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论法官自由裁量权的行使与规制
内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字）
法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。
一、法官自由裁量权的涵义概览
从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审
判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。
（一）国外的不同界定
（1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2）
（2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3）
（3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5）
（5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提
出了自由裁量权的六种用法等等。
（1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。
（3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。
（4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。
（5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。
（二）国内的相关定义
国内学者对法官自由裁量权的解析也存在一定差异。陈兴良教授对法官自由裁量权的定义是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”（6）肖文认为，“自由裁量权就是法官在司法适用中，在一定事实和法律基础上，自主斟酌、独立处理案件的一种权力。”（7）杨开湘认为，“法官自由裁量权是一种制度化的司法权力，体现了某种自由，但不是任意的和不受约束的自由，它是法官正当司法权力的运用，……其特征反映在权力性质、表现形式、权力内容和权力界限诸方面，其权能贯穿于法官司法的全过程。”（8）李朝龙、郑世保认为，“自由裁量权是指法律没有规定或者规定不明确时，执法主体根据法律的精神，正义、公正、正确和合理地酌情作出决定的权力。”（9）最高人民法院在《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中给出的定义是：“自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。”
（三）法官自由裁量权的特征
从前述不难看出，法官自由裁量权的内涵十分丰富，较难给出一个统一的概念，但从不同概念的表述中，可归纳出其共有的一些特征。
1、行使主体是法官，具有主体专属性。
徒法不足以自行，法律必须由人来执行。执行法律的主体从审判角度看，就是法官。法官自由裁量权就是法律赋予法官行使的一种审判权力，为法官所独享。
2、贯穿于诉讼全程，具有案件从属性。
法官自由裁量权是法官在审理案件诉讼过程中享有的一种权力。其基于案件审理而产生，具有案件从属性，始于诉讼开始，终于诉讼结束。法官于审理案件之外，不具有也不能行使自由裁量权。
3、是一种“自由”而又“受限”的裁量权，具有自由相对性。
法官自由裁量权是在案件裁量上赋予法官的一种自由选择或酌情决定的权力，具有一定的裁量“灵活性”和“自由度”。如证据取舍、事实认定、责任承担、刑期确定等，在法定幅度内均可自由选择、自主裁决。法官自由裁量权又是一种受到一定限制的裁量
（6）陈兴良：《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第443页。
（7）肖文：《法官自由裁量权略论》，见《中山大学学报》（社会科学版）1997年第5期，第52页。
（8）杨开湘：《法官自由裁量权论纲》，见《法律科学》1997年第2期，第12页。
（9）李朝龙、郑世保、张波：《论民事自由裁量权》，见《前沿》2003年第3期，第71页。
权，法官并不能根据个人好恶任意行使。一是受限于法律规定。只能在法定范围内有限行使；二是受限于法律精神、原则。在法律没有规定的情形下，行使裁量权须遵循立法精神、法律原则；三是受限于公平正义的法律价值观。行使该权力只能是出于维护公平正义的正当目的。
4、适用范围包括事实认定和法律适用,具有范围特定性。
法官自由裁量权的范围包括事实认定和法律适用两方面。事实认定包括对证据的审查判断和在此基础上对法律事实的认定；法律适用包括为处理程序、实体问题而选择法律、解释法律、法律推理、法律裁决等。
关于自由裁量权的范围，学界有不同认识和观点。有学者认为，法官自由裁量权仅为法律上的处置权而非事实判断权。笔者认为，法律上的事实是一种有证据支持的事实，事实认定是基于证据衡量作出判断，认定的事实实质上是一种法律事实，在事实认定过程中自然存在着裁量，因此，自由裁量权的适用范围除了法律适用外，不能排除事实认定。
二、法官自由裁量权的不同司法定位
在不同法律体系、法律制度下，法官自由裁量权有着不同的历史演进轨迹，因而具有不同的司法定位。
（一）英美法系的“法官造法”
在实行判例法的英美法系，法官有着较大的自由裁量权，自由裁量权被认为是法官固有的一项权力。法官不仅是法律的执行者，还承担着创制先例、解释法律的重要职能。“对于疑难案件，法官有权根据自己对法律原则的理解进行审理，……当遇到无先例可循的新问题时，法官有权开创新的先例从而创设新的法律。”（10）即完成法官造法。可见，自由裁量权在英美法系并不被认为是对法的确定性的威胁，而是将其视为推动普通法发展的动力。英美法系对法官自由裁量权持开放、积极的态度，鼓励法官在个案中能动司法，充分行使自由裁量权，推动法律的发展，以适应社会的现实需求。
（二）大陆法系的“自由心证”
在实行成文法、奉行法典主义的大陆法系，对法官自由裁量权持消极、限制的态度，法官自由裁量权经历了从否定存在到有限承认、从完全排除到严格限制的发展过程。大陆法系的立法者和学者，在初期总是试图制定一部包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典，在司法上推崇机械司法理论。为维护法的确定性，要求法官严格适用法律，排除法官在审判中的自由意志，否认自由裁量权的存在。认为只要运用三段论式的法律逻辑推（10）程汉大：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第47页。
理，就能从现存的法律中找到正确的判决。德国学者韦伯就曾提出“自动售货机”理论，认为“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理论。”（11）然而，由于制定法本身固有的缺陷及其自身具有的不周延性、滞后性、抽象性等特点，大陆法系在司法实践中逐渐摒弃严格规则主义，法国、德国相继在证据制度上确立了自由心证制度。自由心证，即法律对证据的取舍和证明力不预先作机械规定，而由法官、陪审员根据内心确认进行自由判断。关于自由心证，在法国《刑事诉讼法典》中有这样经典的论述：“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成形象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”（12）自由心证制度的确立，标志着大陆法系对法官自由裁量权的接受和承认。大陆法系虽然承认了法官具有自由裁量权，但并不承认法官具有造法功能，自由裁量权严格限于证据判断、事实认定、法律适用层面，并从行使方法、实体标准等方面对其进行严格限制。
