道路交通事故人身损害赔偿与工伤保险赔偿冲突之法律适用
伴随这工业革命产生的两种新的侵权模式，在现今生活中的某些场合下经常融现着冲突。“关于二者之关系，各国（地区）规定不同，深受劳灾补偿制度之结构、给付水准、工会运动、社会哲学及经济发展程度之影响。”“１在我国，两羊孛模式的冲突也正随着经济的高速发展、高度的工业化进程曰益得到人们的关注，当面拯着两种囊似都可能的救济途径，作为追求自身利益最大化的行为主体，每个个人总是选择对自身最为有利的途径，2004年５月１目旌行的《解释》（以下简称《解释》）的第12条对职工因工遭遇人身侵害如何处理作出了明确的规定，笔者作为一名司法审判人员，却在韭务实践中对这条摄定产生了不能赞圃的观点。本文所重点探讨的就是探寻世界各国关于道路交通事故中人身损害赔偿与工伤保险赔偿的处理模式的优缺点、我国立法的冲突现状、《解释》的第12条的缺憾，结合笔者在实践中接触的案例，阐述笔者赞同“工伤保险赔偿前置，人身损害赔偿第二次补救”模式的观点。
一、道路交通事故人身损害赔偿与工伤保险赔偿发展历史
（一）道路交通事故人身损害赔偿历史沿革
德国人最先发明汽车，对于汽车所引起的道路交通事故也以其独特的严谨思维、深逡的法理思想率先立法确立无过错责任归责原则。德国民法于１９００年颁布施行时，因道路交通事故问题尚未突出，故并没有对道路交通事故的赔偿责任河题作出规定。作为司法机关的法院在起初审理该类案件时，也按传统民法过错责任原则来判断侵权行为成立与否，受害人往往困不能证明加害入具有过错，而得不到赔偿。德国法官在司法过程中亦逐步发现传统民法的过错责任原则易导致行人与机动车的利益失衡，而逐步采过失推定原则，即由机动车保有者来证明自己不存在过错，以期平衡。
１９５２年德国制定规范道路交通事故赔偿的特剐法《陆上交通法（公路）》，率先在立法上确定无过错责任归责原则。该法规定：“车辆在驾驶过程中致人死亡、受伤或损害人的健康和财物时，由车辆所有人就所发生损害向受害人负赔偿责任。如果事故是由不可避免的事件所引起，而这种不可避免的事故既不是因车辆故障也不是因操作失误而引起，则不负赔偿责任”。德国１９７２年《陆上交通法》的影响是广泛丽深远的，日本１９５５年《自动车损害赔偿保障法》、法国１９８５年《交通事故赔偿法》也作出类似德国的规定。与大
陆法系国家对应的是，英美法系国家通过采严格责任的方式来确立道路交通事故赔偿责任。综观大陆法系、英美法系国家立法和学说，我们可以肯定她说，机动车交通事故所致损害以无过错责任（或严格责任）为归责原则，这已被世界各国作为侵权行为法立法的普遍规列。世界上主要国家均将无过错责任确定为道路交通事故损害赔偿归责原则，是各国共同经验的总结，有其一致豹法理依据，法理依据有三：ｌ、危险责任思想和危险控制理论。此说认为，“机动车辆是一种危险性比较高的机器，随近代工业革命登场，但因其存在对于社会有其重要有益性，故获得认可。机动车交通事故是伴随机动车这种危险机器运行过程中所必然产生的特殊侵权责任。川”对于这些危险惟有危险物的保有者能控制危险、避免危险，“谁能够控制、减少危险谁承担责任”，因ｊ毙机动车的保有者应当对危险物产生的侵害承撵赔偿责任。让其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽可能避免危险，尽可能减少损害。２、报偿责任理论，从罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚发展面来。汽车保有者是汽车运行利益的享受者，所谓“利之所得，损之所归”，利益享受者当然要对所获剥盏付出代价，让追求自己利益之人，同时负担其损失，这符台经济理性原理，亦符合民法之公平、合理原则。“。３、危险分担理论。此说认为，汽车事故是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。汽车保有者因承担责任所付出的赔偿金，
通过提高运费和投保责任保险，最终转嫁给了整个社会，实际是由全体消费者分担了风险。可见，从表面上看，实幸亍无过错责任，似乎对汽车保育者很苛刻，实际上楚整个社会的消费者分担了责任，是最公平合理，最符合社会正义的。“１
（二）工伤保险赔偿历史沿革
十八世纪工业革命后初期，工人执行职务行为遭受意外伤害，还是按照後权行为法的相关规定，请求侵权人予以赔偿。当时世界各国的侵权行为法多采用过错责任制度，如法国、德国、奥地利、瑞士等，工人在履行职务时遭受伤害时，只有证明工厂主或侵权人主观上其有遭错，方能要求赔偿。而当时的实际情况是，即使具备了上述侵权行为要件，工人主张权利还是十分困难。首先，工人与其雇主在社会地位上宥很大差距，出下使者诞明上位者的过失，实属不易；其次，工人每日工作时闻往往在１０小时以上，靠体力谋生，
缺乏进行诉讼的时间、聘请律师诉讼的财力。十九世纪中叶之后，社会主义思想兴起，工会运动蓬勃，各国政府为谋求社会稳定，保护工人基本生存权利，都积极寻求方法予以解决。大体而言，有两种方法：一是改革侵权行为法；一是创立社会保障制度。其中以德国、英国的法制建设最具创社性及模式性，之后为各国仿效。近代社会保障的萌芽发端予英国。１５７２年，英国开始征收“济贫税”。１６０１年，英女王伊丽莎幺颁布《济贫法》。这虽然还不能算是建立了社会保障制度，但已经显露出当对桂会开始通过立法的形式解决社会底层的贫困问题。随着第一次工业革命的兴起，为适应自由竞争经济的要求，英国在１８３４年制定了《新济贫法》。１９世纪后期，社会保障经济理论随着经济和社会的发展开始逐渐形成。英国费边社会主义者提出了著名的“阔民最低生活标准”概念。ｍ，德国新历史学派的瓦格纳、施穆勒、布伦塔诺等人则针对当时德国所面临的劳资问题，强调和｛芷明了建立社会保障制度的客观必然性。１９世纪中后期，德国的工人运动蓬勃发糕。为了维护阶级利益，博斯麦政府采用了“鞭子加糖果”的策略，在对工人运动采取镇压手段的同时，也实施了一些社会保障措施，以削弱王人的反抗意识。１８８１年ｎ月１７日，在俾斯麦的建议下，德国皇帝威廉一世颁布了《建立完善的社会保险的皇帝诏书》。诏书宣布，工人在患病、发生事故、伤残和老年经济困难时应该受到保障，他们有权要求救济，工人保障应由工人自行管理。诏书还对社会保险的发展作出规划，确定职业医疗保险、养老保险、失业救济等制度。此后，德国在ｉ８８３年颁布实施了《疾病保险法》，１８８４年颁布实施了《工伤保险法》，１８８９年颁布了《养老残疾死亡保险法》。１９１１年，上述三顼法规被汇总为《帝国保险条例》。政府开始为死难者家耩发放孤寡抚恤金，伤残与老年保险的范围也扩大到全体职员。社会保障制度的建立缓和了德国国内的各平中矛盾冲突，对德国经济的发展起到重要作用。
19世纪后期，德国的工韭生产迅速增长，增速大大超过英法等国。此后，欧洲各国也榻继建立了本国的社会保障制度。法国真正意义上的社会保障制度的萌芽就是在这种背景下产生的。１９世纪中期，法国的产业工人自发组织了一个叫“兄弟会”的民间互助机构，只要参加这一组织的成员，在遇到生活困难时，都会得到期这个组织的帮助和救济。这种相互之间进行保障的形式完全是自发性质
的，不带有任何官方色彩。后来，随着法国资本主义的进一步发展，工人阶段的力量越发壮大，他们提出“人人有权劳动并获得报酬、人人事有社会成果”，这时国家才参与到社会保障事务中来。“法国的社会保障最先是从工伤保险开始的，１９８９年法国政府颁布了工作保险条例，该条例麓定雇主必须为其雇员提供工伤保险，鼯使是因为雇员个人原因发生的工伤事故，也液得到期适当的赔偿。此后，法国的各个待业基本上都建立了相应的社会保险制度。””３
二、各国关于道路交通事故人身损害赔偿与工伤保险赔偿法律适用的处理模式
