国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示
摘要：
诞生于16世纪的意思自治理论对合同准据法的确定具有里程碑式的意义，以该理论为基础的当事人意思自治原则已经发展成为国际合同法律适用的首要原则，近年来国际社会对该原则的适用限制程宽松趋势，越来越强调和重视当事人的自主意识，这表现在当事人选择法律的方式、时间、范围等各个方面。这一趋势为我国完善和健全现有的涉外合同法律适用立法提供了更为广阔的视野。
关键词：意思自治国际合同准据法最密切联系
引言
国际私法中的意思自治原则是指当事人在国际合同中有权选择支配该合同的法律，也就是说国际合同受当事人自己选择的法律支配。16世纪法国学者杜摩林（Dumoulin）首次在《巴黎习惯法述评》中提出了当事人意思自治原则，打破了由司法机关垄断决定合同准据法的局面，赋予合同当事人选择合同准据法的权利。最早在立法上明确确立当事人意思自治原则的是1865年《意大利民法典》，该法第25条规定：“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”随后，这一原则被欧洲大陆及普通法系国家广泛接受，并且多个重要的国际公约也接受了该原则。经过几个世纪的发展，在涉外合同领域，当事人意思自治原则日趋完善和成熟。意思自治原则总的发展趋势是对其适用的规定越来越宽松、在合同领域的适用越来越灵活，但是各国对该原则的适用作出了必要的限制以避免法律规避等不利后果的产生。
我国在2010年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并将当
事人意思自治原则规定在总则中，赋予了其统领地位，体现了我国顺应国际立法潮流对该原则的重视；2013年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对当事人意思自治原则在涉外民事法律关系中的适用问题作出了一般性的解释，完善了该原则在实践中的适用。尽管如此，当事人意思自治原则在我国的立法中还存在需要完善的地方。本文希望通过梳理当事人意思自治原则这一老生常谈的问题在涉外合同领域的最新发展，结合我国的立法实践，对比我国立法与国际社会之间存在的差距，结合我国实际提出完善建议。
一、当事人意思自治原则在国际合同法律适用中的新发展
国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则，虽然近年来意思自治原则的适用已经扩展到遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域，但是在合同领域的适用和发展是最基础和根本的，根本的理论革新也是体现在合同领域，该原则在国际合同领域的最新发展主要体现在以下几个方面。
（一）法律选择的时间、方式、范围
当事人一般是在订立合同时选择所适用的法律，也存在由于当事人疏忽或者双方互不妥协等原因而在订立合同之时无法达成法律选择的合意，或者在合同履行过程中因实际情况发生了变化需要变更订立合同时选择的法律。对于当事人是否可以在合同订立之后选择或者变更法律的问题学者有不同的态度，莫里斯和卡恩·弗鲁恩德反对这么做，莫里斯认为，当事人选择法律的意图，只能以订立合同时为准；在确定合同准据法时，对当事人订约后实施的行为不应予以考虑，情
势的变迁不能成为变更合同准据法的理由，沃尔夫和诺斯则持赞成的态度。1在实践中赞成的态度是国际社会的主流趋势，1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》第三条第二款规定：当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果。1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第七条第二款做了相似的规定。22012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》第二条第三款也明确规定当事人可以在任何时候做出或者修改法律选择。允许当事人在订立合同后再选择或者变更准据法更符合当事人意思自治原则的本意，有学者所顾虑的这样可能会对法院的诉讼规则造成不便的问题可以通过法院地的诉讼程序加以解决。
默示法律选择的方式逐渐受到国际社会的认可。当事人选择法律的方式包括明示选择和默示选择两种。明示的方式是当事人以合同中的法律选择条款或在合同之外的专门法律选择协议中明确表明选法意图的方式，所以各国对此都予以承认和接受，有争议的是默示选择的方式。由于默示选择法律是法院根据合同的相关条款、词语和案件事实所推定出来的合同当事人关于法律选择的意向，3有学者认为这不一定能够体现当事人选择法律的真实意图，可能会导致不公平的结果，故不承认默示的法律选择。但是，从晚近国际私法的发展趋势来看，越来越多的国际私法立法和国际公约对默示的法律选择持认可的态度，如法国、英国、奥地利、瑞士、德国等，1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》和2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》都承认了默示选择的方式。
1周辉斌、冯寿波：《论国际合同法律适用意思自治的限制》，湖南财经高等专科学校学报，2002（5），第38页。
2第七条第二款规定：当事人可在任何时候将合同的全部或一部分从属于原先所支配的法律以外的法律，
而不管这样做是否是早先选择的结果。
3裴普：《论意思自治原则确定合同准据法的理论与实践》，法学，1999（8），第26页。
当事人选择合同适用法律的范围趋于宽松。首先，越来越多的国家和国际公约允许当事人选择与合同或当事人没有任何联系的法律，如英国、瑞士及1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》、1994年《泛美国际合同准据法公约》等。传统的国际私法虽然承认当事人自主选择合同适用的法律的权利，但是往往要求当事人选择的法律必须和合同或者当事人存在实质性的联系，但是这样做的意义不大，而且不利于交易效率，所以现在即使早期对当事人法律选择实施限制的国家也改变了态度，如美国，早期对此是采“合理联系”的标准，但是在2001年修订后的《美国统一商法典》一改以往通例，与国内判例和国际立法趋势保持一致，放弃了“合理联系”标准。4其次，当事人所选择的法律也不再仅限于各国的国内立法，当事人可选择的准据法除国际条约、国际惯例外还包括非国家法律规则，即非主权国家立法产物的规则，这体现在2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》中，意在扩大意思自治原则的适用范围。
（二）分割适用法律
在法律选择的内容方面，存在“整体论”和“分割论”两种观点。整体论是指当事人所选择的法律适用于合同的整体，英国、法国、比利时等国采此主张；分割论是指将合同分成几个方面，分别选择每个方面所适用的法律，如在同一个国际货物买卖合同中，其买卖、运输、保险等部分，分别适用不同的法律。分割论有利于克服传统冲突规范的机械性，突显了合同准据法的合理性，更利于平衡合同当事人的利益，因而被当今大多数国家所采取，如美国、瑞士等，1980年欧共体《关于合同债务的法律适用公约》也采取了分割论。5
将合同分割成不同部分适用不同的法律也存在一些问题，在分割论下一个合4许庆坤：《论国际合同中当事人意思自治的限度》，清华法学，2008（6），第83页。
5《关于合同债务的法律适用公约》第3 条第8 款规定：当事人可以选择准据法适用于整体合同，或者只是适用于合同的某一部分。