三、我国法官自由裁量权的行使现状及问题
我国是成文法国家，在立法上并未明确法官自由裁量权的存在，但在一些具体法律条款中又实质上授予了法官较大的自由裁量权。如我国《刑法》中有关法定刑量刑幅度的规定，实质赋予了法官在量刑上较为宽泛的自由裁量权；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，实质上授予了法官在举证责任承担上的自由裁量权；《侵权责任法》第22条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条，在精神损害赔偿数额的认定上，给予了法官自由裁量权。
由于我国法律对自由裁量权的设定过于宽泛，而对其行使方法、范围、标准缺乏相应规定，导致司法实践中法官在行使自由裁量权时出现诸多问题。或因权力过于宽泛，任意独断专行；或因裁量标准缺失产生裁量困惑；或因裁量尺度不一造成裁决结果失衡。具体表现为：
（一）过度的作为：滥用自由裁量权
（11）魏胜强：《法律解释视角下的“电脑量刑”》，载《政法论丛》2009年第3期，第97页。
（12）余叔通：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第9页。
1、违法行使。自由裁量权是法官的权力，使用时应有必要的限度和界限，须在法定范围或按法律精神、法律原则合法行使。超出范围或违背法律精神原则，皆属违法，系不合法的自由裁量行为。如我国民诉法中对于级别管辖和指定管辖规定了一些不确定概念，如“重大影响”、“确有必要”等，赋予了法院和法官一定的案件管辖自由裁量权。司法实践中，出于某种利益，出现了违法争夺案件管辖权现象。有的法院出于地方保护考虑，为使案件可控，将本应自己审理的一审案件违法移交下级法院审理，违背立法本意。程序中的违法自由裁量行为表现为：乱立案、乱驳回、乱查封、乱保全、任意延审、随意中止执行等。
2、不当行使。指在自由裁量权范围内基于故意或过失不正确地行使自由裁量权，造成结果不合理性，即虽合法但不合理的自由裁量行为。在司法实践中，滥用自由裁量权以此种行为居多。如刑事诉讼中法官出于非正当目的故意不当裁判，在法定刑幅度内重罪轻判或轻罪重判，或因法官个人能力原因对法律的理解出现偏差，导致裁决结果不当。如曾引起广泛关注和争论的许霆盗窃案：2006年许霆在广州因银行自动取款机故障先后取款171次，取得17.5万元，被一审法院以盗窃罪判处无期徒刑，后许霆上诉至广东高院被改判有期徒刑5年。该案宣判后，结果引起公众强烈质疑，主要原因在于：一是一审量刑虽在法定幅度之内，但结合该案具体案情，量刑结果明显偏重；二是同样的事实，同样的法律规定，一、二审量刑结果相差竟如此悬殊。公众不禁要问：法官自由裁量权到底有多大？有没有一个统一的尺度、合理的限度？正是公众的质疑和拷问，推动和加速了量刑规范化改革进程。
（二）消极不作为：怠于行使自由裁量权
自由裁量权的一个重要功能在于弥补法律的缺陷和漏洞。在法律存有缺陷和漏洞时，法官要根据法律原则能动行使自由裁量权，不能以法无规定为由拒绝行使裁量权。在西方就有“法官不得拒绝裁判”的法律原则。在我国司法实践中，存在着法官怠于行使自由裁量权的现象。如我国《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。对何为“因客观原因不能自行收集的证据”，何为“认为审理案件需要的证据”，法律未作界定，而是赋予了法官自由裁量权。但在民事诉讼中，有的法官机械执行“谁主张谁举证”的举证原则，放弃或拒绝行使本应依职权主动调查取证的权力。再如民事立案方面，法院有审查立案材料后决定是否立案的权力，但实践中个别法院对一些本应受理的案件，如群体性集资纠纷案件、
涉及土地征用、房屋拆迁等案件，基于维稳、信访等原因，无端推诿，拒绝立案，怠于行使自由裁量权。
四、法官自由裁量权的规制路径
正如英国学者科克所言：自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。法官的自由裁量权不能随心所欲，独断专行，必须受到规范和控制。无论是英美法系还是大陆法系，法官的自由裁量权虽有大小之别，但共同的一点是均受规制。英美法系主要侧重于通过遵循先例、法律原则、证据规则等进行程序上规制；大陆法系则主要通过制定行使方法、裁量标准等进行实体制约。鉴于我国司法实践中法官在行使自由裁量权上的随意、无序状态，如任其泛滥，有损司法公信，危害司法权威，动摇法治根基，因而对其规制成为必然。
（一）程序规制
1、完善证据规则
证据是认定法律事实的基础。我国实行的是法定证据制度，证据的种类、形式、效力均由法律明文规定。但法官在证据审查中，依然享有较大的自由裁量权，如举证责任的承担、证据证明力的大小、证据采信与否等。法官在证据审查上的随意，造成事实认定差异，直接影响当事人的切身利益和个案公正。目前，我国民事上虽有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》），确立了民事证据高度盖然性优势证据原则，但有些条款仍过于原则笼统，需进一步完善细化。刑事上虽有《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》两个证据规定，设定了证据裁判原则和证据审查判断的一些基本规则，但两个规定针对的分别是特定的非法证据和死刑类案件，适用范围有限，尚未形成涵盖整个刑事诉讼的证据规则体系。笔者建议，分别制定刑事、民事、行政诉讼证据规则，对证据审查中自由裁量权的行使设定法定运行程序和证据审查判断具体运行规则，以证据规则规制自由裁量权的运行。
2、完善量刑规则
近年来，人民法院对部分罪名量刑规范化进行了试点改革，先后出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》、《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，在规范量刑自由裁量权、解决量刑失衡方面取得一定成效。在此基础上，应将量刑规范化逐步推广到全部罪名，制定量刑指南，就量刑程序、量刑方法作出规定，全面规范量刑活动，规制量刑上宽泛的自由裁量权。
3、强化裁判文书说理
涉及自由裁量权的案件，应加强裁判文书说理，要对自由裁量作出充分说明。在文书中法官应就证据的采用、法律的适用、裁决的利益考量与选择作出说明，公开自由裁量权的行使过程、理由和依据。透过公开说理，阐明自由裁量权行使的正当性，减少司法任意与擅断。
4、设立必要报批程序
自由裁量案件应按类别设立必要的报批程序，加强程序控制和指导监督。程序事项自由裁量案件可由合议庭或独任法官决定，文书报庭长签发；实体事项自由裁量案件，独任法官、合议庭研究提出裁量意见后，应报庭长进行审核把关并签发文书；需作实体自由裁量的重大疑难复杂案件，应报本院审判委员会讨论决定。
（二）方法规制
应研究制定自由裁量权行使指南，就自由裁量权行使条件、范围、原则、标准，特别是行使方法作出具体规定，使法官行使自由裁量权时有章可循，有方法可用。笔者建议，在指南中应明确：
1、法律规范冲突时，采用位阶比较法进行选择。即上位法优于下位法，特别法优于普通法。通过以上方法正确选择自由裁量应适用的法律，解决自由裁量在适用法律上的不统一性。