“综观２００年来之劳动灾害救济制度的发展，约可分为二个阶段。第一个阶段是从１８世纪工业革命到１９世纪８０年代。在此时期，盛行个人自由主义，关于劳动灾害，完全让由以过失责任为基础之侵权行为法处理之。第二个阶段是由ｉ９世纪８０年代讫至今日。在此时期，社会责任思想发达，工会主义抬头，为加强保护劳工利益，因而创设各种模式之劳工补偿制度。“”从本文的角度而言，道路交通事故人身损害赔偿是作为“一般侵权行为法处理”的特剐规定，从一般的法律规定两言，道鼯交通事敖人身损害赔偿与一般人身损害赔偿的法律标准并无不同。恧两岸的语言用词差异，“劳工补偿制度”即工伤保险赔偿制度。任倪实体上的竞合问题都需通过程序上的措
施来解决。关于工伤保险与道路交通事故人身损害赔偿的法律适用处理，本文将参照
各国立法对于工伤保险与一般民事赔偿理论与实践的模式与观点进行阐述。纵观世界各国立法，对于工伤保险与道路交通事故人身损害赔偿冲突有四种处理模式：
（一）覆盖模式
覆盖模式也称“免除模式”、“替代模式”，即工伤保险完全取代民事赔偿责任。这种模式以德国、法国为例，以德国最为典型。其理由是：工伤赔偿可取代民事赔偿。该观点认为；从工伤保险的发展历史、原则、作用上分柝，工伤保险是从民事的有责任赔偿逐步发展到无责任的雇主赔偿，进而确立了现今世界各围公认的无责任赔偿原则。工伤保险具有保障与赔偿相结合的功能，工伤保险待遇中包含人身损害赔偿的内容。另外，工伤保险的实施，将用人单位从民事赔偿中解脱出来，以保险责任替代了民事责任、合同责任。同
时，通过建立工伤保险制度，确定了＝Ｅ伤待遇标准，也能防止与避免职业伤害在民事赔偿审判中因法官的自由裁量导致工伤待遇崎高崎低的不公平现象的发生。工伤事故发生以后，受害雇员直接向有关枧构申领工伤保验待遇，无需经过繁杂漫长的诉讼程序；处理工伤保险事务的机构具有很高的专业性，工作效率离。以下两个数据的对比可以说明这个事实，据英国的皮尔森委员会（Ｐｅａｒｓｏｎｃｏ蛐ｉｓｓｉｏｎ）估计，将１美元转化为受害人的赔偿金，通过侵权行为法要花费８５美分，而通过社会保险计划只需要不到１０美分。因此，以工伤保险完全取代侵权损害赔偿来解决所有因工伤引起的赔偿问题的做法，将大大地减少成本，节约社会资源。
覆盖模式以社会傈险责任完全取代道路交通事故人身损害赔偿责任，需以社会保障体系高度全蕊发鼹为强力后震。“从德国工伤保险制度的发展来看，德国否定将民法一般原则适用于王伤事赦处理的做法，而以保险赔偿代替合同违约赔偿和侵权赔偿的过程中发展来的。劳动者无需以法律诉讼来褥到工伤保险待遇，从而不必发生昂贵的诉讼费用，也免去了繁琐费时的诉讼过程，而且也不会由于企业经济困难丽影响工伤待遇。另一方面，雇主不再被控诉，也有效地将雇主从繁琐的民事诉讼程序中解脱出来，有利于正常的生产经营。”“应当指出，这样的替代意嗦着雇员因工伤保险薅付的形式免除了雇主在侵权法和合同法上的责任，即雇员无权再要求雇主对其事故损害进行民事赔偿。因此，这种工伤保险体系必须建立在雇员从工伤保险管理机构申领的保险待遇与雇主承担的民事责任赔偿相同的前提下才是公正和公平的。这里笔者例举一个亲自审理的案件（以下引用时箍称例１），李某是菜公司焊工，因加班需要，与组长、工程师三人留下工作，困厂址在郊区，故厂方安排副总经理在加班结束后，用自备轿车送加班人员囡家。在途中，为避让行人。车辆撞击隔离墩，致车上四人俱伤。事发后，除李某外，其余三人均由单位向该遮劳动和社会保障餍申
请工伤认定。李某坚决要求按照道路交通事故赔偿处理，不同意按工伤保险赔偿。
为此向人民法院提起诉讼。面在该案例中，李菜之所以坚决选择道路交通事故赔偿方式，也正式由于我国法律规定的不平衡性，直接反映我国工伤保险赔偿与道路交通事故赔偿之间存在赔偿数额的极不对等的突出矛盾。ｏ”为保障制度的公正和公平性，德国法律
规定工伤保险待遇法定，即待遇高低依法由损害程度确定。我国目前包括工伤保险在内的社会保障体系尚未完善，其运作的能力、效果与现实需求之间存在着很大的差距，对劳动者个体利益乃至对参保的用人单位之利益保障还相当薄弱。在原有的劳动用工体系下，工伤保险完全取决于用人单位，由于这种单位本位模式，造成了工伤保险制度的滞后与躺境，再加上庞大的劳工群体的普遍适用需求，目前我国的工伤保险待遇远远低于人身损害赔偿之获赔范围，对工伤职工的救济只能是部分的，绝对不可能获得完全补偿。工伤保险等社会保障机制豹改革与完善，是一个长期而艰巨的任务。在社会保障体系尚未完善的前提下，我们不能局限于此，应当认识到人身损害赔偿确有其存在的必要性。所以，覆盖模式对我国尚不具备现实操作性。另外这种模式功能单一，不利于对工伤事故的制裁和预防。由于雇主对工伤所负的赛任仅限子支付保险金，发生工伤事故后，不考虑造成损害的事件或行为是否应受到道德上的评价，从而丧失了制裁的功能：同时，雇主承担的工伤责任（支付保险盒）与其在预防工伤事故方面是否有积极作为无关，使其丧失了一般的鞭防功能，将不可避免地招致事故的进一步上升。因此，这种模式只具备损害填补和分散损失功能，而无法充分地维持对加害行为的制裁和事故预防功能。“”
（二）选择模式
“选择者（ｅｌｅｃｔｉｏｎ），系指被害入仅得予侵权行为损害赔偿与劳灾补偿之间，选择其一。”“”以英国、新加坡为代表。其理由是：责任竞合的法律效果是导致双重请求权的存在，并允诲受害人选择行使，但不能同时实现，只能选择一种权利救济方式，按照选择后不应再享受的原则，不得重复享受。选择请求权模式的确赋予了劳动者充分选样的自由。劳动者著能证明工伤事故的发生源于用人单位或第三人的过错，可主张民事侵权赔偿：若劳动者无力证明其所受工伤系用人单位或第三人过错，则由工伤保险待遇作保障。僵其缺点在于：从实际操作来看，选择侵权救济较之工伤保险待遇，前者要求劳动者对用人单位或第三人存在过错负举证责任，而后者适用秃过错原则，劳动者无此义务举证，相对处于弱势地位的劳动者而言，有一定的难度。其次，从实际获偿效果来看，劳动者选择其中一种请求权，势必要求其放弃另一种请求权。选择工伤保险待遇，能及时补偿，且数额确定，但鸯可能剥夺了劳动者完全受偿的权
利．“此项制度表面上似属妥当，实则对于劳工甚为不利。盖侵权行为损害赔偿数额虽较多，但须经过漫长之诉讼：劳灾补偿数额虽较少，健确实可靠。劳工遭受伤害，急需救助以度过难关，故常被迫舍弃前者，而择后者也。其次，选择权行使之期间、撤回等阂题在实务上亦滋困难。由此可知，选择主义诚菲良制。英国及其他英联邦国家，曾一度采用此制度，今则业已废止，良有以也。”““选择其一而必须放弃其二，对工伤职工而言，其实质是对实体权利的取舍。“５１故这种模式“实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权，除菲它是为了在特定的情景下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义”。“”众所周知，工伤保验特遇有其及时性、有效性，同时，因适用之普遍，其补偿标准较低；人身损害赔偿贯彻完全赔付原则，标准相对较高，但较之工伤保险待遇，其对权利入在诉讼方面的要求离，责任风险大，时间效率上也无优势，故王伤保险待遇与人身损害赔偿救济各有其优点和弊端。“如果将选择的棒槌交予工伤职工，让其在工伤保险待遇与人身损害赔偿救济之间作非Ａ即Ｂ的选择，就等于把制度的优劣统统置于个人面前，将制度不完善之危害让渡于个人。”ｎ钌如果选择人身损害赔偿，工伤职工将负担更多的风险（如举证、时效、责任方偿付能力等），且工伤保险制度对于工伤职工的有效保护之宗旨不得体现；如果选择工伤保险待遇，刘工伤职工可能面临受损权益得不到全面补偿的损失。无论如何，选择模式会将工伤职工置于两难境地。所以，上述为当前立法、司法、理论各界普遍接受的程序模式，如单个独立适用，都不同程度地存在缺陷，而且，不同模式会产生实体效果差异，不利于执法的统一，不利予对权利的公平保护。采取一刀切的解决方法，往往是出于对问题的分努亍过于简单和笼统。我们应该看到工伤保险与人身损害赔偿竞合之复杂性，所以对其处理不能以选用其中一种模式就能全盘解决的，应当视情况之不同有区别的处理。
