宋、明、清时期的法律思想第一部分宋明理学的法律思想
一、理学概述
二、朱熹的法律思想
（一）“天理”与法的本质及价值论
（二）“人欲”与犯罪根源及预防轮
（三）德礼政刑关系论
（四）原情重伦的司法原则
（五）严本宽济的刑罚论
（六）“其要只在得人”的人与法关系论
（七）“仁义为先，不急功利”的变法论
第二部分陆王心学的法律思想
一、心学概述
二、陆九渊的法律思想
（一）“心即理也”、“宇宙便是吾心”论
（二）朱熹与陆九渊的辩驳
三、王阳明的法律思想
（一）“破心中贼”：犯罪根源及预防论
（二）教化为本，刑名为辅
（三）赏罚必当，执法必以公心
第三部分明末清初批判现实的法律思想
一、基本概述
二、黄宗羲的法律思想
（一）对君主专制体制下法律的批判
（二）对大同社会下法律的构想
三、王夫之的法律思想
（一）法律时变的观点
（二）提出了带有民主的立法思想
宋、明、清时期的法律思想
第一部分宋明理学的法律思想
一、理学概述
理学是在复兴儒家学说的思想洪流中产生的。这股思潮可以追溯到唐代的韩愈、李翱，到北宋中期它的思想系统明确形成。仅仅北宋时代，就先后涌现出周敦颐、张载、程颢、程颐、邵雍等著名理学家，人称“北宋五子”。周敦颐是理学的实际开创者、奠基者；二程是理学的真正建立者。到了南宋的朱熹，集理学之大成，在二程的基础上构造了一个庞大的理学体系。
理学是宋儒在批判佛道二教同时又吸收二教某些内容的过程中构建起来的一个理论体系。它的核心或最高范畴是“理”。其他一切范畴（如德、命、性、心、仁义、礼乐、政刑、义利）皆从属于理。“理”是永恒的最高精神实体，它衍生或外化（体现）为世间万事万物，包括国家和法律。任何事物中都包含有“理”。政治法律制度应合于“理”、体现“理”。理学从本体论、宇宙论的高度对法的起源、法的本质、法的作用等等做了新的论证和阐释，这就给先秦儒家的伦理法思想及民本、宗法、尊君、重德轻刑等原则提供了哲学的依据，理论形态更加严密。
理学的代表人物是朱熹1。其以“存天理、灭人欲”为核心的法律思想，反映了理学法律观的基本特征。
二、朱熹的法律思想
主要以理学集大成者朱熹的理学内容展开论述，从而更好地掌握宋明理学的法律思想。
（一）“天理”与法的本质及价值论
理学的核心概念是“理”。这一概念，创自二程“万物皆只是一个天理”，“理则天下只有一个理”。2朱熹进一步发展了二程的理论。他认为：“宇宙之间，一理而已。天得之而为天，地得之而为地。
而凡生天地之间者，又各得之以为性。其张之为三纲，其纪之为五常，盖皆此理之流行，无所适而不在。”3世间一切自然现象人文现象均是“理”的显现。具体言之，礼法制度都是“理”的体现，“天理只是仁义礼智之总名，仁义礼智便是天理之件数。”4“法者，天下之理”。5“盖三纲五常，天理民彝之大节而治道之本根也。故圣人以治之为之教，以明之为之刑。”6“礼字、法字实理字，日月寒暑往来屈伸之常理，事物当然之理”。7“礼者，天理之节文，人事之仪则”。8这些礼法制度，一方面是“忠”、“孝”、“悌”、“顺”之类伦理规范，一方面是刑法制度，它们都是所谓“理”或“天理”的体现。
朱熹的“礼”、“法”实为“天理”之说，当时是从应然的礼法制度而言的。因此，他也常以此为据批评当时的某些法律制度，赞成变法。“礼法即天理”之说，代表了朱熹对法律制度本质的根本看法。也体现了他的法律价值论。在他看来，礼法制度的本质不是君主的意志或命令，而是宇宙间早已先验存在的“真善美”的法则。这种法则就叫“理”或“天理”。它应是一切人定礼法制度的灵魂或本质，也应是检验一切人定礼法制度是非善恶优劣的标准。符合“天理”者即为良法、善法；反之，即为恶法。那么这种“真善美”的法则到底是什么呢？不是别的，就是“三纲五常”之类的封建论理。所以可以说，“三纲五常”就是朱熹心目中的“天理”或“自然法”，就是朱熹所主张的本质、灵魂或精神，就是他所主张的检验人定法制是非的标准。
（二）“人欲”与犯罪根源及预防轮
朱熹认为，一切犯罪的最后根源都是“人欲”。因此，预防犯罪的根本方法是“存天理、灭人欲”。
1朱熹（公元1130——1200年），字元晦，号晦阉。宋代哲学家，十九岁中进士，曾任泉州同安县主薄，
知南康军，充焕章阁待制兼侍讲。一生大部分时间从事讲学和著述。
2《二程遗书》卷2上
3《朱子全书》卷60，《诸子二》
4《朱子大全·答问叔京》
5《朱子大全·学校贡举私议》
6《朱子大全·延和奏札》
7《朱子大全·答吕子约》
8《朱子大全·答曾择之》
朱熹认为，“天地之间有理有气。理也者，形而上之道，生物之本也；气也者，形而下之器也，生物之具也。足以人物之生，必禀此理，然后有性；必禀此气，然后有形。”1人是由理和气共同构成的，“人之所以生，合理与气而已”。2“理”构成人的“性”：“性即理也。……人物之生，因各得其所赋之理，以为健顺五常之德，所谓性也。”3“气”构成人“形”。“理”是至真至善至美的，但“气”却有精有粗、有正有偏、有清有浊。二者一旦结合，即“理”坠入“气”中，就不免受到“气”的各种限制和束缚。人之善恶之分，全在于他生时禀了什么样的“气”；“人之性皆善，然而有生下来善底，有生下来便恶底，此是气禀不同。且如天地之运，万端而无穷；其可见者，日月清明，气候和正之时，人生而禀此气，则为清明浑厚之气，须做个好人。若是日月昏暗，寒暑反常，皆是天地之戾气。人若禀此气，则为不好的人无疑。”“禀得精英之气，便为圣为贤，变得理之全，得理之正。……禀得衰颓薄浊之气便为愚不肖”。4他把人性分为“天地之性”和“气质之性”两个层次。“天地之性”就是“理”本身，“气质之性”是禀得清浊不同的具体“气”的性。“天地之性”人人无异，但“气质之性”人人有异。禀得偏粗之气者，便具有不好的“气质之性”，便难免有“人欲”或“物欲”，便易犯罪；“人心本明，天理素具，但为物欲所昏，利害所蔽，故小则伤恩害义而不可开，大则灭乱天伦而不可救”。5“至所发不善，皆气禀物欲之私”。6因此，“物欲”是犯罪的根源或动因，“为物欲所蔽”者就会犯罪。“人欲”何来？朱子认为，“人欲”来自气禀的粗和偏。这就是说，未禀得精气正气而只禀得粗气偏气，乃犯罪的最后根源。至于为什么有人能禀得精气正气，而有人只禀得粗气偏气？朱子看来，纯属偶然。
当然，并不是所有禀得粗气偏气的人就一定走向犯罪，“气质之性”可以靠后天的努力加以改造：“人之为学，就是要变化气禀”。7要使“气质之性”回归“天地之性”，这就是人的修身之道，即预防犯罪之道。“圣人千言万语，只是教人存天理，灭人欲。”8“天理存，则人欲亡；人欲胜，则天理灭”。9只有“革尽人欲”，才能“复尽天理”。10
具体来说，怎样才能灭人欲呢？朱熹主张“格物致知，正心诚意”为去欲之方。具体做法，就是“居敬穷理”。“所谓致知在格物者，言欲致吾之知，在即物而穷理也”。11“今人多是气质偏了，又为物欲所蔽，故昏而不能尽知，圣贤所以贵于穷理”。12所谓“居敬穷理”，就是要人们自己保持一种恭敬警惕专一的心态，竭力体察认识事物之“理”，力争回归到“理”的状态。这无疑是说，从个人角度而言，预防犯罪在于自身道德修养。从国家角度而言，要预防犯罪，必须大力提倡“存理灭欲”、“居敬穷理”的修养，加强道德教化，同时辅之以刑法威慑。
（三）德礼政刑关系论
朱熹关于“德”、“礼”、“政”、“刑”关系的理论，继承了孔子“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”之理论，继承了董仲舒的“德主刑辅”论，而且更加强调了四者之间相互依赖的关系，并将“德主刑辅”论与“存天理灭人欲”的主张紧密联系在一起。
朱熹认为，“道德性命与刑名度数，则其精粗本末虽若有间，然其相为表里，如影随形，则又不可得分别也。”13“政者，为治之具；刑者，辅治之法。德礼所以出治之本，而德又礼之本也。此其相为始终，虽不可以偏废，然政刑能使民远罪而已。德礼之数，则有以使民日迁善而不自知。故治民者
1《朱文公文集》卷58
2《朱子语类》卷4
3《中庸章句》
4《朱子语类》卷4
5《朱文公文集·甲辰拟上封事》
6《朱子语类》卷5
7《朱子语类》卷4
8《朱子语类》卷12
9《朱子语类》卷3
10《朱子语类》卷12
11《大学章句·补格物传》
12《朱子语类》卷60
13《朱文公文集》卷70
不可徒恃其末，又当深深其本也”。1他认为，“德礼”为“政刑”之本。而在“德”、“礼”二者中，“德”“德”又是“礼”之本。“德”是什么？就是“三纲五常”这些封建论理。朱熹认为，“德”或“三纲五常”就是人类所揣摩领会出来的那一部分堪为人类万世根本大法的“天理”。
朱熹认为，要使人们消除人欲，复归天理，最重要的是要“导德齐礼”。他特别强调统治者应以德化人：“圣人行德于上而民自归之”，“修德于己而民自感化”。2“言躬行以率之，则民固有所观感而兴起矣。”3“德教”具体教会什么呢？就是要灌输伦理纲常：“夫三纲五常，大伦大法”，4“仁义礼礼智，人性之纲……爱亲敬兄，忠君弟长，是曰秉彝。”5“德教”的境界是要“人们知善之可慕”，“知不善之可羞”，6使民耻不善而至于善，从内心认同伦理纲常。除了说教，还需“以礼齐民”7即以以外在道德规范约束人民德行划一。因人的气禀不同，人们对“德”、“理”的领悟有异，可能导致人们外表德行上的参差不齐，所以需要一种统一的章法“礼”去使人们德行方面比较一致。哪怕内心并未完全充分领悟“德”或“理”，先要求你至少能够模仿一系列“正确的”行为样式（“礼”），以合乎封建秩序。
仅有“导德齐礼”是不够的。“政”、“刑”二者之中，首先是“政”，处于主导地位。“政，谓法制禁令也”，8“先立法制如此，若不尽从，便以刑罚齐之”，9“刑”起着督辅政令实现的作用。“政、刑”二者一起又起着督辅“德、礼”的作用。“政者法度也。法度非刑不立，故欲以政道民者，必以刑齐民”。10“道之而不从者，有刑以一之”。11所以，刑罚是不可缺少的。但是，朱熹反对一味任刑，他认为刑罚虽能辅弼德教，但有其局限，不能根除人们的“为恶之心”。
总之，在朱熹看来，只有道德教化才能引导人们“存天理”或复归天理、克服人欲；“政”、“刑”能使大多数人不敢不服从教化；即使对少数不堪教化之人来说，“政刑”也能使其畏威而不敢为恶，使其“人欲”或“物欲”不致泛滥成灾，威胁秩序。
（四）原情重伦的司法原则
关于民刑案件审判，朱熹特别强调“原情论罪”、“原心论罪”，特别注重维护封建伦理纲常，注意通过司法体现和维护“天理民彝”。
