转化型抢劫罪新探
郑泽善*
内容提要：从司法实践来看，转化型抢劫罪绝大部分由盗窃罪转化，少部分则由抢夺罪转化。许骗能否转化为抢劫罪，有待探讨。该罪的成立，需要盗窃行为与暴力、胁迫行为之间的紧密关联性，这种关联性一般由实施两个行为的场所、时间、距离决定。如果相隔时间很长或在较远的场所实施暴力、胁迫，就应否定该罪的成立。该罪既遂、未遂的判断，以侵犯人身的暴力、胁迫行为本身作为区分基准不尽合理；而以盗窃既遂作为既遂的区分基准，难以自圆其说。盗窃的既遂犯通过暴力、胁迫压制对方反抗，才能成立该罪的既遂。该罪虽不属于典型的不纯正身份犯，但将其理解为不纯正身份犯相对合理。
关键词：犯罪主体；当场；既遂；不纯正身份犯
我国刑法第269条规定
：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
”本条是有关转化型抢劫罪的规定。转化型抢劫罪又称准抢劫罪、〔1〕事后抢劫罪。〔2〕转化型抢劫罪，各国刑法及
刑法理论均有规定和论述，不过，规定方式和称谓有所不同。纵观各国刑法及理论，有两种情形：一种是部分国家虽然在立法上没有予以明确规定，但从其刑法理论来看，将这种犯罪形态包括在强盗罪中。比如，俄罗斯刑法并没有将这种犯罪形态规定为犯罪，但刑法理论认为，盗窃后
为抗拒抓捕而对失主当场实施暴力或暴力相威胁的，应当构成强盗罪。
〔3〕另一种是立法上有明确规定，不过，规定方式也有区别。比如，日本刑法规定了盗窃和使人昏醉转化为抢劫两种情况，统称为准强盗，其中前者又称事后强盗，后者则称昏醉强盗。韩国刑法第335条规定，盗窃犯为
拒绝返还财物、抗拒抓捕、毁灭证据而实施暴力或胁迫构成准强盗罪。〔4〕由盗窃等行为转化为抢
劫进而以抢劫罪论处，在中外刑法理论上存在很多争议，尤其是转化型抢劫罪的转化条件、行为、既遂和未遂、转化型抢劫罪的共犯等问题，存在激烈的争论。
一、转化型抢劫罪的主体
有关转化型抢劫罪的主体范围，各国刑法的规定不同。日本等大部分国家只限于盗窃犯，而当代法学2013年第2期
*
〔1〕〔2〕〔3〕南开大学法学院教授，博士生导师。本文系2012年国家社科基金后期资助项目“刑法分论争议问题比较研究”（12FFX005）的阶段性成果之一。沈志民
：《抢劫罪论》，吉林人民出版社2005年版，第118页。刘明祥
：《事后抢劫问题比较研究》，载赵秉志总主编：《抢劫罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第343页。
赵秉志
：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第108页。：《刑法各论》（）博英社，327页。
我国刑法规定，除此之外还包括诈骗、抢夺罪。从各国刑法的规定和我国的立法情况来看，诈骗
罪能否转化为抢劫罪或有无必要将其纳入转化型抢劫罪的范畴，有待探讨。
〔5〕在德、日等大陆法系国家，有关转化型抢劫罪是否属于身份犯，在刑法理论和司法实践中，存在不同的认识。日本的判例和通说历来倾向于肯定说，不过，近年来，否定说逐渐成了有力说。〔6〕身份犯说认为，日本刑法第238条关于转化型抢劫罪规定中的“盗窃”
，是指作为行为主体的盗窃犯，而不是指实行行为。本罪的实行行为只能是基于特定目的而实施的暴力、胁迫行为。根据这种观点，不具有盗窃犯身份者，为了防止非法取得的财物被夺回或者为了免受逮捕、毁灭罪证，而实施暴力、胁迫行为，不构成本罪。这种观点形成的理论背景是广义上理解“身
份”
，即认为“身份并不限于男女性别、本国人与外国人的差别，亲属关系、公务员的资格这种关系，而包括所有事关一定犯罪行为的，犯人的人际关系的特殊地位或状态。”〔7〕非身份犯说则
认为，日本刑法第238条中的“盗窃”
