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生命中，不断地有人离开或进入。于是，看见的，看不见的；记住的，遗忘了。生命中，不断地有得到和失落。于是，看不见的，看见了；遗忘的，记住了。然而，看不见的，是不是就等于不存在？记住的，是不是永远不会消失？
建筑施工企业法律风险防范的主要问题
目录
一、做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提
1.投标前的审查
2.签约前合同文本的审查
二、签订分包合时涉及的法律风险防范和控制要点
1.合法分包
2.连环违约
三、履约管理：
1.履约管理之工期
2.项目章和公章的管理及风险
五、业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题
方向：投融资
近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。
一、做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提
1、投标：避免投标书与招标书所述工程范围不一致而可能导致的法律风险。
在招投标的过程中的报价中，投标书应对工程范围尽可能的详尽的说明，尤其是与招标文件不符合的地方，更要说明。对工程量计算一定要慎重，如投标文件报出的工程量全部比实际的小，有的甚至只有一半的量，而招标文件中说明“发现工程量有差异的，及时提出，否则视为认可招标文件中的工程量，以后不作调整（或作为让利给甲方）”，而留给你计算的时间又很短，让你来不及认真计算，最后中了圈套。如果是清单报价的，要调配足够数量的预算员核算，宁可不投也不能盲目报价。自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008），其中1.0.3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。
2、签约主体的审查
交易对象的审查首先是合同审查的首要问题，就施工合同签订的主体而言，主要涉及发包方资信特别注意发包方资质问题，项目手续是否合法取得，依法办理的证照是否齐全，即项目的合法性审查。
我国的《合同法》《建筑法》和《招投标法》都规定了工程施工进行规定，作为一个合格的建设工程的发包方来说，除了持有印业执照，还应持有地块的立项批文，建设用地规划许可证工程用地批准证书，建设工程规划许可证施工许可证，在一些案例中如定向定制厂房，漕河泾案例，厂房建造的真正的业主是厂房的实际拥有者，但是根据项目开发法律限制，项目的发包方以及项目的证件的权利人是漕河泾，招投标实际也由漕河泾主导，对于建筑企业来说，如何防范风险非常重要，因为涉及到连环违约，施工单位必须认真对待，这个后面我会讲到。
3、签约前合同文本的审查
1.合同约定的条件是否难以成就或者难以证明。
案例：比如我们代理的一起外商分包合同案件，分包合同约定质保金的支付是以总建筑企业取得迪拜电站建设单位出具的合格证为前提条件的。分包商施工完成后，尽管单项工程竣工两年多的，但是总建筑商以未能取得建设单位出具的合格证，质保金的付款条件未成交为理由。
本案远在海外，很难举证。最后我们通过网站发现该工程已投入使用，通过公证证据保全，迫使其接受调解。
建议——付款条件应当明确，且容易证明。
2.在将只盖自己公章的合同交付给对方后，建筑企业还应该注意因对方对乙方不利的合同条款所产生的法律风险。
案例：某公司将盖好章的合同给甲方盖章，甲方在合同中手写一句对乙方不利的条款，乙方后来没有注意，最后发现问题了，法院以双方提供的合同中都有此条款，且乙方未能为其主张手写条款无效提供任何证据。
建议：增加一条“本合同以打印稿为准，如有手写添加，手写处应有双方盖章为生效。”
黑白合同
（一）定义
最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第21 条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”。
（二）理解
1、必须经过招投标的合同
a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同；
b,在招投标之后订立的补充合同，如果对中标合同的实质性条款（价款、工
期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他非实质性条款的修改有效。
2、不是必须经过招投标的合同
a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修改，以后签者为准；
b,在招投标之后签订合同而中标合同已经过备案，则后签合同为黑合同，如有实质性变更，则无效。
c,重点考察：是否经过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。（律师实务观点）
3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确结算依据。
七、无效合同问题
（一）建设施工合同无效的六种情形
建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。
1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。
2、承包人超越资质等级签订的合同。
（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。
（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。
行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款
3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。
（1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。
（2）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。
（3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。
法律后果：收缴已经取得的非法所得;行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款
4、建设工程必须进行招标而未招标
（1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。
（2）可不进行招标的施工项目：
经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。
5、建设工程必须进行招标而中标无效
《招标投标法》投标人禁止行为“串标”、“围标”：
行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款
6、非法转包、违法分包。
（1）转包：
①全部工程发包给他人，
②肢解后以分包的名义分别发包给他人
③分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应
人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
（2）违法分包：
①总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位；
②总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分
工程交由其它单位完成；
③将主体结构的施工分包；
④分包单位再分包。
（3）法律后果：
①收缴已经取的非法所得；
②建设单位有权与总包单位解除建设工程施工合同；
（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款。
（二）无效合同的处理（当事人之间）
1、处理原则
无效合同按有效处理（工程结算时）
2、处理方式
（1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。
a,法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
b,实践依据：按工程造价成本补偿需委托鉴定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。
（2）竣工验收不合格：
a,修复后经竣工验收合格：发包人参照合同约定支付工程款；承包人承担修复费用。
b,修复后经竣工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值
c,因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的，承担相应责任。
二、签订分包合时涉及的法律风险防范和控制要点
1、仔细审查资质
2、合法分包：
（1）分包必须经建设单位书面同意
（2）主体结构必须由总承包自己完成，
（3）并在现场设立稳定的管理机构与人员，避免转包行为的不利法律后果。
3、工程分包不能解除总包企业的任何责任和义务，除了分包单位的任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成的损害或损失的，总包企业对建设单位承担连带责任的情形之外，主要存在难点的是合同的连环违约。
举例：甲方发包给乙方，乙方分包给丙方，丙方工期拖长，质量不合格，导致乙方很多其他工程无法开展，导致对甲方的违约。遇到这种情况，乙方承担的违约损失很大，如果对受害人的可得利益损失不予赔偿，就不能完全弥补受害人所遭受的损害，与损害的完全赔偿原则相悖。那么，损失赔偿能配到什么程度？如何积极主张？在合同订立之初如何安排设计合同条款架构，合同履行过程中如何积极取证？做以下研究，供大家研究
本案例中，丙方对乙方的违约，导致乙方无法向甲方如期交付工作，从而引起乙方更大的损失，因为这个损失是基于在乙方丙方的分包合同之外的合同所产生的，属于间接损失的范围。