朱熹主张，凡有诉讼，不可只考虑和依据成文化的规定去审理，必须在必要时依据成文法背后的“大理大法”——“三纲五常”或“理”去审判。“凡有诉讼，必先论其尊卑、上下、长幼、亲疏之分，而后听其曲直之词。凡以下犯上、以卑陵尊者，虽直不右（佑）；其不直者，罪加凡人之坐。其不幸至于杀人者，虽有疑虑可悯，而至于奏谳，亦不许辄用拟贷之例”。他认为，尊卑、上下、长幼、亲疏之伦理规则比成文法有更高的地位。凡属尊长贵亲者与卑幼贱疏者之间的诉讼，即使后者在法律上更有理，也不应保护；若是无理，则应加重处罚。他主张，“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。盖必如此，然后轻重之序可得而论，深浅之量可得而测，而所以悉其聪明致其钟爱者亦始得其所施”。12父子之亲、君臣之义，亦即“忠孝”等伦理是论刑罚轻重缓急的根本标准。
朱熹过于强调伦理道德在司法中的地位，必然会偏低成文法的作用。他要求法官们审判案件要“上合法意，下慰民情”，13“法意”就是“理”或最根本的伦理纲常。为了合法意、慰民情，法官可以不受拘于法律条文，“盖圣人之法有尽，而心则无穷，故其用刑行赏，或有所疑，则常屈法以申恩，而
1《论语集注》卷1，《为政》
2《朱子语类》卷23
3《论语集注》卷1，《为政》
4《朱文公文集》卷82
5《朱文公文集》卷76
6《朱文公文集》卷70
7《朱文公文集》卷41
8《论语集注》卷1，《为政》
9《朱子语类》卷23
10《朱文公文集》卷41
11《朱子语类》卷23
12《朱子大全》文集卷14，《奏礼》
13《朱子大全·州县官牒》
不使执法之意有以胜其好生之德。此其本心无所壅遏，而得常行法之外”。1要法官“常行于法之外”，弘扬纲常伦理，捍卫“天理”，这也正是在通过司法进行“导德齐礼”的伦理教化。
在司法中朱熹也有自己的一套主张。比如，关于卑幼者犯尊长之案，他主张从重刑惩，不得宽宥。“臣伏见近年以来，或以妻杀夫，或以族子杀族父，或以地客杀地主，而有司议刑，卒从流宥之法。夫杀人者不死，伤人者不刑，虽二帝三王不能以此为治天下，而况于其系于父子之亲，君臣之义，三纲之重，又非凡人之比者乎？”2又如，朱子在任福建漳州知府时，曾颁布维护礼教的“地方刑法”，并通过其执行“德教”。
（五）严本宽济的刑罚论
朱熹反对在司法中无原则的施行“轻刑”、“宽宥”之“仁”。“鄙儒姑息之论，异端报应之说，俗吏便文自营之计，则又一以轻刑为事。3“今人说宽政，多是事事不管。某谓坏了这‘宽’字。”“或问为政者当以宽为本，而以严济之。曰：某谓当以严为本，而以宽济之。《曲礼》谓“涖官行法，非礼威严不行’，须是令行禁止。若曰令不行、禁不止，而以是为宽，则非也。”“古人为政，一本于宽，今必须反之以严。盖必如是矫之而后有以得其当。今人为宽，至于事无统纪，缓急予夺之权，皆不在我，下梢却是奸蒙得志，平民既不蒙其惠，又反受其殃矣”。4这种主张，与一般儒者所主张的“宽本严济”显然不同。这即主张在司法中应以严格执法、严刑（重刑）惩罚犯罪为主，以适当宽宥轻刑为辅。绝不可昧于轻刑之说。
为什么要以严为本或实行重刑主义呢？朱熹解释说：第一，刑罚当与犯罪相适应，应以重刑报重罪，“杀人者不死，伤人者不刑，虽二帝三王不能以此为治于天下”。与犯罪相适应的刑罚，是“先王之义刑义杀”“所以虽或伤民之肌肤，残民之躯命”，5乃是正当的、合法天理的、仁义的。“杀其人之所杀，岂不是天理？”6“盖为此人曾杀那人，不斩他，那人之冤无以伸。”第二，严刑重刑可以惩儆犯罪，阻嚇犯罪。“刑一人而天下之人耸然不敢肆意于为恶”，“刑愈轻，而愈不足以厚民之俗，往往反以长其悖逆作乱之心，而使狱讼愈繁”7。这说法与韩非子“重一奸之罪而止境内之邪”之论极似。
对于俗吏鄙儒的“宽宥”、“轻刑”之说，朱熹给予了严厉的批评。第一，他指出，以“犯人可悯”为由主张“宽宥”、“轻刑”是荒谬的。“今人说轻刑者，只见所犯之人为可悯，而不知被伤之人尤可念也。如劫盗杀人，人多为之求生，殊不念死者之为无辜。是知为盗贼计，而不知为良民计也。”8那些犯罪分子，是不值得怜悯的，“如残贼之事，自反了恻隐之心，是自反其天理”。9对这种反“天理”的恶人加以同情怜悯，当然也违反“天理”。简言之，“恻隐是善，于不当恻隐处恻隐，既是恶”。10第二，他批驳了以佛家“罪福报应”之说为由的轻刑说。“今之法官，惑于罪福报应之说，多喜出入人罪以求福报。夫使无罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以为恶尔，何福报之有？”11第三，他批评俗吏对“恤刑”的错误理解。“所谓钦恤者，欲详审曲直，令有罪者不得免，而无罪者不得滥刑也。今之法官，惑于钦恤之说，以为当宽人之罪而出其死。故凡罪之当杀者，必多为可出之途，以俟奏裁”12。朱熹对轻刑说的批评是贴切中肯而严厉的。
朱熹虽然口称不敢劝皇帝“深于用法而果于杀人”，但实际上在刑罚方面十分接近先秦法家的主张。比如在汉文帝废除肉刑一千三百多年以后仍主张恢复肉刑，就显示了法家的“重刑”倾向。“今徒流之法，既不足以止穿窬淫放之奸，而其过于重者则又有不当死而死，如强暴赃满之类。苟采陈群
1《朱子大全》之《杂著·大禹谟》
2《朱子大全》文集卷14，《奏礼》
3《朱子大全》文集卷14，《奏礼》
4《朱子语类·论治道》
5《朱子大全》文集卷14，《奏礼》
6《朱子语类》卷57
7《朱子大全》文集卷14，《奏礼》
8《朱子语类》卷110，《论刑》
9《朱子语类》卷57
10《朱子全书》卷53，《道统二》
11《朱子语类》卷110，《论刑》
12《朱子语类》卷110，《论刑》
之仪，一以宫剕之辟当之，则虽残其支体，而实全其躯命，且绝其为乱之本，而使后无从肆焉。”1当然，朱熹主张肉刑的依据是儒家的“仁”，即“全其躯命”，而不是以报应及阻嚇效尤为主要理由。
在主张“以严为本”的同时，朱熹并未忘记倡言“恤刑”、“慎狱”，反对滥刑滥杀。他说：“狱讼，……系人性命处，须吃紧思量，犹恐有误也”。2因此他主张“君子明谨用刑而不留狱”。3具体说来，就是是“罪疑从轻”：“所谓疑者，非法令之所能决，则罪从轻而功从重，惟此一条为然耳”。在他看来。“刚断是善，于不当刚断处刚断，即是恶。”4他认为，若在罪之有疑时也“刚断”或重处，就是残暴。他把“恤刑”、“慎狱”仅限制在“罪疑从轻”这一点上，如儒家传统的“求出之而不能，然后罪之；求生之而不能，然后杀之”的“尚宥”观念大不一样。
（六）“其要只在得人”的人与法关系论
关于法律和贤人二者哪一个作用更大或更重要，朱熹诠释了儒家的一贯主张。他首先强调必须制定良法，“为政必有规矩”；5若没有好法，“法弊，虽有良有司，亦无如之何”。6他认为当时的法律即即不是良法：“今日之法，君子欲为其事，以拘于法而不得骋”，7就是说使好法官难以“屈法以伸恩”、“常行于法之外”。他认为，事实上不可能制定出特别好的法律来，所以归根结底只能靠贤人：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。若是个人，则法虽不善，亦占分数多了。若非其人，则有善法，亦何益于事？”8“固是法也待人而行”。9
朱子特别强调贤人的作用。他说：“只消用一个好人作相，自然推排出来”。10只要“相得人，则为百官各得其职。择一户部尚书，则钱谷何患不治？而刑部得人，则狱事清平矣”。11他甚至天真地认为，只要有“圣贤出来”，“无状者、恶者”，便都可以“化为好人”，变成“有用之人”，法律的作用就很无关紧要了。
从这一立场出发，朱熹对法之优劣的评价标准很特别，就是看法律是否“可私”，亦即是否可以给执法者保留灵活掌握运用（以满足道德伦理评价）的可能性。“铨法亦公。然法至于尽公不私，便不是好法。要可私而公，方始好”。12“可私而公”就是要让法官可以“屈法申恩”，成全道德。此时的“私”不是真正的“私”，而是为公护理之“私”。
（七）“仁义为先，不急功利”的变法论
关于变法问题，朱熹与传统儒家的复古守旧思想有着明显的不同。首先，他主张在变要时变革旧法。在当时“法弊”、“时弊”的双重危机之下，他呼吁变法:“如人之病，外强中干，其势必有以通其便而后可”。“必须别有规模，不用前人硬本子”。13他批评那种“祖宗法度但当谨守而不可变”的保守主张，认为“祖宗之所以为法，盖亦因事制宜以趋一时之变，行之既久而不能无弊，则变而通之，是乃后人之责。”他对王安石变法总体上持同情态度：“安石之变法，固不可谓非其时。而其设心，亦未为失其正也”。14其次，他主张变法要极其谨慎，非到万不得已时不轻易变法：“为政如无大利害，不必议更张。则所更一事未成，必哄然成纷纷，卒未已也。”没有十足的把握则不变法：“不能，则谨守常法”。15在变法中，能不变的尽量不变，“可因则因，此方是英雄手段”，绝不可像王安石变法一样
1《朱子公文集》卷37
2《朱子语类》卷110
3《朱子公文集》
4《朱子全书》卷53，《道统二》
5《朱子全书》卷63，《治道一》
6《朱子全书》卷64，《治道二》
7《朱子全书》卷63，《治道一》
8《朱子语类》卷208，《论治道》
9《朱子全书》卷64，《治道二》
10《朱子全书》卷63，《治道一》
11《朱子全书》卷61，《历代一》
12《朱子全书》卷64，《治道二》
13《朱子全书》卷61，《历代一》
14《朱子全书》卷59，《诸子二》
15《朱子语类》卷108
“一向放倒”（什么都变，变幅太大），必须分轻重缓急，循序渐进：先“深得其所以区处变革之宜，又有以识其先后缓急之序”，“渐次更张”，“徐起而图之”。1第三，他认为变法要以“仁义”为本，不要急功近利。变法之本在于变人心。“法弊，但一切更改之，却甚易；时弊，则皆在人。人皆以私心为之，如何变得？嘉祐间法，可谓弊矣，王荆公未尽尽变之，又别起许多弊，以人难变故也。2所以变人心是根本，只有变人心，方可变时弊。这就是“大本”。“大本不正，名是实非，先后之宜，又皆倒置，徒益乱耳。”3他批评王安石变法是“遗其本而务其末，缓于实而急于文”4。因此他主张，变法法“必以仁义为先，而不以功利为急”。5第四，他主张变法必须谨守三纲五常这些用不可变的根本大法：“盖天下有万世不易之常理，又有权一时之变者。如君君、臣臣、父父、子子，此常理也；有不得处，即是变也。然毕竟远那常理底是”。6就是说，三纲五常等永不可变；其他具体法制可以因时而变，但变也是为了更好地体现和维护“常理”即巩固纲常伦理。
第二部分陆王心学的法律思想
一、心学概述