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（三）兼得模式
兼得模式又称“取赔模式”，即允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济，
同时
获得工伤保险给付。“采此制度之国家甚少，其最主要者，英国
而已，但亦有限制。”“”在这种模式中，劳动者个人需交纳高额保险费。其理由是：由于工伤保险待遇是福利性质的待遇，是法定待遇，而侵权人身损害赔偿请求权，是受害人保护自己权利的权利，故可以并行请求，获双重赔偿。依该国１９４８年实施的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残废给付的５０％。此项规定乃是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的，而其主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。“”持这种观点者以杨立新教授、湖南大学王全兴教授为代表。王垒兴教授认为，工伤保险与商业保险一样，双方各自有其权利义务，既然己履行了相应义务，应当享有
相应权利：工伤保险待遇标准是劳动基准法是最低标准，不一定与劳动者实际损失对
应，因而双重赔偿是有利于使受损害的劳动者获得赔偿救济；从观念上来谈，不免除用人单位工伤责任之外的民事赔偿责任有利于加强用人单位的安全生产意识，给予劳动者双重赔偿，并不等于让劳动者占便宜。其理论依据是：民事赔偿属民事法律关系范畴，工伤保险属社会保障法范畴，根据“民社分开”原则，工伤保险是对商业保险一群提升，既然商业保险中人身损害允许双重赔偿，那么，在工伤保险中禁止双重赔偿则存在饽论。但该理论也存在问题：一方面，劳动者并｛亍请求获得双重赔偿，其所获赔偿超出其所受损害。侵权赔偿即已实现完全赔偿，又加上工伤保险待遇，显然与法学原理不符。另一方面，从用人单位利益角度分析，其在承担缴纳工伤保险费用的义务的同时，又要承担民事赔偿义务，岂不是加熏了用人单位之负担，与设立工伤保险制度所追求的分摊单位劳动风险之宗旨不符。双倍赔偿使劳动者权益受到双重保障，是较理想化的解决方式，但在逻辑上无法解决劳动者获得双重赔偿以致超出损害结果两有失公平的矛盾。如果以传统理论的“一事不二赔原煲ｌ”、“损盏摆抵原则”来考量“双赔制”，似乎存在着利益公平与有效保护的二律背反。“尽管使受害雇员获得意外收益要比使雇主逃避授权法责任好，但它与国际惯例和传统观念相抵触，因而，该模式仅在极少数国家推行，大多数国家的立法和司法实践原则上不允许受害雇员获得以上双重利益。”…１
（四）补充模式
补充模式即劳动者可同时主张侵权人身损害赔偿和工伤保险待
遇，但其最终所得不得超过其所损之范围，这种模式为日本、北欧等国所适用。该模式中又可分为两种类型：第一种类型：民事赔偿在先，工伤保险后作差额补偿。其理由是：工伤事故必有原因责任在内，应先追究事故原因责任，再辅以保险待遇作专卜偿。因保险待遇毕竟
属社会福利性质，不能不论原因责任两全揽赔付责任。最为典型的就如交通事故弓ｌ起的工伤，首选勰决交通事故赔偿，赔偿不足部分由工伤保险基金支付。第二种类型：工伤保险为先，民事赔偿作差额补偿。一般在工伤事故中，工伤保险为矛盾的主要方面，也是解决纠纷的有效途径，实践中，也以工伤保险先行更为有效便捷。因为这样能保证工伤职工尽快享受由社会保障机制提供的救济，不足部分，以工伤保险赔付标准与民事赔偿最高标准之差为民事补充赔偿之幅度。在补充模式中，第二种类型居多。以吸收性补偿为原则的补充模式，是将工伤保险与人身损害赔偿按先后顺序进行。吸收性补偿虽然符合“损益衡平原则”，在一定程度上解决了“双赔”与“损益衡平”之间的逻辑矛盾，但是，缺点在于：前一案的处理结果壹接影响后一案的请求内容，两者之间存在因果制约关系，极有可能造成工伤职工错过最佳救治时机和诉讼时机，效率上的缺陷同样不能使其得到及时的救济。丽且，先后顺序中，是工伤保险为先，还是人身损害赔偿为先，同样会产生效果差异。如果选择民事赔偿为先，工伤保险随后补足的方式（如《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条关于交通事故赔偿在先的规定），由于人身损害赔偿诉讼之周期、责任人实际给付能力等因素的限制，使工伤职工迟迟不能获赔的情形屡见不鲜。而且，先民事赔偿后工伤补偿的模式，对工伤保险关系中工伤保险经办机构所受保险赔付义务的绝对性提出了质疑。根据“无过错责任原刚”，一旦用人单位投保参加工伤保险，职工发生工伤事故，工伤保险经办机构理应作出保险赔付。侵权人的责任给付当然不能构成工伤保险经办机构之借口，成为其减少赔付额甚至完全不予赔付的理由。不然，工伤保险就等于真空，难以起到实际保障作用。如果用人单位未依法参加工伤保险的，更会将工伤职工推到极其被动的困境，用人单位更会以此为由，极力强调人身损害赔偿在先而逃避责任。故补充模式也有值得商榷之处。“补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减
轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源：另一方露又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵投责任肯４度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三萃申模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。”。”
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三、我国道路交通事故人身损害赔偿与工伤保险赔偿立法现
状（一）我国各部门立法差异
在我国商层次的立法中，即全国人大及其常委会颁布的法律中，如《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民法遥则》等，基本上都没有对工伤保险与道路交通事故民事赔偿之间的关系作出规定。而唯一作出规定的要算《中华人民共和国安全生产法》第４８条，但是对该条的理解却又众说纷纭。相反，在相对低层次的立法中，我们可以找到一些散乱规定。而这些仅有的规定中，并没有形成统一的认识，有些甚至相互矛盾。以下试将这些规定作以比较分析：ｌ、全国人大——兼得模式还是补充模式
依据全国人大２ｐ０２年颁布的《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民搴法律尚骞获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对此条的理解。大致有三种观点：第一种观点认为：“王伤社会保险和民事赔偿不能相互取代，从业人员可以享受双重的保障。”。２１据此，发生安全生产事故后，劳动者不仅可以享受工伤保险待遇，还可以向民攀侵权人请求民事赔偿，两种赔偿可以相互叠加，任何一种赔偿的获取都不影响另外一种补偿的取褥。这种观点是从“相加模式”出发来理解立法本意的。第二种观点认为：“发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤社会傈险合同的约定，享有相应的赔付金。如果工伤保险金不足以幸卜偿受害者的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员戏其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”ｏ”按照此群观点，只要发生工伤事故，在工伤保险金不足以补偿工伤职工时，即可寻求民事补偿以作补充。这和“补充模式”相契合。第三种观点则认为：“实施工伤社会保险，因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决，但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害，这样，因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关