立法规定：《中华人民共和国合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
虽有法律规定，但较之直接损失的赔偿要复杂，难度也更大。司法实践中，法院做法不一，理论界对这一问题也存在着不同的认识。
仔细分解间接损失，我们看到，除了减损产生的费用和孳息损失，间接损失主要争议点指利润损失。须注意，尽管在客观上，无论损害行为发生在生
产经营的哪个阶段，都会造成或导致利润无法实现或不能全部实现，但是由于违约行为所损害的往往只是生产利润所需要的各种要素中的一种或几种，而不是全部，并且在违约行为造成生产经营中断或一定程度受阻的情况下，经营者也相应地减少了人力和物力的投入，在这种情况下，如果对受害人因此而遭受的利润损失全部赔偿，显然就不尽合理了。基于此，利润损失不宜一律全部赔偿，应该根据违约行为发生在不同生产经营的阶段，予以区别。
根据以上分析，可以看出，利润损失的计算和确定是复杂的，如果没有事先在合同里的明确约定，只有依靠法院根据受损方的证据通过对比法和估算法来推算，这样一来，不仅受损方的举证责任很大，实践中法官此时的认定标准也很相当严格，案件周期也会拖延。
如果涉及厂房定制的案件中情况也非常复杂。厂房定制式这样的，比如一家公司想在某工业园区建造一产业基地，所以委托工业园区如漕河泾在项目地块范围内以量身定制的形式为该公司建设创意产业研发总部项目，待该项目竣工验收且具备转让过户条件时，该公司购买该项目规划设计范围内的所有厂房。该模式主要在于规避国家的一个土地项目法律限制。厂房建造的真正的业主是厂房的实际拥有者，但是根据项目开发法律限制，项目的发包方以及项目的证件的权利人是漕河泾，招投标实际也由漕河泾主导，对于建筑企业来说，如何防范风险非常重要。在实践中我们就碰到这样的一个案件：
某一个公司是做冷却控制系统的，他按照这个模式进行厂房定制，这个项目名义的土地、规划、消防、环保等权利方是漕河泾公司，实际上是有定制方负责项目的工程设计、进度、管理、招投标、施工质量和成本。通过招投标，这家公司找了一家建筑企业施工，工程清单和招标文件都是实际权利人，总施工合同的签订、施工合同的备案也是实际权利人，后来在施工过程建筑企业发现该地块不符合总承包合同约定的施工条件，发包方要求建筑企业继续实施，至于施工条件（土地平整供水供电）问题，它会和漕河泾进行解决的，所以建筑企业增加了一些工作量，由于厂房建造比较专业，实际权利人制定了一个分包商负责冷却系统的安装施工，但是没有签署相应的协议，验收的时候，冷却系统不合格，导致工期延后，同时漕河泾与该权利人之间由于就增加项目管理费发生争议，漕河泾不配合进行
工程验收备案，而建筑企业的工程款迟迟不到位，企业垫资严重。无奈之下，将承包方和漕河泾告上法院，同时对于该工程享有优先权。对此，实际权利提起反诉要求赔偿工期延后的损失以及对分包商验收不合格承担连带责任。而漕河泾公司提起抗辩：第一不是发包方，与施工单位没有合同关系；第二，该工程不具备转让条件，自己仍是权利人，施工单位无权主张优先权。
对策：
（1）分包必须有分包合同；业主指定分包或者通过招投标方式发包，总承包方不承担责任。
（2）在签约时候，应该对合同主体进行审查，应该就项目权利人与发包方是否一致进行审查，发现问题后要求将名义业主作为共同发包方，承担责任。（3）即使很难做到上述要求，可以通过发函、通知等形式，通过证据的形式锁定名义业主也是合同主体，享有合同义务。《合同法》37条"采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"
总结：事前注意合同间的衔接安排，事中注意保留证据资料
1、订立合同时：
（1）对履约时间的合理安排，留出给分包人的违约行为一定的缓冲期。
（2）细化违约责任，充分表达损失可能涉及的范围，以及间接损失的计算方式
（3）设计解除和寻求替代服务（止损）条款，减少对甲方承担的赔偿责任
4、履约中：
（1）应当设立项目管理机构或派驻相应人员，对分包工程的施工活动实施管理；
（2）对违反合同的行为要充分用书面通知的形式保留下来。
第三部分、履约管理之工期
案例2：某大厦土建安装工程采用GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》进行签约。合同价款为2800万，开、竣工日期分别为2002年7月1日、2003年6月30日。后发包人拖延进度款、供电量不足、工程量增加、设计变更等因素，直到2004年5月31日，工程才通过竣工验收并交付业主使用，该工程最终结算值为3200万元。截止到2007年8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依合同约定尚欠承包人550万元。
后在承包人多次索要工程款未果的情况下，向法院提起诉讼，要求支付余款及其利息共计610万元。针对工程公司的诉求，发包人提起反诉，以工程逾期竣工335为由，要求承包人依“如工程逾期竣工，每延误一天，罚合同总价的万分之五”的合同约定支付逾期竣工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无正当理由不去维修为由，要求承包人赔偿其损失120万元。
【法院认为】
1、施工企业未有证据证明其按约向建设单位提报了要求付款的工程量报告，建设单位向施工单位支付工程进度款没有付款参考依据，而建设单位以其签字确认的工程进度款支付了工程款，故施工企业以工程款未到位作为延期竣工的抗辩理由不能成立。
2、双方对供电量不足问题互有往来函件，施工企业对该事实也表示认可。但未提出工期延误的意见，现施工企业以此为由认为其可以延期竣工，违反诚实信用原则，本院不予以支持。
3、加层虽导致工程量的增加，但未按照双方约定予以签证，施工企业要求顺延的理由不能成立。
4、设计变更与材料供应问题与施工企业延期竣工之间没有必然的因果关系，施工企业也不能证明两者之间的前因后果，本院不予以采信。
法院认为施工企业提供的关于工期顺延的工程签证及工作联系单表达矛盾、模糊，不能作为工期顺延的理由，而其提供的建设方原因延误工期的最终折抵工程延期26天，对于剩余的309天应由施工企业承担相应的违约责任。按投标书约定的工程造价2800万元、每日万分之五计，施工企业应当支付违约金432.6万元。
对于建设方提出的质量问题的反诉，建设单位提出了向施工单位发送的函件
及自行维修与相关施工人签订的合同和支出的费用作为证据使用；而施工方确认出现了质量问题，但已将出现的质量问题予以维修完毕，却拿不出有力的证据对其修缮行为进行佐证。最终法院认定系由建设单位自行维修，而由承包人承担由维修而产生的费用85万元。
这个案例或许较为典型却是一个真实的案例，反思我们的施工管理过程即合同履约的过程是否注意到这些问题了吗？我们做的是否就是完善了呢？
一、工期和施工进度
（一）开、竣工日期的确定
1、开工日期、竣工日期、完工日期
（1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工的日期。
（2）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工的日期。
（3）竣工日期：通俗地讲，指完成工程施工并通过竣工验收的日期或
指验收通过情形下承包人提交竣工报告的日期。
完工日期与竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工
日期。
不同之处在于：竣工日期与验收通过有关，验收不通过谈不上竣工日
期；而完工日期，与验收通过与否无关，但程序上有关，因为完工后才能
够进行竣工验收。
两者关系为：先有完工日期后有竣工日期。
2、实际开工日期的认定
（1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。
承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；
（2）承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；
（3）若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。
从上述认定办法，我们可以看出如何就实际开工日期进行举证。
3、竣工日期的认定
《司法解释》第十四条规定认定方法：
（1）双方确认的日期为竣工日期；
（2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建设单位来报送）
（3）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（4）未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。理由如下：
I)发包人在工程未经竣工验收的情况下擅自使用工程，违反了法律规定，应承担相应的责任；
II)发包人使用工程，表明其已经实现合同的目的；
III)发包人使用工程后，若再进行竣工验收，便可能出现质量责任不清晰的问题。
因此，从合法原则、诚实信用原则考虑，应认定发包人使用的日期即该工程转移占有的日期为竣工日期。
（二）几种影响工期的因素
1、施工许可证：
如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；
但如未取得且已经施工，则一般以施工开始日为开工日期。
2、拖欠工程款
拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。
3、设计变更
（1）设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系。
（2）设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。
4、图纸延误
（1）同3
（2）同3。
5、增加工程量
（1）同3
（2）同3。
6、质量鉴定
《司法解释》第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
（1）鉴定合格，顺延工期；
（2）鉴定不合格，视情况而定。
7、建设单位的其他原因，如：指定的代表未按照约定提供指令、批准，致使施工不能正常进行；建设单位未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检查通知，建设单位未及时检查等。
（1）同3
（2）同3.