“心学”是道统思潮在明代的表现形态，是“理学”发展的新阶段。一般认为，“心学”始自南宋时代与朱熹“分庭抗礼”的哲学家陆九渊。但实际上，可以上溯至“二程”中的程颢。程颢认为：“心是理，理是心”，7具有主观唯心主义倾向，这与程的客观唯心主义不同。理学由是产生内部分歧，导致了后来“理学”与“心学”的分裂。陆九渊（1139—1193）继承了程之说，发扬了子思、孟子的“尽心”、“致良知”说，主张“人皆有是心，心皆具是理，心即理也”。8“宇宙便是吾心，吾心即是宇宙”。9以此为出发点，他认为“收拾精神、自作主宰”为人生之第一要义。此即所谓“心学”。既然人的“本心”是至善至美的“理”，只不过后来有所“蔽”，那么处世、为学、修养之道就在于“自存本心”：“苟此心之存，则此理自明”。10何为“存心”？“存心”就是“穷理”，就是保养存留“良心”，去“害心”：什么是“害心”，陆九渊认为就是“欲”：“夫所以害吾心者何也？欲也。所以“养心莫善于寡欲”。11到了王明阳，“心学”进一步发展，主观唯心主义更加系统和彻底。“心即理也。此心无私欲之蔽，即是天理，不需外面添一分。”12“人者，天地万物之心也；心者，天地万物之主也。心即天。言心，则天地万物皆举之矣。”13“心学”的“心”，与“理学”的“理”，尽管说法不一，但落实到社会政治层面，都是指纲常伦理，都是指君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友之“义”。在“存天理灭人欲”或“存本心去人欲”这一目标上是一致的。
“心学”的集大成者是王明阳。王阳明的学术生涯，是从曲解朱子的格物之说开始的。王阳明连续七日去“穷格”官署里的竹子，不想“劳思致疾”，于是感叹圣贤太难做了。由此对朱子之学产生怀疑，转向象山的心学一系。。
二、陆九渊的法律思想
（一）“心即理也”、“宇宙便是吾心”论
陆九渊认为，万事万物皆由心而生发。“四方上下曰宇，古往今来曰宙，宇宙便是吾心，吾心便是宇宙。”14
1《朱子全书》卷64，《治道二》
2《朱子全书》卷63，《治道一》
3《朱子公文集》卷70
4《朱子全书》卷56
5《朱子公文集》卷36
6《朱子全书》卷61，《历代一》
7《河南程氏遗书》第13
8《陆九渊集》卷11，《与李宰书》
9《陆九渊集》卷34，《杂说》
10《陆九渊集》卷32，《语录》上
11《王阳明全集》卷1，《传习录上》
12《王阳明全集》
13《王阳明全集》卷6，《答季明德》
14《自杂谈》
陆九渊说：“心，只是一个心。某之心，吾友之心，上而千百载圣人之心，下而千百载复有一圣贤，其心亦只是如此。心之体甚大，若能尽我之心，便与天同。”1从字面上看，这个“心”包括了他自己的心，朋友的心，千百载之上圣贤之心，千百载之后圣贤之心，自然是客观的“心”了，但是，最重要的，还是指最后那个“我之心”，因为只要“尽我之心，便与天同”。因此，他的这个与“理”等同的“心”，基本上是指作为主观精神的“我之心”。这个“我之心”是根据孟子“万物皆备于我”而来。他说：“此心此理，我固有之，所谓‘万物皆备于我’。昔之圣贤，先得我心之所同然耳。”2这就是说，从前的圣贤之心，同我的心是一致的，只是先于我心所得而已。他自认为是孟子以后心学的继承人。十分明显，陆九渊是一个彻底的主观唯心论者。
“理”是自然、社会的总规律。自然、社会、天地鬼神都必须遵守这个总规律。他说：“天覆地载，春生夏长，秋敛冬肃，俱此理。”3“此理充塞宇宙，天地鬼神且不能违异，况于人乎？”4“此理充塞宇宙，谁能逃之？顺之则吉，违之则凶。”5由此可见，陆九渊的“理”，就是宇宙的总规律，这一规律不以人的意志为转移，人们不能违背它，“顺之则吉，违之则凶”。
“理”是宇宙的本原。陆九渊说：“塞宇宙，一理耳。……此理之大，岂有限量？程明道所谓‘有憾于天地’，则大于天地者也，谓此理也。6“此理在宇宙之间，未尝有所隐遁，天地之所以为天地者，顺此理而无私焉耳。”7意思是说，充塞宇宙的，是无限量的理，天地万物都是“理”的表现，理即天地万物之本原。
（二）朱熹与陆九渊的辩驳
1.性即理与心即理
朱熹强调“性即理”，陆九渊强调“心即理”。朱熹肯定事物不是在人的心中，而“理”是事物存在的根据，“理”是第一性的。陆九渊则认为，事物之理本然的存在于人心之中，“万物森然于方寸之间”，因此心是第一性的，“理”是离不开心的。
2.无极与太极
陆九渊认为《太极图说》不是周敦颐写的，他认为不应该“以无极字加于太极之上”。他说:“《易大传》曰:易有太极。圣人言有，今乃言无，何也?”（《与朱元晦》）朱熹强调所谓“无极而太极”就是表示“无形而有理”。他说:“周子所以谓之无极，正以其无方所无形状，以为在无物之前而未尝不立于有物之后，以为在阴阳之外而未尝不行乎阴阳之中，以为通贯全体无乎不在，则又初无声臭影响之可言也。”（《答陆子静》）
3.尊德性与道问学
朱熹格物致知论中提出博学—积累—贯通—推类的这样一条路径。朱熹认为从具体的事物着手，通过分析研究，并与相似事物作比较从中找到共同的东西，这样积累起来，通过人的思维就可以明白万物的共同之理了。朱熹所讲的博学，一是读书，二是认识具体事物。陆九渊就不同了，他认为人们的认识途径，应该是“先发明之本心，而后使之博览”。以至于在鹅湖之会上陆九渊提出“尧舜之前有何书可读”。陆九渊认为只要明心见性就可以了，读书无非是衬托而已。
三、王阳明的法律思想
（一）“破心中贼”：犯罪根源及预防论
王阳明认为，人心之本体是至善至美的“天理”：“心即理也。此心无私欲之蔽，即是天理”。这种至善的“本心”为什么会变坏呢？那就是因为“私欲”或“人欲”的蒙蔽、腐蚀。“无善无恶心之体，有善有恶意之动”，“其次不免有习心在，本体受蔽”；“人心是天渊，心之本体无所不该，原是一
1《象山全集》卷35，《语录》
2《象山全集》卷35，《《与侄孙濬》
3《象山全集》卷35，《语录下》
4《象山全集》卷11，《与吴子嗣》
5《象山全集》卷34，《语录上》
6《象山全集》卷12，《与赵泳道》
7《象山全集》卷11，《与朱济道》
个天。只为私欲障碍，则天之本体失了”。1“及其动于欲、蔽于私，而利害相攻，忿怒相激，则将物类，无所不为，其甚至有骨肉相残者，而一体之仁亡矣”。2这种可恶的“人欲”或“私欲”如何产生？从哪里来？他没有回答。在他看来，一切恶行及犯罪的根源在于“人欲”或“私欲”的蒙蔽。“人欲”如污泥灰尘蒙污了人们本有的“道心”，才走向犯罪。因此，要预防犯罪，就得“致良知”，就得“去人欲，存天理”。具体说，“君子之学，以明其心。其心本无味，而欲为之蔽，习为之害，故去蔽与害而明复，匪自外得也”。3这种使自己“本心”中的“理”清除污蔽恢复本然状态的过程，就叫“致良知”，也就是“破心中贼”。“心中贼”就是“人欲”，因此，“减得一分人欲，便复得一分天理”，如此不断“改过迁善”，“胜私复理”，最后便能达到“此心纯乎天理而无人欲”4的状态，那就是连犯罪萌芽都没有了。
怎样才能“致良知”？亦即怎样才能消灭犯罪动机？王阳明认为，要每时每刻以“存理去欲”为念：“只要去人欲，存天理，方是功夫。静时念念去欲存理，动时念念去欲存理”。这就是：“省察克治”。他认为，“省察克治之功，则无时而可间，如去盗贼，须有个扫除廓清之意。无事时，将好色、好货、好名等私逐一追究、搜寻出来，定要拔去病根，永不复起，方始为快。常如猫之捕鼠，一眼看着，一耳听着，才有一念萌动，即与克去，斩钉截铁，不可姑容与他方便，不可窝藏，不可放他出路，方是真实用功，方能扫除廓清”。5只要随时杀了违犯封建伦理纲常的念头，犯罪也就无从发生了。
（二）教化为本，刑名为辅
从“心学”的基本立场出发，王阳明特别重视道德教化，反对专任刑罚。既然人人均有“道心”，均含“天理”，“满街都是圣人”，只不过因物欲之蔽而有恶行，那么为政的首要任务当然是教化，使人们“去欲存理”。“天下无不可化之人”，只要切实实行教化，就可以“变盗贼强梁之区，为礼义冠裳之地”。6他认为，“君子之政不必专于法，要在宜于人”。7他批评“不知教化为先，徒恃刑势驱迫”的作法，反对对百姓“不施教诲劝勉，而辄加箠楚鞭挞”。8“徒事刑驱势破，是谓以火济火，何益于治?若教之以礼，庶几所谓小人学道则易使矣”。9
教化虽是根本，但不能仅恃教化。教化须有刑罚辅助方可有效：“果有顽梗强横不服教化者，……即行擒拿，治以军法，毋容纵恣，益长刁顽。10
王阳明特别重视以教化维系良好风俗。他认为，“风俗之美恶，天下之治忽关焉”，“天下之患，莫大于风俗之颓靡而不觉”。“古之善治者，未尝不以风俗为首务”。11为了维护和美化风俗，王阳明在其管内推行“十家牌法”，使每十家为一“牌”，互相监察，有罪连坐。并下令“各该县官，务于坊里乡都之内推选年高有德、众所信服之人，或三四十人，或一二十人”，为道德教化宣传员，“厚其礼貌，特示优崇，使之分投寻访，劝谕深入，穷谷必至，教其不能，督其不率，面命耳提，多方化导。……庶几教化兴行，风俗可美”。12又令“十家之内，但有争讼等事，同甲即时劝解和解。如有不听劝解，恃强凌弱及诬告他人者，同甲相率禀官。……又每日各家照牌互相劝谕，务令讲信修睦，息讼罢争，日渐开导。……因是而修之，警其薄而劝其厚，则风俗可淳；因是而修之，导以德而训以学，则礼乐可兴。”13此外，他还在其管区实行“乡约制度”：“故今特为乡约，以协和尔民。自今凡尔同约之民，皆宜孝尔父母，敬尔兄长，教训尔子孙，和顺尔乡里。死丧相助，患难相恤，善相劝勉，恶相告诫，
1《王阳明全集》卷3，《语录三》
2《王阳明全集·大学问》
3《王阳明全集》卷5
4《王阳明全集》卷1，《传习录上》
5《王阳明全集》卷1，《传习录上》
6《王阳明全集》卷10
7《王阳明全集》卷23
8《王阳明全集》卷17，《申行十家牌法》
9《王阳明全集》卷18
10《王阳明全集》卷17
11《王阳明全集》卷31
12《王阳明全集》卷31
13《王阳明全集》卷17
息讼罢争，讲信修睦，务为良善之民，共成仁厚之俗”。1
（三）赏罚必当，执法必以公心
王阳明的政治法律学说，特别注重抚民、行法、治军之实践，特别注重赏罚的使用。其关于赏罚的理论，反映了他关于执法司法问题的原则主张。
他认为，“赏罚，国之大典”，2是国家统治的大炳。“夫刑赏之用当，而后善有所劝，恶有所惩。劝惩之道明而后政得其安。”赏罚使用得当，则“善者益知有所劝，则助恶者日衰；恶者益知有所惩，则向善者益多”。3
赏罚怎样才能“用当”？王阳明认为，欲求赏罚当，首先必须使赏罚必行而不赊不贷。“法令不明，赏罚不信，虽有百万，何益于用”？正是因为“赏罚之不行”，才造成了军队无战斗力。“今朝廷赏罚之典固未尝不具，但未申明而举行耳”。他认，信赏必罚是为政执法之第一要义。其次，他认为，赏罚必须及时。“古者赏不踰时，罚不后事。过时而赏，与无赏同；后事而罚，与无罚同。况过时而不赏，后事而不罚，其亦何以齐一人心而作士气？”4
王阳明还特别强调执法者应“格物致知”，出以公心，不可任意而为：“既有官司之事，便从官司上为学，才是真格物。如问一词讼，不可因其应对无状，起个怒心；不可因他言语圆转，生个喜心；不可恶其嘱托，加意治之；不可因其请求，屈意从之；不可因自己事务烦冗，随意苟且断之；不可因旁人讚毁罗织，随人意思处之。这许多意思皆私。只尔自知须精细省察克治，惟恐此心，有一毫偏倚。”5这即主张执法者要持心公正，一本至公，要根除私心，绝不要凭个人喜怒好恶来审判。即使是掌握国家最高权力的人，也要一本公心依照法律来审判：“天子亦不得逾礼法，无故加罪忠良、夺民衣食！”6这就是说，即使是皇帝的“权断”、“圣裁”，仍需出以公心，弃除私心。
