成的和解协议做出不起诉决定。该模式发生在审查起诉阶段，而案件在由公安机关移送检察机关之后，往往证据已经比较充分确凿，实际上这一和解也可以由公安机关在侦查阶段完成，这样可以节约更多的司法资源。与刑事和解的国外做法相比，该模式不利于修复被害人的创伤，也不利于对加害人的教育改造。第二种模式，是指在司法人员的主持下，双方当事人及有关各方共同参与和解工作，并根据和解结果做出结案处理。刑事和解的一个重要价值便是提高司法效率，司法人员在刑事和解中往往充当消极角色，或者干脆交由社会中立组织进行，否则将无益于提高司法效率，有损刑事和解的价值。第三种模式，是指由“人民调解委员会”这一调停组织主持刑事案件的调解工作，促成当事人双方就刑事案件达成和解协议，司法人员不参与其中。⒅这一模式有利于充分利用社会力量，节约司法资源，与西方刑事和解计划类似。我国刑事和解工作的最大障碍在于公权力干预过多，中立的社会调停组织发展情况不好。应当根据案件的不同性质拟定不同的“刑事和解计划”，如，母婴权益问题、青少年犯罪问题、邻里纠纷问题等，这样更有利于实现多元社会的和谐共处和纠纷的解决。根据我国实际情况，可以发展“居委会和解计划”、“村委会和解计划”、“母婴权益保护计划”等多种形式并存的刑事和解计划，充分调动社会力量解决纠纷，修复受损的社会关系。
（二）我国刑事和解的适用范围和条件
刑事和解的适用范围应当包括以下三个方面：首先，未成年人犯罪案件，未成年人的人生观和世界观尚未定型，身心的进一步发展具有很大的可塑性。因此，对未成年人犯罪案件应当坚持“说服教育为主，惩罚为辅”的原则，这也是世界各国的通行做法。其次，成年人犯罪案件中的初犯、偶犯、过失犯等人身危险性、社会危害性和主观恶性都不是很大的案件。尤其是发生在邻里之间的一些情节轻微的刑事案件，刑事和解对于修复受损的邻里关系能够起到更好的社会效果。再次，刑事和解的扩大适用应当以轻罪为主，充分尊重被害人的感情并考虑加害人的实际悔罪表现。目前，我国刑事和解扩大化的趋势非常明显，在许多较为严重的伤害案件中，由于被害人急需用钱治疗，或者需要经济补偿维持生活而更愿意采用和解的方式，如果加害人也能够积极采取行动表达悔罪之情，又得到了被害人的谅解，完全可以通过刑事和解的方式结案。但是，对于那些危害国家利益和社会公共利益的犯罪不可以刑事和解，因为这类犯罪的社会危害性和人身危险性都比较大，改造难度大，需要通过正当法律程序加以审判。从刑事和解所涉及的内容来看，其启动需要具备以下两个基本条件：一是，加害人主动认罪悔改。加害人对自己的犯罪行为进行认罪悔改的表态，是其社会危险性和主观恶性降低的表现。这种悔罪表现可以在一定程度上抚慰被害人的心理创伤和经济损失，符合了被害人的所需，是争取被害人同意和解的前提条件。否则就不会有和解的可能性，而只能通过诉讼程序加以解决。二是，刑事和解出于加害人和被害人双方自愿。刑事和解必须遵循自愿原则，加害人的悔意、道歉和赔偿只能是其真意的表现，而不能在威胁和强迫下所为，因为只有自愿的悔罪行为才能减低其社会危险性和人身危险性，防止其再犯。而加害人参加刑事和解也应当是自愿行为，而不得被强迫、引诱或威胁。如果加害人积极悔罪，而被害人却不为所动，或认为态度不真诚，则完全可以拒绝达成和解协议，或者要求终止和解程序。
和解遵循自愿原则是世界各国的通行做法，也是保证刑事和解达到全面修复多重社会关系，加大对被害人保护力度的必然要求。
（三）我国刑事和解重构的机制与效力
1、适用阶段的问题。陈光中教授认为，刑事和解作为一种精神和原则，应该在刑事诉讼中确定下来，而且要贯穿刑事诉讼整个过程。⒆在借鉴国外刑事和解的做法和总结我国实践经验的基础上，本文也赞同陈光中教授的观点。第一，刑事和解可以适用于侦查阶段。我国《刑事诉讼法》第161条规定：“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件。”由此看来，公安机关对刑事案件没有实体处理权，但是如果将轻微刑事案件移交检察机关之后再做刑事和解决定，未免拖延了许多诉讼时间，造成司法资源的浪费。但是如果赋予公安机关刑事和解决定权，有悖于司法独立原则，并且易于滋生腐败。有鉴于此，为了更好地发挥刑事和解的高效价值，在赋予公安机关对轻微刑事案件实体处理权的同时，应当要求检察机关给予必要的监督，避免权力被滥用。