8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。
9、发生不可抗力事件（无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要积极采取措施，阻止和预防扩大损失，要及时按照合同约定的程序和时限报告）。
（三）证明标准
1、线路
（1）关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，其中，有一条线路上任何一个工作延误，则工期延误，该线路就叫关键线路。
（2）非关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，有些线路上，一个工作或者多个工作延误，并不必然导致工期延误。
并不是所有的设计变更、工程量增加都会导致工期顺延，看是否在关键路径（线路）上。施工单位统筹安排的义务。
【举例】
家里有两个锅，一个铝锅，一个铁锅，既要煮饭又要烧菜，煮饭用铝锅，是一个线路，需要一小时；而烧菜用铁锅，烧两个菜，各需要20分钟，也是一个线路。吃饭需要等的时间，就是一小时。
其中，煮饭就是关键线路。因为如果煮饭时间延长，吃饭需要等的时间延长。而如多烧一个菜，时间10分钟，则烧菜线路时间为50分钟，吃饭需要等的时间，仍为一小时，故不是关键线路。
4、工期顺延天数认定统一证明标准
司法证明标准：（1）导致工期延误的事项、（2）实际延误的天数、（3）导致工期延误的事项与实际延误的天数具有因果关系。－关键线路。
回观案例2，法院作出的判决是否错误？不错，原因在于施工企业提供的证据无法达到工期顺延309天的证明标准。
施工企业仅举证证明了存在可能会引起工期延误的因素：如设计变更、增加工程量、图纸延误等因素，但未能举证证明这些因素实际导致工期延误及实际延误的天数335天。
从证明标准的角度而言，施工企业还需要证明因这些因素实际上导致延误了335天。而施工企业就此未提供任何证据予以证明。因此，施工企业提供的证据没有达到应该达到的工期顺延335天的证明标准，实际上举证不能。
通常法院对工期顺延采用严格的证明标准，这实际上是对施工企业在施工过程中如何正确的对待履约问题提出了严格的要求。那么施工企业如何在施工过程中通过日常的合同履约工作正确地获取有利于已的证据呢？
（四）工程签证与索赔
1、工程签证
工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按照合同对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的双方意思一致的补充协议。签证一经达成，即成为工程结算或最终结算增减工程造价、确定工期等的凭证。工程签证的法律特征如下：
（1）是表示双方意思一致的法律行为，一经达成即成为合同的有效部分。
（2）可以直接作为结算凭据。如进行合同审价，审价部门对签证不作另行审查；如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。
（3）是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的相互确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调整内容再行审查。
2、工程索赔
工程索赔是指双方中的任何一方未能或得按照合同约定支付的各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。其法律特征如下：
（1）是单方法律行为，是双方意思表示不一致的结果，表现为单方主张权利。（2）是一种期待权利，涉及的利益尚待确定。
（3）必须依赖于证据，主张一方负有举证的义务。
3、索赔程序
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）有关索赔的程序为：发包人未按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可以按照以下规定索赔：
（1）有正当索赔理由，且有有关证据；
（2）索赔事件发生后28（14）天内，向发包人提出索赔意向通知（注意工期索赔的具体天数及其理由（施工关键线路和程序）；
（3）发出索赔意向通知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（4）发包人在接到索赔通知后28（14）天内给予批准，或要求承包人进一步补充证据和理由，发包人在28日内未予答复，视为批准索赔。
若索赔事件持续发生，施工单位应持续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。
4）工程签证和索赔工作中应坚持的原则：
目前国内的建设工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版《建设工程施工合同》范本，该合同文本条款对于发包人及承包人的权利义务均有明确约定，充分使用这些合同条款对施工方尤为有利，项目现场工作人员要养成依约行事的好习惯，对非因施工单位原因的进度拖延、工程量增加、设计变更、约定由建设单位承担的风险、建设单位违约导致增加施工成本等，要严格按照合同约定加强工程签证和索赔工作，保证签证和索赔的有效性。其中，在工程签证和索赔工作中应坚持一下原则：
（1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为工程管理的日常工作和提高效益的最有效手段；
（2）建立严格的文档记录和资料保管制度，配置专门人员，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理；
（3）明确项目经理的管理责任，杜绝该签证而未签、该索赔而不索赔的现象；（4）注意合同约定的签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出；
（5）强化证据意识，依约及时有效地向建设单位发送书面报告并保留签收证据，如：已完工程量报告、工程设计变更报告、价格调整报告、工期顺延报告等。
5）慎重订立补充协议或会议纪要。
在施工合同的履行过程中，发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或会议纪要，有时建设单位还会要求施工方出具单方的承诺。这些补充协议、会议纪要或承诺同样构成了施工合同的重要组成部分，公司及项目部应充分认识到补充协议或者会议纪要的重要性。一份谨慎的补充协议、会议纪要或承诺书会将施工方在合同和施工过程中存在的不利问题一笔勾销，如关于工期延期或责任互不追究的会议纪要；一份草率的补充协议、会议纪要或承诺书则可能将公司至于不利之地，如关于让渡工程优先受偿权的承诺。
在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照承包人内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。
根据《合同法》要约和承诺规定，会议纪要、通知等意思表示可能构成合同内容，所以必须进行审查。对于我方义务尽可能使用概括性语言，如“协助”“争取”。
a、EMS邮件送达。（注意：函件一式两份，要盖骑缝章；寄信凭证中写明函件主要内容；保存寄件发票和邮局发件凭证；索要回执并保存；发往地址为收件人的工商注册地址。）使用这种方式，即使收件人拒收，从法律上也视为已经送达。
b、公证送达。与公证员一起到收件人的办公处，若收件人拒收，则可留置，
公证员出具送达公证。
为了避免关系恶化，可以通过电子邮件、短信等方式也可以达到证明的目的项目章和公章的风险
案例：
山东某建筑总公司，在全国各地有十多家分公司，其中有家苏州分公司，给王某开具介绍信、授权书，建立挂靠关系，王某准备做个项目，刚开始做就感觉项目可能有风险，王某想不做了，这时有个徐某说要做，王某就把项目转给徐某，徐某后来取得了盖章（庭审焦点也在此）的授权书和投标资料，与甲方签了施工合同，徐某还与上海一家钢材企业签订供货合同，结果钢材一送到，就全被甲方骗走，从而被上海钢材供应商起诉。
案件真实的情况是，山东总公司和分公司给过王某授权，但从未给过徐某授权，那么总公司说，真金不怕火炼，不行可以鉴定公章呀。而且肉眼识别，徐某的介绍信和授权书的章和自己的不一致。于是信心满满应诉。
下面就谈怎么总公司就输在这个假公章上的。为什么一个假公章还能让公司承担责任。
既然总公司自己从未给过徐某授权，苏州分公司也不承认，那么，总公司就理直气壮地应诉了，提出：1、章不是我们公司的，是假的，可以鉴定 2、徐某提供的资质资料装订本虽然有公章，但这属于一般技术资料，可以通过一般途径取得。
法院说，你既然说章是假的，要鉴定，那么你说明一下你的公章是什么样的？你要鉴定，需要提供税务单位的公章印文备案资料！