同可能有多个准据法，一旦发生争议无疑会增加法院的负担和诉讼成本；而且同一种类型的合同因当事人选择不同的法律，案件的判决结果就会不同，不利于判决的一致性。但是，合同的不同问题分割适用法律更符合“契约自由”的价值。
（三）向不动产合同领域的扩张适用
一直以来，因不动产与不动产所在地关系密切，国际私法领域各国的立法都规定不动产适用不动产所在地法，受制于此，在涉及不动产的合同中当事人不能根据意思自治原则选择所适用的法律。但晚近国际私法的立法在这方面表现出了宽松的趋势：1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》在第四条“未做选择适用的法律”中规定，“如合同之标的为不动产产权，或不动产使用权，应推定与合同有最密切关系的国家为不动产所在地国家”，可见该公约允许当事人在不动产物权合同中选择准据法；瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》在不动产买卖合同中引入了当事人的意思自治原则；韩国、俄罗斯及阿塞拜疆也做了类似的规定。6
在不动产物权合同中限制性的适用意思自治原则是国际合同领域的一大进步，体现了国际私法对当事人自主意思的保护和重视，符合合同发展的大趋势。
（四）意思自治原则的统一化趋势
进一步彰显当事人意思自治原则在国际合同法律适用上的中心地位的标志无疑是2012年《海牙国际合同法律选择原则（草案）》的通过。海牙国际私法会议自2005年起即就制定协议选择合同准据法的一般性原则问题进行讨论和研究，2009年成立起草工作组，2012年工作组正式提交了《海牙国际合同法律选择原则（草案）》，草案于同年11月份通过。
6胡秀娟，《论当事人意思自治在国际合同法律适用中的发展——兼评民法<草案>第九编涉外合同法律适用的规定》，湖北广播电视大学学报，2007（7），第85页。
该《草案》的主要目标就是在国际合同领域中促进当事人的意思自治。草案通过扩大“国际性”合同和法律选择的范围、放宽对法律选择时间方式的限制等方式巩固意思自治在协议选择法律中的中心地位。该《草案》虽然没有约束力，但是对于未来最终形成具有广泛指导意义的软法具有较高的指向性，同时也体现了，在合同领域提升当事人意思自治原则的地位是整个国际社会的发展趋势，在国际条约中承认国际合同当事人的选法自由乃是大势所趋。7
二、对意思自治原则的限制
扩张当事人意思自治的适用范围是国际私法的一个发展趋势，在国际合同领域适用条件渐趋宽松也有多方面的原因。首先，这是对传统国际合同中冲突规范连接点僵化性、机械性的软化和改进；其次，意思自治符合“契约自由”、“私法自治”的理念；再次，从司法层面上讲，一方面意思自治有利于判决结果的可预见性、一致性和确定性，另一方面法院通过直接适用当事人选择的法律可以减轻自己的负担，节约司法成本。尽管如此，意思自治原则的适用并不是没有限制的，因为法律的适用终究是国家行为而非当事人个人行为，出于对特殊合同中弱势群体利益的保护、对实质正义的追求及对国家主权、立法的维护，各国在接受当事人意思自治原则的同时也对其适用设置了限制性条件，可以说，在晚近国际私法的发展中，当事人意思自治原则的扩张和限制是同步发展的。
传统国际私法主要是在两方面对意思自治原则进行限制，一是实质性联系原则，即要求当事人所选择的法律与合同或者交易存在必要的联系，随着国际交易和国际私法的发展，该限制已经基本被国际社会抛弃；二是合法和善意原则，但因该要求在实践中难以实行也已经成为历史。20世纪后期，随着意思自治原则的逐步成熟，对其限制也出现了新的发展，主要是以下几个方面。
7刘仁山，《国际合同法律适用中“意思自治原则”的晚近发展》，环球法律评论，2013（6），第148页。
（一）弱者保护原则
“契约自由”的基本前提是当事人的平等性，作为“契约自由”理念延伸的当事人意思自治原则也应该是在平等的基础上适用才能实现公正，如果合同双方存在明显的实力、专业知识等的悬殊，那意思自治很可能就沦为强者欺负弱者的工具，最典型的就是消费合同和雇佣合同，这两类合同中消费者对于商家、受雇者对于雇主而言处于“弱势”的一方，若在这种合同中不加限制的由当事人选择适用的法律，不可避免的会发生商家、雇主利用自身的优势选择对自己有利的法律的情况。20世纪后，针对这种情况，“弱者保护”的理念受到人们的重视，且自50年代以来，“实质正义”取代“冲突正义”成为国际私法追求的主要目标，通过对涉外消费合同、雇佣合同中当事人意思自治加以限制，使消费者、雇佣者避免因商家、雇主的强制、欺诈或者未充分通知而同意所选择的法律所引起的不公正成为国际社会广泛接受的观点。
实践中，最初对意思自治适用过程中产生的异化进行纠正的方式是普通法系的法官通过判例法予以纠正，如美国20世纪30年代一些判例否定意思自治的目的都是为了保护受雇者的利益，到20世纪50年代，宣告格式合同中法律选择无效的原因是合同格式中一方当事人处于不利地位。8但是当时合同自由观念盛行，为保护弱者而否定意思自治的现象并不普遍。20世纪60年代以后，消费者保护运动和民权运动的开展，使各个国家开始重视对消费者和受雇者的保护，奥地利率先在其国内冲突法中规定了对消费者和劳动者的特别保护，随后，德国、瑞士、加拿大魁北克、俄罗斯等国也作出了类似的规定1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》在其第五条第六条中对消费合同及雇佣合同的法律适用做
8许庆坤：《论国际合同中当事人意思自治的限度》，清华法学，2008（6），第84页。
了相关规定，开启了此类立法的国际先例。
在消费合同和雇佣合同中对意思自治的限制主要有以下几种形式：一是直接排除当事人的法律选择，如瑞士对消费者的保护才此种形式；9二是允许当事人在特定范围内选择法律，如瑞士对劳动合同采此种规定；10三是要求当事人选择的法律不得排除有关强行法给予的最低限度的保护，如奥地利；11四是直接赋予弱势一方较优的法律选择权，如我国。12可见，弱者保护原则限制了当事人意思自治在消费合同和雇佣合同中的适用。
（二）强制性规则
“强制性规则”或“强行法”一般是指一国出于对本国政治、经济和其他政策的特殊考虑以及为了维护本国的国家利益和社会公共利益而特别规定必须予以适用的法律，它意欲在涉外关系中直接适用本国的国内实体法，而不顾冲突法的要求。早在19世纪萨维尼就提出强制性规则排除冲突法的适用的理论，1958年法国学者弗朗西斯卡斯基在萨维尼的基础上提出“直接适用的法”的理论意在缓和强行法和冲突之间的紧张关系，但其实质仍然是在特定领域排除冲突法的适用，和强制性规则并无明显区别。现实中很大一部分“直接适用的法”存在于合同领域，一定程度上限制了意思自治的适用。采取强制性规则限制意思自治的典型是1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》，该公约第三条第三款规定：当事人选择外国法这一事实，无论其是否同时选择外国法庭，如在法律选择时一切与当事情况有关的因素仅同一个国家有关，不应影响该国法律规定的适用，即该国法律规定（以下称“强制性规定”）其适用不得以合同废除之。
91987年《瑞士联邦国际私法》第120条。
101987年《瑞士联邦国际私法》第121条。
111979年《奥地利国际私法》第41条和44条。
122010年《中华人民共和国涉外法律适用法》第42条。
