民法典解构及当代中国民事立法的理性选择适度法典化
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19世纪以来，在理性主义的指引之下，民法法典化一直是大陆法系国家法典编纂者们的理想与目标，以《法国民法典》与《德国民法典》为代表的一系列的民法典被制订出来。但是进入20世纪。随着资本主义经济制度由自由竞争向国家干预转化，资本主义的法制由个人本位向社会本位发展。资本主义国家从市场经济的“守夜人”，转变为经济发展的干预者，在此社会背景之下，《法国民法典》以来近代大陆法系国家的法典化运动遭受到前所未有的危机与困境。被学者们称之为民法典解构的潮流。
本文通过对大陆法系国家民法典解构的现象及其原因进行深刻的探析，试图发现这一趋势对当下中国究竟具有何种启示意义。帮助我们深刻理解我国民法法典化的处境，找到我们所面对的真实问题，从而为中国民事立法政策的准确选择提供一些有价值参考。
一、民法解构法典化成为当代世界潮流
1978年意大利民法学者那塔利诺?伊尔蒂在其题为《民法典的分解时代》的演说中指出：“现在民法典已经受到特别法的冲击。后者从民法典中夺去一些制度与一些类型的法律关系而加以调整，或者对那些在现实的经济生活中刚刚出现的现象进行规
范。从第二次世界大战以来的历史。将被称为一个‘解法典化的时代’：一个特别法日常性地深入地扩展自己的领域的时代。”始于1804年《法国民法典》的近代民法法典化运动出现了危机。
根据那塔利诺?伊尔蒂、约翰?梅里曼、格伦顿等人的看法。解法典化大体上包括如下几方面的内容。
(一)补充法典的微观法律制度
补充法典的特别立法所确立的特别法律制度大量出现，数量可观的特别法构成“法律规范的微型体系”。即“微观法律制度”，这些制度与法典的基本思想相距甚远，与民法典本身并不契合。梅里曼以劳动法为例指出，在传统民法典中。“‘劳动关系’仅仅被视为因个人缔约自由而产生的一类合同关系，劳动合同与其它合同并无实质差异，……，但在现代大陆法系国家，正如在美国一样，劳动法的重要部分是劳动管理而非私人劳动者。”也就是说，传统的大陆法系国家将劳动关系交由私人处理以追求各自的利益，国家在劳动关系中仅仅扮演公断人的角色，强制执行相关规则。但是，新的劳动立法却包含了公共政策的选择，力求达到特定的社会目的。劳动法方面的微观法律制度与传统民法典所规定的劳资关系有重大差异。
伊尔蒂指出：“面对着这些密集的并且每天都在增加的特别法，民法典表现出一个不同的功能，它不再是私法关系的―个排他的、统合的法，而是一种‘共同法’，也就是关于最为广泛和一般的事例的规范。”
(二)大陆法系的法官造法、行政机关颁布法规、决定和解释法律
大陆法系法官造法的成长以及公共行政机关颁布法规、通过决定和解释法律，从另―个侧面解构民法典。在民法法系的传统中，法官是适用法律“售货机”，他们的适用法律被严格限制在法律规定的范围之内。但是进入20世纪以来，由于社会条件的变化，法院通过解释或发展新的判例创制法律规则。特别是在法国及以法国模式为基础的国家，这种倾向尤为明显。例如，由于“1804年的立法者对于现代生活问题所带来的争诉(如工业和交通事故、肖像复制和大量的出版物传播等等)不能预见，因此，现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律就不足为奇了。在后来的法典中，例如德国和瑞士的民法典，司法对于变化着的情况的适应，由于所谓的‘一般条款’而便利易行，这类法典条款有意地给法官以更大的自由裁量权。虽然传统的民法教条否认法官‘制’法和把司法判例作为一种法律渊源，然而，现代民法愈来愈堂而皇之地承认立法对解释和运用法律的法官及行政人员的不可避免的依赖。”
梅里曼也指出：“在大量特别立法颁布的同时，法官造法也有发展的趋势。法国式侵权行为法便是实例。法典的规定粗放，欠缺实质意义，因此，法官不得不根据个案创设适用的法律。因此，关于侵权行为法不是在法典中查找，而是来源于法典之外。即来源于被广泛公布、参照或援引的法院判决。
其结果如梅里曼所说：“在理论上。行政官员应当服从法律，不得滥用职权。同样，对法官也应如此，实际上，立法机关对司法机关解释法律的权力控制是微乎其微的。解释法律、适用法律、制定法规、解决争议。行政机关实际上具有很大的立法空间。”