2、权利利益冲突时，采用利益衡量法进行选择。在合法性的前提下，当法律规定的两种利益产生矛盾冲突时，通过利益衡量方法，按照利益优先原则（如公共利益优于个人利益、人身利益优于财产利益、生存利益优于商业利益等）、利益比例原则（如利益最大化、损害最小化）等裁判方法，进行利益衡量和价值判断，确定利益取舍，解决自由裁量的任意性问题。
3、法律规定模糊或缺位时，采用合理解释方法进行弥补。在个案审理中，遇到法律规定不明确或有漏洞时，应综合考量立法精神、法律原则、国家政策、司法政策等，进行合理性的法律解释，为正确行使自由裁量权提供法理依据。
4、法律规定过于宽泛时，用案例指导方法统一裁判尺度。
我国未实行判例法，已经生效的判决对正在审理的案件不具有拘束力，也不能成为后者判决的依据。由于各地经济发展不平衡，加之法官对法律理解适用的思维认知差异，在自由裁量权的行使上不同地区之间存在地域差别，实践中屡现同案不同判，同罪不同刑、同责不同赔的现象，损害了法制的统一和权威。建议建立并加强案例指导制度。一是最高法院可通过适时公布自由裁量方面的典型案例，加强对案件法律适用的指导，供各级法院裁判时参考。各级法院在行使自由裁量权时如作与指导案例相反的裁判，须报
本院审委会讨论决定；二是尝试建立生效裁判文书库。依托现代信息技术，收集全国生效裁判文书信息，建立全国生效裁判文书数据库，供各级法院和社会公众进行检索和查询。研发、应用案件比对系统，法官可通过比对系统将自已正在审理的案件与已生效类似案件进行比对，供自由裁量时参考。
（三）审判管理规制
法官自由裁量权是伴随着案件审理而产生的，存在于诉讼全过程。有案件就有审判，有审判就有自由裁量，有自由裁量就应有审判管理。加强对案件的管理，是规制自由裁量权的重要路径和有效手段。
1、以流程管理为平台，加强自由裁量权的程序监控。
自由裁量权存在于立案、审判、执行等各个诉讼环节，要实现对自由裁量权的全程即时监控，唯有充分发挥流程管理的重要平台作用。依托流程管理软件，对案件立案、分案、送达、排期、开庭、裁判、执行、结案、归档等环节进行全程跟踪和动态监管，加强对重要节点如立案、审限、结案的管理，使自由裁量的程序运行完全在管理视野和监控之下，防范自由裁量权的滥用，解决有案不立、立而不审、审而不判、判而不执等滥用或怠用程序自由裁量权的问题。
2、以案件质量评查为手段，加强自由裁量权的实体监督。
目前，案件质量评查从时间上看，多是结案后的书面评查，从内容上看，多是进行合法性审查。对于结案前的实体裁量行为、结案后的自由裁量内容是否合理，鲜有触及。笔者建议：一是评查关口前移。将结案前行为特别是庭审等行为纳入评查范围。以数字法庭建设为契机，通过现场旁听或远程视频抽查庭审情况，建立网上巡查与现场评查相结合的评查机制，将结案前特别是庭审中行使自由裁量权的行为纳入案件评查范围，延伸评查触角。二是评查内容拓展。对行使自由裁量权的案件，除进行合法性评查外，还要就裁量是否合理、正当进行评查。可组织开展针对自由裁量权案件的专项评查活动，如对适用缓刑、驳回诉讼请求、中止执行等案件的专项评查。
（四）责任规制
自由裁量权是一种权力。按照权责一致原则，在享有权力的同时，必须承担对应的责任。当前自由裁量权之所以一定程度上被广泛滥用，一个重要原因就在于滥用者未受到相应追究。欲真正规制自由裁量权，必须建立健全责任追究机制。只有使滥权者受到应有追究，才能增强权力主体的自律、审慎、克制意识。建议将滥用自由裁量权纳入错案范围，根据滥用程度、结果划分为一般错案与重大错案，分别规定相应处罚，严格追究相关人员责任。
（五）自我规制
自由裁量权行使的主体是法官。在加强他律的同时，法官的自律不容忽视且尤为重要。法官个人业务素质、阅历、经验、品德、信念等自身因素对自由裁量权的行使有着必然、深刻的影响。要防止自由裁量权的滥用和异化，加强法官自我规制是治本之策。一个优秀的法官不仅应有解决实际问题的司法技能，更应具有扎实的法学功底和良好的职业操守。有人说，法官不是天生的，而是培训出来的。对法官素质的提升而言，培训是现实条件下可以优先选择的捷径。针对现有法官队伍，推行法官职业培训制度。通过定期培训与专项培训，坚定法官正确的司法理念，培树司法良知，提高自由裁量司法能力。
结语
正如英国学者威廉·韦德所言：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”（13）一个自由而又受到一定规制的法官裁量权，才是自由裁量权的本义所在。法官只有依法而不机械、能动而不滥权地适用自由裁量权，才能真正发挥自由裁量权衡平个案公正、维护社会正义的重要功用，而不至其沦为法官权力滥用异化的工具。
（13）威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。
法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用 民事法官是行使民事审判权的主体，而只要有民事审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提――法律规范的理解，还是对小前提――案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。所以，法官的自由裁量权贯穿于民事司法裁判的整个过程。 民事法官的自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。其目的在于实现民事诉讼的公平与正义。 民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。法官自由裁量权正是沟通人类追求民事诉讼公平、公正的一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。在民事司法裁判的过程中法官的自由裁量权起着重要的作用。主要表现在：（一）有利于克服成文法的缺陷。（二）有利于适应复杂的客观实际需要。（三）有利于实现司法公正。法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，甚至相反，这必然要求法官行使自由裁量权来实现个别正义、司法公正。 然而在现实生活中自由裁量权的行使却出现了不少问题，严重损害了司法公正和社会公平正义。其不当行使主要表现在：法官可能会滥用权力，消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至把自由裁量权当成打击报复的工具，从而造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象，使作出的裁判远离法律的精神和目的，严重损害了法律的公平正义。 基于民事审判过程中出现的问题，必须要采取切实可行的措施,来保障法官自由裁量权的正确行使,从而保障民事案件审判的公正与效率。 （一）首先，必须承认法官自由裁量权的合法性。要确保法官充分正确地行使自由裁量权，必须承认法官自由裁量权的合法性，这是法官行使自由裁量权的前提条件，我国现行法律没有规定法官的自由裁量权,使得法官的自由裁量没有制度保障。因此，应当立法明确规定法官有行使自由裁量的权力，并且在一定情形下有依法履行自由裁量权的义务。 （二）法官要严格依法裁量。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为权力的滥用。 （三）坚持公平正义原则。法官作为法律的实施者，是公平正义的化身，所以法官在审理民事案件中必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；审理过程也要公开,真正做到实体公正与程序公正相结合。 （四）依据合乎情理原则进行裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。法官应依据公序良俗的原则来实
浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权 一、问题的提出 《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。根据该条规定，“谁主张、谁举证”是民事诉讼中法官进行举证责任分配的一般规则，在多数情况下，适用这一原则分配举证责任时，案件能有一个公平的处理结果。然而，社会生活是丰富多采的，我们审理的民事案件充满多样性和复杂性，有些案件事实具有一定特殊性，在法律对举证责任分配没有特别规定的情况下，适用举证责任分配的一般规则分配举证责任时，会出现极不公正、极不合理的结果。在这里我们不妨看看从审判实践中撷取的两则案例： 案例一：1998年上海市虹口区法院审理了一起备受媒体关注的消费者状告超市非法搜身侵害名誉权案件。原告上海某高校学生钱某诉称，在屈臣氏超市购物时，因被怀疑偷物被超市数名保安人员带到地下室进行了强行脱衣搜身，而被告则否认有脱衣搜身行为，双方对被告是否有脱衣搜身这一侵权行为发生了争议。按照“谁主张、谁举证”原则，原告应对侵权事实负举证责任，但原告对侵权事实举证不能，尽管如此，一审法院最终还是判决被告侵权事实成立，赔偿原告20万元。被告不服提出上诉，二审法院改判被告赔偿1万元，此案以原告胜诉告终。 案例二：中央电视台今日说法栏目曾播出一个未成年女孩状告父亲要求给付抚养费用的案件。本案中女孩(原告)是非婚生子女，其母亲指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告则予以拒绝。一审法院以原告不能证明其与被告存在血缘上的父女关系为由，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起了上诉，二审诉讼中，原告撤回了上诉。
案例一中，原告被数名保安带到地下室后，处于孤立无援的境地，在场的都是被告的职员，要原告来证明脱衣搜身事实显然是苛求。审理本案的法官从保护弱者角度出发，用举证责任倒置的办法推定被告侵权行为成立，本案判决的合理性是不应受到怀疑的，但本案在举证责任分配方面违反了“谁主张、谁举证”原则，其合法性是应受到怀疑的。案例二中，按“谁主张、谁举证”原则，原告要想获得胜诉，必须举证证明原被告之间存在血缘关系，本案一审判决因原告未履行举证责任而判决其败诉，应该说是合乎法律规定的。但本案案情有一定的特殊性：原告的举证依赖于被告的配合，在原告提供的的证据不利于被告的情况下，期望被告配合原告举证，显然是违背常理的，既然原告举证不能是不可避免的，本案仍由原告承担举证责任是有失公正的。判决结果当然也是有失公平的。从以上两个案例可以看出，法官用举证责任一般分配规则分配举证责任显失公平时，面临的是一个二难选择：要么固守成文法的规定，舍弃个案的公正;要么采取“良性违法”，对举证责任分配的一般规则进行适当调整，以实现个案的公正。前者虽然做到了依法办案，但案件的处理结果却与我们最终追求的价值目标相背离。后者处理结果是公正的，但却违反了现行立法规定，使当事人对判决的正当性提出了合理的怀疑。因此，对于一个法治社会来说，法官无论作何种选择都是不可取的。如何消除法官在司法中遇到的尴尬，笔者主张在明确举证责任分配一般规则的同时，赋予法官对举证责任倒置有一定限度自由裁量权。 二、价值分析---在举证责任倒置方面 赋予法官一定限度自由裁量权的必要性 举证责任倒置是举证责任分配的一种特殊规则，从《民事诉讼法》第64条、《民法通则》及相关司法解释来看，我国对举证责任倒置的适用实行的是法定原则，即法官只有
试探规范法官自由裁量权 [摘要]法官的自由裁量权是法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中合理地选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由的权力。籍于部分法官滥用自由裁量权的情形，应当意识到禁止甚至否认法官自由裁量权是毫无意义的，如何消除法官自由裁量行为失范和规范法官自由裁量行为才是问题的关键。文章试图从法官内在素养、自由裁量权的行使环境、对法官自由裁量权的监督这三方面来探讨如何规范法官行使自由裁量权。 [关键词]自由裁量权；法官素养；环境；监督 在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是由立法者制定的，法官仅仅是执法者。然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平、正义的吗？法院是社会公平正义的最后一道防线，既然法官的自由裁量无法避免，为了实现公平、正义，就必须规范法官自由裁量权的行使。 自由裁量权是法律赋予法官的司法权力，自由裁量权是一种司法意志，而非法官的个人意志。如果自由裁量权使用不当，不仅会导致案件的不公审判，也会造成独裁和任意擅断，所以，自由裁量权的行使也需要一些相应的条件。 一、规范法官素质 作为裁判者的法官，其个人素质是影响自由裁量权行使的一个重要因素。法官的个人素质，可以分两个方面：角色意识与知识素养。 在诉讼认知结构中，像其他人一样，裁判者同样具有社会化与个性化的双重人格。现实主义法学家弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。正确行使自由裁量权，要求法官压抑其自身的个性化人格而发挥其社会化人格。这一要求的实质是，要求法官在审理案件时，抛开个人的好恶，强调其作为法官的角色意识。1.法官所应具有的社会形象应该是公平和正义的“守护者”。法的基本精神就是公平与正义，没有公平和正义观念的法官，是不可能维护司法公正的，也就不是一个合格的法官。2.法官应当服从的只有法律而不是来自于其他任何方面的干扰，只有切实地服从法律、严格依法办案才是法官的根本职责。3.法官应富有责任感，具有全心全意为人民服务的优秀品质，这就要求法官必须具备自律、勇气和牺牲等心理条件。 法官的知识素养是指作为法官必须掌握扎实、系统的专业理论知识，即具备较高的专业素质。自由裁量权的正确行使，要求法官掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识，在这个基础上，更重要的是，法官应当精通法理，领会条文背后的立法精神与立法原意，
行政执法中的裁量权及其规制 [摘要]行政执法是行政权实现的重要途径，在现实执法过程中，自由裁量的行政执法情形远比羁束裁量的行政执法要多。大量行政执法裁量权的存在，使公权力的运行，有了寻租的空间，目前，行政执法中滥用裁量权的现象仍比较多，在建设法治社会的道路上，寻求有效制约行政执法材料权的方法，依旧任重而道远。 [关键词]行政执法，行政执法裁量权，规制监督，听证制度，行政裁量基准制度 一、行政执法与行政执法裁量权概述 （一）行政执法 行政执法的概念，在理论界和法律实物界存在着争议。主流观点认为，行政执法，从广义的角度理解，是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行政行为；1而狭义的行政执法，仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法(如行政机关制定行政机关法规和规章的行为)、行政司法(如行政机关裁决争议和纠纷的行为)而言的，不包括行政立法和行政司法;2在特定的场合，最狭义的行政执法，甚至仅指行政监察检查和行政处罚行为，不包括行政审批、许可、行政征收、行政给付等其他行政处理行为。3本文所说“行政执法”，采用的是狭义的概念。 行政执法内容繁杂、形式多样，可以按照不同的标准进行各种分类。按照行政执法受到法律规X拘束程度的不同，分为羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法。严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的，称为羁束裁量的行政执法；法律、法规虽有规定，但在其X围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的，称为自由裁量的行政执法。目前我国的行政法1X志诚主编:《行政执法与行政诉讼》，新华1990年版，第50页。 2许崇德等主编:《新中国行政法学研究综述》，法律1991年版，第293页 3姜明安主编:t《行政执法研究》，大学2004年版，第7页。