山东总公司考虑了，现实中总公司和苏州分公司共有3个章。1个是老章，后来3年前公安要求换光敏章，公司为了自己方便，当时谎报章用坏了为由，向公安机关申请刻了新的公章，但没有上缴老公章。另外，随着苏州分公司的业务壮大，到总公司盖章不方便，就未经公安批准和备案，私刻了一个公章方便使用。即：公安机关备案的只有一个新的公章，其他2个虽在
使用，但没有公安的印文备案。那么，需要向法庭如实说吗？问题会复杂化，那么多章不好解释，那么就删繁就简吧，反正纠纷争议的章是假的，一点不怕。
可是，山东总公司没有意识到，法庭上公司给徐某的授权和介绍信虽是假公章敲出来的，但总公司确认的给王某的介绍信等资料是自己未经备案私刻的章和那枚已被公安认定作废的公章敲出来的，这给总公司的败诉埋下了伏笔。
法院说，山东总公司，虽然你说给王某的介绍信等资料是你们真正的公章敲的，但你还是需要把公章印文备案的资料拿出来，鉴定一下。否则没有具有公信力的鉴材，没有排他性，双方要对鉴定检材无法一致确认，鉴定结果没有参考价值。
总公司意识到问题不乐观了，不能鉴定，问题恐怕就说不清了。法院要备案的公章在公安机关的印文，才具备公信力，那现在只有新的公章印文有备案，但这个备案的公章和自己在法庭中确认的有效的给王某介绍信等资料的公章不一样。山东公司为了解释清楚，于是未经考虑，又书面改口说，我们总公司原来用的老公章，但因为坏了就停用了，现在公安留存的一个印文是新公章。公安可以证明的，我们当时有申请批准备案的。
法官要求提供公安证明材料，于是公安出具了证明：2006年公司以老公章损坏为由，申请刻了新公章，特此证明。
法官问，你们确认下，给王某开介绍信、提供授权是哪个章？公司如实说：是老公章,还有给苏州公司用那个的公章，是为了工作方便刻的。法官逼问：苏州用的公章有没有备案？
答没有
法官问：你们之前陈述和公安证明都说老公章因为损坏被收缴了，有没有收缴证明？
答没有
法院：公安证明说3年前老公章坏了所以申请了新公章，怎么案件中的材料表示今年还在用老公章？
答没有被收掉，我们自行封存了
法院：既然你先前说是损坏，重新用了新公章，为什么老公章的盖章印文还很完整，没有任何损坏的迹象？
答不上来。非常尴尬，无法解释，被法院记录在案。
原告趁机说，这么多章，管理混乱，陈述混乱，备案资料已无异议，鉴定了也不能证明不是他的，所以没有必要鉴定。
所以鉴定的检材未能达成一致，没有进行鉴定。
法院认为：
1、总公司自己无法解释公章的使用，前后说法多次矛盾，庭审中面对法庭询问无法解释，公章管理混乱，存在未经公安机关批准或备案的实际情况，既然能刻一个，也存在可能性私刻其他数量，公章不具备排他性。所以，即使公安局出具的鉴定结论是印文不一致，也不能得出徐某的公章是伪造的结论。山东总公司要求鉴定，法庭不准予。山东总公司主张公章系伪造，法庭不采信。
2、徐某有你们认为有效盖章的质装订本，已达到高度盖然性，原告证据更有优势。
判决承担。
案件的教训经验：
1、内部公章管理、使用规范化。
公章的印文要备案，适用要规范。项目章的使用相对风险更大，项目章的印文没有备案，一旦让法院看到你的项目章管理混乱，也就是不具备“排他性”，则不具备鉴定的意义。如果鉴定不具备参考价值，如果还有其他证据链印证，很可能被判决承担责任。如果管理规范，具备排他性，如果公章鉴定下来确认不是公司备案的公章印文，那这个案件其他的证据链尚不足以让法庭采用高度盖然性的原则判决公司承担责任。
2) 建立严格的印章使用制度。
特别是项目章的使用和管理方面，更需要注意，需要规范使用范围、使用权限和失效时间。因为项目章不用的工商备案，公司承担的风险更大。所
以，内部要加强管理，明确权限和范围、对使用情况进行登记。
2、面对诉讼纠纷：
1）法庭要求的是证据事实，而不是我们自己所知道的事实。律师的职业是“带着脚镣跳舞”，即：在诉讼规则、证据规则的约束下最大程度地展现自己的观点。
本案中，山东总公司过于轻敌，认为自己确实没有这种事实行为，就不会承担责任；
2）庭审中，对自己的保护是需要充分技巧和精细准备、周全考虑的。否则面对经验丰富的法官，一定通不过考验。法官是理性的，一般是不带任何主观情绪和偏向的，但你的行为一旦激怒了他的主观情绪，他会用他的专业性将你逼至无路可退。所以说，准备充分的话，一条往西走的路也是一条往东走的路，准备不好，你会无路可走。
山东总公司基于轻敌，准备不充分，且为了减少麻烦，在庭审中删繁就简，在法庭的周密询问中，提供的证据材料和庭审对事实的陈述前后多次不一致，且一再推翻之前的陈述，甚至到最后是到了尴尬得无法解释，被一一记录在案。所以法官自此对山东总公司的陈述不再信任，本来诉讼原则是“谁主张谁举证”，原告的证据责任要比被告大很多，所以，“原告总是先输的一方”。但本案中，总公司陈述上的颠倒反复激怒了法官的情绪，让法官火力全部集中在被告总公司一方，充分用自由裁量权中的高度盖然性原则—即虽然证据不是最完整，但法官我认为这种可能性最大的原则，判决了此案。甚至为了定死本案判决的依据，判决书详细地一一列明了很多总公司前后陈述不一致，也就是撒谎的证据。
3）诉讼经验。一审不准备充分，二审推翻的可能性很低。再审的可能性更低。我们就此案和高院相关人员沟通过，他们的意见是，即便是私刻，伪造，但你的公章不具备排他性，有一些其他证据证明你有些关系，那你就要承担责任。
五、业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题
一、概述
如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 （一）何为实际施工人 所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。 （二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。 从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。
企业常见法律风险及应对措施内部律师日常的工作是对公司法律风险进行评估并及时向管理者发出风险评估报告。作为专业人员，我们不能够在一个公司工作很多年后，却不清楚这个公司存在哪些固有的法律风险，或者我们知道这些风险却不及时向公司管理层提出。专业领域里的各类咨询服务机构在为客户提供具体服务之前，均会为客户进行评估，在获得第一手的评估数据的基础上再制定服务方案。管理咨询机构进入服务企业后的首要工作是评估该企业的管理流程是否存在缺失，然后再和管理层进行沟通;注册会计师在计划审计时，首要考虑的是进行审计风险评估，然后才进行实质性的审计工作;就连装修一个房子，设计师也要实地测量然后才听取业主的设计要求。公司外聘的法律顾问其实无法有效做到对公司内部法律风险进行评估，法律顾问提供的咨询服务是模式化、流程化的，不一定能够适合各个行业性质、规模、组织结构、企业文化各异的公司。 公司内部律师在开展其它工作之前，一般要先对公司固有的法律风险进行客观和充分的评估，与公司管理层充分沟通后再确定下一步的工作目标。 公司的法律风险 公司的生命起于设立，终于清算或破产，各种风险始终伴随着它。当初的几个人怀着满腔的希冀和创业的狂热理想而投资注册成立一家公司，随着时间的流逝，这家公司可能会慢慢壮大，而狂热也会变成理性，激情也会转换成保守，但始终不会变的是这家公司周围和内部存在的风险。所谓“其兴也勃，其亡也忽”，对一家公司来说，体现的是管理层对风险的评估和掌控能力。杰克.韦尔奇的一
句话被N多人引用来提醒管理者对公司法律风险的关注，“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。” 公司的各种风险最终将转化为法律风险 公司经营过程中会出现各种风险，比如，在公司投资伙伴的选择上，会隐含着投资风险，公司调用大量的资金采购囤积原材料，会隐含财务上的结算风险;公司调整固定资产的折旧方式可能存在税务风险;公司调整经营范围，可能存在经营风险;逾期偿还银行贷款，可能存在信用风险;公司产品出现质量问题，会存在商业信誉风险。等等。 但公司经营中的所有风险，最终会转化为法律风险，如果公司无法及时预见防范并化解这些风险，现实的后果往往就是面临法律上的制裁或被卷入旷日持久且耗资靡费的诉讼。投资风险可能会转化为和合作伙伴的投资合同纠纷;结算风险导致的可能是买卖合同纠纷;税务风险直接导致被行政机关查处制裁;经营风险导致工商部门的执法行动;逾期还贷，银行会提请法院拍卖抵押物;产品质量问题可能面临侵权诉讼或导致公司破产。公司的种种经营过程中的内外部风险，将直接转化为法律风险，最终导致公司被追究法律上的责任或承担法律上的后果。 法律风险≠法律制裁或纠纷 有的公司管理层往往会认为，法律风险就是公司面临的法律纠纷时胜诉与败诉的可能性。因此，很多老总宁愿在公司面临诉讼时花大量的资金请律师，打通各种关系，而不愿意在经营时防范和规避风险。这是现阶段很多内部律师面临不