传统上，法院地的强制性规则排除冲突法规范被优先适用是无疑的，晚近国际私法的发展中，适当考虑法院地以外的国家的强制性规定受到了关注，1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》第七条规定：“根据本公约适用某一国的法律时，如依其情况，与另一国有着密切的关系，则该另一国法律的强制性规定，得认为有效，但必须依该另一国的法律，亦不论何种法律适用于该合同，均必须适用此种强制性规定时为限。在考虑是否认为此种强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适用的后果。”根据该规定可知，强制性规则除法院地和当事人所选择法律的国家的之外，法院地还可以考虑第三国强制性规定的适用，但是，法院地的强制性适用是无条件的，第三国强制性规则的适用则要考虑其性质和目的，并不是绝对适用的。此外，2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》第十一条也规定法院可以适用或者考虑适用另一个国家的强行性规则。
（三）公共政策（公共秩序）
公共政策也是各国经常用于否定国际合同中当事人所选择的法律的理由，公共政策一般涉及的是一国道德层面上的价值，但是对于何为“公共政策”各个国家及国际社会并没有统一的确定的标准，所以该政策在实际操作中往往成为法院地任意排斥当事人意思自治的借口，在《海牙国际合同法律选择原则（草案）》公约中提出只有当事人所选择的法律与法院地的公共政策的“基本观念”存在“明显冲突”时，才能否定当事人的意思自治，可见国际社会意在减轻公共政策对意思自治的限制。
三、对我国的启示
目前我国现行有效的有关涉外合同的法律、法规、司法解释及文件有：1983
年《中外合资经营企业法案实施条例》，该法第十五条率先规定了对中外合资经营企业合同必须适用中国法；1986年《民法通则》，该法第145条对涉外合同的法律适用做了相应的规定；1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》；1992年《海商法》；1995年《民用航空法》；1999年《合同法》。这些规定都不是专门性立法，操作性不强，所以在2007年最高人民法院公布并实行了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》首次对涉外合同的法律适用作出了专门性的规定，随后，在2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，并在2012年通过了《关于适用<中华人民共和国民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》），于2013年生效，同年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》被废止。
2010年《涉外民事关系法律适用法》将意思自治原则置于总则部分，开国际私法立法之先例，是一个很大的进步。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》对《涉外民事关系法律适用法》做了一般性的解释，对当事人意思自治原则的适用作出了更明确的规定，但是仍然存在有待改进和完善的地方。
（一）存在的不足
首先，对于法律选择的方式有待完善。《涉外民事关系法律适用法》第三条规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四十一条规定，当事人可以协议选择合同使用的法律。根据该法的规定我国仅承认明示方式选择的法律，对此，《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第八条规定：各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。有学者认为这是当事人默示选
择法律的方式，因此可以认为我国是有限度的承认默示选择的。13但是这种承认与真正的承认默示选择还是存在差距的，这种承认仅仅适用于在当事人之前没有选择法律且诉讼中援引了相同国家的法律的情况，法院对此并没有发挥自由裁量权，即在当事人不选择适用的法律且未援引相同国家的法律时，法院并没有义务根据合同的目的、内容等去推定应该适用的合理的法律，而且在实践中法院往往直接适用了法院地法，这很可能会对合同当事人造成不公且与国际合同中意思自治原则的发展大势不符。
其次，在第三国强制性规定适用方面存在空白。《涉外民事关系法律适用法》仅规定我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定；《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第十条中对强制性规定的范围作了一定程度上的明确。但对于国际合同的当事人通过意思自治规避外国强行性规则时可以在某种程度上适用外国法的强行性规则则没有规定。考虑适用准据法所属国和法院地国以外第三国的强行性规则是晚近国际私法的一种趋势，当行为地国既不是准据法国也不是法院地国，而当事人的行为违反了行为地的强制性规则或者公共秩序时，若在中国法院进行诉讼，依据当事人选择的法律进行判决可能会产生不公正的结果。
再次，对公共政策的适用缺乏必要的限制。《涉外民事关系法律适用法》第五条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。在我国不得违反公共利益即前文提到的公共政策对意思自治原则的限制的另一种表述。对公共利益的具体范围并没有明确界定，为法院滥用“公共利益”排斥当事人意思自治打开了方便之门。
13吕岩峰：《关于涉外合同法律适用问题的法律实践》，法治研究，2013（11），第36页。
（二）借鉴
我国《涉外民事关系法律适用法》顺应世界潮流，从条文结构、内容和数量上对意思自治作出了比较完备的规定，凸显了当事人意思自治在我国涉外民事关系尤其是涉外合同中的重要地位，所以，对立法中仍然存在的需要完善的地方可以通过司法解释的形式予以补充。目前来看，需要补充或明确的方面有：
1、明确默示选择法律的方式
默示的方式选择法律对法官的自由裁量权依赖较高，故有学者担心法官会滥用自由裁量权导致不公正的结果。但是，法院推定当事人所选择的法律并不是仅凭主观臆测，而是根据合同内容、目的等进行法律推定，且各国完全可以通过立法对法官的法律推定做出限制来避免不公正结果的出现，承认默示的法律选择也能够有效的避免实践中当事人没有明示的法律选择则时，法院直接适用法院地法的情况。承认当事人默示选择法律的方式不仅与我国立法中重视意思自治原则的理念相一致而且顺应国际私法的发展趋势。
我国可以在当时人没有明示选择法律时，允许法院根据合同的文义、合同目的、合同履行等与合同有密切联系的要素推定合同准据法。
2、适当考虑第三国强制性规定
国际社会晚近的一些立法及2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》都规定了在某些情况下一国法院可以考虑适用准据法所属国和法院地国以外第三国的强行性规定。这样规定一方面是出于国际友好尊重他国国家主权，另一方面也是促使合同当事人善意遵守与合同具有更紧密联系国家的社会经济管理制度。避免当事人恶意规避第三国强制性规则导致的严重不公、欺诈等后果的发生，我国应该有条件的考虑第三国强制性规定的适用。
3、公共政策
公共政策或公共秩序或者说公共利益是一个相对主观的概念，灵活易变，通过该理论对意思自治原则做出适当的限制是必要的，但实践中往往发生不当限制的情况。故，在不能对这一概念做出准确定义或者界定的情况下，应该做出一些适用该理论的条件。
我国可以通过司法解释做出以下限制：所违反的公共利益必须是当前的社会秩序或者利益而不能是过去的或者未来潜在的；公共利益原则上作为意思自治的“例外”加以适用，具体案件由法官分析适用；将法官利用其丰富的审判经验形成的较成熟的判决作为典型案例予以公布，供以后的审判参照适用。
结语