，是指作为实行行为一部分的窃取行为，并不是指盗窃犯人这种行为主体。由于转化型抢劫罪与一般抢劫罪一样，都是财产犯，因此，应当以是否取得财物作为既遂或未遂的基准。转化型抢劫罪取得财物在先，暴力、胁迫在后，因此，只能根据盗窃
的既遂还是未遂来确定本罪的既遂或未遂。
〔8〕在上述对立的两种学说中，非身份犯说看到了将盗窃既遂、未遂作为本罪的既遂、未遂的标志，而将暴力、胁迫作为实行行为起点所存在的问题，但是，将本罪的实行之着手提前到盗窃行为，会遇到解释论上的难题。如果盗窃犯人实际上并没有实施暴力、胁迫行为，自然也就不存在转化型抢劫罪问题，而按非身份犯说，只要有为达到本罪的三种目的而实施暴力、胁迫行为的意思，开始实施盗窃行为就可以认定已经着手本罪，这显然不合情理。虽然也有倾向于非身份犯说的观点认为，应当把本罪的着手时点定在为达到本罪的三种目的而实施暴力、胁迫行为时，但
是，这又明显与非身份犯说的主张不相容。〔9〕事实上，实行行为与身份不可混为一谈，本罪的主
体是实施盗窃行为的人，这是毋庸置疑的，至于本罪的实行行为是以盗窃着手时点作为起点，还
是以暴力、胁迫行为时为起点，则应另当别论。〔10〕由于我国刑法对转化型抢劫罪的规定与其他国
家有所不同，因此，在我国的刑法理论界，迄今为止没有出现有关这方面的争论。
二、转化型抢劫罪的行为
转化型抢劫罪的成立，需要盗窃行为与暴力、胁迫行为之间的紧密关联。两者之间的关联一般是由实施两种行为的场所、时间、距离的远近所决定。德国刑法规定暴力、胁迫必须是在“盗窃时被当场发现”，意大利刑法则规定，必须在“窃取物品后立即使用暴力或威胁”。问题
是，在司法实践中，具体认定“盗窃时
”、“盗窃物品后”、“立即”、“当场”往往存在争议。日本等国的刑法对此没有明文规定，因此，只能通过判例和学说来解决。日本的判例和通说认为，
转化型抢劫罪中的暴力、胁迫行为必须在“盗窃现场或可以视为盗窃现场延长的场所”
，即“盗窃的机会仍在继续中”实施。所谓盗窃的机会，是指盗窃现场以及与该现场紧密相连的追还赃
物或追赶犯人的状态仍在继续。〔11〕之所以在转化型抢劫罪的认定中要求暴力、胁迫行为和盗窃行当代法学
〔5〕〔6〕〔7〕
〔8〕〔9〕〔10〕前引注〔2〕
，刘明祥文，第345页。［日］大塚裕史
：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版社2007年版，第171页。《刑集》第6卷第8号，第1083页。前引〔6〕
，大塚裕史书，第172页。［日］冈野光雄
：《事后强盗罪》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5卷），法学书院199年版，第123页。前引〔2〕
，刘明祥文，第346页。》2，第86页。
为之间具有紧密关联性，是因为该罪与一般抢劫罪属于同一性质的犯罪，必须将行为人实施的暴力、胁迫行为评价为夺取财物的手段，而要做到这一点，就应要求暴力、胁迫是在盗窃行为之后，或者放弃盗窃犯意后很短时间内实施，以便在社会观念上认为盗窃行为还没有结束。也只有在这种状态中实施暴力、胁迫行为，才能评价为与一般抢劫罪具有相同性质的转化型抢劫罪。
判断是否处于盗窃机会中，应综合考虑暴力、胁迫与盗窃行为之间在时间、场所上的连接性以及事实上的关联性等诸多因素。有关这一点，日本的判例认为，行为人实施盗窃行为，30分钟后在相隔一公里的地方，对被害人实施暴力行为，以免所盗财物被失主夺回，成立转化型抢劫罪。但是，行为人实施盗窃行为后逃跑，在离犯罪现场200米远的地方，偶然遇到警察的质问而对其使用了暴力，裁判所却认为不构成转化型抢劫罪，理由是：此时的暴力行为与盗窃行为没有
关联性。〔12〕韩国的判例则认为
，“行为人在盗窃过程中或盗窃行为终了之后不久，为了免予逮捕而实施暴力，这种行为属于盗窃行为处在继续进行状态，因此，成立准强盗罪”