建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各位读者探讨。 一、环境技术风险
环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差 异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外，这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大，增加工程难度和工程量，有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后，图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定，施工中设计变更较多，又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。 对于环境与技术风险，首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调，包括与业主方通报工作，解决临时生产及生活用地，确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调，主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等，防止由于这些“软环境”原因给施工造成影响，同时，也可以及时了解当地的一些政策;与设计单位的协调，施工准备前期，施工单位应会现建
企业知识产权侵权常见法律风险及防范 随着社会和经济的发展，知识产权越来越引起普通企业和民众的重视。最近几年，不少公司在经营过程中，难免会遇到知识产权侵权的问题，知识产权的法律风险逐渐成为一个企业经营过程中的经常遇到的风险，并且在司法事件中经常出现。那么，企业常见的侵犯知识产权法律风险都有哪些呢？本文简单进行总结，并对相应的风险防范提出一些建议。 （一）、企业侵犯注册商标专用权的法律风险及防范 商标是企业在运营过程中经常会用到的一种知识产权，也是与企业的商誉等结合最为紧密的无形资产之一。常见的企业侵犯他人注册商标专用权的行为主要是：一些公司的商标法律意识不强，他们为了更好地使自己产品或服务取得好的销售效果而在相同或相似的产品和服务中使用与别人相同或近似的商标。针对侵犯别人商标权的行为，我国法律规定，权利人能够经过三种方法进行维权，首先是权利人能够经过民事诉讼的方法要求侵权人承当停止生产、赔偿损失等民事责任；其次是通过工商行政管理部门对侵权人进行行政处罚；最后，如果是情节严重的，侵权人还可能被追查刑事责任。 那么，对于企业来说，应该如何防范侵犯他人商标专用权风险呢？首先，企业应当提高品牌意识，重视打造和推出自己的品牌商标，并及时对自己使用的商标进行注册，避免因未获授权而私自使用或因未及时注册而被别人抢注成功后，反被别人主张侵权。其次，对于企业来说，如果一定需要使用别人商标的，应通过获取别人许可后才能使用。最后，一旦企业收到别人有关侵犯商标权的主张时，应及时对别人持有的注册商标与企业所使永的商标从以下四个方面进行分析判断：第一，二者谁先使用，对方是否存在恶意抢注的状况；第二，二者是不是相同或近似；第三，这两个商标所使用的类别是不是相同或者相似；第四，假如这两个商标所使用的类别不相同也不相似的，需要确认别人所持有的商标是不是驰名商标，因为驰名商标在我国享有跨类保护的特殊待遇。在对以上所述的四个方面进行初步分析和判别后，结合分析和判别的结果，企业应积极地搜集和整理这方面的证据资料，拟定相应的应对方案。 （二）、企业侵犯著作权的法律风险及防范 著作权过去称为版权，著作权的对象是作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。随着网络的发展和遍及，这些年来越来越多的公司在互联网网页、微信公众号等自媒体上为自己公司做广告宣传，而在这个过程中经常会使用到文字（字体）、图片、视频等，但是这些文字（字体）、图片、视频都能够构成我国著作权法所保护的对象——作品。而企业在相关的广告宣传中如果使用了别人拥有著作权的文字（字体）、图片、视频等都将可能导致侵权危险。需要注意的是，上面所提到的“图片”除照片等摄影著作外，一些动漫场景、动画人物形象等也能够通过版权获取到保护。而万一发生作著作权侵权的事情，侵权公司除需承担相应的民事责任，如赔偿损失、停止侵权外，一般权利人还会要求侵权人在很多媒体上刊登赔礼道歉的公告等，这种情况将会对侵权企业构成诸多不好的影响，对一些大型企业的社会形象影响更是很严重。这类侵犯著作权的行为所对应的相应的行政处罚、刑事责任等，在符合相关条件的状况下，也有很大可能会被追究。
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
公司运营中常见的6大法律风险及防范 【导读】：企业的生、老、病、死整个生命过程都存在法律风险，我们作为企业的经营者，不仅要知道法律风险，而且要知道其发生的的内部原因和外部原因，更要有针对性地采取有力措施，及时有效地应对风险的发生。 企业运营中的法律风险主要包括6类风险： 一、公司治理中的法律风险。 这类风险主要是家族式企业在监督上的不力，规章制度对权力的设立不明确，导致企业成本上升。 二、劳动人事法律风险。 最为常见的是职工工伤，劳资关系处理不当引发风险。还有就是企业为节约成本，缩短培养过程，迅速上项目，常常采用“挖墙脚”引进高级人才，这可能遭遇被挖企业的索赔和专利商标等侵权指控。反过来，企业自身培养的人才无端流失，被挖墙角，企业得不到应有的补偿，这也是一大风险。 三、企业融资中的法律风险。 企业经营中出现资金不足，常见的融资方式有：银行贷款，民间借贷，股东追加投资，吸收新股东增资扩股，引进战略投资者，上市融资发行公司债券股票等。比如：对于银行贷款，一不小心可能陷入“高利转贷”，“违规发放贷款”“贷款诈骗”等金融诈骗黑洞。 对于民间借贷，可能陷入“非法吸收公众存款”“集资诈骗”等法律风险；如果股东追加投资或吸收新股东增资扩股，会遇到股权结构及治理结构调整，利益分配的约定等问题。 如果引入战略投资者，对法律风险评估与防范要求更高，否则鸡飞蛋打人财两空，教训是惨重的。
如果发行公司债券和股票，国家有严格的规则和制度，对法律风险的控制要求极高，必须法律、财经等专业人士进行系统的规划和辅导，否则会落入“擅自发行 公司股票债券罪”的泥坑。 四、签订履行经济合同中的法律风险。 一般来说，主要是经济合同违约纠纷，大多数经营者只注意到了合同中约定的义务及索赔问题，而忽视了前合同义务及后合同义务，因此导致纠纷的不在少数。第二，企业家从传统观念上习惯于熟人圈子的交易行为，有的口头上达成所谓的“君子协定”，时间一久，由于个人信用发生变化，或个人对当时的约定细节理解认知不同，从而引发风险。 最后，我们特别要注意一个市场准入制度的存在，很多交易行为必须首先审查交易对象的主体合格性，和一个没有交易资格的人去做生意，其结果和风险可想而知。 五、知识产权法律风险。 企业无知识产权管理制度，比如从来没有专利检索和商标待查制度，使得企业在面对知识产权侵权指控时处于被动，比如我们的百布优品牌中的儿童版系列版本，封面设计就涉嫌侵犯“喜洋洋与灰太郎”剧本的在先权利，建议我们设计部门要在外观设计上做一些实质性的变动，不能图省事而引发风险。 六、行政管理法律风险。 由于公司内对行政管理重视不够，管理上的漏洞引发违规问题，被有关执法机关（比如：环卫，工商，税务，劳动监察，消防等部门）进行处罚。这种引起风险很划不来。 以上法律风险是企业常见的风险，我们究其原因，主要有如下： 内部原因：
建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与控制 二、工程质量法律风险防范和控制 第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 （1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 （2）资质等级及承包范围： ①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所