当事人意思自治原则在国际合同中地位越来越重要，历经七年的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》在2012年通过后，2013年和2014年海牙国际私法会议都将其作为议题进行讨论，可见关于当事人意思自治原则的统一国际规则也得到了国际社会的认可。应大势所趋，趁此契机应该进一步完善我国意思自治的立法，为我国参与世界贸易提供法律上的保障。
当事人意思自治原则论纲 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决适用的一项重要原则。在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。 一、根源论 国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。 一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品高度，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（;DomitiusUlpianus，;约公元;170;年～;228;年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵
守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的，出现了诺成契约（;ContractsConsensus;）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（;consent;）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的渊源。毕业论文 到了;1804;年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该
理解直接言词原则 在现代诉讼制度中，审理形式一般采取直接言词原则，直接言词原则可再分为直接原则和言词原则，两者关系密切，均以发现真实为主要目的。直接原则，又称直接审理原则，要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论。该原则强调审理法官与判决法官的一体化。与之相对的是间接审理，即判决法官将其他法官审理所得结果作为判决基础，亦即审理法官与判决法官存在着分立。 言词原则，又称言词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。该原则是公开原则、辩论原则和直接原则实施的必要条件。与言词审理相对的是书面审理，即以书面形式进行诉讼，集中体现为根据书面材料和证据来认定事实。 直接言词原则实践了司法的亲历性。诉讼或司法是一种察言观色的法律活动。我国古代“以五声听狱讼”，其实也反映了司法的亲历性。我们多有这样的日常经验和体会，对于同样事实的陈述，不同的人在心理上感知其陈述的真实性或可信度高低有别，我们常常会说“我相信甲说的话，不相信乙说的话”，造成这种感知或心证差异的原因是多种的，其中陈述者的相貌、陈述时的态度和情状往往对听者产生不同的影响，这种影响是客观存在的并且往往能够反映出真情。法官在诉讼中同样能够产生和具有这样的经验和体会，从而实际影响着法官“心证”的形成。法官在与当事人和证人“面对面”的活动中，通过当事人和证人的相貌、诉讼时的态度和情状能够获悉语言所无法传递的案情信息（即“无言之知”），有意无意中影响着法官的“心证”。研究表明，人与人之间的沟通有50％以上是靠身体语言，例如眼神、声音、小动作、身体姿势等，事实上法官在审判中也会有意无意地运用这样的“无言之知”和其长期审判实践所形成的“个人技艺”或“个人知识”。我国有位法官这样说道：“法官应当训练自己具备一种从当事人言词之外另行获取案件重要信息的感知能力”：“在庭审中，我一般都两眼直视着当事人，尤其当事人陈述关键案情的时候，一定要认真注视对方。在与法官的对视中，有的当事人可能会转移视线，语音打颤，有的当事人则目光坚定，言词恳切，这为准确地判断案情提供了宝贵的第六感……”以上所述揭示了采纳直接言词原则和强调司法亲历性的经验和心理上的根据。 实际上，直接言词原则有助于发现真实和提高效率。该原则要求法官、当事人和证人等在法庭上直接接触，法官亲自聆听当事人陈述辩论和证人言词作证，从而可以直接观察当事人和证人等的表情态度，直接察看证据实际状况，易于准
论诚实信用原则(一) 论文摘要 我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久，诗书继世长”，是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条到了现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域”，可见诚实信用原则之重要性。诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条，必然关系着一个时代一个国家，一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势，成为整个民法领域得“帝王条款”。现代民法阶段，诚实信用原则的诚信要求与自由裁量权定向统一，承认了法官的能动性，对发展和补充法律起了很大作用，还规定了任何人都必须诚信地行使权利并履行义务，标志着现在诚实信用原则的确立。 1、一般条款说。 2、双重功能说 3、利益平衡说。 4、语义说。法官适用诚实信用原则在实质是发展了现行法、成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时也决定这些规则只能处于补充性的地位，法律应是真实的，白纸黑字，一清二楚，板上钉钉，确实无疑，不是无中生有，不能化有为无，也不是视而不见，可有可无，人们真切地感受到法律的存在，法律与人们同在。法律是公从哲言，是一个最高大的信用，“吾必信，行必果”，必须贯彻执行。如果当事人不自觉执行，由国家强制执行。 诚信是法的立足之本，法无信不立，是法的题中之义，无信不成，是法力量之源，法无信无力。诚信是人与人的责任，是社会的游戏规则，是世界发展的需要，让我们都诚实守信，让我们的明天更加美好！ 关键词：诚实信用帝王规则利益平衡正义公平双重功能说 诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本原则，诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。 我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久，诗书继世长”，是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条。到了现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域”，可见诚实信用原则之重要性。如果说意思自治原则到私法自治原则是现代市场经济即市民社会对法治的最为深情的呼唤，意思自治原则是私法既民商法的灵魂，把广大商人和公民的主动性与积极性发挥得淋漓尽至的话，那么诚实信用原则与公序良俗便是意思自治原则的两支辅翼，这两项原则作为一种约束机制与意思自治原则的激活机制一张一弛，共同有机和谐地调节着市场经济生活。特别是对防止民事主体滥用意思自治原则来说，诚实信用原则更是功高无量。严格来说，公序良俗也是从诚实信用原则引申来的。诚实信用原则兼具有道德性规范和法律性规范的双重特点，虽然不是一项具体的制度，但作为一项抽象的原则，对于一切民事主体的一切民事行动发挥着制约作用。根据诚实信用原则，民事主体在实施民事行为时，应当讲究信用，严守诺言，不把自己利益的获得建立在损害国家，他人和社会利益的基础上，应当在不损害国家、他人和社会利益的前提下追求自己的利益。什么是诚实信用原则，诚实信用原则是做人的一项基本原则，也是合同法的一项基本原则，合同法第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。 诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条，必然关系着一个时代一个国家，一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势，成为整个民法领域得“帝王条款”。诚实信用原则也因此成为当今世界具有特殊意义的法律问题。我国（中国大陆）诚实信用原则起步较晚，但在广泛借鉴世界各国研究的新成果上作出了一些必要和有