第三部分明末清初批判现实的法律思想
一、基本概述
明末清初，是中国封建社会的后期，也是我国历史上又一个社会发生巨变的时代。当时的经济、政治、思想都发生了很大的变化，资本主义萌芽出现和成长，市民阶级兴起，农民起义，使封建政治体制受到很大冲击。为进一步化解社会危机，一些先进的思想家去思考和寻找新的思想武器，从而出现了一种明显地带有启蒙意义的反封建君主专制的激进思潮。同时涌现出了以黄宗羲、顾炎武、王夫之等人为代表的启蒙思想家。启蒙思想家对封建君主专制制度、封建土地所有制度和封建宗法制度进行了深刻揭露和批判，提出了带有民主性的思想。尤其在法律思想上，他们通过对封建专制主义法制及其思想的批判，提出了以民主、平等为核心的新的“法治”主张。主要表现为：抨击封建专制法制，提出具有民主因素的法治主张。黄宗羲主张以“天下之法”取代“一家之法”，并设计了与民主相关联的“法治”蓝图，具有划时代的意义；王夫之、顾炎武则通过对宋明理学荒谬论断的抨击，有针对性地对封建法律制度进行了激烈批判，同时，从立法、司法方面对前代法律思想进行了新的总结。对以后资产阶级变法改良运动产生了积极的影响。
二、黄宗羲的法律思想
（一）对君主专制体制下法律的批判
1.对于“君”及“一家之法”的批判。在清王朝覆灭之前，中国一直是中央集权的父权
制家长式的统治，也既是“家天下”。整个社会最根本的法律是维护帝王统治的合法性。这
种法律和西方那种分权制衡的情况有着根本的差别，因此，往往会导致帝王本人的权力极度
膨胀，并使其滥用手中的各种权力，而葬送自己的“家业”，遂被另一姓氏王朝所代替的可
悲结局。黄宗羲经历了明、清两个王朝的交替，在总结明王朝及以前历代王朝覆灭原因的基
1《王阳明全集》卷17
2《王阳明全集》卷21
3《王阳明全集》卷9
4《王阳明全集》
5《王阳明全集》卷3，《传习录中》
6《王阳明全集》卷5，《再与安慰宣》
础上，得出结论：“然则为天下之大害者，君而已矣。”，“后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不长也，子孙之不能保有也，思患于末然以为之法。然则其所谓法者，一家之法，而非天下之法也……用一人焉则疑其自私，而又用一人以制其私；行一事焉则虑其可欺，而又设一事以防其欺……法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也。”即是说“君”为天下之大害，“君”所立之法为“一家之法”，是“非法之法”。
在黄宗羲看来，最初的君是为天下服务的，一心为公，法也如此；而后世之“君”却拿天下服务自己，立“一家之法”，导致生灵涂炭，祸害天下，而且与此同时，也往往葬送了自己的王朝。所以说，“君”为天下之大害，“一家之法”是“非法之法”。黄宗羲没有对“君”作出分类说明，但是我们可以看出，在他那里，为天下之大害的“君”为“后世之君”，也即是君主专制体制下的“君”。
2.批判传统的法律观。黄宗羲在批判“一家之法”的同时，也对于某些“论者”对于法律的态度进行了批判。他认为这些“论者”对法律是持工具主义的态度，是为人特别是为统治者服务的，再好的法律如果没有有德之人去执行也不行，在“治法”与“治人”的关系上，坚持“治人”为首要。黄宗羲对此持反对态度，他指出：“自非法之法桎梏天下人之手足？即有能治之人，终不胜其牵挽嫌疑之顾盼，有所设施，亦就其分之所得，安于苟简，而不能有度外之功名。使先王之法而在，莫不有法外之意存乎其间。其人是也，则可以无不行之意；其人非也，亦不至深刻罗网，反害天下。故曰有治法而后有治人。”是“非法之法”桎梏了天下人，而非“人”（其他治国之人）桎梏天下人，因此，应当先“治法”（立天下之法），然后再“治人”。
（二）对大同社会下法律的构想
黄宗羲同其他正统的儒家学者一样，认为人类理想的社会应该是“三代”（夏商周）时的社会，因为这个时代是人类社会的黄金时代，是人类的大同社会。在大同社会里，是君臣共治，而且君臣尤其是君主没有私心，都是为了天下民众的安定和谐。因此，黄宗羲对未来社会法律制度的构想是建立在大同社会的基础之上的。表现为：
1.极力主张限制君权。在黄宗羲所处的那个时代，帝王一人高高在上，拥有绝对的权力，在这种情况下，对于君权的有效限制是不可能实现的。因此，他首先提出“天下为主，君为客”的观点，指出“古者以天下为主，君为客，凡君之所毕世而经营者，为天下也。”以此为他的限制君权思想提供理论支点。
黄宗羲有关限制君权的构想，第一是君臣共治。黄宗羲认为天下之大非一人之力所能治，因此应分治天下之权与他人而共治之。这里所指“一人”便是“君”，“他人”则是“臣”，君与臣是合作者。第二是恢复相制。黄宗羲认为由于相非世传，必贤，可补世传天子之不足。第三是学校议政。黄宗羲认为，古时学校不仅是培养士的地方，且是提供治国方略的根本之处。学校之士不以天子好恶评断是非。因此，学校议政，可以限制君权。
2.重设方镇。黄宗羲认为明亡一个重要的原因是由于地方权力太小，特别是边戍地区。应在边戍地区重设方镇，赋予统帅以财政、军政、官吏任命等自主权，并允许其传世，这样既可以戍边，可以解决部分财政问题，还可以限制中央权力。
3.渴望立天下之法。黄宗羲认为，“三代之法”是为天下立法，是真法。在天下之法下，人无贵贱之分，法虽疏却能很好地治理天下，人们就又可以重过“三代”时的生活。
4.建立规范的多种选拔官员的法律制度，即宽于取士，严于用之。他指出：“吾故宽取士之法，有科举，有荐举，有太学，有任子，有郡邑佐，有辟召，有绝学，有上书，而用之之严附见焉。”这里的士指治国之士。
三、王夫之的法律思想
（一）法律时变的观点
1、王夫之认为法律“趋时更新”是不以任何人的意志为转移的客观规律。
王夫之认为，自然界和人类社会都处于不断的变化与发展之中，新的不断取代旧的，这是不以人的意志为转移的客观规律。因此，法律与整个国家制度也一样，是随着社会的变化而变化的。他针对明王朝的“奉天法古”的陈腐观念，明确提出了“趋时更新”的政治法律主张，认为应因时立法，不能拘泥和死守陈旧的法律制度。王夫之认为，法律与整个国家制度一样，是随着社会的变化而变化发展的。他把社会发展的趋势称之为“势”，将发展的规律称之为“理”。指出“顺之必然之势者，理也。”“理当然而成，则成乎势。”他认为，政治法律制度都是一定历史条件下的产物，社会制度和法律的产生和发展，也有其“势”、“理”，即必然的趋势和规律。他以“郡县”制取代“封建”制为例，特别说明了制度的发展和创新是社会发展的必然结果。他指出，由于历史是不断发展的，所以不同的时代有不同的法制，甚至同一时代的法律在实际运用上也有区别，必须全面考虑，统一规划，使法律与政权、道德、经济制度等相适应，其内部结构也要协调一致。
2、论述“事随势迁，而法必变”，揭示“有定理而无定法”的规律
他认为，法律必须“因其时而取宜于国民”，即适应时代的要求，于国于民都要适宜，而不能拘泥于旧的法制不变。古代的法令不一定适用于今天，今天的法令也不一定适用于未来。法律制度是向前发展的，绝不可能向后倒退，什么样的时代就需要什么样的法律制度，旧制必须改变，新法必将产生。“以古之制，治古之天下，而未可概之以今日者，君子不以言事；以今之宜，治今之天下，而非必之后日者，君子不以垂法。”1
（二）提出了带有民主的立法思想
1、主张立法“必循天下之公”的原则
王夫之认为，由于秦汉以来的法制只是为“一姓之私”效劳，因此，建成新的“一代之治”便成为当务之急。王夫之认为，法律为“公”为“民”，是千古立法的“精意”之所在；以“大公”之法取代“大私”之法，是法制发展演变的必然趋势。
据此，王夫之明确指出，法律不能成为仅仅维护君主利益的“大私”制度，而应该成是“循天下之公”，维护天下人的公利。君主虽然能管理统治臣民，但却“不能擅天下之土”，不能把天下财产当“一姓之私”，而必须“循天下之公”。他断言凡是以权势谋取一家之私的人没有好下场，严厉斥责开创了君主专制“家天下”制度的秦始皇是“获罪于万世”。
2、立法应以“保类”、“卫群”为宗旨
王夫之认为，人类伊始，以能“保其类者为之长，卫其群者为之君”。因此，建国、立君、制法，必须以民族利益为重，必建民族之国，必立民族之君，必设民族之法。民族利益至上，这是仁义礼法的首要前提。能否维护民族利益是判断和取舍君主其法制的最高的标准，为了“保类”、“卫群”君主之位可以禅让、世袭，但不能使异类夺之，民族利益高于君主本身。“保类”“卫群”，首先表现在各民族互不侵扰，各自为安，保持自己的民族特点。、王夫之“保类”“卫群”的立法思想表现出强烈的民族主义精神，在反对专制统治方面具有合理的一面，但是，受到历史条件所限。没能摆脱大汉族主义的影响，他提出的“各安其经不相渎”体现的是民族独立的思想，而不是民族平等的思想。
3、立法应遵循尊君卑臣、分权分治的原则
王夫人之反对专制暴政，但他向往的仍是中央集权的封建政体，因而认为法律应体现并维护君臣等级关系。
王夫之肯定君权，但反对君主集权于一身，主张分权分治。王夫之所向往的是一种中央集权的开明君主政体。
1《读通鉴论》，卷末，《叙论》