。“准强盗，是指盗窃犯人在实施盗窃行为的过程中，为了免予或抗拒财物被夺回而实施的暴力、胁迫行为。暴力、胁迫行为，包括已经着手实施盗窃行为或盗窃行为终了以及放弃犯意后不久，即社会观念上
可以视为犯罪行为没有实施完毕阶段均可以成立准强盗罪”
。〔13〕众所周知，我国刑法对盗窃、诈骗、抢夺罪的规定与德、日等大陆法系国家的规定不同，我
国刑法要求盗窃“数额较大或者多次盗窃”
、诈骗、抢夺“数额较大”。那么，针对作为转化型抢劫罪成立的前提条件之“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”
，是否也应严格解释，将其理解为是指盗窃、诈骗、抢夺财物数额较大构成犯罪的情形便成为有待探讨的一个问题。有关这一点，在我国的刑法理论界，有以下几种观点的对立：第一种观点认为，先行的盗窃、诈骗、抢夺行为，必须
达到数额较大即构成犯罪的情况下才能转化，否则不能转化。〔14〕第二种观点认为，先行的盗窃、
诈骗、抢夺行为既不要求数额较大，也不要求构成犯罪，即不论财物数额大小均可转化。〔15〕第三
种观点认为，不应以“数额较大”作为转化的限定条件，有时虽然财物的数额不是较大，但是，
暴力行为严重，甚至造成严重后果的，应认为具备了转化的条件。
〔16〕在上述三种观点中，第一种观点从罪刑法定原则出发，认为刑法明确表述为“犯盗窃、诈
骗、抢夺罪”
，而不是“盗窃、诈骗、抢夺行为”，“数额较大”作为成立盗窃、诈骗、抢夺罪的法定标准，其转化的前提条件理应达到“数额较大”程度，这是罪刑法定原则的必然要求。但是，这种解释又有不合理之处，因为普通抢劫罪的成立并没有数额限制，而转化型抢劫罪与普通抢劫罪只是在暴力、胁迫与取得财物的先后顺序上有差别，并无实质性不同，因此，在成立犯罪的条件上也不应该有差别。而上述第三种观点，主张先行的盗窃等行为不必达到数额较大的观点基本上是正确的，但是，这种观点同时又主张，先行的盗窃等的数额又不能过小，如果数额过小，就依后行的暴力行为定伤害或杀人罪，这种主张却值得商榷，因为这样会造成标准不统一，也不利于司法实践。与此相比，第二种观点和司法解释的态度是正确的，能够体现立法本意并符合司法实践需要。对转化的前提条件不应有“数额较大”的限制，即不论数额大小均具备转化
的前提条件。正如有观点所指出的那样，尽管刑法表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”
，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为，这样理解，才能谈得上盗窃、诈骗、抢夺向抢劫罪转化，否则不能认为是转化型抢劫罪新探
〔12〕
〔13〕〔14〕〔15〕《刑集》第58卷第9号，第1047页。前引〔4〕
，金日秀书，第330页。张国轩
：《抢劫罪的定罪量刑》，人民法院出版社2001版，第243页。赵秉志
：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第111页。：》（下）第1222。
一种转化。〔17〕因此，只要行为人具有盗窃、诈骗、抢夺的故意并实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，不论非法占有财物的数额大小均具备了转化的前提条件。
另外，在我国的刑法规定中，除了盗窃、诈骗、抢夺罪之外，还专门规定了一些以盗窃、诈骗、抢夺方法实施的其他犯罪：比如，盗窃、抢夺枪支、弹药以及信用卡诈骗罪等。当行为人采用盗窃、诈骗、抢夺的方法，以这些特殊财物为犯罪对象时，如果在实施过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力或者以暴力相威胁，能否转化为抢劫罪也是一个有待探讨的问题。