意思自治原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜摩兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。 对意思自治原则的一般限制 ：(1)法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，促不能避开应该适用的有关国家的强行法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法。 (2)当事人主观意念上的限制。当事人的选择必须是善意和合法。 (3)选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。 (4)国内的公共秩序上的限制。选择的法律不能同国内的公共秩序相抵触。关于如何解释意思自治存在几种对立的主张：(1)依据当事人选择有无限制分为无限的意思自治和有限的意思自治。前者是当事人可以选择任一国法律；后者是当事人只能在规定的几个国家中选择一国法律或者只能选择与当事人或契约有联系的国家法律。(2)依据是否允许法院推定当事人选择法律的意思分为明示的意思自治和默示的意思自治。前者是在契约中订立了明确的法律选择条款或用口头明确表示选择法律的意思。后者是当事人没有作出明示的法律选择，法院在处理争议时往往根据迹象或从契约的字里行间推定当事人选择法律的意思。(3)依据是否可将契约分割成几部分分别选择准据法，分为可分割选择的意思自治和不可分割选择的意思自治。前者是可以将契约分割成几个部分，分别选择其适用的准据法。后者是只准许把契约看成一个整体，选择一个准据法适用契约的各方面 最密切联系原则 最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。 最密切联系原则的学说形成后，对国际私法立法产生了重要的影响。被各国立法和司法实践广泛接受，并不断加以完善。是一种冲突法原则，根据该原则，合同或侵权的“恰当”（例如：适用）法律是指因政策原因，看来和手头的某一特定案件的行为及后果具有最密切联系的法律。该联系是结合不同管辖范围的有关法律形势，根据“连接因素”或“连接点”来评估的。例如在考量滞期费条款时确定节假日或者考量船舶是否位于法定的港界内，都必须适用本地法。在合同争议中，英国和英联邦国家现在通常所使用的相应术语是“closest and most real connection”。而术语“most significant relationship”具有相同含义。我国法院在确定最密切联系地法时，要求综合考虑当事人国籍、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的全部事实。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人明确选定的法律，当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。 公共秩序保留 所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度
意思自治原则 摘要：在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。 关键词：意思自治限制 一、意思自治原则的基本理论（一）意思自治原则的内涵 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治
要受到限制。（二）国际私法领域内意思自治原则的形成发展1.早期阶段（16、17世纪以前） 正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理?杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。（2）充分发展阶段（18、19世纪） 18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主张伴随着资产阶级革命的发展被广泛传播，尤其是社会契约论，已成为当时欧洲最流行的政治哲学。（3）完善阶段（20世纪至今）
直接言词原则与庭审方式改革 论文摘要页 本文从剖析直接言词原则的含议及其体现的诉讼价值着手，结合理行审判程序存在的主要弊端，就直接言词原则与庭前审查、庭审方式和更新审判等问题进行了论述，提出庭审方式改革应着重围绕三个方面进行，即明确审判人员的职责，给法官在法庭的角色重新定位；建立完善的证据展示制度，充分发挥控辩双方在法庭的对抗作用；加强合议庭功能，纠正“审者不判，判者不审”的不正常现象。 目前，我国刑事诉讼法的修订工作正在紧锣密鼓地进行。其中，审判程序，特别是一审程序的修改和完善，是刑事诉讼修订的重要内容之一，格外令人关注。刑事诉讼法界和司法实际部门许多有识之士纷纷撰文，见仁见智，各抒己见。本文谨就直接言词原则与庭审方式改革发表浅见，以期为我国审判程序的完善尽微薄之力。 关键词：直接言词庭审方式 ; 一、;接言词原则 （一）直接言词原则的含义 直接言词原则是现代各国审判阶段普遍适用的诉讼原则。直接原则又称直接审理原则，直接审理主义，其基本内容包括直接审理与直接受证两方面。前者指法官审理案件，应当在双方当事人（检察官、被告人）、辩护人在场的情况下进行。除法律另有规定外，不得以书面方式进行，对被告人也不得缺席审理。后者在前者的基础上，强调法官、
陪审员应当以亲自在法庭上直接获取的证据资料作为裁判的基础。 言词原则指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。被告人、被害人进行口头陈述，证人、鉴定人进行口头作证，检察官、辩护人进行口头询问和辩论。除法律有特殊规定者外，凡是未经当庭以言词方式调查的证据资料，不得作为判决的依据。 由此可见，直接原则与言词原则互相贯通，互相融合。直接原则是言词原则的基础，言词原则是直接原则的补充，在一定意义上二者可合为一项原则。 （二）直接言词原则的诉讼价值 直接言词原则产生于17世纪诉讼大变革时期，其后一直沿用至今。从理论上看，为什么诉论制度的发展需要以公开的直接言词审理取代秘密的间接的书面审理，是因为直接言词审理方式符合现代诉讼结构，有利于完成刑事审判任务，实现刑事诉讼的价值。主要体现在以下方面： 第一，有助于实现刑事审判的公正目标。审判，作为解决社会冲突最终和最权威的形式，其公正性是维护法律制度生命力的基础和保障。为了实现形事审判的公正性，首先要求审判的主导者——法官保持公正的诉讼地位，在控方和辩方之间持不偏不倚的立场。直接言词原则要求法官在庭审前不得先行接触控方材料，以免形成预断或偏见，这就为法官站在全面、公正立场上行使职权，作出正确裁判从程序上提供了保障。 第二，符合现代诉讼结构，有助物保障控辩双方诉讼地位平等。诉讼