现代意义上的法治，产生至今不过三百多年的时间.它是资产阶级革命的重要成果，也是社会进步，特别是政治文明的重要标志.而我们对“法治”的深刻认识，是在党的十五大报告将依法治国确立为治国方略之后。但就“法治”一词而言，我们都知道在我国并不是今天的首创。其明确提出可追溯到两千多年前的战国。它的产生，是在当时历史条件下，代表先进生产力的新兴地主阶级与奴隶主旧势力斗争所取得的胜利成果。同样是社会进步的重要标志。然而，中国古代的“法治”与今天我们所倡导和实践的法治并不能相提并论。它们之间有着本质的区别。主要是两方面:一是经济体制基础不同;二是政治体制不同。现代法治的产生有两个必要的前提和基础，即商品经济的高度发达和民主政治的不断完善。这两个条件是中国古代“法治”所没有，也是无法具备的。除此之外，从法治的对立面来讲，当今的法治，主要是相对于“人治”而言，并强.调“德法兼治”。而中国古代“法治”除强调与“人治”对立外(不对抗君主权威)，主要是针对古代的“礼治”和“德治”.正是通过这样的对立而使中国古代“法治”的地位和作用在社会生活中得到了彰显。首先是“法治”与“礼治”。礼是西周以来维护奴隶主贵族宗法等级制、分封制的法律和制度(包括伦理道德、宗教祭祀等行为规范、典章制度和礼节仪式).荀子给“礼”下了一个定义:“礼者，贵贱有等，长幼有差，富贵轻重，皆有称者也。”它内容体系庞大，涉及到政治、宗教、军事、饮宴、嫁娶等。其对我国以宗法、血缘为核心的社会结构的形成产生了深刻的而漫长的影响。并对清除奴隶主阶级内部分歧，维护统治秩序起着十分重要的作用。春秋战国时期“礼治”则成了儒家的政治思想，并一直承传。自孔子起，儒家建立了一套以“君君、臣臣、父父、子子”等级秩序为核心内容的“礼治”思想体系。它要求天子、诸侯、卿、大夫、士等各级统治者都安于名位。位既定不得逾越。对此，孟子作了精辟的概括。他说，“故人无礼则不生，事无礼则不成，国家无札则不宁。”主张牺牲“法”而保全“礼”，即“为国以礼”。如果说“礼治”代表的是奴隶主贵族的政治思想，那么“法治”在春秋战国时代则代表着新兴地主阶级的政治主张。“法治”与“礼治”的对立在当时实际上就是奴隶主贵族与新兴地主阶级的对立。代表新兴地主阶级利益的法家把他们反对奴隶主贵族世袭各种特权的宗法等级制和分封制而提出必须以功劳为标准来授官予爵，让非贵族出身的新兴地主们也能和贵族平等地享受特权等主张，说成是公正的、客观的。并要求各诸侯国制定统一的法令，予以公布，强制推行。因此，所谓“以法治国”，实质上就是要求将新兴地主阶级的意志上升为法律，建立起统一的封建中央集权的君主专制制度，以保证其贯彻执行，从而实现他们在政治上的权利。由战国七雄之一的魏国相国李埋编纂的中国第一部成文法典《法经》，就是在这样的历史背景下出台的。《法经》的诞生标志着传统奴隶主贵族政治的终结，催生和强化了封建的中央集权统治，代表了新的历史发展方向，从根本上动摇了奴隶社会“礼治”的根基。当然，也开始孕育着封建的“德治”。[!--empirenews.page--] 其二是“法治”与“德治”。这其实是在统治方法上的不同政治主张。在中国古代，坚持“德治”的儒家主张用统治阶级的道德感化来统治人民，反对过重地增加劳动人民负担，提出“使民以时”“博施于民”“薄税敛”;反对赤裸裸地一味镇压，而主张“导之以德”，特别强调道德感化的作用。他们认为残酷的暴力必然激化阶级矛盾，加剧被压迫者反抗。《论语》:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格’，。认为政(刑政)只能起镇压的作用，德礼则可以笼络人心。当然，儒家并不是绝对排斥暴力，而是要在教化不起作用时才诉诸刑罚。用孔子的话说，就是反对“不教而杀”。上述思想被儒家后人归纳为“德主刑辅”，并发扬光大。由于“德治”思想要求统治者要受惜民力，并在一定程度上反映了广大劳动人民的美好愿望，有利于国家的稳定，故多被历代统治者所采纳，实际上成为了中国古代绝大多数君主专制王朝的治国基本原则。与儒家“德治”强调“以德服人”所不同，坚持“法治”的法家认为治国光靠说教不行，强调“以力服人”。只不过法家所讲的力不单纯指暴力，而是指以刑罚制度为核心内容的国家强制力，包括财力、物力、人力和兵力等，法家认为法制手段是最有效的，甚至是唯一的治国手段，提倡
1---尼采: 当我们言及希腊人时,我们实际上就是不由自主地谈论现在与过去、 2---苏格拉底:为自己确立这样的一项使命: 克服诡辩派的主观主义与相对主义,并建立一套以那种在客观上得到证明的价值理论为基础的实质性的伦理体系。 3---斯多葛派哲学的奠基人就是塞米特思想家芝诺,其将自然的概念至于其哲学体系的核心位置,即宇宙的实质就是理性,在她瞧来自然法就就是理性法。人作为作为宇宙自然的一部分,本质上就就是一种理性动物,在服从理性命令的过程中,人乃就是根据符合其自身本性的法则安排其生活。 4---西塞罗就是伟大的法学家与政治家。真正的法律乃就是一种与自然相符合的正当理性;它具有普遍的适用性与并且就是不变的永恒的。真正的法律乃就是一种与自然相符合的正当理性;它具有普遍的适用性并且就是不变而永恒的。通过命令的方式,这一法律号召人们履行自己的义务;通过它的禁令,它使人们不去做不正当的事情。它的命令与禁令一直影响着善良的人们,尽管对坏人无甚作用。 5----圣·托马斯·阿奎那就是中世纪经院哲学最伟大的代表人物。她的学说至今仍可以被誉为就是罗马天主教神学、哲学、伦理观的权威解释。她的思想体系就是基督教圣经教义与亚里士多德哲学的巧妙结合的表现。 6----格劳秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令,它指示:任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性;反之,就就是道德上罪恶的行为。” 7----现代伊始,古典自然法学遇到了另一种理论的挑战;从某些方面来瞧,这种理论也就是那些与促进形成理性主义的个人主义的自然法哲学相同的政治、社会与经济力量的一种产物。它就就是国家理由的理论,并在意大利政治哲学家尼古洛·马基雅维利的著作中得到了最有影响的系统阐述。 8----作为莱布尼茨(Leibniz)哲学理论的追随者,沃尔夫教导说,人类最高的义务便就是力求完善。对她来说,与努力促进她人完善相结合的自我完善的这种道德义务,乃就是正义与自然法的基础。自然法要求人们去做那些既有助于完善自身又有助益于完善其状况的事情。 9----孟德斯鸠所设计的政府权力分立与相互制衡的方案早在英国不成文宪法中就已得到了实施与遵循。在英国的政府制度中,行政权与司法权实际上要低于立法权,因为立法权被认为就是至高无上的……如果我们不用隐喻的说法,那就就是说,被孟德斯鸠错误地安置在现在英国的那种制度,注定会在美国首次形成”。 10----洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点,主要就是司法审查原则 11----让·雅克·卢梭出生在瑞士日内瓦城。就她坚信存在个人的“自然权利”而言,她的思想可以被划入自然法的传统、但就是,她抛弃了古典自然法的传统,至少在她的学说中有一部分就是这样的。因为她并不就是在保护不可剥夺的个人权利中,而就是在主权性的集体“公意”的至高无上性中探寻社会的终极规范的。12-----伦理上的或道德上的自由,意味着人之意志的自主性与自决;只要我们能够遵守铭刻在所有人心中的道德律,那么我们在道德上就就是自由的。这一道德律要求我们根据某一被我们希望成为普通之法的准则而行事。康德把这种道德律称之为“绝对命令”。她则把法律上的自由定义为个人对她人专断意志与控制的独立。她把这种自由视为人根据人性而具有的惟一原初的、固有的权利。 13----黑格尔把国家定义为“伦理世界”与“伦理理想的现实”。这个定义表明,黑格尔与康的不同,因为她不仅把国家瞧做就是一个制定法律与执行法律的机构,还从国家这一术语的广义出发把它视为发展一个民族伦理生活的有机体。这种伦理生活表现在一个民族的习惯、习俗、共同信念、艺术、宗教与政治制度中。14-----斯宾塞认为,社会发展第二阶段的标志就是,增加对政府职能的限制,以增进个人自由。政府的活动领域被逐渐地限制在执行契约与对当事人双方提供保护的范围之内。斯宾塞反对各种形式的社会立法与集体管制,并且认为它们就是对自然选择之法则不正当的干涉,而在文明的最高阶段,自然选择之法则应当就是具有无限的权威。 15-----边沁认为,政府的职责就就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。“最大多数人的最大幸福乃就是判断就是非的标准”。 16------萨维尼在其名著《论立法与法理学在当代的使命》中,首次提出了她的法律观。法律绝不就是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。 17---国际法就是实在道德,并非实在法。奥斯丁因此否认国际法的规则与原则具有法律的性质,这些规则与
2018年4月高等教育自学考试全国统一命题考试 中国法律思想史试卷 (课程代码00264) 本试卷共5页，满分l00分，考试时间l50分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用28铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号，使用O．5毫米黑色字迹签字笔作答。 4。合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题 一、单项选择题：本大题共30小题，每小题l分，共30分。在每小题列出的备选项中 只有一项是最符合题目要求的，请将其选出。 1．《左传》言“皇天无亲，惟德是辅”，其思想本质是主张 A．君权神授 B．依法治国 C．中央集权 D．皇权专制 2．“普天之下，莫非王土”反映的思想本质是主张 A．土地王有制 B．土地私有制 C．废分封，行郡县 D．废井田，开阡陌 3．“立嫡以长不以贤”的思想本质是主张 A．分封制 B．郡县制 C．嫡长继承制 D．立宪制 4．管仲推行的“三选”制度，所突破的宗法原则是 A．亲亲 B．尊尊 C．男女有别 D．长长 5．先秦时期，“克已复礼为仁”的著名观点出自 A．孔子 B．孟子 C．老子 D．颜渊 6．孔子之后，先秦儒家学派最著名的两位代表人物是 A．孟子和庄子 B．管子和孟子 C．孟子和苟子 D．管子和苟子 7．下列曾影响到墨家思想的学术流派是 A．道家 B．儒家 C。兵家 D．法家 8。“以天为法，动作有为”的思想主张如自 A．《墨子》 B．《老予》 C．《孟子》 D．《庄子》 9．先秦道家思想体系的核心是 A．法 B．阴阳
2018年10月自考《中国法律思想史》真题 全国2018年10月高等教育自学考试中国法律思想史试题 课程代码：00264 第一部分选择题 一、单项选择题：本大题共30小题，每小题1分，共30分。在每小题列出的备选项中只有一项是最符合题目要求的，请将其选出。 1、"礼，履也，所以事神致福也"，反映"礼"最初只是一种 A.部落狩猎活动 B.宗教祭奠仪式 C.家庭饮食活动 D.地方自治活动 2、鉴于殷商的灭亡教训，周公主张 A.重刑辟 B.明德慎罚 C.杀无罪 D.杀无辜 3、"政之所兴，在顺民心；政之所废，在逆民心"的说法出自 A.《论语》 B.《管子》 C.《孟子》 D.《庄子》 4、叔向反对子产"铸刑书"的一个重要论据是 A. 国小而逼，族大宠多 B.为善者不改其度 C.都鄙有章，上下有服 D.先王议事以制，不为刑辟 5、下列符合孔子法律思想的表述是 A.礼乐兴，则刑罚不中 B.圣人不死，大盗不止 C.刑罚中，则民无所措手足 D.君君、臣臣、父父、子子 6、"天子有过，天能罚之"，该说法出自 A.《墨子?天志》 B.《墨子?明鬼》 C.《墨子?夭道》 D.《墨子?非命》 7、"以道佐人主者，不以兵强天下，其事好还"，该种思想属于 A.法家 B.道家 C.兵家 D.儒家 8、"刑无等级"作为先秦法家的思想命题，体现了法律的 A.自由性 B.平等性 C.等比性 D.自然性 9、商鞅认为"民之性，饥而求食，劳而求佚"，与之相近的是 A.孟子的性善论 B.庄子的自然论 C.孔子的礼治论 D.荀子的性恶论 10、"礼者禁于将然之前，而法者禁于己然之后"的说法出自 A.《汉书?贾谊传》 B.《新语》 C.《新书》 D.《新序》 11、陆贾为汉初统治阶级提供系统的"无为而治"、与民休息的治国理论，其代表作是 A.《新语》 B.《新书》