民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。”””可以看出，此种观点和第二种观点极为相近，但略有不同，即只是在特定情况下选择民事赔偿｛乍为补充，但作者并没有涕入论述下去何种情况下可以寻求民事赔偿。以上学者们的分歧虽然是因为法律条文的含糊性，但也反映出人们对工伤保险与民事赔偿之间的关系认识的混乱，即对我国到底实行什么样的适用模式存在不同看
法。
２、国务院——兼得模式
首先，《道路交通事故处理办法》（１９９１年９月２２日国务院令第八十九号发布）
第四十三条规定：“职工因交通事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，按照本办法的规定处理后，职工所在单位还应当按照有关部门的规定给予抚恤、劳动保险待遇。”这样，在道路交通事故中，如果该事故被认定为工伤，受害者可以获得“双份利益”，ｇ日除获得道路交通事故人身损害赔偿之外，还可以领取工伤保险待遇。但需要补充的是，２００４年５月１日，该办法已被《中华人民共和国道路交通安全法》所取代，且新法又回避了这个润题，因ｊ比，获得“双份利益”的规定将也会失去法律根据。但是鉴于此办法实行许久，对实践影响深远，新法的出台并不能完全消除这种立法的影响．仍值得重视。其次，国务院２００２年５月１２日颁布的《便用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条规定：“劳动者除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律的规定，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”这个规定和《安全生产法》并没有本质区别。但是，考虑该舞例与《道路交通事故处理办法》同出国务院，很多人
赞成这也是“兼得模式”。
３、最高人民法院——覆盖模式为主，补充或选择模式例外
最高人民法院《解释》（法释（２００３）２０号）第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三入侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利入请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院皮予支持。”结合《工伤保险条例》可以得出这样的结论：对无第三人侵权的工伤事故，工伤保险
取代民事赔偿，受害者只能得到工伤保险待遇，而无权再向单位提起民事赔偿之诉：对第三人侵权的工伤事故，第三人不能免除民事赔偿责任，按句话就是受害者可以在领取工伤保险待遇的同时，商第三人提出侵投赔偿要求，法院应当受理。
４、劳动部——覆盖模式与补充模式
根据劳动部的有关趣定及精神，其对道路交通事故人身损害赔偿与工伤保险赔偿冲突之法律适用，采取类似于最高人民法院的分类处理：（１）对于本企业侵权鉴于工伤属于劳动争议，而司法实践中往往将劳动争议视为独特的法律领域，并且规定劳动争议的强制性的彳孛裁前置程序。因此，在处理本企业侵权的案件时，只能适用劳动法律、法规。况且，民事法律并没有明确规定其对工伤事故的管辖权。因此，在本企业侵权的情况下，职工只能得到工伤保险待遇，两一般不能再提超人身损害赔偿请求。当然即使提起了，法院也会予以驳回，这也是实践中的一般做法。（２）对于本单位之外的第三人侵权依１９９４年劳动部办公厅《关于外派劳务人员因工伤亡保险待遇问题的复函》、
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１９９６年的《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条、１９９７年劳动部办公厅《对（关于工伤确认等问题的请示）的复函》以及刚出台的《工伤保险条例》的规定，对于因道路交通事故或因履行职责丽造成的人身伤害，如果被认定为“工伤”，那么就应该先按照民事法律进行索赂，不足部分（低予工伤保险待遇的）再由工伤保险基金补足差额。对于工伤职工索赔有困难的，企业和工伤保险经办机构应帮助其追偿，获得赔偿前可垫付有关医疗、滓贴等费用。对由于侵权者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得民事赔偿的，企业或者工伤保险经办机构应给予工伤保险待遇。这里坚持的原则就是：不重复享受，｛｝充适用。可以发现，劳动部的规定与国务院的《道路交通事故处理办法》的规定存在着法律上的冲突。赉此可以归纳出劳动部之观点：对本企业侵权的工伤救济实行单轨利，即只按照工伤保险法的规定进行补偿，这是“免除模式”；对第三人侵权的工伤救济采用双轨制，即民事赔偿和工伤保险并行，相互补充适用，这是“补充模式”
（二）我国各地方立法差异
法律、法规和舰章的冲突的后果就是地方立法并没有统一的规则
可以参照。《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》（江苏省政府令第１６２号）第二十二条规定“同一工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故赔偿）的，按照先民事赔偿、后工伤保险支付待遇的顺序处理。民事赔偿已绘付了医疗费、丧葬费、残疾用具费、误工工资（相当于工伤津贴）、一次性工亡补助金（死亡补偿费）和一次性伤残补助金（残疾生活补助费）的，工伤保险不重复支付相应待遇，民事赔偿支付的上述待遇标准低于工伤保险的，由工伤保险补足差额部分。本规定中的其他工伤保险待遇照发。”这是补充模式，但是，立法限制了当事人的选择权，即“先民事赔偿、工伤保险”。而《＜江苏省城镇企业职工工伤保险规定＞实施办法》第二十二条递…步规定：“弼一工伤事故兼有的民事赔偿不包括以职工个人名义投保商业保险联获得的赂偿。同一工伤事故应有民事赔偿而不赔偿或考按照寿关规定赔偿不足的，企业和经办枧构可以帮助予以索赔，应索赔额作为民事赔偿计算。”第二十三条：“符合工伤条件的职工，囡交通肇事者逃逸或其它原因超过一年不能结案而不能获得民事赔偿的，可以凭公安机关的文书性文件证明认定工伤，并按照《规定》给予工伤保险待遇。结案后获得民事赔偿的，按照《规定》第二十二条的规定执行。”由此可见，江苏省实行双轨制，但不区分“本单位侵权”和“第三入侵权”，民事赔偿和工伤保险先后适用，待遇不重复享受。安徽省采取的也是“补充模式”，《安徽省企业职工工伤保险暂行办法》（安徽省人民政府令）第三十二条规定：“因交遴事故ｇｌ起的工伤，按照国家和本省有关道路交通事故处理办法执行。交通事故赔偿的标准低予本办法规定的部分，由工伤保险行政主管部门或者伤残职工所在企业予以枣｝足。”可见，安徽省的做法亦是不区分“本单位侵权”和“第三入侵权”，道路交通事故人身损害赔偿帮工伤傈险待遇不重复享