对此，在我国的刑法理论界，有肯定说和否定说的对立：肯定说认为，盗窃信用卡、广播电视设施、电力设备，为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，在符合法定条件的情况下可以转化为抢劫罪。另外，集资诈骗罪、信用卡诈骗罪等，这些特殊诈骗罪和普通诈骗罪一样，在具备刑法第
269条规定的法定条件的情况下，都可以转化为抢劫罪。〔18〕否定说则认为，转化型抢劫罪中所指
的“盗窃、诈骗、抢夺罪”分别是指现行刑法分则第五章所规定的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪，而不是指一切以盗窃、诈骗、抢夺方法实施的犯罪。例如金融诈骗罪，盗窃、抢夺国家机关公文、证件罪等，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力或者以暴力相威胁，不能适
用现行刑法第269条的规定以抢劫罪论处。
〔19〕本文认为，从严格的罪刑法定原则出发来理解，转化型抢劫罪应当仅限于刑法分则第五章规定的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪，而不应包括特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺的犯罪。因为刑法已经将这些特殊类型的犯罪从盗窃、诈骗、抢夺罪中分离出去单独规定了罪名，表明与刑法第五章规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪是完全不同的犯罪。如果认为不属于盗窃、诈骗、抢夺罪名的犯罪可以转化为抢劫罪，有违罪刑法定原则之嫌。不过，如果将这些行为完全排除在转化型抢劫罪之外，又有明显不合理性。比如，行为人在实施盗窃军用物资时被发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力或者以暴力相威胁，只能定盗窃军用物资罪。其实，盗窃军用物资的行为比盗窃其他民用物品的危害性要大，后者可以转化为抢劫罪，前者却不能转化，似乎不合情理。再有，针对一些特殊的诈骗罪，比如金融诈骗罪等，新刑法将这些从普通诈骗罪中分离出来，单列罪名意在特别保护，如果这些行为不能转化为抢劫罪，明显有悖于立法初衷。这是我国立法上的疏忽或漏洞，最好通过立法或司法解释来解决。
有关转化型抢劫罪成立条件中的“当场”的界定，在我国的刑法理论界，同样存在争议，
主要有以下几种观点的对立：第一种观点认为
，“当场”就是实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场。
〔20〕第二种观点认为，“当场”是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间上看，可以是盗窃等行为实施时或刚实施完不久，也可以是数天后；从地点上看，可以是盗窃等的
犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪地的途中，还可以是行为人的住所等地。
〔21〕第三种观点认为，“当场”一指实施盗窃等犯罪的现场；二指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范
围，此外，只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围，都属于“当场”
。〔22〕第四种观点认为，“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚刚逃离现场即被人发现和追捕的过程中，
可以视为现场的延伸。〔23〕这是我国的通说。本文倾向于这种观点。理由是：前三种观点要么是对当代法学
〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕〔22〕张明楷