简析自治原则与公平原则的冲突 一、意思自治原则的内涵与价值 (一)意思组织原则的内涵 意思自治不仅是一种法哲学理论而且是一种民法理论。意思自治伴随着西方近代个人主义、自由主义的哲学思潮而产生和确立，在西方近代民法中得以确立并且伴随着现代社会的发展，不断得到发展和完善。意思自治原则本质在于其赋予了每一个社会成员以自由平等的权利。对于意思自治的涵义，我国学者江平先生从不同的层面加以表述。从法哲学层面理解意思自治，意思自治原则意味着允许每一社会成员都可根据自己的理性判断去创设自己的权利义务，去管理自己的事务，在这一过程中，民事行为人不仅可自主选择、自主参与、自主行为，而且也应自主负责。从公私法划分层面上理解意思自治，其又被称为私法自治，可将其含义表述为:首先私法主体有权自主实施私法行为，不受他人非法干涉;其次，私法主体只对自己意志自由情况下表达的真实意思而实施的私法行为负责;再次，只要不违反强行法，私人协议可变通私法，即私法主体基于自愿达成的协议优先于私法的适用。从冲突法层面上理解意思自治，意思自治指民事当事人有权协商选择处理纠纷所适用的准据法。 (二)意思自治原则所内含的民法价值 自由是民法中意思自治原则所首先承载的价值。民法作为调节市民社会的根本法，其私法的属性决定了民法应为以民为本位的法律，民
法的归宿应为对人的尊重和保护。如何维护市民的私人利益、自由意志，从而激发每一个社会成员的创造力，便成为民法的出发点。正如民法学家而言，自由之于民法，就如灵魂之于生命。民法学界前辈谢怀拭先生曾将民法精神精辟地表述为:所谓的民法精神就是，不仅承认个人有独立的人格，而且承认其为法的主体，进一步承认在个人生活中有一部分是不可干预的，对于个人生活中的这一部分内容，即使是国家在未经个人许可时，也不得干预。在意思自治原则中，自由这一民法基本价值得到了充分的体现。在意思自治原则的内涵中其强调民事主体的自主选择与自主行为，其强调民事主体问的权利与义务的设立、变更和终止，应取决于民事主体个人的自由意思，力图给私法主体提供一种受法律保护的自由。对于这一自由，如果从个人事务的处理方面而言，其是自主决定的积极自由;对于这一自由，如果从公权力的行使方面而言，其是免受干预的消极自由。当然这里的自由也绝非绝对的自由，其必然受到诸多因素的限制。因为如孟德斯鸿所言自由是可以做法律许可的一切事情的权利，如果一个人能够做法律所禁比的事情，那么他就不再自由了。因为其他人也会有这个权利。效率是意思自治原则所内含的另外一个民法基本价值。现代民法中强调对人的尊重和保护，不仅确认了民事主体具有人格尊严和人身自由，而且确定了自己事务的自主管理这一私法自治准则。意思自治原则极大的调动了了人们生产的热情和积极性，极大的促进了一个社会生产力的解放，从而也给社会带来了持久的经济效益。人类从社会发展的漫长历史中总结出一个经验法则，那便是，保证个人自主决定实
国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示 摘要： 诞生于16世纪的意思自治理论对合同准据法的确定具有里程碑式的意义，以该理论为基础的当事人意思自治原则已经发展成为国际合同法律适用的首要原则，近年来国际社会对该原则的适用限制程宽松趋势，越来越强调和重视当事人的自主意识，这表现在当事人选择法律的方式、时间、范围等各个方面。这一趋势为我国完善和健全现有的涉外合同法律适用立法提供了更为广阔的视野。 关键词：意思自治国际合同准据法最密切联系 引言 国际私法中的意思自治原则是指当事人在国际合同中有权选择支配该合同的法律，也就是说国际合同受当事人自己选择的法律支配。16世纪法国学者杜摩林（Dumoulin）首次在《巴黎习惯法述评》中提出了当事人意思自治原则，打破了由司法机关垄断决定合同准据法的局面，赋予合同当事人选择合同准据法的权利。最早在立法上明确确立当事人意思自治原则的是1865年《意大利民法典》，该法第25条规定：“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”随后，这一原则被欧洲大陆及普通法系国家广泛接受，并且多个重要的国际公约也接受了该原则。经过几个世纪的发展，在涉外合同领域，当事人意思自治原则日趋完善和成熟。意思自治原则总的发展趋势是对其适用的规定越来越宽松、在合同领域的适用越来越灵活，但是各国对该原则的适用作出了必要的限制以避免法律规避等不利后果的产生。 我国在2010年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并将当
事人意思自治原则规定在总则中，赋予了其统领地位，体现了我国顺应国际立法潮流对该原则的重视；2013年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对当事人意思自治原则在涉外民事法律关系中的适用问题作出了一般性的解释，完善了该原则在实践中的适用。尽管如此，当事人意思自治原则在我国的立法中还存在需要完善的地方。本文希望通过梳理当事人意思自治原则这一老生常谈的问题在涉外合同领域的最新发展，结合我国的立法实践，对比我国立法与国际社会之间存在的差距，结合我国实际提出完善建议。 一、当事人意思自治原则在国际合同法律适用中的新发展 国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则，虽然近年来意思自治原则的适用已经扩展到遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域，但是在合同领域的适用和发展是最基础和根本的，根本的理论革新也是体现在合同领域，该原则在国际合同领域的最新发展主要体现在以下几个方面。 （一）法律选择的时间、方式、范围 当事人一般是在订立合同时选择所适用的法律，也存在由于当事人疏忽或者双方互不妥协等原因而在订立合同之时无法达成法律选择的合意，或者在合同履行过程中因实际情况发生了变化需要变更订立合同时选择的法律。对于当事人是否可以在合同订立之后选择或者变更法律的问题学者有不同的态度，莫里斯和卡恩·弗鲁恩德反对这么做，莫里斯认为，当事人选择法律的意图，只能以订立合同时为准；在确定合同准据法时，对当事人订约后实施的行为不应予以考虑，情
论直接言词原则 在现代诉讼制度中，关于审理形式采取的直接言词原则是直接原则和言词原则的并称。由于二者内容上的关联，学界通常将其视为一项原则，直接言词原则可再分为直接原则和言词原则，两者关系密切，均以发现真实为主要目的。具体来讲，直接原则又称直接审理原则，要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论。该原则强调审理法官与判决法官的一体化。与之相对的是间接审理，即判决法官将其他法官审理所得结果作为判决基础，亦即审理法官与判决法官存在着分立。而言词原则，又称言词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。该原则是公开原则、辩论原则和直接原则实施的必要条件。与言词审理相对的是书面审理，即以书面形式进行诉讼，集中体现为根据书面材料和证据来认定事实。 直接言词原则是审判制度中的一项基本原则，它不但体现了司法的亲历性要求，而且具有保障控辩双方诉讼地位平等及平等武装，确保审判的程序公正，进而实现实体公正，保护案件当事人，特别是在刑事诉讼中处于天然弱者地位的被告人的合法权利的诉讼价值。其合理根据主要有： 首先，直接言词原则实践了司法的亲历性。我国古代“以五声听狱讼”，其实也反映了司法的亲历性。我们多有这样的日常经验和体会，不同的人对于同样事实的陈述往往让人心理上感知各自陈述的真实性或可信度高低有别。造成这种感知或心证差异的原因是多种的，其中陈述者的相貌、陈述时的态度和情状往往对听者产生不同的影响，这种影响是客观存在的并且往往能够反映出真情。法官在诉讼中同样能够产生和具有这样的经验和体会，从而实际影响着法官“心证”的形成。法官在与当事人和证人“面对面”的活动中，通过当事人和证人的相貌、诉讼时的态度和情状能够获悉语言所无法传递的案情信息，有意无意中影响着法官的“心证”，事实上法官在审判中也会有意无意地运用这样的“无言之知”和其长期审判实践所形成的“个人技艺”。这也就是采纳“直接言词”原则和强调司法亲历性的经验和心理上的根据。 其次，直接言词原则有助于发现真实和提高效率。该原则要求法官、当事人和证人等在法庭上直接接触，法官亲自聆听当事人陈述辩论和证人言词作证，从而可以直接观察当事人和证人等的表情态度，直接察看证据实际状况，易于准确掌握案件事实。同时，法官、当事人和证人等直接见面，加之言词方式具有传达简便快捷的优点，有助于法官和当事人尽快