(三)私法在整个法律体系中的地位不断削弱
从私法在整个法律体系中的地位来看。在20世纪民法传统的变化过程中，私法的中心地位正被不断削弱。促成这一变化的主要原因是宪政主义。在此之前，“历史上”的个人权利，如人格权、财产权以及缔约权，是在民法典中确认，并通过普通法院得到“宪法性”的保护。梅里曼指出，大陆法系的“新宪政主义”运动展现出许多共同特征，包括保障与扩展个人的权利，平等权，结社、集会、表达、信仰自由权、教育权、工作权、身体健康保障权以及经济安全保障权，等等。大陆法系国家颁布“刚性”新宪法．通过新宪法设立具有司法审查权的法院，例如宪法法院或宪法委员会，为审查立法的合宪性提供了―种机制。西班牙在1981年“家庭法改革”(family civil law reform)之前，民法典的家庭法部分内容曾经通过合宪性司法审查程序，被宣告无效。
正如梅里曼指出：“从某种程度上，宪政主义的兴起意味着非法典化的开始：民法典不能继续实现宪法的功能。如前所述，目前，此种功能已从传统的司法渊源(民法典)移位至现代的公法渊源(宪法)。”
二、民法典解构的深层原因探析
(一)民法典赖以存在的社会环境发生变化――资本主义由自由放任时期发展到福利国家时代
在早期资本主义发展时期，市民生活基本上可以通过一部法典将其主要内容承载于其中。然而，从资本主义进入垄断时期开始，又存在着―个后现代市民社会。这是以计算机技术和网络的出现为特征的现代市民社会飞速发展的阶段，也就是知识经济时代的所谓知识社会形态。这一时期，家族关系瓦解；企业财团人格化；市场穿透人们日常生活的屏障进人每一个个人和家庭(如网络)；财产与人身的两分法受到挑战(如知识产权)等等；这一时期的发展表明，传统的法典化的归纳体系已经无法囊括全部的市民社会生活，市民法法典化体系失去了其包容性。英国比较法学者格伦顿指出：“19世纪的民法传统向20世纪的过渡是与自由主义的公平放任经济管理到有计划或统制经济的现代社会福利国家的转折密切相关的。如上所述，民法体系的分类恰似唯一值得考虑就是民法典所包括的法律领域。在这些领域中，19世纪诸法典对确立个人自治起了很大作用，同时预示了政府干预作用的减弱。这种体系恰当地反映出当时流行的关于个人主义市场经济的观点。然而，本世纪转折之际。那种将要改革法律与社会秩序的力量已经开始发生作用。在20世纪后期，对于19世纪自由主义和市场经济的逐步摆脱显然已意味着由私法或民法到公法的重点转移，法律秩序日益具有官僚政治和行政管
理秩序的特征。”
在19世纪大陆法系国家法典化时期，由于受西方启蒙运动以来的古典自由主义的影响，“在整个西方社会结构中存在―个可以与‘公’进行对抗的‘私’的因素，它公开地支撑着一片私人生活的独立空间，并成为‘权力’因素无法干预的‘权利’空间。”所以，所有权绝对、契约自由和自己责任构成早期民法典的核心理念。但是，20世纪以来，随着私法领域中许多新的以保护社会利益为目的的社会法律关系，比如劳动法律关系、环境法律关系和保险法律关系的产生。它们与传统的以保护私人财产权为核心理念的民法典相龃龉，所以，这些规范逐渐从民法典解脱出来。
而且，在当代各国，公私二元分立不复存在，公权力干预经济活动，向私人空间渗透的趋势不断增加。在经济商事法律领域，体现为国家制定一系列的加强宏观调控、进行经济监管的法律法规，这些法律法规实际上就是伊尔蒂所说的“微观法律系统”。
(二)民法典固有的缺陷
19世纪以来的法典编纂一心关注法典的确定性、系统化与完整性的特征，古典自由主义的分权原则，要求法典必须清晰、连贯和完整。激进的法律理性主义使人们相信。制定完整而系统的法典并非不能，法官的作用仅仅是根据案件事实。选择合适的法典条文，并阐明其具体含义，就可以得出正确的判决。《德国民法典》还表达了一种法典化思想．即如下观念：人们应在一部
唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便使每个人都可以知道他的权利。并且独立地对其权利加以运用。这种对法典的理想化设想体现在1794年普鲁士国王威廉二世颁布的《普鲁士民法典》，该法典的条文总数超过16000条之巨，其结果可想而知。
正因为如此，萨维尼指出，法典“无论从内容还是形式。即便从最低限度的和谐一致而言，事实上都不存在这样―个有机体。”