受。
而《深圳经济特区工伤保险条例》
（１９９３年１２月２４日深圳市第一届人民代表
大会常务委员会第二十次会议通过。根据２０００年１月ｌｌｆｉ！ｉｌ深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十七次会议《关于修改＜深圳经济特区工伤保险条例＞的决定》修正）第二十二条规定：“己获得商业保险支付或者赔偿的因工伤残员工或者因工死亡员工的亲属，仍可以依本条例享受工伤保险待遇。”深圳的规定
主张受害者可以重复享受民事赔偿和工伤保险待遇，即赞成“兼得模式”。综上所述，我圜立法对“道路交通事敲人身损害赔偿与工伤保险之闯的法律适用关系”采馋种观点并没有统一的标准，严重的可以说比较混乱。《安全生产法》第４８条可以有三种理解：国务院的两个法规，一个主张特定工伤事故采“相加模式”，另一个出现了同《安全生产法》一样的歧义：最高院和劳动部的观点是“免除模式”与其他模式结合适用；其他地方立法的观点也不一而足。可以看出，世界各国前后的所有立法模式，在我国都有用武之地。这就给研究者和实践部门造成相当大的困惑。对于一个法律问题竟然在一个统一的法律区域内出现如此众多不统一的规定和解释，这不能不说是一种法治的悲哀。实践中也会经常出现同样的案件，得出不同的对待的趱尬。这无疑是对法治权威和公正正义的最大挑战。因此，寻求一个适合我国司法实践的统一的法律适用模式成了一个相对紧迫的闯题。
四、道路交通事故人身损害赔偿与工伤保险赔偿赔偿标准异
同
在交通事故发生后，受害入及其家属总是为尽量填平损失，争取最大限度赔偿额，而对相关的法律依据进行筛选，本文所列２个案例均是此种情况的反映。也正如我国无法适用以丰主会保险责任完全取代道路交通事故人身损害赔偿责任的覆盖模式一样，工伤保险赔偿与道路交通事故人身损害赔偿之间巨大的赔偿差额正是矛盾的起源。下面将通过比较处理道路交通事故人身损害赔偿与工伤保险赔偿中的赔偿标准进行分
析。
（一）道路交通事故人身损害赔偿的相关项目
１、医疗费：包括康复费及其他后续治疗费的赔偿。医疗费本身有治疗费、检查
费、医药费、住院费、特护费等，同时涉及转院治疗所发生的费用以及医疗费，其中还涉及诱发疾病的治疗费用等等支付。最高人民法院《勰释》第１９条并未延续如《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（修改稿）》第１６５条、《道路交通事故处理办法》第三十九条等规定，那样要求受害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或交警部门的闻意，这样受害人或其亲属可以选择更加适合治疗受害人病情的医院
进行治疗，以便达到更好的治疗效果。对于康复费，第１９条明确规定“器官功能恢复稍练所必要昀康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”如果是人体器官或肢体豹缺失，康复费一般不会发生。在其他器官功能“暂时丧失”的伤残中，经过继续治疗和康复性训练肯定会对其运动能力的恢复起到促进作用，有些伤残甚至可能会得到大部分甚至是完全的康复。如果由赔偿义务人支付康复费舟或其他后续治疗费用，那么就应当按照康复后的病情做出或者重新做出伤残评定，然后再依据此时的伤残评定结果支付或调整相应的残疾赔偿金，这样才符合客观事实，否则就可能会出现双重赔偿……此时还应当区分是伤残本身严熏，还因治疗丽降低伤残程度，因为即使在赔偿义务人支付了较高伤残等级的残疾赔偿金及治疗费后，其伤残程度却因治疗而降低的情形。２、误工费：误工费是受害人由于人身受到伤害，耽误工作面形成的财产损失，即受害人因受伤不能上班工作而不能获得劳动报酬丽形成的损失。赔偿受害人误工损失即体现了民法侵权法中填补受害人的损失原则。误工损失是一种间接损失。赔偿误工费是对受害人的损害进行法律上的补救。《解释》第２０条作了相应的规定。首先是误工时间分为非持续性与持续性两种。菲持续性误工的时间根据受害人接
受治疗的医疗机构证明确定。持续性误工的时间应计算到定残日前一天。即受伤耽误工作之日起到定残之目前一天。定残之后赔偿残疾赔偿金即不再赔偿误工费。其次是规定了误工收入的两种计算方式，一是根据受害人举证确定收入计算标准；二是依据当地上一年度平均收入计算。即“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者耜近行业上一年度职工的平均工资计算。”其计算是单位时闯的实际收入乘以误工时间，或者平均收入（或相近行业上一年度职工的平均工资）乘以误工时间。３、护理费：是受害人因为身体受损害生活不能自理，而需要有人进行护理而造成的财产损失，即聘请护理入员的支出。《解释》第２ｌ条第ｌ款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”４、交通费：在事敌中，救治人身损害一般都会发生交通费支付问题。交道费损
失是实际财产损失。卒通费支出的范围：ｌ、受伤后送到医院时
的交通费用；２、是在
转院治疗或者到外地治疗对支出的交通费；３、参加救护的人员的交通费；４、护理人员的交通费。在实际处理中，法院一般以“实际发生”为赔偿原则，即受害入一方发生多少赔偿义务人就支付多少，只要受害人一方能提供正式票证收据，票证的收据记载的时间、地点、人数与实际救治的时间、地点、人数相一致，基本能得到支持。５、住院伙食补助费：是对受害人住院治疗期间伙食费用的一定补助。住院伙食补助费的标准，《解释》第２３条规定作了明文规定，即“参照当地国家机关一般］二作人员的出差伙食补助标准予以确定”。赔偿期间，应当是受害人住院治疗期间。６、营养费：营养费可谓若干赔偿项目中，是最富有弹性的。《解释》第２４条仅规定了“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，可谓言简意赅，而在这之后藤龆遗留了诸多问题，显然斌予了医院和法富的完全的自由裁量权，丽法官可能在这样的自由裁量权范围之内，也是很难正确处麓的。７、残疾赔偿金；《解释》第２５条对残疾赔偿金的规定非常明确，“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村屠民人均纯收入标准”替代了原先采用的“当地居民基本生活费标准”，两者之间计算结果差距非常大。即采用的新标准对傈护残疾受害人有利，并且用于计算的客观标准无需当攀人证举。８、残疾辅助器具费：此类费用一般从三个方面进行掌控，其一、赔偿标准：“普通适用器具”与“合理费用标准计算”，其中“酱通”应当理解为低中档产品而适用。器具主要包括假肢、轮椅等伤残者个人自理生活上的必须器具。“合理”即指中等费用水平，这与“普通”有些重复。其二、更换周期：“辅助器具”的更换周期“参照配制机构”的意见确定；辅助器兵应当是普通器具的配件与主要部件，因伤残者生长而变得不适用或磨损而必须更换的情形，包括产品寿命周期更换，如假肢等。对于轮椅存在规格大小引起的更换，但不应当存在磨损与维修方面引起的更换，当然产品质
量阔题除外，其是生产厂家的赏任。《解驿》规定的“参照配制机构的意见确定”也是针对性器具的技术问题而作的。其三、赔偿期限；“参照配制机梭”的意见确定。这里的含义比较模糊，大致上是费用支付期限与伤残人对残疾辅助器具费需要年限。９、被扶养入生活费：它保护的是伤害致残的间接受害入的扶养权利。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又