：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第755页。龚培华、肖中华
：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第514页以下。前引〔16〕
，王作富书，第110页。赵秉志
：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第98页。陈兴良等
：《案例刑法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第281页。赵廷光主编
：《中国刑法原理》，武汉大学出版社1992年版，第430页。：》（下册），，第。
“当场”的范围限制得过于狭窄，要么是把“当场”的范围界定得过于宽泛，忽视了“当场”在时间、场所上应有的紧密性和界定过程中必须贯彻的灵活性。通说恰好避免了这些缺陷，因而具有相对可取性。
作为转化型抢劫罪手段的暴力、胁迫是否必须达到一定程度，是中外刑法理论中有争议的问题。由于普通抢劫罪中的暴力、胁迫，是否有必要达到一定的程度，在大陆法系的刑法理论界，有肯定说和否定说的争论。主流观点认为，通过暴力、胁迫手段压制被害者的反抗，强取财物成立抢劫罪。在这里，是否压制反抗不仅有必要，也是十分重要的要件之一。在并没有压制对方反抗取得财物的情况下，只能成立抢劫未遂和恐吓既遂的想象竞合。我国刑法理论中的通说和司法实践均没有明确要求，主要原因在于同样的暴力行为对不同被害人的心理产生不同的影响，因此，难以用具体标准确定暴力、胁迫是否达到足以使被害人不能反抗的程度。有关转化型抢劫罪中的暴力、胁迫程度，大陆法系刑法理论中的主流观点认为，本罪与普通抢劫罪有相同程度的危险性和反社会性，尽管暴力、胁迫与夺取财物的时间先后顺序有所不同，但罪质相同，因此暴力、胁迫的程度也应相同。不过，也有观点认为，本罪大多是在已经取得财物时实施暴力、胁迫行为，往往采用比普通抢劫罪轻的暴力、胁迫手段，就能达到目的，因此，本罪的暴力、胁迫程
度可以轻于普通抢劫罪。〔24〕在我国的刑法理论界，主流观点认为，转化型抢劫罪中的“使用暴力
或者以暴力相威胁”
，是指犯罪分子对抓捕他的人实施足以危及身体健康或者生命安全的行为，或者以将要实施这种行为相威胁。暴力、威胁的程度，应当以抓捕人不敢或者不能抓捕为条件。
如果没有伤害的意图，只是为了摆脱抓捕而推推撞撞，可以不认为是使用暴力。
〔25〕三、转化型抢劫罪的既遂与未遂
转化型抢劫罪既遂、未遂的判断基准问题，在日本的刑法理论界，有以下三种观点的对立：〔26〕
第一种观点是暴力、胁迫基准说。这种观点认为，应当以暴力、胁迫行为本身作为认定转化型抢劫罪既遂、未遂的基准，只要盗窃犯人基于刑法规定的三种目的而实施暴力、胁迫行为，即便盗窃是未遂，转化型抢劫罪也是既遂；只有着手实施暴力、胁迫而未遂者，才能视为转化型抢劫罪的未遂。
第二种观点是盗窃基准说。这种观点认为，应当以盗窃的既遂或未遂为基准，认定转化型抢劫罪的既遂或未遂，即盗窃的既遂就是转化型抢劫罪的既遂，盗窃未遂则是转化型抢劫罪的未遂。这是日本的通说，也是判例所取的立场。
第三种观点是最终财物取得基准说。这种观点认为，应当以最终是否取得财物作为转化型抢劫罪既遂、未遂的基准。即便是盗窃既遂，如果采用暴力、胁迫手段没有达到目的，财物还是被他人夺回，那么，仍然属于转化型抢劫罪的未遂；如果盗窃未遂，为免受逮捕，毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为，尽管达到了这样的目的，由于并没有取得财物，也只能成立转化型抢劫罪的未遂。
有关这一问题，在韩国的刑法理论界，有以下几种观点的对立：〔27〕