论法官刑事自由裁量权的现状与发展 【摘要】随着社会主义法治建设的不断深入发展与东西方法律文化的不断融合借鉴，我国近年就陪审员制度、法官自由裁量权范围也开始借鉴吸收西方优点以发展社会主义法治理论。由此，法官自由裁量权的扩大成为日益热门研究的话题。本文结合目前实际需要与法制现状，研究法官行使自由裁量权的运用与制约。尤其是基于我国目前的法制建设发展水平，对其的制约显得尤为必要。 【关键字】法官自由裁量权法的价值公平正义 最高人民法院于2010年2月8日公布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，这项司法解释既是鼓励刑事案件的被告积极赔偿被害人损失，减轻危害结果，另外，在某种程度上说也是对法官自由裁量权的一种自由运用。以往法官形式审判权，大多是在以事实为依据，法律为准绳的基础上，结合被告人的犯罪行为的危害程度、主观恶意等行为时的主客观状况作出判决，而这一司法解释的出台，则是将被告人犯罪行为实施后的事后行为也计入法官作出判决的依据之中，并能以事后赔偿的数额的多少酌情从轻或减轻处理，使得法官在审理此类案件的自由裁量权扩大。 这一规定的公布是为了鼓励被告人主动赔偿被害人损失，目的是在于创建和谐社会，但是要想真正达到目的，对法官的职业要求十分严格，如果过分放任法官自由裁量权无疑会对我国目前社会主义法治建设造成不利影响，应当加以制约。 但制约法官自由裁量权并不意味着完全剥夺。我国刑法诸多法条都通过法律条文规
定的方式对法官的自由裁量权加以肯定与认可，例如我国刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处过单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”其中“三年以上十年以下有期徒刑”便是给予刑事案件法官自由裁量权的体现。 由此可见，法官自由裁量权既不可过度也不可完全剥夺，使得法律适用僵化，究竟该如何适用的问题，本文将进行如下具体说明。 法官自由裁量权的概念及其存在的必要性 1.1法官自由裁量权的概念 自由裁量权，是指司法（审判）不受法律的规定拘束。法官自由裁量权，自然而然就是指法官在实际的案件审理过程中针对特定的案件与事实，在法律适用的适用或者选择中所享有的自由裁量的权力，就是指法官在进行司法审判的过程中可以不按照或者不完全按照法律规定的量刑或者一定的价值判断。 1.2法官自由裁量权存在的必要性 由自由裁量权的定义可以看出，即便是法官的自由裁量权也并不是完全自由裁量，而法官自由裁量权的目的也是在于维护公平与正义，实现法的权威性。从这个角度出发，本人则更倾向于后一观点，即法官的自由裁量权是相对的，旨在克服成文法的局限性。尤其是当今社会，社会政治经济技术等各个领域发展迅速，对立法本身及立法者的要求越来越高。然而立法作为国家宏观调控以及对国家政治经济生活的基本维持与保障手段，
第13卷第2期中南大学学报(社会科学版)V ol.13No.2 2007年4月J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE)Apr. 2007法官自由裁量权寻租与危害分析 曹飞 (浙江大学经济学院, 浙江杭州，310027) 摘要:在阐释法官自由裁量权及其规制蕴含意义的基础上，首先分析了其应然性：法律的概括性与普遍性、法律的滞后性与局限性、司法的判断性都要求一定程度的自由裁量权；接着分析了寻租理论适用于自由裁量权的逻辑与路径，指出司法的专门性是自由裁量权寻租的前提条件，而委托代理理论是权力寻租的重要原因。最后论述了法官自由裁量权滥用的危害：租的耗散、社会风气与道德的滑坡、社会矛盾的激化、司法公信力的丧失。 关键词：自由裁量权；寻租；租的耗散 中图分类号：D916.2 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2007)02?0170?04 一、法官自由裁量权的涵义 法官自由裁量权的定义在学界分歧很大。英国法学家戴维.M.沃克认为：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]另一英国法学家K.C.Davis认为自由裁量权是：“法律对公共官员的权力施以有限限制的同时保留给官员在行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力。”[2]而美国法学教授约翰.亨利.梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”[3] 自由裁量权的本质含义是有权主体依据自己的意志对某事做出判决。这里就蕴含着自由裁量权被滥用的可能，正如“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”[4]由此，英国法学家[5]戴西认为行政自由裁量权与英国的法治原则是不相容的，法治要求行为的确定性和可预测性，但自由裁量权是一种专断的权力。“但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它并不含什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律该控制它的行使。”[6]为“防止法官自由裁量权的滥用，应当逐步完善立法，进一步加强立法控制，在立法时就要考虑给法官确定一个合适的度” [7]。自由裁量权若要在司法实践中发挥最大效用，就必须对它进行指导和监控。 虽然法学家们对自由裁量权的理解各不相同，但他们之间有一个共同点，即认为自由裁量权应受到法律的控制，体现公平、公正、合理的价值。由此，笔者认为：法官自由裁量权就是指法律在对法官的裁决权施以有限限制的同时保留给法官在判决和不判决以及如何判决的可能中做出自由选择的权力。 二、自由裁量权存在的必要性和必然 性 (一) 法律具有普遍性与概括性 法律在内容上具有概括性、一般性，“法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的因人而异。”[8]法律规范从概括性、一般性、抽象性中派生出僵化的一面。当面对具体个案时，它就有可能成为非正义、僵化的规则。张维迎在《法律的信誉基础》中指出“法律规则过于含糊，也是中国司法腐败的重要原因。用法律管理执法者是重要的，但是不够的。再健全的法律也得给执法者留下一定的自由空间。正如买卖双方难以在事前预期到未来所有的可能状态一样，立法者也不 收稿日期：2005?12?05 作者简介：曹飞(1974?)，男，陕西榆林人，浙江大学经济学院博士研究生，无锡商业职业技术学院讲师，主要研究方向：法经济学，制度经济学.