【法律abc】外国法律思想史（history of legal thinking in foreign countries） 2008年04月26日星期六 15:08 法学是一门古老的社会科学的基础学科。作为法学的重要组成部分，法律史学是一门重要的理论法学。它既包括法律理论，又包括法律制度史的内容，一般涵盖法律文化的内容。所谓外国法律思想史学科，主要研究除我国以外世界各国在不同历史时期不同社会阶级和社会阶层代表人物的法律理论、法律学说、法律思想以及他们的法律观点。外国法律思想史，由于历史和现实的缘故，它主要是指西方法律思想史。它包括的时空颇广，内容甚丰。研究的范围包括自古至今的几个社会经济形态中不同的法律思想。 在西方古代、中世纪、近代和现代涌现出不少著名的政治家、思想家、法学家。他们撰写了大量的体现本人和本阶级意志的世界名著。他们的理论和学说是人类的思想宝库的重要组成部分，其中许多思想理论是劳动人民的智慧的结晶。有些理论观点主今仍闪烁着真理的光芒。这里，需要指出的是，按照马列主义的观点，法律同政治是密不可分的。列宁说:“法律是一种政治措施，是一种政策”（《列宁全集》第23卷.第40一41页）。因此也可以说，法律理论与国家理沦是统一的整体:这在亚里士多德:《政治学》一书中有明确的论述。他指出:“政治学研究政体也研究法律”(见该书第445页)。孙中山先生也指出，“政治是管理众人之事。所谓政就是众人之事，所谓治就是管理。”就其实质来说，他讲的政治就包含政治和法律两方面的内容。所以，研究法律理论必须与研究政治理论结合起来。这既可以解释政治法律理论的阶级本质，又可以解释政治法律理论的实际效用，从而看出该理论的科学性。 西方法律思想史的研究范围和发展阶段 西方法律思想史研究从公元前8世纪至今2800年的西方各国不同历史时期的政治法律理论产生、发展和变化的规律性。政治法律理论既包括统治阶级的政治法律理论，也包括被统治阶级的政治法律主张。而主要是统治阶级代表人物的政治法律学说和思想。 马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中写道:“统治阶级的思想在每一时代都是占统治地位的思想。这就是说，一个阶级是社会上占统治地位的物质力量，同时也是社会上占统治地位的精神力量。支配着物质生产资料的阶级，同时也支配着精神生产的资料，因此，那些没有精神生产资料的人的思想，一般地是受统治阶级支配的。”（《马克思恩格斯选集)第1卷，人民出版社1972年版，第52页）当然，也不排除被统治阶级的政治法律思想的产生和发展。西方法律思想史的主要内容及其发展分五个时期： 古希腊罗马时期希腊罗马是西方文明的发源地，也是西方政治法律思想的发源地。早在公元前6世纪，希腊著名的法学家梭伦就进行过法律改革。到公元前5世纪希腊的哲学家从研究自然科学转而大力研究社会科学，研究国家和法律问题。希腊有3位著名的思想家对政治理论和法律理论做出过重要贡
每题只有一个选项是正确的。每题2分，共10题，共20分。（总分20.00） 1. 韩愈的圣人"制刑"的法律观的依据是（）。 （2.00分） A. 性三品说 B. "阳德阴刑"说 C. "君权神授"说 D. "名教出于自然"说 2. 魏晋玄学门派中，竭力论证"名教"即"自然"的思想家是（）。 （2.00分） A. 阮籍 B. 何晏 C. 王弼 D. 郭象 3. 下列符合西周“尊尊”原则的行为是（）。 （2.00分） A. 弟恭 B. 子孝 C. 父慈 D. 臣忠 4. 殷商时代的“礼”主要是一种( )。 （2.00分）
A. 政治组织原则 B. 普遍行为准则 C. 宗教祭奠仪式 D. 国家根本大法 5. 董仲舒“天子受命于天，天下受命于天子”的思想本质是（）。（2.00分） A. 君主立宪 B. 君权神授 C. 天下一统 D. 天道循环 6.黄宗羲认为（）是造成天下混乱、民不聊生的根本原因.（2.00分） A. 君主制度 B. 礼制 C. 分封制 D. 民主共和制 7. "人法地，地法天，天法道，道法自然"出自（）。 （2.00分） A. 《荀子》 B. 《老子》
C. 《孟子》 D. 《论语》 8. 下列说法，与“明德慎罚”原则不相吻合的是（）。（2.00分） A. 父子兄弟，罪不相及 B. 父死子继，兄终弟及 C. 彼裕我民，无远用戾 D. 奸宄杀人，历人宥 9. 《老子》哲学的最高范畴是( )。 （2.00分） A. 法 B. 无为 C. 自然 D. 道 10. "其本则合，其用则异"是（）的观点。 （2.00分） A. 屈原 B. 韩愈 C. 柳宗元
中国法律思想史 一、单项选择题 1．夏、商、西周时期的主要法律思想，是奴隶主贵族的神权法思想和( C )。 A．德治思想B．人治思想C．礼治思想D．道治思想2．西周礼治的基本原则是( B )。 A．男女有别B．亲亲、尊尊C．嫡长继承D．兄友、弟恭3．墨家法律观的核心是( A )。 A．兼相爱、交相利B．尚同、尚贤C．天志、明鬼D．远交、近攻4．在老子看来，最理想的治国方法是( B )。 A．严刑峻罚B．无为而治C．小国寡民D．君尊臣忠5．战国时期礼法结合的先行者是( C )。 A．孟子B．庄子 C. 苟子D．申不害6．提出“定分止争”观点的是( B )。 A．子产B．商鞅C．贾谊D．孟子7．非的变法观点是( C )。 A．祖宗不足法B．变古愈尽，便民愈甚 C．法与时转则治D．礼、刑、道迭相为用 8．管仲立法思想的特征是( B )。 A．重农主义B．重商主义C．重工主义D．工商并重9．提出“深督轻罪”思想的是( B )。 A．孟子B．斯C．陆贾D．吕不韦
10．中国封建正统法律思想形成于( B )。 A．战国B．汉代C．隋唐D．宋元11．《子》融合了儒、法、阴阳各家的思想，但其主要思想是( A )。A．道家B．墨家C．农家D．兵家12．颂重法主的主要容是( A )。 A．恢复肉刑B．“文约而例直，听省而禁简”C．法令画一，执法必严D．“刑九赏一” 13．提出“越名教而任自然”的法哲学思想的是( A )。 A．嵇康B．王弼C．郭象D．杜预14．斐认为法律的基本精神是( B )。 A. 天道B．礼C．经义 D. 人情 15. 确定“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的法典是( C )。A．《法经》B、《九章律》C．《唐律疏议》D．《大元通制》16．柳宗元认为决定国家和法律产生的是( C )。 A．理B．利C．势D．力17．朱熹“以严为本，而以宽济之”的思想体现在刑罚上为( A )。A．主恢复肉邢B．主取消肉刑 C．主扩大赎刑D．主取消赎刑 18．提出“三不足”变法论的是( C )。 A．仲淹B．司马光C．王安石D．宋神宗19．元朝耶律楚材主治国用( C )。 A．法术B．权术C．儒术D．道术
西方法律思想史笔记 ——王亚军主讲 第一讲、绪言 一、西方法律思想史的研究对象与研究意义 1、相关概念的诠释： （1）何谓西方？ “西方”至少包括三个内容：一是地理上的，主要指欧美国家和地区；二是政治上的，主要是从意识形态的角度来区分地域与文化；三是文化上的，即指具有共同的文化源流的欧美地区。 西方法律思想本身属于西方文化的一个组成部分，“西方”主要是在文化层面的含义上使用。它主要是与两个基本的文化渊源分不开的：一是古希腊文化，奠定了西方政治、法律体制的基本框架；二是基督教文化，代表着人们的一种宗教信仰与精神意识。亨廷顿在《文明的冲突》一书中，就把世界文化主要确定为三大类型：中华文化、伊斯兰文化与西方文化。 （2）什么是法律思想？ 法律思想笼统地说，即有关法律的观念和学说。法律文化可以拆解为三个基本的组成部分：一是法律制度；二是法律技术；三是法律思想。在这三个组成部分当中，法律思想居于中心地位，“因为任何社会的法律制度都是在一定的法律思想的指导下制定和实施的。正因为如此，法律观念的变更往往能引起法律制度的发展变化，也影响着法律制度的实现程序和效益。” 2、西方法律思想史的研究对象： 对于西方法律思想史人们主要是从以下几个方面来进行界定： (1)地域，主要是指西欧和北美的法律思想； (2)时代，主要是古希腊和罗马的奴隶制社会、中世纪的西欧封建社会和近现代资本主义社会的法律思想以及各种派别，当代的法律思想与法律观念一般放在“当代法律思想或法律观念”中进行阐述； (3)内容，主要是研究剥削阶级社会的法律思想，马克思主义的法律学说与法律观念另行撰述。从具体内容上而言，西方法律思想的发展源流主要循着三种基本思路发展，法律思想史的研究也可以由此而形成不同的侧重点：
《中国法律思想史》形成性作业一 一、名词解释（40分，每题10分） 1、神权法思想 神权法思想一般指利用宗教迷信进行统治的阶级，为了取得人们的拥护,把他们的权力说成是神所授予的,把体现他们意志的法律说成是神意的体现的一种法律思想。在由宗教领袖直接掌握政权、实行神权政治的国家或地区，神权法也就是教会法（或称寺院法、宗规法）。西欧中世纪基督教神权法思想曾占统治地位，为封建统治阶级效劳（见西欧中世纪神学法律思想）。 2、明德慎刑思想 西周的立法指导思想之一。所谓明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚，就是刑法适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜。 3、兼相爱，交相利 是墨家思想。缘自墨子.意思为:爱是相互的,利也是相互的。义利的关系也应是对立的统一.墨子讲究“兼爱”、“非攻”。其实墨子的“兼爱”，是“兼相爱交相利”合论的。 4、“道法自然” 《老子》第25章中书：人法地，地法天，天法道，道法自然。无生有，有归无。这是万事万物的起点和终点以及运动变化的最后依据。无外无他，无蕴含有且是有。无生有，是无动而有然，也就是说，无自然而有然。 道法自然即道效法或遵循自然，也就是说万事万物的运行法则都是遵守自然规律的。最能表达“道”的一个词就是自然规律，同样我们可以反过来说与我们这里所说的自然规律最相近的一个字就是“道”。这包括自然之道，社会之道，人为之道。 二、简答题（60分，每题20分）（可加纸） 1.简述先秦法家的法律思想的核心。