第一种观点是窃取行为基准说。这种观点认为，转化型抢劫罪的既遂、未遂的区分基准应当根据窃取财物的既遂、未遂为基准进行区分。理由是，转化型抢劫罪属于结合犯，因此，应当与转化型抢劫罪新探
〔24〕〔25〕〔26〕［日］大塚仁等
：《刑法解释大全》（第9卷），青林书院1988年版，第360页。马克昌等
：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第345页。前引〔6〕
，大塚裕史书，第169页以下。，第331页以下。
普通抢劫罪一样，以是否取得财物为基准区分既遂和未遂。如果以实施暴力、胁迫行为为基准区分既遂和未遂，盗窃的未遂犯实施暴力、胁迫行为就成立转化型抢劫罪的既遂而依照抢劫罪的既遂进行处罚；相反，即便抢劫犯实施了暴力、胁迫行为，如果未能取得财物，仍然应以抢劫罪的未遂进行处罚，这显然不尽合理。
第二种观点是暴力、胁迫行为基准说。这种观点认为，两者的区分应当以暴力、胁迫的既
遂、未遂〔28〕为基准进行区分。这也是判例所取的立场。〔29〕理由是，转化型抢劫罪与普通抢劫罪的犯罪构成不同，本罪的构成要件行为是暴力、胁迫行为，因此，其既遂、未遂的区分基准，应当求之于暴力、胁迫行为的既遂、未遂。如果取窃取行为基准说，即便在盗窃未遂阶段实施暴力、胁迫行为，只能成立转化型抢劫罪的未遂，这显然不妥当。
第三种观点是综合基准说。这种观点认为，转化型抢劫罪是窃取行为和暴力、胁迫行为的结合犯，因此，应当综合窃取行为的既遂、未遂和暴力、胁迫行为的既遂、未遂来进行区分其既遂、未遂。这里的暴力、胁迫的未遂，是指通过暴力、胁迫行为未能压制对方反抗的情形。根据这种观点，盗窃的既遂犯通过暴力、胁迫行为压制对方反抗，转化型抢劫罪才能成立既遂。
第四种观点是最终财物取得基准说。这种观点认为，应当以最终是否取得财物作为转化型抢劫罪既遂、未遂的基准。
有关转化型抢劫罪的既未遂问题，我国的主流观点认为，转化型抢劫罪既然要按刑法第263条所规定的一般抢劫罪定罪处罚，那么，其既遂、未遂的基准也应与一般抢劫罪相同。因此，我国的刑法论著大多没有将其作为特殊问题进行研究。不过，也有观点倾向于最终财物取得基准说，理由是，以暴力、胁迫行为之后，最终是否得到财物作为既遂、未遂的区分基准，这一方面不违反既遂、未遂只能发生在实行行为之后的理论，另一方面注重了转化型抢劫罪的保护法益，
同时也能与认定普通抢劫罪既遂、未遂的基准相协调。
〔30〕本文认为，前述之第一种观点以侵犯人身的暴力、胁迫行为本身作为转化型抢劫罪既遂、未遂的区分基准，显然忽视了转化型抢劫罪的本质是以取得财物为内容的贪利犯，它同以生命、身体作为保护重点的抢劫致死伤罪有本质上的区别，如果不把财物的取得与否作为既遂、未遂的区分基准，反而注重侵犯人身的一面，似乎有本末倒置之嫌。另外，根据这种主张，只要基于刑法规定的三种目的实施了暴力、胁迫行为就成立转化型抢劫罪的既遂，那么，本罪就没有存在未遂的余地，但根据日本刑法第243条的规定，本罪存在未遂。第二种主张以盗窃的既遂、未遂作为转化型抢劫罪既遂、未遂的基准，但按通说的解释，转化型抢劫罪是身份犯，暴力、胁迫行为是实行行为，既遂、未遂只能发生在实行行为着手之后，以实行行为之前的盗窃行为的既遂、未遂，作为本罪既遂、未遂的区分基准，在理论上难以自圆其说。另外，盗窃既遂之后，如果当场被所有者发现，尽管行为人为防止财物被夺回而实施暴力行为，但财物还是被夺走，在这种情况下，如果按转化型抢劫罪的既遂处罚，似乎不妥当。因为在普通抢劫罪的情况下，采用暴力手段而未得到财物，或当场被物主夺走财物，一般只成立抢劫未遂。转化型抢劫罪的危害性和危险性不低于普通抢劫罪，将普通抢劫以未遂处罚的情形，在转化型抢劫罪中以既遂处罚，似乎不尽合理。〔31〕基于此，本文倾向于第三种观点。当然，这种观点也并非十全十美。这种观点，将转化型抢劫罪理解为身份犯的基础上，之所以将本罪的既遂、未遂，与身份内容之“盗窃”的既遂、当代法学