质量监督检验检疫行政处罚 裁量权适用规则 第一条为规范质量监督检验检疫行政处罚裁量行为，保证合法、合理、公平、公正地行使行政处罚裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定，结合行政处罚工作实际，制定本规则。 第二条国家质量监督检验检疫总局、各级出入境检验检疫局和质量技术监督局（以下统称各级质检部门）行使行政处罚裁量权，应当遵守本规则。 第三条本规则所称行政处罚裁量权，是指各级质检部门在法定行政处罚权限范围内，对违法行为决定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及给予何种幅度行政处罚的权力。 第四条行使行政处罚裁量权，应当遵循公平、公正原则，对于违法性质、情节、危害后果等主客观因素相同或者相近的违法行为，适用的法律依据以及作出的行政处罚种类和幅度应当基本一致。 第五条行使行政处罚裁量权，应当遵循过罚相当原则，综合考量违法行为的手段、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚以及行政处罚的种类和幅度。
第六条行使行政处罚裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。 第七条违法行为涉嫌构成犯罪的，应当按照国家有关规定移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑罚。 第八条各级质检部门应当加强对行政处罚裁量权的规范、指导和监督。 各级质检部门法制工作机构具体负责组织、协调、指导和监督行政处罚裁量权的规范工作。 第九条各直属出入境检验检疫局和各省、自治区、直辖市质量技术监督局对其执行法律、法规及规章所制定的行政处罚裁量基准，在限定区域内适用，并报国家质量监督检验检疫总局备案。 第十条制定行政处罚裁量基准，应当对以下内容进行合理细分和量化： （一）法律、法规和规章规定可以选择决定是否给予行政处罚的，明确规定是否处罚的具体情形； （二）法律、法规和规章规定可以选择行政处罚种类的，明确规定适用不同处罚种类的具体情形； （三）法律、法规和规章规定可以选择行政处罚幅度的，明确划分易于操作的裁量阶次，并确定适用不同阶次的具体情形。 第十一条行政处罚裁量基准制定工作，适用规范性文件管理相关规定。
现代文明法治国家中，法律构筑了国家权力与公民权利的基本分野。“徒法不足以自行”，法律实施的每一环节因均牵及人的因素，而司法人员尤其法官对具体事案之决断更起着举足轻重的作用。时下我国刑事司法实务的现状是量刑失衡频现，民众对此反响强烈，由此导致的必然是公民基本人权的侵凌以及司法权威的亏损。因此，界定刑事自由裁量权之意涵，探究其存在的现实基础及价值理念，划定其运作的合理边界，是当下刑事司法实务中亟待解决一项要务。 一、刑事自由裁量权的概念厘定 法官刑事自由裁量权是法官自由裁量权运用于刑事案件之具体类型，故欲合理界定其内涵，得首先探讨作为其概念前提的法官自由裁量权之意涵。英国法学家戴维·M ·沃克明确指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]而美国学者约翰·亨利·梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合社会的变化之权力。 [2] 由此看来，自由裁量权当 是法官基于具体情势之需要，为符合公平与正义之最高鹄的而享有的解释与适用法律的权力。对于法官刑事自由裁量权之概念，不同的学者有着不同的诠释，如有学者主张“法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，法官严格依照程序法和实体法，对诉讼中出现的涉及在案件处理上是否能实现公平、正义的各种情况，酌情判断决定进行处理的司法权力”，[3]或界定为“法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应原则和刑罚目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”，[4]又或认为是“法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。”[5] 可见，以上学者在论述刑事自由裁量权时均肯认刑事自由裁量权是法官在刑事审判中酌情处理案件的司法权，第一、第二种观点还着重指出刑事自由裁量权应具备合理性与合法性要素。 应当说，合理性（或谓公平、正义）是法官正确行使刑事自由裁量权的出发点和归宿，故合理性是刑事自由裁量权不可或缺的价值因素。至于合法性问题，我国刑法虽无直接、明文之规定，但根据刑法的基本原则（尤其是罪刑相适应原则）及相对法定刑的 法官刑事自由裁量权及其界域新论 陈荣飞 （西南政法大学 法学院，重庆 401120） 摘要：法官刑事自由裁量权行使得当与否和公民基本人权能否得到恰如其分的保护唇辅相连，厘定法官刑事自由裁量权内涵、夯实其现实基础、探寻其价值理念及划定其运作的合理边界是我国刑事司法实践中亟待解决的一项重要命题。法官行使自由裁量权之宗旨是实现司法正义，即在具体个案中彰显常识、常理、常情，其具体理路为刑法适用解释、刑事判决说理公开制度及人民陪审制。 关键词：刑事自由裁量权；常识、常理、常情；刑法适用解释；刑事判决公开说理制度；人民陪审制中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1008－8121（2010）04－0059－05 收稿日期：2010－07－03 作者简介：陈荣飞（1978-），男，汉族，江西遂川人，法学博士，西南政法大学法学院讲师，研究方向：刑法学。 2010年7月 江西公安专科学校学报July 2010第4期 总第141期 JOURNAL OF JIANGXI PUBLIC SECURITY COLLEGE No.4Ser.No.141
编号： 论法官自由裁量权的行使与规制 内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字） 法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。 一、法官自由裁量权的涵义概览 从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审
判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。 （一）国外的不同界定 （1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2） （2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3） （3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5） （5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提 出了自由裁量权的六种用法等等。 （1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。 （3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 （4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。 （5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。