第二，审查起诉阶段的刑事和解。目前，我国审查起诉阶段的刑事和解问题，有着较为明确的法律依据，那就是《刑事诉讼法》第173条所规定的酌定不起诉情形。但由于酌定不起诉受到严格限制，因而其发挥作用的空间较小，有必要拓展检察机关不起诉案件的范围，为更大范围适用刑事和解创造条件。陈光中教授认为，应当适当扩大相对不起诉的范围，并考虑将暂缓起诉作为一种方案，认为暂缓起诉也是刑事和解的一种体现。暂缓起诉在我国法律中并无明文规定，德国、日本和我国台湾地区都有类似规定，但在我国大陆实践中已经进行了有益的尝试。⒇第三，审判阶段的刑事和解。审判阶段的刑事和解的适用范围较为宽泛，我国《刑事诉讼法》第206条已经允许自诉案件的刑事和解，但并未对公诉案件的刑事和解作出规定。从实践情况来看，公诉案件的刑事和解已经被运用于司法实践，如2005年6月25日发生的“北大学生”杀人案。(21)第四，执行阶段的刑事和解。美国的刑事和解可以延伸到刑罚执行阶段，并建立了以赔偿为中心的和解计划，执行机构将赔偿计划的执行作为决定罪犯假释的重要条件。我国刑事和解也可以对此有所借鉴，将刑事和解延续到刑罚执行阶段，这样有利于减轻监狱负担、满足被害人经济所需，并能促进犯罪人早日回归社会。
2、刑事和解的组织架构、效力问题。对于应当由谁来承担刑事和解的主持者角色，学界观点不一。有学者主张应当由法官、检察官担任，他们既熟悉案情和法律，又具有官方色彩，容易为当事人各方所接受。(22)也有学者主张以广泛的基层人民调解组织为基础，从中培养、吸纳专业的调停人员参与主持刑事和解。(23)本文认为，如果由司法机关来担当刑事和解的主持人，一方面会使刑事和解的效率价值大打折扣，另一方面也不利于达到修复多重社会关系的效果。此外，我国的人民调解组织固然为刑事和解奠定了较好的组织基础，但其以往的工作主要以民事纠纷调解为主，如果令其担当刑事和解工作，尚需要进行必要的人员培训。因此，应当大力发展多元化的专业性和解组织，培养志愿调解员。这对于充分调动社会力量解决刑事司法纠纷将起到积极作用，而司法机关在刑事和解中保持消极角色，只负责对和解协议的合法性进行审查即可。根据上面的论述，我国刑事和解可以分为司法机关主持的和解与社会组织主持的和解两部分。对于司法机关主持的和解，和解时限可由其自行掌握；而对于社会组织主持的刑事和解，为了避免案件久拖不决，有必要规定一个适当的和解期限。对于在和解期限内无法达成和解协议的案件，应当转入诉讼程序进行处理。同样，对于和解协议的履行也应当由双方当事人以书面的方式明确下来，避免无限期履行所致后续问题的发生。刑事和解的法律效力问题各国规定不一，有的规定刑事和解协议对于当事人双方和司法机关均具有法律约束力，司法机关应当对和解协议给予尊重，如英国；而有的国家则采用刑事和解与司法分离的方式，刑事和解协议对司法机关不具有当然的法律约束力，即使在达成和解协议的情况下，司法机关仍可不受其约束而实施司法行为，如法国。本文认为，在将刑事和解法律化和制度化的情况下，应当对刑事和解协议的效力给予法律保障，司法机关应当
对和解协议的约定给予应有的尊重，否则不利于鼓励加害人主动参与刑事和解，也不利于当事人对和解结果所产生影响的预期。我国刑事司法实践中的和解协议均会对司法机关的处理决定产生重要影响，将这种实际效果上升为法律高度也符合实际做法。
3、我国刑事和解的权利救济。当事人双方达成和解协议之后，一般都会认真履行该协议。但也不能排除协议得不到有效履行的情况发生，此时就涉及到如何对刑事和解协议提供救济的问题。由于刑事和解协议在本质上属于刑事司法契约，它不仅涉及到民事责任的承担，还涉及到刑事责任的承担。因此，不可照搬民事和解协议的救济方式。在实践中需要救济的情形有三种：一是加害人反悔；二是被害人反悔；三是被害人迫于外界压力，违心做出同意和解的意思。(24)刑事和解协议经司法机关确认后具有法律效力，而这种法律效力突出表现为强制执行力，被害人可以申请法院对其中的民事部分内容进行强制执行。由于刑事和解协议是当事人双方在场的情况下达成的，因而不存在送达问题。对和解协议的反悔可以分为两个阶段：一是，和解协议经司法机关确认后，履行前这段时间；二是，和解协议履行完毕后。如果当事人的反悔仅因为民事原因而发生，那么反悔的一方要提出刑事和解协议违法或者情事变更的证明，否则不予支持。和解协议履行后不得反悔，除非有证据证明和解过程中存在严重违法行为。这样规定主要是因为民事部分要遵循契约必须履行的原则。而关于刑事部分的和解，由于我国刑事和解中的当事人并不享有刑事处罚权，因此，刑事和解协议也就不涉及定罪和量刑问题，加害人的认罪和悔罪表现只是为司法机关提供了一个参考依据。因此，当事人对刑事和解协议的反悔不会影响司法机关的处理决定。对于那些已经生效的刑事判决，要严格遵循一事不再理原则。而对于那些已经做出撤销案件或者不起诉的决定的，重新启动刑事司法程序也要进行。