〔28〕〔29〕〔30〕这里的既遂、未遂，是指通过暴力、胁迫行为压制对方的反抗是既遂，未能压制对方的反抗则是未遂。
韩国的判例认为，盗窃未遂犯为了免予逮捕而实施暴力、胁迫的情况下，不应将其视为转化型抢劫罪的未遂。被告人在盗窃未遂的情况下，被被害人发现而逃跑，当被告人被被害人抓住，被告人向被害人施加暴力，导致被害人需要治疗三周的
伤害，被告人构成抢劫伤害罪。（参见［韩］金日秀、徐辅鹤
：《刑法各论》（第6版），博英社2004年版，第332页。）前引〔2〕
，刘明祥文，第354页。，第354页。
未遂联系起来考虑，是因为，这样可以避免混淆身份与实行行为之批判。然而，根据这种观点，盗窃既遂的犯人为了防止所盗财物被夺走而实施暴力、胁迫行为，如果财物仍被夺走，就成立转化型抢劫罪的未遂；如果基于暴力、胁迫行为，即便是很短时间，如果占有财物，就成立转化型
抢劫罪的既遂，这显然有失公允。这是这种主张的相对不合理之处。
〔32〕四、转化型抢劫罪与共犯
非盗窃犯的行为人参与转化型抢劫罪时，非盗窃犯的行为人应当负怎样的刑事责任，这一问题在日韩等国的刑法理论和司法实践中，是一个极有争议的理论问题。比如，X 窃取了A 的钱包，A 发现自己的钱包被盗后，向X 索要被盗的钱包，于是X 向熟人Y 求助，Y 和X 为了防止所盗的钱包被夺走，对A 拳打脚踢，导致A 受伤。Y 应当负怎样的刑事责任？在这一事例中，X 成立抢劫致伤罪没有异议，问题是Y 的刑事责任，有关这一问题，根据取身份犯说和非身份犯说，结论迥异：
根据非身份犯说，Y 是在实行行为的途中参与犯罪的，因此，可以通过承继共犯理论来解决。如果肯定Y 对X 盗窃行为的承继，就成立转化型抢劫致伤罪；如果否定承继，则成立普通伤害罪。
另外，也有观点认为，在这种情况下，应成立伤害罪和转化型抢劫帮助的想象竞合犯。
〔33〕与此相反，根据身份犯说，这一问题只能通过共犯与身份理论来解决。根据共犯与身份理论，盗窃犯人是纯正身份犯还是不纯正身份犯，结论又大不相同。日本的主流观点认为，非盗窃犯人参与暴力、胁迫行为一般只成立暴行罪和胁迫罪，如果盗窃犯人基于三种目的实施暴力、胁
迫行为就成立转化型抢劫罪，因此，身份影响量刑而应认定为不纯正身份犯。〔34〕根据这种观点，
前述事例中的Y 应当构成伤害罪。
针对非身份犯说的前述主张，批判的观点认为，转化型抢劫罪的基本罪质是财产犯，暴力、胁迫不过是加重处罚的一种类型。在此基础上，这种观点认为，转化型抢劫罪，只有在具备盗窃犯人这样一种身份的前提下才能成立，因此，理应属于纯正身份犯。根据这种观点，前述事例中的Y 应当负转化型抢劫致伤罪的刑事责任。针对身份犯说的上述批判，有观点认为，纯正身份犯是指具有一定义务的人才能实施的犯罪类型，即便是盗窃犯人，并不具有一定要实施暴力、胁迫的义务，因此，不能将其理解为纯正身份犯。也有观点认为，在这种情况下，并非基于盗窃犯
人这样一个身份而构成该罪，因此，并不属于纯正身份犯。
〔35〕基于承继共犯的学说也好，立论于共犯与身份犯的观点也罢，在这一问题中，重要的还是结论的妥当性。要想把前述之事例中的Y 作为伤害罪进行处罚，那么，可以取承继共犯的学说而否定其先行行为之盗窃行为，或者取不纯正身份犯说。与此相反，要想把Y 作为转化型抢劫致伤罪处罚，那么，可以取作为承继共犯的盗窃行为的承继性这种观点，或者取身份犯说。比如，取身份犯说而肯定成立抢劫致伤罪的观点的立论基础是，首先，在途中参与转化型抢劫罪的前述之事例Y 的情况下，应当强调抢劫罪的量刑是5年以上有期徒刑这一关键要素之暴力行为，而不应将这种情形简单评价为伤害罪。其次，从彻底贯彻共犯的因果性立场出发，理应否定承继共犯中的先行行为的承继这一点。可见，有关非盗窃犯人参与转化型抢劫罪的处罚根据的学说之对立，在其本质上是怎样理解转化型抢劫罪实行行为的构造上，不过，这一问题在另一方面还关系转化型抢劫罪新探