无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁：被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民入均年生活消费支出额。ｌＯ、丧葬费：《鳃释》第２７条规定采用了定额赔偿的办法，即“丧葬费按照受诉法院所在地上…年度职工月平均工资标准。以六个月总额计算”，实行了地区内的统一赔偿标准。当然在实际处理中，丧葬费的支付一般有两种形式，一次性赔偿与按实际支出支付，而相关法律规定只规定了一种方法。ｌｌ、死亡赔偿金：《解释》规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。１２、精神损害抚慰金，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若于闷题的解释》予以确定。
（二）工饬保险赔偿的相关项目
以我国《工伤保险条例》为例，我国在工伤保险待遇标准上采用法定原则，
通
过工伤认定和劳动能力鉴定，黠伤残程度的不同等级确定了相应的待遇标准。主要包括以下几种：ｌ、医疗费，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订鼹务协议静医疗机构就医，情况紧急时可｜三ｌ先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目醒录、工伤保险药品目录、：＝Ｉ二伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部｝］援定。２、住院伙食补助费，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费。该项与道路交通事故人身损害赔偿的“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一
般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”裙比较，《工伤保险
条例》规定的７０％略
低些。
３、交通、食宿费，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。４、康复性治疗费，工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。５、残疾器具赞，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、，假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。该项与道路交通事故人身损害赔偿规定基本一致，但缺少了残疾器具更换与维修费用以支付的甥关规定。６、治疗期间工资，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，僵延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工窝薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。道路交通事故人身损害赔偿中没有直接的、具体的对应项目，大体上体现在误工费中，而其也末对误工费赔偿的期限作出机械的限制，更能体现受伤严重治疗期较长的伤者。７、护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹遗区上年度职工胃乎均工资的５０％、４０％或者３０％。榻比道路交通事数人身损害赔偿护理费期限最长不超过２０年的翘定，工伤保险赔偿的规定较为灵活，且分为三个级别相对具体，但标准较低，不足以应对伤者实际的护理费损失，相应的３０％一５０％的部分要伤者自己承担。８、伤残就业补助金，根据职工因工致残的等级分为３层待遇：（１）职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为２４个月的本人工资，二级伤残为２２个月的本人工资，三级伤残为
２０个月的本人工资，四级伤残为１８个月的本人工资：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的９０％，二级伤残为本人工资的８５％，三级伤残为本人＿＝Ｉ二资的８０％，四级伤残为本人工资的７５％。伤残滓鼯实际金额低于当圭瞧最低工资标准的，由工伤保验基金补足差额；工伤职工达到退体年龄蒡办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工困工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。（２）职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为１６个月的本人工资，六级伤残为１４个月的本人工资；保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按胃发给伤残滓黠，标准为：五级伤残为本人工资的７０％，六级伤残为本人工资的∞％，并由用人单位按照援定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或孝终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。（３）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１２个月的本人工资，八级伤残为１０个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。很明显一次性伤残补助金与残疾赔偿金两者相差过于悬殊，工伤保险赔偿的２年，仅为道路交通事故人身损害赔偿“自定残之曰起按二十年计算”的十分之一。道路交通事故人身损害赔偿并没有伤残津贴项目，工伤保险赔偿规定的伤残津贴最高为本人工资９０％，最低为Ｏ，按每月每入平均５０％估算，２每年相当于６个月本人受伤前工资。与一次性伤残补助金相加大致在道路交通事故人身损害赔偿规定的残疾赔偿金的十分之三至十分之四左右，标准相差过于悬殊。９、工伤复发治疗费用，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条
规定的工伤待遇。该项目道路交通事故人身损害赔偿中没有对应，大体上可毗体现在道路交通事故人身损害赔偿的后续治疗费之中。１０、丧葬补助金，为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资。Ｈ、供养亲属抚恤金，按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月４０％，其他亲属每人每月３０％，孤寡老人或者孤ＪＬ每人每月在上述标准的基础上增加ｌＯ％。核定的各供养亲属