谈中国司法权的独立性与法官自由裁量权 导语 有句话叫“一石激起千层浪”，先前发生的泸州遗产案就充当了一枚这样的石头，泸州遗产案确实引起了法学界各种层出不穷的讨论，法律原则与法律规则的适用问题，法律与道德的问题，司法判决与社会舆论的问题等等，在这里我就浅谈一下中国司法权的独立性和法官的自由裁量权的问题。 一、中国司法权的独立性 中国在1954年宪法确定了司法独立的原则，该宪法规定，“人民法院独立进行审判，只服从法律”，在1975年以后及文化大革命时期，法院一度名存实亡，直到1982年，宪法明确规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体，和个人的干涉”。在当今中国强调司法独立具有很强的现实意义，英国在经过了有名的“玫瑰战争”之后于1701年《王位继承法》中承认了法院独立和司法独立的问题，中国却没这样的历史渊源，与此相反中国封建王朝的封建专治思想在中国根深蒂固，民众封建残余思想也极其不利于中国司法权独立的贯彻，我们必须小心呵护这颗司法独立的幼苗，使其能
够在民主的土壤里茁壮成长。 司法权的独立性是指司法权由法院独立行使，不受立法机关，行政机关及个人的干涉。 司法独立主要包含三个方面的含义： （一）、司法权有法院独立行使，不受立法机关、行政机关、社会团体以及个人的干涉。 在国家生活中国家机关、社会团体及个人的一切权力或权利都根源于法律，政党必须在宪法和法律的范围内活动，政党的政策不得违反宪法和基本法律。国家机管、社会团体及个人的监督决不等同于国家机关直接干涉审判的判决或因社会团体和个人的意愿而去影响法官的裁判，法律的监督也要符合相关法律的规定，履行相关的法律程序，也绝不是不加限度的横加干涉，泸州遗产案发生以后一些报纸报道法官的判决是民心所向，是因为舆论的压力，我认为这样的报道是完全失实的，我认为泸州遗产案之所以这样判只能有一个原因，就是法官基于继承法中的某些法律规则在应用到此案中时与法律原则产生了冲突，适用了法律原则，绝不是舆论导向的因素，中国的司法审判只能是以法律为准绳，以事实为依据。把法院的判决与群众的舆论联系到一起是十分荒谬的。 （二）、一个法院的审判活动，不受另一个法院的干涉。上级 法院不得干预下级法院的具体审判活动，对下级法院的判决，上级法院只准依据上诉程序进行变更。各级法院独立行使审判权的，你不能说基层法院的法官就比上级法院的素质差。上下级法院之间是监督关
行政自由裁量权的法律规制 姓名：朱福安 学号：L01214046 专业：13级行政管理行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。 而行政处罚自由裁量权就像一把双刃剑，如果行使得当，则能实现个案正义；如被滥用，则极易侵犯相对人的合法权益。通过调研发现，行政执法机关及其执法人员行使行政处罚自由裁量权主要存在以下问题： 1、处罚不公。由于行政处罚的具体作出者是执法人员，执法人员对法律理解的局限性及受不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类，出现畸轻畸重、显失公平的现象，造成行政处罚自由裁量权的滥用。 2、处罚创收。基层一些执法部门因经费不足等原因，存在给执法人员下达罚款指标、任务的现象，促使执法人员以罚代管、滥用处罚裁量权，严重损害群众利益，损坏政府形象。 3、裁量权运用不当。在执法办案中，法律规定对同一类案件可以根据自由裁量权作出不同处理，执法人员往往考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，对类似的事实、情节、
后果作出不一致的处罚，导致自由裁量权运用不当。 造成行政处罚处罚自由裁量权不当行使的主要原因： 1、法律规定不一致。国家法（法律、行政法规、部门规章）和地方法（地方性法规、政府规章）都是行政执法的依据。国家通过制定法律、法规，确定了执法机关及其执法人员的职责，规定了对违法行为的处罚种类及幅度。地方法则是根据国家法的精神原则结合本地区的实际作出的具体规定。国家法与地方法在一些具体条文规定上难免会出现一些差异。因而，在实际执法工作中，面对“执法多据”现象，由执法人员自由选择适用的法律，可以导致同类违法行为适用不同法律处罚的处理结果。 2、法律规定幅度过宽。不确定法律概念导致了过于宽泛的裁量权，一是许多法律规范对行政处罚权的授权仅规定了处罚的一般原则或权限，而对于具体如何处罚的问题缺乏解释或规定。二是行政法律规范，包括地方性法规、部门规章、政府规章，普遍存在较大处罚幅度的问题，给行政执法人员较大的行政处罚自由裁量权，造成实际执法中处罚的随意性。 3、执法人员素质参差不齐。行政处罚自由裁量权运用得如何，和执法人员的素质有着直接的关系。在现有的行政执法人员中，相当一部分执法人员没有经过系统的法律专业知识和行政管理知识培训，理解法律条文比较肤浅，对案件性质和情节的认定，常因个人能力、水平的限制而出现偏差。 4、价值取向和感情因素的影响。国家赋予行政机关的自由裁
引言 对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。
1法官自由裁量权的内涵界定及其本质 何谓法官自由裁量权？这是我们首先要明确的问题。英国法学家戴维·M·沃克给自由裁量权下过一个定义：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。” 按照《布莱克法律辞典》的解释，法官自由裁量权，也可称之为司法自由裁量权，是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。《牛津法律大辞典》中对法官自由裁量权的解释是：自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的;法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时仅仅是在规定的限度内行使这种权力;授予法官自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普遍的方式之一，它使法律具有灵活性和适应性，从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评。 在审判实践中我们会严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”对案件作出公正合理的裁决，理论上将实事求是的哲学方法作为证据判断的原则。但是，实事求是如何在审判中运用则是一个无法定量的问题，在宏观层面对法律缺陷、立法漏洞的矫正或弥补，在微观层面对个案衡平、司法妥当的追求或保证，这些无疑都对法官的最终裁判提出了艰巨的挑战。
试论法官刑事自由裁量权 法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。 一、法官刑事自由裁量权存在的必然性 法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。 （一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，
实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。 （三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价
陕西省规范行政处罚自由裁量权规定 第一条为了规范行政处罚自由裁量行为，保障和监督行政机关准确行使行政处罚自由裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规、规章，结合本省实际，制定本规定。 第二条本规定所称行政处罚自由裁量权，是指行政机关（含法律、法规授权组织）依法行使行政处罚权时，在法律、法规、规章规定的范围和幅度内享有的自主决定权和处置权。 第三条本省行政机关行使行政处罚自由裁量权应当遵守本规定。 第四条县级以上人民政府应当加强对本行政区域内规范行政处罚自由裁量权工作的组织领导。 县级以上人民政府法制工作机构具体负责组织、指导、协调、监督本行政区域内行政处罚自由裁量权的规范工作。各级行政监察机关依法对行政处罚自由裁量权的行使实施行政监察。 县级以上人民政府所属工作部门应当加强对下级人民政府相应工作部门规范行政处罚自由裁量权工作的指导。省以下实行垂直管理的行政机关，应当加强对下级行政机关规范行政处罚自由裁量权工作的领导。 第五条行使行政处罚自由裁量权应当遵守下列规则：