〔32〕〔33〕
〔34〕前引〔6〕
，大塚裕史书，第170页。《判例时报》第1172号，第155页。前引〔9〕
，冈野光雄文，第121页。：《25讲》，年版，页
到共犯的处罚范围问题，因此，是一个值得探讨的理论问题之一。
有关这一问题，韩国判例的基本立场是，在共谋盗窃的情况下，盗窃犯中的一人为了免予逮捕而对被害人实施暴力行为而导致其重伤，如果其他共犯能够预见到这种伤害结果，那么，就应
共同负抢劫伤害罪的刑事责任。
〔36〕韩国刑法理论中的主流观点认为，转化型抢劫罪虽然属于身份犯，但并不属于盗窃罪的加重构成要件或盗窃罪的结果加重犯，而属于独特的犯罪类型。本罪的共同正犯应当具备盗窃行为和暴力、胁迫行为的正犯性。只具有对暴力、胁迫的预见可能性，由于不能将这种情况视为共同正犯要件之共同实施犯罪的意思，因此，并不具备成立共同正犯的余地。即便盗窃的共同正犯具有免予逮捕而实施暴力的意思，由于共同正犯的正犯性标志在于机能性犯罪的支配，因此，只依据
共犯的实施暴力行为的预见可能性，不能肯定成立转化型抢劫罪的共同正犯。
〔37〕有关转化型抢劫罪的共犯问题，在我国的刑法理论界，迄今为止并没有系统的研究。不过，
近年来部分学者开始关注这一问题。比如，有观点认为
，“事前与他人共谋实施盗窃罪，但未参与实施后续的暴力、威胁行为的，只构成盗窃罪共犯，而不构成准抢劫罪的共犯。事前没有与盗窃等财产犯罪人共谋，但在财产犯罪人使用暴力或者以暴力相威胁时，参与到财产犯罪人的犯罪
中，构成准抢劫罪的共同正犯（承继的共同正犯）。
”〔38〕也有观点认为
，“对于事后抢劫罪的共犯，应按照总论关于共同犯罪的原理认定和处理。”具体而言：〔39〕第一，甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，但甲在盗窃时为抗拒抓捕而当场对被害人实施暴力，乙对此并不知情。甲、乙虽然成立共同犯罪，但各自触犯的罪名不同，对甲应认定为事后抢劫，对乙仅以盗窃罪论处，乙应当对甲抢劫财物的数额承担盗窃罪的责任。第二，甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，甲、乙刚要逃离现场时被发现，乙被抓住后当场对被害人实施暴力，甲对此并不知情。甲、乙成立共同犯罪，乙虽然只是帮助盗窃，但仍然属于“犯盗窃罪”（并非只有正犯才能成立事后抢劫），对乙应认定为事后抢劫，对甲仅以盗窃罪论处。第三，甲单独入室盗窃被发现后逃离现场（盗窃已既遂）。在甲逃离过程中，知道真相的乙为了使甲逃避抓捕，与甲共同当场对他人实施暴力。乙虽然没有犯盗窃罪，但其参与了甲的事后抢劫的一部分行为，即实施了部分事后抢劫行为，成立事后抢劫。
有关转化型抢劫罪与共犯问题，本文倾向于身份犯说中的不纯正身份犯说，理由是：既然转化型抢劫罪的行为主体是盗窃、诈骗、抢夺，那么，理应取身份犯说，问题是，身份犯说也有它自身的缺陷。尤其是在犯罪未遂的关系问题上，这种主张的缺陷比较明显，即理论上不得不把暴力、胁迫行为视为实行行为。因此，正如前有所述的那样，一方面将“盗窃”理解为身份，另一方面又将转化型抢劫罪的未遂、既遂求之于盗窃罪的未遂和既遂，难免受到混淆身份与实行行为的批判。不过，既然将转化型抢劫罪评价为相当于抢劫罪或以抢劫罪论处，而暴力、胁迫行为本身又不会存在未遂，那么，转化型抢劫罪的未遂、既遂就只能根据财物的取得为基准进行认定。也就是说，转化型抢劫罪原本不属于抢劫罪，而将这种犯罪形态评价为相当于抢劫罪，因此，在理论上不得不缺乏整合性。
责任编辑：王勇当代法学
〔36〕〔37〕〔38〕前引〔4〕
，金日秀书，第333页。前引〔4〕
，金日秀书，第334页。周光权
：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第106页。》（第4版），年版，