承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。 ③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 （1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。 （2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。 行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 （1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。 （2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 （3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》） （4）法律后果：收缴已经取得的非法所得 （5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标
《企业经营中常见的法律风险防范及其防范》 培训大纲 主讲人：冯涛 电话： E-mail： 课程目的： 首先，企业管理面临日益繁杂的法律环境。从公司设立、生产要素获得，到生产经营、产品销售，再到公司解散或破产，无不牵涉到法律以及法律风险。加入WTO后，我国公司不仅要在国内法律求生存和发展，而且还要直面国际法律环境。 其次，市场经济是竞争经济，而法律就是关于竞争的规则。企业想要在竞争中获胜，必须熟悉竞争规则。现在这些规则已经越来越多，越来越复杂，如果你不关心哪些规则与你和你的企业有关，难保什么时候会因为违反规则付出经济的代价甚至自由的代价。所以，一个成功的企业，肯定是个善于运用法律规则的企业，而一个聪明的企业家，应当是一个知道如何防范法律风险的企业家。 课程时间：2天 课程对象：中高层管理者 讲座大纲： 第一部分：企业内部的法律风险及其防范 第一讲劳资纠纷的法律风险防范 一、劳动合同关系成立的法律风险及其对策 二、依据单位规章制度开除职工的法律风险及其对策 三、劳动合同的续订的法律风险及其对策 四、劳务派遣的法律风险及其对策 五、招聘广告的法律风险及其对策 第二讲公司股东、董事之间法律风险与防范 一、拟定《公司章程》的法律风险及其对策 二、大股东不参加股东会的法律风险及其对策
三、董事、监事、经理个人履行职责的法律风险及其对策 四、不能确保公司财产的独立性的法律风险及其对策 五、公司犯罪的法律风险及其对策 六、企业负责人及工作人员履行职责中的法律风险及其对策第二部分：企业外部的法律风险及其防范 第一讲企业签订合同中的法律风险及其对策 一、违反签订合同基本原则的的法律风险及其对策 1、合同违反公平原则的法律风险及其对策 2、同违反合法原则的法律风险及其对策 3、合同违反公平原则的法律风险及其对策 二、合同成立的法律风险及其对策 1、承诺的法律风险及其对策 2、表见代理的法律风险及其对策 3、举证责任的法律风险及其对策 4、通过传真来签订合同的法律风险及其对策 三、合同主要条款欠缺可能导致的法律风险及其对策 1、合同主要条款约定不明确时的法律风险及其对策 2、合同履行地的法律风险及其对策 3、缔约过失的法律风险及其对策 四、违反合同的履行原则的法律风险及其对策 1、合同履行中的单方面中止和解除的法律风险及其对策 2、协作履行的法律风险及其对策 3、适当履行的法律风险及其对策 4、情势变更的法律风险及其对策 五、违约责任的法律风险及其对策 1、外观主义的的法律风险及其对策 2、合理预见的法律风险及其对策 3、违约金的法律风险及其对策 4、未违约方的法律风险及其对策
建筑施工企业法律风险防范的要紧问题 目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和操纵要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约治理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与操纵 二、工程质量法律风险防范和操纵 第三部分积极行使法律所给予的建设工程价款优先受偿权 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好进展时机。然而目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工
程款的情况相当严峻，而施工企业由于项目现场治理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钞票的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同治理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 （1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 （2）资质等级及承包范围： ①施工总承包企业，能够承接施工总承包工程。施工总承包企业能够对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也能够将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业，能够承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其能够对所承接的专业工程全部自行施工，也能够将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳
建筑施工企业法律风险防指引 第一章总则 1.1【建设工程施工合同的特点】 1.2【施工企业风险识别】 1.3【施工企业风险防】 第二章业务承接阶段的法律风险与防 . 2.1【承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防】 2.2【邀请招标项目不真实的风险与防】 2.3【发包人资信不良和支付能力欠缺的风险与防】 2.4【未充分了解所涉项目相关法律环境的风险与防】 2.5【编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防】 2.6【投标文件编制项目遗漏的风险与防】 2.7【投标文件承诺固定价格的风险与防】 2.8【联合体投标主体资质未达标及连带责任的风险与防】 2.9【采用低价投标、高价索赔策略的风险与防】 2.10【必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防】 2.11【发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防】 2.12【个人或其他组织以企业部承包经营的形式对外投标的风险与防】2.13【公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防】 第三章施工合同签订阶段的法律风险与防 3.1【签订合同的相对无签约资格的风险与防】 3.2【签订合同的相对无资质或超越资质等级的风险与防】 3.3【合同加盖印章与签约主体名称不一致的风险与防】
3.4【合同容被篡改的风险与防】 3.5【合同容不完整的风险与防】 3.6【合同采用非中文语言的风险与防】 3.7【采用示文本签约时约定不明的风险与防】 3.8【承包围、容约定不明的风险与防】 3.9【约定的工程质量标准不规的风险与防】 3.10【“黑白合同”的风险与防】 3.11【固定价格约定不明的风险与防】 3.12【合同价款风险围约定不明的风险与防】 3.13【工程结算报告审核答复期限约定不明的风险与防】 3.14【合同工期约定不明的风险与防】 3.15【逾期竣工违约金约定过高的风险与防】 3.16【争议解决条款约定不当的风险与防】 第四章业务分包阶段的法律风险与防 4.1【总承包人转包、违法分包的风险与防】 4.2【分包人不具备相应资质或安全生产条件的风险与防】 4.3【忽视争议解决管辖条款约定的风险与防】 4.4【分包合同中未约定审价及费用承担的风险与防】 4.5【指定分包的风险与防】 . 4.6【接受挂靠的风险与防】 4.7【项目经理等擅自签约的风险与防】 4.8【采购合同文本陷阱的风险与防】 4.9【未约定材料质量特别标准的风险与防】