法家，中国春秋战国时代一个以法治为核心的思想学派。这个学派否定了世袭贵族天然传承的等级制度，认为“圣人苟可以强国，不法其故，苟可以利民，不循其礼。”(《史记?商君列传》)他们在政治实践中，奖励耕战，毁弃诗书，彻底与传统文化决裂，主张以法治国。法家这种学说乃一种纯功利主义的思想体系，内容核心主要是针对君主如何加强统治。 2.简述先秦儒家礼法观。 儒家重礼，强调“为国以礼”。儒家所强调的礼作为根本的国家制度，主张将礼实施的范围扩大到民间，其否定了传统的“世卿世禄”制度，为礼赋予了道德的基础。（一）礼治优于法治。认为礼治具有天然合理性，认为以严酷和平等为特征的法治违反了自然规律；（二）以刑弼教。推行礼的最好办法是德教，是统治者以身作则与合理教化，同时指出礼治的推行也离不开法；（三）法需以“仁义”和“孝悌”为原则。仁义既是儒家倡导的处理人际关系的行为准则，又是先秦儒家对统治者进行道德评价和法律评价的具体尺度。儒家重孝悌，并把孝悌作为判断现实法制优劣的又一价值标准。 3.简评墨家的法律观。 墨家是战国时期有显著影响和地位的重要学派。它曾与势力强大的儒家学派分庭抗礼,并称“显学”。墨家法律观具有工具性、实用性、广泛性的特点。其所定义的法是广义的法，从他们所熟悉和使用的规矩、绳墨、度量衡等一般工具，到在整个社会中起调整和规范作用的法律、道德等行为规范，统统包括在内，实际上是他们在现实社会中从事生产和劳动的亲身体会和认识。墨家的创始人墨子,名翟,博学多识,“好学而博”,是一位独具创造精神的伟大思想家。墨子和以他为代表的墨家,适应当时公布成文法的社会发展大趋势,在他们“兼相爱、交相利”的主体思想构架下,站在“贱者”、“弱者”、“贫者”等下层劳动者的立场上,通过展开对维护“贵者”、“强者”、“富者”利益的奴隶主贵族统治制度的批判,提出了兼爱、兼利、以天为法、“劝爱禁恶”、赏当贤、罚当暴等独具特色的法律思想。
儒家思想对中国古代法律的影响 思想顺应时代的需要而产生，我国的儒家思想就是在尖锐的社会现实中应运而生，它对我国延续数千年的封建社会有着重大的影响，其范围包括思想，文化，道德，宗教，政治，法律等。 道德与法律，作为社会秩序的维持手段，是所有文明共有的现象。儒家思想不仅在道德层面规范人们的行为，而且它特有的法律观念也在很大程度上影响着封建法律的制定及其有效地实施。 一、儒家思想的起源 儒家思想创立于春秋末年的孔子，当时社会正处于激烈的社会动荡与变革之中，孔子一向推崇的西周宗法等级秩序和礼乐典章制度全面崩溃，因此他当仁不让的充任了旧制度的继承者和卫道士，提倡“礼治”，“德治”。 二、儒家的基本法律观 儒家思想中的法律观以“礼治”和“德治”为出发点。“礼治”是对西周政治传统的继承和发展，以建立家庭为本位的大一统的宗法制秩序；“德治”表现在法律上就是以德服人，先德后刑，德主刑辅。 儒家思想包含内容丰富的以“礼治”和“德治”为核心的法律思想。随着古代礼、法关系由分立、对立向合一的演变，中国法律在礼法融合的基础上形成了鲜明的特色。西汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家思想确立了其在封建正统思想中的权威。春秋决狱是中国法律发展史上的一个重要环节，以之为开端，儒家思想在官方的认同和儒学大师的推动下全面贯注到法律中。中国法律儒家化从两汉发端，经过魏晋南北朝时期的深入发展至隋唐时期最终完成，对中国法律产生了深远的影响。 三、中国法律儒家化的历程及其对中国法律的影响 所谓法律的儒家化，是指将儒家的道德精神注入法律、法令，使封建法律具有了伦理法的性质，即以儒家思想为立法、注律，以及司法实践中定罪、量刑的指导思想和基本原则。中国法律的儒家化从总体而言，就是通过引经决狱，引礼入律的方式，将儒家思想贯彻到立法、司法、守法的整个法律实施过程中，使儒家思想成为刑事的、民事的、婚姻家庭的、行政的、诉讼的等各个法律部门的基本原则和灵魂，也就是说儒家伦理道德获得法律上的效力和权威。中国法律的儒家化，形成了礼法合一的特色，影响深远。 （一）中国法律儒家化的历程。 中国法律的儒家化运动由董仲舒等人发起，大体可分为三个阶段。一是两汉时期，这是儒家思想法律化的开始阶段。春秋决狱是儒家打破法律领域的法家统治的第一步，作为一种盛行于汉、波及魏晋南北朝的司法现象，它开启了中国法律以礼入律从而走向礼法合一的先河。所以，春秋决狱是中国法律儒家化的开端。二是魏晋南北朝时期，这是中国法律儒家化的深入阶段。这一时期，儒家思想开始渗透到立法领域，掀起了引经注律的高潮。三，随着法律儒家化的逐步深化，至隋唐法律同儒家思想的礼高度融合，法律儒家化基本完成，儒家思想对中国法律的影响，被全面地反映在《唐律疏议》，从而形成了儒法合流的法律体系。 （二）中国法律儒家化对中国法律的影响 1、儒家法律指导思想的确立。孔子主张“为政以德”，礼刑并用的法律观，汉儒董仲舒根据孔子的“仁学”与“正名”思想，提出了“三纲五常”的封建伦理道德，将
西方法律思想史讲义 王海山主讲 第一讲西方法律思想史的概念与方法 主要介绍这样几个问题：一、什么是西方法律思想史？着重解读西方、法律、思想、史的概念；二、为什么要学习西方法律思想史？三、如何学习西方法律思想史？四、本学期的授课内容；五、重要参考书目。 一、什么是西方法律思想史？ 西方法律思想史，顾名思义，就是研究西方法律思想发展历史的理论法学的一个分支学科。要准确理解这一点。需要理解西方、法律、思想、史以及其组合概念。下拟分述之。 1．什么是西方？ 西方首先是一个历史地理概念，其次是政治地理概念。回顾西方地理范围的变迁史。西方法律思想史是以上述历史和政治地理范围内的西方不同时期的法为对象的哲学思考。可见，西方法律思想史的空间要素限定，关键是界定西方文明发展史上不同时期的西方地理范围。只要是该范围内的法律思想都属于西方法律思想史的研究范围。 2．什么是法律？ 这首先要从法律渊源意义上来考察。正式渊源与非正式渊源：制定法、习惯法、判例法、学术法等等。 其次，西方人对法的理解，一开始就不同于我们对法作刑的理解。具体言之，西方人的法除了法的一般含义，还具有一些特殊含义：正义、规律、权力；二元对立的法律观等等。 3．什么是思想？ 思想是对存在的反映。但思想是存在于人的头脑中的，那么，我们研究的思想是谁的思想？从什么地方获得思想？尤其是从什么地方获得古人的思想呢？主要来源是着作和传说。 法律文化作为人类精神文明的一个组成部分，实际上包含两个互相依赖的方面：法律制度和法律思想（法律观念）。一方面，思想作为一种意识，指的是超越现实实践层面的精神上的观念力量，是对存在的反映，另一方面，正如许多思想家们所认为的，观念的创造导致现实的变化，观念的力量要超出于物质的力量，观念的力量可以成为比物质的力量具有更决定意义的变化的动力。以法国大革命为例,就像拿破仑曾经说过的那样,法国大革命就是由启蒙运动的观念而引发的。路易十六在阅读了伏尔泰和卢梭的着作后,叹息道:“伏尔泰和卢梭亡了法国”。法国历史学家饶勒斯在分析大革命的原因时也说:“社会革命将并不仅仅依靠事物的力量来实现,它要依靠意识和意志的活力。”马克思也说“批判的武器不能代替武器的批判，但是理论一经群众掌握也会变成巨大的物质力量。”这也可以看作是思想史研究的一个意义，追踪事物的原因。就思想史研究本身来说,它还包含着另一层意义,即探寻“价值”。探讨世界的真理、价值和意义。而这对于人类社会来说更有意义。如果说对原因的探讨是追溯过去的话,那么,这种对“价值”的探讨则将引领人们走向未来。每一个理性的存在物，应该说都是有思想的。但是，思
专业备考制作 全国2014年4月高等教育自学考试 中国法律思想史试题 课程代码：00264 请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。 选择题部分 注意事项： 1．答题前，考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。 2．每小题选出答案后，用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动，用橡皮擦干净后，再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答 题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1．宗法等级制的核心内容是 A．世袭制B．终身制 C．嫡长继承制D．诸子均分制 解析：C 2．西周主张对“不孝不友”行为严加惩处、“刑兹无赦”的思想家是 A．周文王B．周武王 C．周厉王D．周公 解析：A 3．管仲以法理政、统军和治民的根本目的是 A．加强君主集权B．反对君主集权 C．提倡西周礼制D．建立民主法治 解析：C 4．春秋时期提出“四民分居定业”的思想家是 A．管仲B．女叔齐 C．子产D．邓析 解析：A 5．批评子产没有否定和抛弃周礼的先秦思想家是 A．邓析B．孟子
专业备考制作C．叔向D．商鞅 解析：A 6．先秦时期，宗师孔子、信奉孔子学说的学派被称为 A．儒家B．墨家 C．道家D．法家 解析：A 7．孟子政治法律思想的理论基础是 A．无善无恶说B．性三品说 C．性恶说D．性善说 解析：D 8．墨家认为天下大乱的根源在于 A．礼崩乐坏B．暴君的统治 C．人自爱而不爱人D．天命使然 解析：C 9．提出“道法自然”的先秦思想家是 A．孔子B．老子 C．商鞅D．慎到 解析：B 10．庄子认为治理天下最好的方法是 A．严刑B．无为 C．重礼D．势治 解析：B 11．先秦法家思想的集大成者是 A．李悝B．吴起 C．慎到D．韩非 解析：D 12．战国中期曾在齐国稷下学宫讲学的法家代表人物是 A．慎到B．韩非 C．荀子D．庄子 解析：A l3．下列人物中，其思想受到“黄老”学说影响的是 A．孔子B．孟子 C．墨子D．韩非 解析：D
全国自考中国法律思想史历年真题及答案集课程代码：00264 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.中国古代曾经“铸九鼎，象九州”的历史人物是（） A.子产 B.夏桀 C.叔向 D.夏禹 2.“天命玄鸟，降而生商”的讲法，反映了当时统治者信奉（） A.主权在民 B.君民共主 C.君权神授 D.天命无常 3.“国无二君，家无二尊”的思想本质是（） A.礼治 B.法治 C.势治 D.民治 4.管仲“四民分居定业”思想的具体化是（） A.世卿世禄制 B.“三选”制 C.挟天子以令诸侯 D.“三国五鄙”制 5.春秋时期，反对子产“铸刑书”的晋国名臣是（） A.管仲 B.叔向 C.邓析 D.公孙侨 6.孟子法律思想中，与周公“父子兄弟，罪不相及”的讲法最为接近的是（） A.为民制产 B.罪人不孥 C.暴君放伐 D.惟仁者宜在高位 7.中国历史上最早将礼法结合，使儒、法两家趋于合流的思想家是（ ） A.孟子 B.荀子