【注释与参考文献】
⑴参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第254页。
⑵参见北京市怀柔区人民检察院：《刑事和解的历史源流及其理论基础》，载黄京平、甄贞主编：《和解社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第33页。
⑶[美]博登海默：《法理学—法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第261页。
⑷狄小华：《复和正义和监狱行刑》，载《南京大学法律评论》2003年第2期。
⑸参见王作富、但未丽：《刑事和解价值构造》，载黄京平、甄贞主编：《和解社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第71页。
⑹张宇琛：《刑法谦抑内涵新解》，载《求是》2012年第4期。
⑺张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期。
⑻参见陈兴良：《刑法谦抑的价值意蕴》，载《现代法学》1996年第3期。
⑼转引自李海东主编：《日本刑事法学者》（上卷），法律出版社1995年版，第274页。
⑽中国人民大学法学院：《“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会——刑事和解的实践经验》，法律教育网2006年8月31日。
⑾参见卞建林、封利强：《构建刑事和解的中国模式——以刑事谅解为基础》，载《检察文化》2009年4月7日。
⑿参见陈瑞华：《刑事诉讼的私利合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
⒀封力强、崔杨：《刑事和解的经验与问题——对北京市朝阳区刑事和解现状的调查》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。
⒁参见袁爽、柴燕菲：《杭州飙车案被告胡斌一审获刑3年》，载《中国新闻网》2009年7月20日。
⒂参见中国人民大学法学院：《“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会——刑事和解的实践经验》，法律教育网2006年8月31日。
⒃参见吴宗宪等：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第93页。
⒄参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第4—6页。
⒅同⒄。
⒆参见陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第5期（下）。
⒇参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
(21)同⒇。
(22)参见汤火箭：《我国未成年人刑事和解制度的构建与论证》，载《人民检察》2004年第10期。
(23)参见李卫星：《刑事和解制度：借鉴与创新》，载龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第282页。
(24)参见李卫星：《刑事和解制度：借鉴与创新》，载龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第254页。
【作者简介】中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向：法史学、刑法学、法律文化【文章来源】《法学论坛》2014年第5期