建筑施工企业法律风险防范 第一部分建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势对施工企业影响1、施工企业面临困难：（1）一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说，无疑是雪上加霜；（2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧；（3) 资金不能及时到位等情况往往延误工期，影响质量；（4）结算困难，与业主矛盾突出；2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难：（1）开发贷款和按揭贷款困难；（2）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商。3、《劳动合同法》及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力第一部分建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险；2、拖欠工程进度款的法律风险；3、竣工结算的法律风险；4、工期延误的法律风险；5、材料商解除合同的法律风险；6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 1、[案例] 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是
建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 1 2 90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工3 企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，4 发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似5 的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包6 人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施7 工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业8 设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施9 工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入10 的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是11 20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的12 解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度13 讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在14 更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴15 于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，16 列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各17 位读者探讨。 18 一、环境技术风险 19 环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差异性所20 带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等21 情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流22 流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层23 的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度24 和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑25
民营企业常见法律风险与防范 一、企业设立阶段因企业组织形式不规范导致风险 企业组织形式有多种：有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等等，分别受《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等的调整，民营企业投资人因为不了解各种组织形式各自的法律特征，常常导致投资人认识与法律规范之间的错位，因而产生始料不及的纠纷和法律风险。 实践中常见的有： 1、实际上是合伙企业，投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位，合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。 2、自以为设立和经营的是有限公司，实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的，公司的财产也就是我的”，经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体，结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失，失去“有限责任”的保护，《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”。 3、“影子”公司 出于种种原因，公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候，往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的
纠纷和法律风险。 4、不规范的所谓“集团公司” 民营企业家在具备一定的实力后，因为种种因素的考虑，开始朝集团化方向发展，但是没有注意企业集团组织的规范化，没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系，导致“集团”人格的虚化，甚至“集团”成员管理的混乱，进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。 5、不规范的“联营企业” 民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营，但是他人因不了解或不放心民营企业的前景，不愿意承担经营风险，于是公司老板就许诺对方，只要投资做公司股东，可以按照固定比例收取收益，不参与经营，也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”，因为我国法律不允许企业之间的借贷，届时将导致行为无效的后果；而同时，当公司出现双方意料之外的亏损或赢利的时候，为亏损的承担和利润的享受，往往产生纠纷。 6、公司注册资本瑕疵 公司设立时，为了体现“实力”，有些民营企业家往往希望放大注册资本，可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金，于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是：填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。 7、公司治理结构不科学、不规范
小微企业常见法律风险提示（简略版）（不含财税风险）河南王城律师事务所执业律师王鹏飞 一、劳动用工风险 1、职工入职前健康体检，避免录用有重大疾病的员工，埋下工伤隐患； 2、入职一个月内必须签订书面的劳动合同，避免职工离职向企业索要未签定书面劳动合同双倍补偿金（必输）；员工离职或被辞职一定要及时当面或邮寄送达书面的解除劳动合同通知书； 3、依法缴纳各项社会保险。（1）如确实无法做到，至少第一时间找到合适的保险公司为入职职工购买雇主责任险或类似保险，避免职工发生工伤雇主需支付巨额赔偿金的风险，千万不要赌运气，工伤意外防不胜防，一个重伤或者伤残都可以让企业老板回到解放前；（2）如双方同意不缴纳社保，让职工写出书面申请，尽管这样的申请违背法律规定，但至少则发生劳动争议时，职工以不缴纳社保为由要求支付经济补偿金基本上不会得到法院支持。（3）员工较多时可以走劳务派遣； 4、制定本公司员工手册（如果有工会让工会通过，如果没有工会，让职工代表签字），对公司纪律、奖惩制度等予以明确，并让新老职工学习知晓签字确认。 二、生产经营风险 1、入职后第一时间对职工进行安全培训，并在日常的生产中对安全培训常态化，留下培训记录（需职工签字）；可