司法自治对我们生活的影响及如何提高自身的修养 一、司法自治的内涵及意义 民法所遵循的基本原理叫私法自治。所谓私法自治，为意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。私法自治这一原理，体现在民法的各个部分，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场宏观调控和维持市场秩序，保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。 司法自治原则在合同中表现为合同自由(Vertragsfreiheit)，即是否订立合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的自由、合同形式的自由、变更和解除合同的自由，在物权中表现为所有权自由(Eigentumsfreiheit)，即所有权人可以依照自己的意愿占有、使用、收益、处分所有物，在婚姻中表现为婚姻自由，在继承中表现为遗嘱自由(Testierfreiheit)，在人格权中表现为人格权行使的自由。 但是，该原则只强调形式上人人平等的自由，而无视实质上人与人之间的差异所产生的非平等事实。所以，往往引起人们对于社会公正性问题的重新思考，其结果是使得法律不得不对这一原则作出诸多地限制。 私法自治，指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。此为我民法最重要的基本原则，旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严。私法自治原则体现在各种制度之上: (一)所有权自由，即所有人于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人之干涉。 (二)遗嘱自由，即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归
意思自治原则的变迁及其经济分析 刘凯湘张云平 上传时间:2003-6-21 意思自治无论是在传统私法中还是现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治原则产生、发展的历史可以折射出整个私法原则的发展史。本文试图从经济学的角度，剖析意思自治这项极富天才创意的法律原则的变迁和发展的深层动因，以期探索这一重要的私法原则对于建立我国私法制度的意义。 一、意思自治原则产生的历史背景、内涵和实质 私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。〔１〕事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（ＴｈｅｏｒｙｏｆＡｕｔｏｎｏｍｙｏｆｔｈｅＰａｒｔｉｅｓ），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。〔２〕十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。如何解决这一新的法律和经济问题？查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的〔３〕为法国工商业的发展开辟道路。 至十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。迄今为止，意思自治原则已得到世界绝大多数国家的普遍确认。
论意思自治原则 意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜默兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由;没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。 对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。
目录 诚信承诺书 (1) 毕业论文 .......................................................................................................................... 2-13 中英文摘要及关键词 (2) 一、刑事诉讼直接言词原则的基本理论 (3) (一)直接言词原则的涵义与价值 (3) (二)直接言词原则的基本要求 (4) 二、刑事诉讼直接言词原则的域外考察 (5) (一)直接言词原则在大陆法系国家立法中的规定 (5) (二)直接言词原则在英美法系国家立法中的规定 (6) 三、我国刑事诉讼直接言词原则的现状 (6) (一)直接言词原则在我国刑事诉讼法中的体现 (6) (二)直接言词原则在我国司法实践中存在的问题 (7) 四、我国刑事诉讼直接言词原则的完善 (9) (一)在刑事诉讼法中明确规定直接言词原则 (9) (二)完善审判委员会制度，有效解决审判分离 (10) (三)严格贯彻集中原则，确保庭审不间断 (10) (四)强化法庭审理功能，弱化书面审理 (11) (五)完善证人出庭制度，提高证人出庭率 (11) 参考文献 (12) I
论刑事诉讼直接言词原则 [摘要] 直接言词原则是一项贯穿于刑事诉讼中的基本原则，已被世界上绝大多数国家所确立。它有助于实现实体正义、程序公正，提高诉讼效率。但我国刑事诉讼法中没有明确规定直接言词原则，导致在司法实践中出现审判分离、集中原则贯彻力度不足、法庭审理依赖书面材料、证人出庭率低等与该原则相背离的现象。我们可以借鉴两大法系贯彻直接言词原则的有关做法，在立法中明确规定直接言词原则，并从完善审判委员会制度、加大集中原则贯彻力度、强化法庭审理功能、提高证人出庭率等方面促进我国刑事诉讼直接言词原则的最终确立。 [关键词]直接言词原则；刑事诉讼；完善 [Abstract] The principle is a basic principle in criminal procedure, has been established by most countries in the world. It helps to realize the substantive justice, procedural justice, improving the efficiency of lawsuit. But in China's criminal procedure law does not specify the principle, resulting in trial separation in the judicial practice, focus on to implement the principle of insufficient, courts rely on written materials, and the low rate of witness deviate phenomenon. We can learn from the practices of two legal systems carry out this principle, clear provisions in the legislation of direct verbal principle, and from the improvement of judicial committee system, increase efforts to implement the principle of centralized, To strengthen the court function, improve the rate of witness appearing in court established to promote the principles of China's criminal procedure of direct speech. [Key words] the principle of directness and verbalism；Criminal action；perfect 直接言词原则是指法官在法庭上听取各诉讼参与人当庭口头陈述和法庭辩论，直接接触证据，探析案件事实并在内心形成确认，作出裁判。并且由直接原则与言词原则组成。它的基本含义、价值追求以及基本要求在我国刑事诉讼相关规定中都有所体现。例如，它强调法官的亲历性、法庭审理的直接性与持续性、法庭活动陈述的言词性等，有助于我国刑事诉讼审判制度的健全。可见，完善直接言词原则对于我国刑事诉讼审判领域的发展具有积极意义。
意思自治原则及其三种模式 意思自治，即当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。它是市民社会中权利主体行使权利，并与他人之间形成私的关系时所应遵循的最基本的原则，是排除公法干预的最强有力的思想武器。传统民法认为，意思自治原则主要体现在契约债权中，体现为契约自由原则。但笔者以为，物权法中同样体现意思自治原则；意思自治原则是物权法定主义产生的根本原因。 意思自治的三种模式： 第一种模式：人与物的关系。民法依据单个权利人的意思，赋予其对物的直接支配效力；同时他人负有不得侵害权利的消极义务，所有权即其适例。所有权是所有人于法令限制范围内，对于所有物为全面的支配的权利。所有权是自物权，具有全面的支配力，除了法律和公序良俗，不受任何限制，法律赋予权利人依其意思任意处分其物而不加干涉。这里即含有意思自治的理念，可称其为“单方的意思自治”。 第二种模式：人与人双方的关系。民法依据双方当事人的约定，赋予其约束双方当事人的效力，合同债权即其适例。合同之债是指当事人双方意思表示一致从而在当事人之间产生的得请求一方为特定行为的财产性法律关系。其中，一方得请求另一方为特定行为的权利，即为合同债权。由于债权债务产生于特定的当事人之间，所以合同债权是相对权、对人权；由于债权人权利的满足靠的是对义务人行为的请求，所以合同债权是请求权。这是双方的意思自治。 第三种模式：人与人三方的关系，他物权是其典型形态。为了阐明物权法定主义的意义，笔者先假设不实行法定主义，约定也产生对抗第三人的效力，从而在法定主义缺位的情况下，来揭示其重大意义。这一种模式最为复杂，可以看成是前面两种模式的叠加。其中，第一层关系是内部关系：双方当事人之间，通过约定产生约束当事人双方的权利，这类似于第二种模式；第二层的关系是外部关系：双方约定的权利与第三方的关系，即双方约定的权利产生约束第三人的效力。这样以来，在不实行物权法定主义的情况下，就出现了对意思自治原则的违反：第三人既不知晓权利之存在，又不了解其内容，令其负有不侵犯权利的消极义务，不但有失公允，而且违反“非依意思不负担义务”的这一意思自治原则的精髓。 所谓“非依意思不负担义务”是指，民事主体负担民事义务，应以其自由形成的意思为根据。易言之，只有民事主体自愿承担民事义务，民法才能对其不履行义务施以强制。在市民社会这个自治的社会里，人人平等，一方无权力强迫另一方负担义务。任何权利的设定，义务的负担，都必须依据当事人的意思，这是意思自治的精髓。根据所负担义务的类型，民法对当事人的意思的要求不同。 积极的义务，又称作为义务，义务人以具体的行为来满足权利人的权利。因此，民法对义务人的意思的要求即为：义务人以明示或可推知的意思表明其愿意承担。 消极的义务，又称不作为义务，义务人不需要任何具体的行为，只要其对权利人行使权利的行为，不加干涉和妨害，对自己可能侵害权利的行为加以限制即可，行为人并不承担履行具体的行为。但为了对权利不加干涉和妨害，前提是义务人必须知晓权利的存在和内容，因此，民法转而对权利人提出要求：权利人应当使义务人知其权利的存在和内容，义务人才负担不干涉和妨害权利的义务。
理解直接言词原则 邵明中国人民大学法学院副教授 在现代诉讼制度中，审理形式一般采取直接言词原则，直接言词原则可再分为直接原则和言词原则，两者关系密切，均以发现真实为主要目的。 直接原则，又称直接审理原则，要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论。该原则强调审理法官与判决法官的一体化。与之相对的是间接审理，即判决法官将其他法官审理所得结果作为判决基础，亦即审理法官与判决法官存在着分立。 言词原则，又称言词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。该原则是公开原则、辩论原则和直接原则实施的必要条件。与言词审理相对的是书面审理，即以书面形式进行诉讼，集中体现为根据书面材料和证据来认定事实。 直接言词原则实践了司法的亲历性。诉讼或司法是一种察言观色的法律活动。我国古代“以五声听狱讼”，其实也反映了司法的亲历性。我们多有这样的日常经验和体会，对于同样事实的陈述，不同的人在心理上感知其陈述的真实性或可信度高低有别，我们常常会说“我相信甲说的话，不相信乙说的话”，造成这种感知或心证差异的原因是多种的，其中陈述者的相貌、陈述时的态度和情状往往对听者产生不同的影响，这种影响是客观存在的并且往往能够反映出真情。法官在诉讼中同样能够产生和具有这样的经验和体会，从而实际影响着法官“心证”的形成。法官在与当事人和证人“面对面”的活动中，通过当事人和证人的相貌、诉讼时的态度和情状能够获悉语言所无法传递的案情信息（即“无言之知”），有意无意中影响着法官的“心证”。研究表明，人与人之间的沟通有５０％以上是靠身体语言，例如眼神、声音、小动作、身体姿势等，事实上法官在审判中也会有意无意地运用这样的“无言之知”和其长期审判实践所形成的“个人技艺”或“个人知识”。我国有位法官这样说道：“法官应当训练自己具备一种从当事人言词之外另行获取案件重要信息的感知能力”；“在庭审中，我一般都两眼直视着当事人，尤其当事人陈述关键案情的时候，一定要认真注视对方。在与法官的对视中，有的当事人可能会转移视线，语音打颤，有的当事人则目光坚定，言词恳切，这为准确地判断案情提供了宝贵的第六感……”以上所述揭示了采纳直接言词原则和强调司法亲历性的经验和心理上的根据。 实际上，直接言词原则有助于发现真实和提高效率。该原则要求法官、当事人和证人等在法庭上直接接触，法官亲自聆听当事人陈述辩论和证人言词作证，从而可以直接观察当事人和证人等的表情态度，直接察看证据实际状况，易于准确掌握案件事实。同时，法官、当事人和证人等直接见面，加之言词方式具有传达简便快捷的优点，有助于法官和当事人尽快发现