的抚恤金之和不应高予因工死亡职工生前的工资。供养亲属豹具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。此项对应的是道路交通事赦人身损害赔偿的“被扶养人生活费”，但司法解释的范围不仅限于“供养亲属”。道路交通事故人身损害赔偿规定为“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”而工伤保险赔偿没有具体期限。工伤保险赔偿标准规定较低，但给出了“各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资”高限，而道路交通事故人身损害赔偿没有具体支付标准，也有“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民入均消费性支出额或者农村承民人均年生活消费支出额。”的上线，两者在此项规定上大体一致。１２、一次性工亡补助金，一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。从前述的死亡赔偿金计算方式上，不难看出沿海及犬城市与西部地区城市、城市居民与农村话民之间都会存在着巨大的差距，其本身计算方法也有不合理之处，但与嗣地区的工伤傈险赔偿相比较，道路交通事故人身损害赔偿的死亡赔偿金还是远远高于工伤保险赔偿中的一次性工亡补助金。一次性工亡补助金的幅度为４—５年，而道路交通事故人身损害赔偿的“死亡赔偿金”为２０年，相差三倍之巨，考虑到两者的计算标准存在的差异，一次性工亡补助金大致是死亡赔偿金的三分之一水平。１３、下落不明的待遇，职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起３个月内照发工资，从第４个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的５０％。职工被人民法院宣告死亡的，按照
人身损害赔偿司法解释讲座 杨立新 今天，我把人身损害赔偿司法解释的主要内容给大家介绍一下。因为时间比较紧，只有一个上午的时间，在此就只能作比较简要的介绍。 一、关于人身损害赔偿司法解释的结构 先说人身损害赔偿司法解释的结构。人身损害赔偿司法解释可以分为四个部分： 第一部分是从第1条到第5条。规定的是关于侵权行为法的总则问题，涉及到侵权法律关系及其主体问题，过失相抵问题，以及共同侵权行为、共同危险行为和连带责任问题。 第二部分是从第6条到第16条。这11个条文规定的是新类型的侵权行为，都是以前法律和司法解释从来没有规定的问题。从《民法通则》实施以来在司法实践当中经常遇到许多新的侵权行为类型，这些新类型的侵权行为经过总结就形成了现在的11个条文。特别重要的像第6条违反安全保障义务的侵权责任规定，对违反安全保障义务的侵权行为作了非常明确、非常好的规定；像第7条是关于学生伤害事故赔偿的规定，也是最新做出的详细规定；从第8条到第9条到第10条，这三个条文规定的是法人的侵权责任、雇主责任还有定作人指示过失责任等。这些都是现实中非常需要规范的侵权行为制度，所以我说人身损害赔偿司法解释36个条文的精华就在这一部分。这一部分对新类型的侵权行为大概规定了九种特别重要的侵害人身的侵权行为类型。 第三部分规定的是人身损害赔偿的具体规则。其中第17条、18条讲的是一般的赔偿项目范畴，从第19条以后讲的是每一项赔偿的具体计算方法及计算规则。从30条以后规定了人身损害赔偿的具体方法。这部分对实践操作最具有操作意义。 最后一个部分是第四部分即第36条。规定了该司法解释的效力范围，从2004年5月1日开始实施，是关于人身损害赔偿司法解释的时间效力的规定。 二、人身损害赔偿司法解释规定的侵权行为法总则方面的问题 该司法解释的第一个部分规定的是总则方面的问题，大概规定了这么几个方面的问题： （一）关于侵权法律关系的主体即赔偿权利人和赔偿义务人的问题 该司法解释第一条规定的是侵权法律关系的问题，集中规定的是人身损害赔偿的范围和侵权法律关系主体，即赔偿权利人和赔偿义务人。 关于赔偿权利人，是司法解释规定的第一条第二款，即“本条所称的赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身侵害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属”。这里面讲了赔偿权利人的范畴问题。 关于赔偿权利人，我想稍微增加两个在条文当中没有讲到的问题。一种是依法由受害
2018最全最新的工伤认定流程及赔偿标准 一.需在什么期限内提出申请 （一）用人单位一方的申请时限 根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。 特别注意：依据《工伤保险条例》第17条规定，如果单位没有这30日内提交工伤认定申请，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。 （二）劳动者一方的申请时限 用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。特别注意：工会组织也是可以申请的哦！ （三）超过1年申请期限的特别规定
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。 有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因： （1）不可抗力； （2）人身自由受到限制； （3）属于用人单位原因； （4）社会保险行政部门登记制度不完善； （5）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事讼。 二.需提交什么材料 根据《工伤认定办法》的规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料： （一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料； （二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
?10、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（） ? A.法律具有保证自己得以实现的力量 ? B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征 ? C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量 ? D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分 ?2、2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的？（）09卷一53 ? A.目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现 ? B.人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整 ? C.如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理 ? D.如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现 ?3、马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？07卷一1 ? A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 ? B.法律在本质上是社会共同体意志的体现 ? C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 ? D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的 ?4、关于法的规范作用，下列哪一说法是正确的？（） ? A. 陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的教育作用 ? B. 法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的指引作用 ? C. 林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护自由价值的作用 ? D. 王某因散布谣言被罚款300元，体现了法的强制作用 ?5、关于法的作用，下列哪些选项是错误的？ ? A.法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约 ? B.法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场 ? C.法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面 ? D.法律不能要求人们去从事难以做到的事情 ?6、甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的？（）