（一）行使行政处罚自由裁量权应当具有法定依据，符合法定程序，在法定权限、种类和幅度范围内行使； （二）行使行政处罚自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素； （三）行使行政处罚自由裁量权应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当； （四）平等对待行政相对人，违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的，给予基本相当的行政处罚； （五）行使行政处罚自由裁量权采取的措施和手段应适当必要，可以采取不同方式实现行政管理目的的，应当采用对行政相对人没有损害或者损害较小的方式。 第六条规范行政处罚自由裁量权实行行政处罚自由裁量基准制度。 本规定所称行政处罚自由裁量基准，是指行政机关将法律、法规、规章规定的可裁量的处罚种类和幅度，依照过罚相当原则，细化为若干裁量阶次，每个阶次规定一定的量罚标准，以确保处罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当的制度。 行政处罚自由裁量基准制定程序和备案程序参照规范性文件监督管理规定执行。 第七条享有行政处罚自由裁量权的行政机关应当根据本
试谈法官刑事自由裁量权及其规制【论文关键词】：法官自由裁量权; 刑事自由裁量权 【论文摘要】：法官在刑事司法领域里的自由裁量权，是一个涉及刑事司法公正的重要问题，这个问题的研究,构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。这里阐述了法官刑事自由裁量权的基本含义，分析其存在的必要性及意义，列举了法官刑事自由裁量权在我国现实中出现的问题，提出合理限制法官刑事自由裁量权的几项建议。 随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。 一、刑事自由裁量权的涵义 概念是认识事物的基础，刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一个方面, 要很好的理解刑事自由裁量权的含义就要先了解一下法官自由裁量权的概念。 国外法学理论界对法官自由裁量权的态度主要有两种：一是对法官自由裁量权持保守态度的形式主义法学派，它以理性主义为根基,认为立法者的理性有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典,在司法上要求实现法官适用法律的机械化,排除法官的自由裁量
权,正如一位法学家所总结,形式主义法学派"是从这样一个假设出发的,即实在法律制度是无缺陷的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的法律制度中得出正确的判决"。[1]它这种观点主要是在反封建的斗争中产生的,它以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利,其出发点是好的,但在现实中根本无法实现,因此至今其影响已不大。二是对法官自由裁量权持激进观点的现实主义法学派。美国现实主义法学派的代表人物霍姆斯认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之间的纠纷,以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的,为此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是逻辑而是经验"的著名论题,开了现实主义法律运动在美国的先河。[2]霍姆斯对法官在法律判决中主观能动性发挥的重视,必将导致法官的自由裁量权常常会超越法律的约束而造法。 《牛津法学大词典》将法官自由裁量权的内涵界定为:"酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力"。[3]这一概念一方面正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性的限制，即法官不是根据自己的好恶和意愿，对案件进行的任意性处理而是根据法律本身和审判活动所追求的价值目标，正义观念，司法理念等。法官自自由裁量权在法学研究和司法实践中被运用得十分广泛,但其内涵之模糊和难以界定也是广为人知,至今对其内涵的界定也没有一个统一、权威的理论。
论法官自由裁量权的存在限度 —从中西方法官自由裁量权含义谈起 娄正前 摘要：针对有学者提出，由于社会剧烈变迁和我国的法官的素质较低，应该削弱法官的自由裁量权。我们认为：由于法律的先天不足及社会的剧烈变迁，法官的自由裁量权是客观而必然的。但是，自由裁量权存在状态具有张力性。最后，结合我国司法实践，对完善我国自由裁量权制度提出几点建议。 关键词：自由裁量权先天不足剧烈变迁张力制度完善 目前有学者指出，由于社会剧烈变迁和我国的法官的素质较低，应该削弱法官的自由裁量权（详见下文）。姑且不谈这两点的可靠性如何，我们可以试问法官自由裁量权的存在条件到底是什么？如果存在条件是客观的，那么其权力大小是无边的还是有限的？或者说处于什么样的状态？针对这些理论，我国目前的司法实践又要在哪些方面完善呢？本文试图先从中西有关的自由裁量权含义来解决这些问题。 一、法官自由裁量权的含义 由于受到不同法律传统文化影响及研究深度和广度的局限，中西法学者对何谓自由裁量权作出了差异较大的解释。我国的学者是这样认为的：[1] 自由裁量权（Discretion）:法官在审判过程中，在法律规定的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。由于案件事实错综复杂，犯罪的性质，情节及危害程度各不 相同，在审判过程中会遇到各种各样的问题，为了使法官针对不同情况及时地处理，作出 决定符合正义，公平的要求，法律赋予法官在解决特定具体问题时以自由裁量权。 西方的学者则这样阐述：[2] 自由裁量权是指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况应当是正义，公正，正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。 有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。 由此可见，中西法学者都指出自由裁量权应体现正义，公平的要求。我国学者还提出“及时地处理”观念，弥补了西方学者的不足。正象一句法谚说得好，迟到的正义乃是非正义的。同时，司法效率也要求司法程序能迅速对案件作出处理结果，节约国家，当事人的诉讼成本。但我国学者仅把自由裁量权局限于刑法领域，显然具有极大的片面性。两者不足的是，仅认为自由裁量权仅是法律赋予的权利。我们认为，从根本意义上讲，自由裁量权是法官在司法过程中的客观必然的权利。这是由他的存在条件所决定的。 所以我们认为，自由裁量权是指由于成文法先天不足，在特定的情势下或规定的限度内，为了及时地处理争议，法官按照公平正义的要求，具有必然的酌情作出决定的权力 二、法官自由裁量权的存在条件 我们认为，法官自由裁量权的存在条件有两个方面的因素：（1）内在因素即法律的先天不足；（2）外在因素即社会的剧烈变迁。前者是客观的，只要有法律，就离不开自由裁量权。后者是一个变量，在一个社会稳定时期，法官的自由裁量权应相对较小；但在一个剧烈变化时期象目前的中国，法官的自由裁量权应相对较大。 （一）、法律的先天不足 第一、法律内容和形式的矛盾。从惯例，习惯法到制定法，这种以语言文字形式作为载体的法律注定了其自身的欠缺。一方面，因为语言是人们交流思想的工具，而任何工具仅仅是手段的一部分，是