能的话，尽量生产及办公公共区域监控无死角覆盖； 2、每年6月底之前到本省工商局（现在叫市场监督管理局）网站及时申报上一年度的企业经营信息公示； 3、签订商务合同一定要做到条款完备，如商品数量、质量标准、交货期、验收标准、提出异议的期限、解决异议的办法、付款期限、违约责任等等。如果可能的话，尽量约定合同出现纠纷的解决地点在自己公司所在地人民法院管辖。 4、签订商务合同还要对对方的信誉、生产情况进行调查，通过天眼查、企查查、失信被执行人网等查询对方的涉诉情况，对有失信和被执行人、法人被限制消费的公司和“皮包公司”尽量避免交易。有预付款交易的更应该注意货款两空的风险。 5、对公司的业务员，一定要要求业务员手头掌握的工作资料原件及时交公司存档，如有需要随借随还，避免业务员离职将资料带走影响公司后续业务的进行。业务员离职要第一时间通知有关客户，避免离职的业务员仍以本企业名义和不知情的客户签订协议、领取货款等； 6、对合同双方之间互相来往的传真、聊天记录、通话记录、邮件等一定要妥善保存，一旦发生纠纷将是很好的证据，有些时候决定案件的成败。 7、财产价值较大的设备尽量购买设备险，以防意外事故损坏，造成损失无法弥补； 8、尽量不要注册一人公司（即股东只有一个自然人或法人），注册资本原则不要定的太高，股东个人账户和企业账户一定要公私分明，严禁随意互相之间资金进出：
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《企业经营中常见的法律风险防范及其防范》 培训大纲 主讲人：西安交通大学冯涛 培训目的： 首先，企业管理面临日益繁杂的法律环境。从公司设立、生产要素获得，到生产经营、产品销售，再到公司解散或破产，无不牵涉到法律以及法律风险。加入WTO后，我国公司不仅要在国内法律求生存和发展，而且还要直面国际法律环境。 其次，市场经济是竞争经济，而法律就是关于竞争的规则。企业想要在竞争中获胜，必须熟悉竞争规则。现在这些规则已经越来越多，越来越复杂，如果你不关心哪些规则与你和你的企业有关，难保什么时候会因为违反规则付出经济的代价甚至自由的代价。 所以，一个成功的企业，肯定是个善于运用法律规则的企业，而一个聪明的企业家，应当是一个知道如何防范法律风险的企业家。 培训大纲： 第一讲概论 管理者在企业中的作用 企业经营失败和破产的主要原因分析及其对策 典型案例分析：销售奥运会纪念品的法律问题 电话：，E-mail
第二讲合同的法律风险及其防范 签订合同的目的和合同的本质 签订合同基本原则 2.2.1公平原则 典型案例分析：来料加工合同纠纷 2.2.2合法原则 典型案例分析：香烟购销合同纠纷 2.2.3协商一致原则 2.2. 3.1承诺 典型案例分析：某酒店的入住合同纠纷 2.2. 3.2表见代理 典型案例分析：某公司已被开除的职工谎称代表公司所签订的合同是否有效 2.2. 3.3举证责任 典型案例分析：通过传真或邮寄方式来签订合同的法律风险及其对策 合同主要条款 典型案例分析：某新型的电脑的购销合同纠纷 合同的履行原则 2.4.1合同履行中的单方面中止和解除合同 2.4.2协作履行 2.4.3适当履行 2.4.4情势变更 典型案例分析：对某电煤销售公司与某煤矿的电煤购销合同纠纷案件的剖析。
建筑施工企业法律风险的主要来源及防范 (2009-06-30 14:19:02) 建筑施工企业点多面广，一般中型企业就几十个项目部，有直属的，也有挂靠的，有些企业为了追求产值和管理费，往往以优惠的政策和较低的管理费用,吸纳了一些实力差，管理水平低，不了解底细的项目部，由于没有制定较完善的管理制度，从经济上制约不了这项目部，有些项目经理恶意的在外面乱打欠条，以企业的名义骗取供货商的信任，赊取材料，有些甚至以本工程的名义赊取材料后倒卖，供货商多姿索要材料款而拒不支付，致使供货商将项目经理和企业一并告上法庭，法院以项目经理欠债属于职务行为为理由，在本项目经理无偿还能力时，由公司承担连带责任支付欠款。使较多企业都不明不白地吃了不少亏，有的给企业造成巨大的经济损失。还有一些项目经理挪用工程资金或者在工程资金不到位的情况下，拒付、拖欠民工工资，造成民工到企业、到政府集体上访，给企业造成不良的社会影响。拖欠民工工资还的企业设法解决,相当多的建筑企业领导，整天忙于应付由于管理不善、乱签合同、乱盖公章给企业带来了各种纠纷，在外东躲西藏，哪有精力再抓企业的经营管理，造成企业生产经营恶性循环。 由以上可见，建筑施工企业经济风险主要来源由过去的替人担保贷款、拖欠工程款转变为项目经理的经济行为，不管是善意的还是恶意的，其经济行为都会影响到公司的经济利益。因为他们的经济行为在一定范围内得到了法律的认可，即可以认定为职务行为，法律上称其为“企业表见代理人”，即从表面上看起来他们可以代表企业从事经济活动，但实质上有些构成表见代理，有些不能构成表见代理。目前在我国法律上对表见代理还没有明确的定义，只能由法官依据原被告出示的证据及案件的具体情况加以判定。要避免企业的经济风险，企业的经营管理者及主要部门负责人要明确项目经理及公司对外从事经济活动的人员，具有什么样的权利，对它们的经济行为应该付什么样的责任及用什麽样的方法来约束他们的权利和增强对企业的责任心。 然而我们明白了建筑施工企业的主要经济风险来自表见代理人，就应对表见代理人的构成，具体表现有充分地了解和采取有效的措施加以防范，就可以达到企业增效，项目增收，避免企业的经济损失的目的。 一、项目负责人及企业对外从事经济活动人员构成表见代理人最主要的要素 企业代理人指由企业指定的（一般为书面委托）自然人或单位代表企业在某一项目，在约定的时间及地点参与经济活动，是一种显而易见的合法的代理活动。其在委托范围内产生的一切后果，由委托人承担。 表见代理人可以理解为，没有经过企业授权或已超越授权范围、期限的单位或个人，以企业的名义与他人从事经济活动，而他人依法有理由相信未经授权或已超越授权范围、期限的单位或个人有代理权，企业要对单位和个人的经济行为向他人承担责任。 由上可见，构成表见代理人最主要的要素为“他人依法有理由相信”。依法，指法律上认可的证据，《中华人民共和国合同法》第19条规定，行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。也提到有理由相信。条款中的行为人指未经授权，或已超越授权范围、期限的单位或个人。被代理人指企业，相对人指他人或第三人、合同的另一方。对以上条款也可以这样理解，只要相对人能拿出有效的证据表明自己是有理由认定行为人有权代
法律风险防范指引手册 公司法律风险防范指引是指对公司可能存在的法律风险进行评估，进而提出的针对性预防措施。公司常见法律风险如下： 一、公司治理方面的注意事项 1、公司与他人共同对外投资设立公司时，请核实合作方是否履行了投资义务。如果合作方没有履行投资义务，在企业对外负债的情况下，我司将会因合作方的过错向债权人承担责任。 2、如果公司收购其他公司股权，收购合同生效后请尽快办理公司工商登记变更手续，否则将面临无法真正获得股权的风险。 3、公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。公司在参与制定、修改公司章程时请仔细衡量，慎重签署。 4、公司的投资者之间产生分歧十分正常，请遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前，需要按照企业章程规定的期限、方式与内容通知股东，如果我方没有妥当地履行通知义务，所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。 二、订立合同时的注意事项 1、完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。尽可能与客户签署一式多份的书
面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存，以防范少数企业因合同手续上的欠缺逃避违约责任。 2、在合同履行过程中双方变更合同内容，包括数量、 价款、交货、付款期限等现象较多，但为避免纷争，请妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。 3、在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一 行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害公司权益。 4、公司业务人员对外签约时需要授权。在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。 5、公司业务人员离开公司后，在与其办理交接手续的 同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。 6、在签订合同时可能为了确保合同履行而需交付定金，由于“定金”具有特定法律含义，请务必注明“定金”字样。因为如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院将无法将其作为定金看待。 7、如果公司业务需要对方提供保证担保的，在与相关