法典只能反映它被制定时的社会生活背景之下的需要。因此，常常会出现“法典一颁布就过期”的问题。事实上，将民事规范融入一部大法，应付不断发展变化的社会问题的企图在任何时候都没有实现过。而且从法律与社会的互动关系来看，法律从来都是社会发展的函数，社会发展必然要求法律的扩展和变革，从大陆法系国家的实践看，为了使民法典适应社会实践变化的需要。采用各种法律技术来解决这一问题。例如，德国民法典自从创建以来，其对其形式上、实质上的修改从来没有停止过。采取的方式包括：其一，直接对《德国民法典》法条进行改动；其二，对《德国民法典》本身不作改动，而在民法典之外另行制定民事补充法：其三，通过意义日渐重大的司法判例和学说中，对民法典的适用产生了影响。
(三)“法律的社会化”对传统民法的调整范围产生重要影
响
事实上，20世纪以来，随着“法律的社会化”时代的到来，公私法划分出现了危机，这一变化对传统民法调整范围产生了重要的影响。由于公法与私法的相互渗透，一种介于公法与私法之间的、既不属于公法又非私法的法律部门――“社会法”应运而生。社会法的诞生。使传统的二元结构的法律体系发生了变化，它以经济法的出现为标志，由劳动与社会保障法、环境资源法、保险法为主干构成。由此。现代法的体系演变为由私法、公法和社会法兰大部门群有机结合的、各有其调整对象与调整方法的整体。具体而言，社会法的调整方法就是公法与私法相融合的方法，它又具有相对的独立性。社会法区别于私法、公法的具体特点体现在：(1)受限制的私法自治，任意性的调整和强制性的调整方法的结合；(2)相对强制方法的使用；(3)倾斜保护原则的运用，即把弱者利益的保护作为法律原则；(4)法律责任方式转变，出现社会责任；(5)主体的特殊性，社会法的主体是具有特殊性、集团性的社会人，最初如劳动者、失业者，后来又扩展到消费者等；(6)社会法设定和保护的权利为社会权。
社会法的内容，一部分是来自国家将新型的社会关系纳入社会法的领域，如社会保障关系；另一部分来源于本来由传统民法典调整的社会关系，由于社会经济发生变化，国家采用新的调整方法对其进行调整，如劳动合同关系。显而易见，社会法的产生，“蚕食“了传统民法典的一部分。
三、当代中国民事立法的理性选择：适度法典化
新中国建立之初。废除了国民政府的包括民法典在内的“六法全书”。后来立法机关曾几次推动民法典的制定。以实现我国民事立法的系统化。1954年，全国人大常委会组成专门的班子开始民法典起草工作，于1956年12月，完成民法草案，其后由于1957年的反右派斗争和1958年的大跃进等政治运动，致使民法的起草工作被迫中断。1962年，根据毛泽东主席发出的“不仅刑法要，民法也需要”的指示，全国人大组成专门的班子，负责民法的起草工作，1964年7月完成了民法第二次草案。此后，由于诸种原因，民法的起草工作再次夭折。文革结束以后，1979年11月，全国人大常委会开始第三次民法典的起草工作。经过3年努力，于1982年5月先后草拟了四个民法草案，但由于当时我国刚刚开始实行改革开放。市场经济体制尚未形成，社会关系处于转型期，致使这一草案也并未通过。
此后，考虑到经济体制改革刚刚开始。社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，1998年3月召开民法起草工作小组第一次会议，议定“三步走”的规划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨；第二步，从1998年起，用4-5年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨；第三步，在2010年前制定民法典，最终建立完善的法律体系。嘲迄今已经形成―个以民法通则为基本法，由物权法、合同法、侵权责任法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、保险法、专利法、商标法、著作权法
等民事单行法构成的民事立法体系。
(一)民法典的应然性及其困境
法典编纂是最高形式的法的创制。综观法的形式渊源的历史发展，可以发现在总体上它呈现出由习惯法向制定法，再向高级制定法――法典过渡，也是由野蛮向文明过渡，由法律、道德、宗教和习惯混合向逐渐分离―及法律独立化过渡的规律。
欧洲大陆民法法典化的历史表明，各国制定民法典