C.庄子 D.老子 8.作为先秦时期闻名的学派，自有法律的是（） A.道家 B.法家 C.儒家 D.墨家 9.最早提出“君人南面之术”的先秦思想流派是（） A.儒家 B.墨家 C.道家 D.法家 lO.法家提出“圣人为法，必使人明白易知”，“布之于百姓”，讲明法律应该具有（） A.公平性 B.公布性 C.平等性 D.规范性 11.先秦时期，主张“事断于法”的思想家是（） A.周公 B.墨子 C.慎到 D.老子 l2.秦王朝“以法为教”的文化专制思想，直截了当导致了（） A.实行郡县制 B.陈胜、吴广起义 C.焚书坑儒 D.统一中国 l3.废止秦朝“诽谤妖言法”的皇帝是（） A.汉文帝 B.汉武帝 C.秦始皇 D.汉景帝 14.汉代贾谊的作品是（） A.《新书》 B.《白虎通义》 C.《春秋繁露》 D.《西语》 l5.秦汉之际，倡议“黥劓之罪不上大夫”的思想家是（） A.陆贾 B.贾谊 C.董仲舒 D.李斯 l6.儒家所鼓吹的“三纲”学讲中，占主导地位的是( ) A.君为臣纲 B.父为子纲 C.夫为妻纲 D.兄为弟纲
首先，中国低处东亚大陆，中华民族起源于黄河流域，北部是浩瀚的戈壁和干旱的草原，东部上一望无际的大海，西南部上号称世界屋脊的连绵山脉。这种与外界相对隔绝、封闭的地理环境容易造成与海洋民族或山地民族不同的大陆民族特有的心理和观念，如“溥天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的“天下一统”的观念，“天圆地方”、华夏居中的“华夏中心”观念，优于异族。同时，与希腊文化、埃及文化、巴比伦文化等古老文化之间存在着密切交往与彼此渗透不同，中国传统法律文化的主流生于斯，长于肆，其形态既有一元和内向的特征，又有较大的包容性和同化功能。 其次，中国古代社会的经济基础是以人力耕作为主的自己自足的农业经济。“民以食为天”，“日出而作，日落而息”成为古代中国人的主要生活方式；“国以农为本”，“重弄抑商”成为古代中国的基本国策。这种小农经济和小生产方式孕育出一种与海洋民族商业文化热衷冒险、求华求新所不同的重视民生、崇拜君权、追求和谐统一、提倡“中庸”稳定和质朴无华的观念心理。 第三，在中国古代，与小农生产力相适应的是以家庭为基本单位，以血缘为纽带的宗法等级社会关系。宗法制源于原始社会的父系制家长制，是处理家族内部关系的习惯准则，后来与国家政治相结合，家国一体，君父合一，成为中国古代社会的基本制度和古代法制维护的重要内容。它注重君臣、父子、兄弟、夫妇之间的伦常关系，以“亲亲”的血缘合同，以“尊尊”的等级差别，强调大宗对小宗的支配，小宗对大宗的服从，尊长对卑幼的仁爱，卑幼对尊长的侍奉，以及君仁、臣忠、父慈、子孝等等。在这种基础上形成的传统法律文化，不仅被蒙上了一层温情脉脉的宗法伦理色彩，而且一直以体现宗法等级的纲常礼义作为中心和指导原则。 第四，广阔的地域、分散的小农经济和家庭，是集权与专制政体的基础。建立在宗法等级关系上的的君主专制的中央集权制度，是中国古代政治制度的重要形式。这种政治制度要求法律文化与之适应，因此，确立君主至高无上的权威和权力，维持界限分明的官僚等级机构和对民众的控制，即“治国”、“治吏”、“治民”成为传统法律思想的主要内容。虽然古代也不乏否定个人独裁否定个人权威的思想主张，但其主要倾向却是主张君主专制，认为“礼”与“法”在实质上是集大权于一身的君主治理国家的工具。换句话说，建立和巩固中央集权的君主专制制度是传统法律思想的起点和归宿。 第五，传统法律思想作为文化的一部分，其形成与传统文化息息相关。中国传统文化根植在大陆的、农业的、宗法的土壤里，世代延续，形成了与希腊、罗马等海洋的、商业的、宗教的古代文化不同的民族特色。它以儒家思想为主体，儒法结合，儒道互补，经历了经学、玄学、道学、理学诸阶段，成为中华民族的象征和凝聚力的来源。在其影响之下，传统法律思想与传统文化连为一体，本身始终未能独立，而且其原则原理与价值取向也都以传统文化的基本宗旨为依据。因此，二者是同体同质，表现为部分与整体的关系。欲探求传统法律思想的奥秘，必须把握传统文化的真髓。
一、单项选择题（在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在题干的括号内。本大题共20小题，每小题1分，共20分） 1.反映约翰·密尔自由主义思想的主要著作是（C ） A.《自由主义》 B.《反对自由主义》 C.《论自由》 D.《论言论自由》 2.阿奎那认为，支配宇宙的根本大法是（A ） A.永恒法 B.自然法 C.神法 D.人法 3.《神学大全》的作者是（A ） A.阿奎那 B.奥古斯丁 C.马基雅弗利 D.格雷戈里 4.庞德将法律发展史的最初阶段定为（D ） A.严格法阶段 B.法律社会化阶段 C.衡平法和自然法阶段 D.原始法阶段 5.罗马法律思想渊源于（A ） A.古希腊 B.罗马本土 C.意大利 D.法国 6.把立法权比作"国家心脏"的人是（C ） A.霍布斯 B.洛克 C.卢梭 D.狄德罗 7.分析法学派的创始人是（B ） A.斯宾诺莎 B.奥斯丁 C.凯尔森 D.富勒 8.提出"各民族全部权利的最终目的是永久和平"的思想家是（C ） A.庞德 B.路德 C.康德 D.达维德 9.《论法的精神》的作者是（A ） A.孟德斯鸠 B.卢梭 C.罗伯斯比尔 D.马布利 10.《道德的形而上学》的作者是（C ） A.黑格尔 B.费希特 C.康德 D.边沁 11最早提出"君主势力、贵族势力和民主势力互相牵制与制衡"的思想家是（C ）
A.西塞罗 B.塞涅卡 C.波里比阿 D.乌尔比安 12.社会连带主义法学的创始人是（B ） A.庞德 B.狄骥 C.弗兰克 D.霍姆斯 13.凯尔森对正义的态度是（B ） A.深信不疑 B.深表怀疑 C.从未涉及 D.不置可否 14.提出"法律乃是人类理性的法则或内在的公正（即正义）"的思想家是（C ） A.马基雅弗利 B.马西利 C.阿奎那 D.布丹 15."公意"理论的倡导者是（A ） A.卢梭 B.伏尔泰 C.狄德罗 D.爱尔维修 16.《联邦党人文集》的作者除了汉密尔顿、麦迪逊以外，还有（C ） A.潘恩 B.杰弗逊 C.杰伊 D.华盛顿 17.霍布斯认为自然状态是一种（D ） A.和平状态 B.美好状态 C.灾难状态 D.战争状态 18.明确提出"以权力约束权力"的思想家是（C ） A.洛克 B.卢梭 C.孟德斯鸠 D.霍布斯 19.耶林的法学是（A ） A.目的法学 B.历史法学 C.概念法学 D.功利主义法学 20.洛克认为战争状态是自然状态中的一种（C ） A.正常状态 B.确定状态 C.反常状态 D.法定状态 二、多项选择题（在每小题的五个备选答案中，选出二至五个正确的答案，并将正确答案的序号分别填在题干的括号内，多选、少选、错选均不得分。本大题共5小题，每小题2分，共10分） 1.奥斯丁的法学著作有（AC ）
关于中国古代法律思想,夏、商、周得资料不多,从零星记载瞧,夏、商主要就是宣扬“受命于天”得神权法思想。周实行宗法制度,宣扬“尊尊”、“亲亲”为核心得宗法思想。西周初年政治家周公旦总结商纣王残酷镇压人民导致灭亡得教训,提出“明德慎罚”,对后世影响深远。 春秋战国就是中国历史上大分化、大变革时期。史称:礼坏乐崩,权力下移,诸侯、大夫异政。代表不同阶级、阶层利益得政治家、学者纷纷发表政见,形成了“百家争鸣”得局面。由于留下得史料较前代为多,不少著述表述得主张较为系统,成为思想史、也就是法律思想史得重要源头。史称“百家”,主要就是儒、墨、道、法四家。 第一,儒家得法律思想。儒家创始人就是孔丘,代表人物有孟轲与荀况。孔丘得代表作就是《论语》,贯穿其中得就是以“仁”为核心,以复礼为目得得思想体系。她主张“礼制”、“德治”与“人治”,建立“君君、臣臣、父父、子子”得伦理等级秩序。她说:“道(导)之以政,民免而无耻;道(导)之以德,齐之以礼,有耻且格。”她还说:“为政在人”。孟轲就是仅次于孔子得儒家代表人物。其代表作主要有《孟子》。其发展了孔子“仁”为核心得“德治”理论,明确提出“仁政”。她说“仁者无敌”,“以德行仁者王”。统治者只能“以德服人”,不能“以力服人”。她得重民思想很突出,在孔丘爱人思想得基础上,提出了“民为贵,社稷次之,君为轻”。不过,她也主张“人治”,在先秦思想家中首先提出“贤人政治”。她说:“贤者在位,能者在职”,“不贤者在高位,就是播其恶于众也”。荀况被列为儒家,留有《荀子》一书,但其内容与孔丘与孟轲得主张不完全相同。她主张“隆礼重法”,礼法结合。她说:“礼者,法之大分(本),类之纲纪也。”意思就是以礼作为立法与类推得根本原则。她以“性恶论”为出发点,论证应以刑罚惩治犯罪。她得两个学生,韩非与李斯就是战国末期著名得法家代表人物。荀况得学说开创了汉代礼刑(法)合一,儒法合流得先河。 第二,墨家得法律思想。墨家创始人为墨翟,著有《墨子》。她就是先秦最早对儒家学说提出不同见解得人。这个学派认为,当时之所以“饥者不得食,寒者不得衣,劳者不得息”,原因就是“天下之人皆不相爱”。因此,提出人与人之间要“兼相爱,交相利”。墨子认为治理国家必须要有法,法如“百工为方以距,为圆以规”,“法若(顺)而然也”。至于以什么为法,她主张“以天为法”,因为“天之行广而无私,其施厚而不德”(“德”,《群书治要》作“息”)。墨家主张得“天”,部分学者理解为“自然”。为实现其主张,她提出“壹同天下之义”,即要以“兼相爱,交相利”统一思想,选天下之贤者为天子、正长。人们要服从她们,凡“受利天下者”,“上得赏之”;“恶贼天下者”,“上得罚之”,并要公正执法,“不党父兄,不偏富贵”,“杀人者死,伤人者刑”。 第三,道家得法律思想。道家得代表人物就是老聃与庄周,现存有《老子》与《庄子》。老聃生于春秋战国之交,庄子生于战国后期。老子得法律思想就是“道法自然”,她说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”治理国家以自然为法,主张无为而治。道家既反对儒家得“礼”,也反对法家得“法”,主张无为而治。老子一书中说:“为无为,则无不治”,所谓“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”她还说:“治大国若烹小鲜。”意思就是说治理大国要像烹调小鱼那样小心,不要折腾百姓。越折腾百姓,国家越难安宁。她得这种思想对汉初统治者有相当影响。