福建省高级人民法院关于 《审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》（全文） 一、起诉与受理 1、受害人在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼，在刑事诉讼结束后提起损害赔偿诉讼的，人民法院应予受理；受害人在刑事附带民事诉讼中已经明确表示放弃赔偿的实体权利，在刑事诉讼结束后提起损害赔偿诉讼的，不予受理。 受害人在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的，无论被告的行为是否构成犯罪，附带民事诉讼都应由审理刑事案件的同一审判组织审理；刑事案件正在一审审理中，受害人又单独就损害赔偿提起民事诉讼的，应告知当事人向审理刑事案件的人民法院提起附带民事诉讼，坚持单独起诉的，不予受理。 2、因治安案件致人损害的，在公安机关处理后，当事人仅就民事赔偿向人民法院起诉的，人民法院应按民事案件受理。 3、加害人行为存在合同责任与侵权责任竞合时，受害人有权依有利于自己利益的原则，选择一种诉因提起诉讼。受害人不能以两种诉因提起诉讼，或以一种诉因提起诉讼后，又以另一种诉因起诉。 4、因道路交通事故致人损害，当事人向人民法院提起民事诉讼时，除诉状外，还应提交公安机关制作的责任认定书、调解书、调解终结书或该事故不属于任何一方当事人违章行为造成的结论。当事人不愿调解的，经公安机关记录在案，可以不提交调解书、调解终结书，在公安机关作出交通事故责任认定后，直接向人民法院提起民事诉讼。 5、公安机关作出的道路交通事故责任认定书和伤残评定，是公安机关作出行政处罚的依据，当事人仅就责任认定和伤残评定不服，提起民事诉讼的，人民法院不予受理。 6、民法院受理医疗损害赔偿纠纷案件，不仅包括按《医疗事故处理办法》规定已构成医疗事故而引起赔偿纠纷的案件，还包括虽未构成医疗事故但因医务人员确有过错造成损害而引起的赔偿纠纷案件。 7、医疗事故技术鉴定委员会所作出的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，人民法院受理医疗损害赔偿纠纷案件不以医疗事故技术鉴定委员会是否作出医疗事故鉴定结论为条件。 8、当事人对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。 9、人身损害赔偿案件审结以后，如果受害人以其伤势加重或者引起其他病变为由向人民法院起诉的，应作新案受理。
人身损害赔偿纠纷案件适用新标准（2020） 2020年3月11日，山东省高级人民法院发布《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见》，该意见自2020年3月12日起施行；意见共计四条，主要明确了在山东省辖区法院审判的各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件），导致的权利人主张死亡赔偿金、伤残赔偿金、被扶养人生活统一按照城镇居民标准和“山东省上一年度居民人均消费性支出”计算，简而言之就是实现同命同价。 近日，罗庄法院民事审判庭郭敏团队审理了这样一起案件。2019年6月，罗庄区褚墩镇梁庄村的朱某希驾驶小型轿车与邻村张某全驾驶的无号牌电动三轮摩托车相撞，造成原告张某全受伤及双方车辆不同程度受损。经鉴定，张某全的伤情构成多处伤残。经临沂市公安局交通警察支队罗庄大队认定，朱某希负事故全部责任，张某全无事故责任。 罗庄法院审理认为，张某全虽然是农村户籍，但根据3月12日起施行的《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见》，本案应按照上一年度城镇居民可支配收入标准计算赔偿金，张某全获得残疾赔偿金9.4万余元，较过去计算标准多出5.5万余元。 过去，人民法院在审理涉及人身损害赔偿的民事案件中，采取的是城乡二元赔偿标准，相同情形下不同主体的获赔金额存在较大差异，容易造成俗话说的“同命不同价”。人身损害赔偿标准城乡统一后，无论户籍或居住地、收入来源等如何，按照规定均依照城镇居民标准计算残疾赔偿金，“同命不同价”的旧赔偿标准已经成为历史，这体现了法律对人民群众生命健康的尊重，同时也彰显了人民法院司法为民，公正司法的宗旨。 （非正式文本，仅供参考。若下载后打开异常，可用记事本打开）
竭诚为您提供优质文档/双击可除 工伤赔偿谈判技巧 篇一：工伤发生后的处理方案 工伤发生后的处理方法 各大企业中经常发生的各种案列就是工伤，当工商正真发生时很多企业却无法完美的解决问题，因此我尽自己的一点绵薄之力希望在工伤处理问题上能给到大家一点建议。 一般情况下，当家人或者亲朋好友突然发生工伤时，很多人会惊慌或者悲痛，有的甚至手足无措，不知道怎么维护自身的权益。作为一名专业法律人士，提醒当事人遭遇工伤时，要维护自己的合法权益，就必须把握以下几个方面的问题： 1、要明确遭遇工伤单位的名称和住址。 在没有参加工伤保险的情形下，用人单位是工伤保险待遇的承担者，在参加工伤保险的情形下，一般情况下，单位也应承担部分的工伤保险待遇。如果不知道用人单位的确切名称及地址，就无法确定追索的对象，但是实践中不少存在不知道自己单位确切名称的职工，尤其是工程层层分包后，
包工头自己雇佣的农民工，很难知道自己的用人单位名称是谁，在这种情况下，一旦发生工伤，劳动者如果不明确单位的名称，便无法索赔。 2、要寻求证据来证明劳动关系的存在。 劳动关系证明是是申请工伤认定的前提条件，没有证明劳动关系的材料，劳动保障行政部门就无法进行工伤认定，能证明;劳动关系的证据主要包括劳动合同、工作证、上岗证、工资条等。 3、明确单位是否已经申请工伤认定。 不管是否参加工伤保险，工伤认定都是处理工伤的非常重要的一个环节。工伤认定首先是用人单位的义务，用人单位不在规定的期限内申请工伤认定的，工伤职工及其近亲属可以在发生工伤后一年内申请，需要注意的是，申请工伤认定有确定的期限，超过期限，劳动保障行政部门将不会受理，追索工伤保险待遇也将得不到仲裁、法院的支持。所以，对于劳动者来说，不要轻信用人单位的虚假承诺，以免错过申请工伤认定的期限。 4、与单位协商解决前，根据伤残级别和计算标准明确工伤赔偿数额。协商解决多发生在没有参加工伤保险的情形下，由于申请工伤有可能影响单位将来的工伤保险缴费比例或者受到相关部门的处罚，用人单位如果没有为劳动者参加工伤保险的，发生工伤后往往不愿申请工伤认定和劳动能力
工伤保险理赔需要哪些流程 一、报案：(适用本地或异地工伤) 1、报案：发生工伤，单位必须第一时间在12小时报 2、医院：发生工伤时，单位必须第一时间对员工进行就近入院抢救，医院必须是镇级以上公立医院，或当地基本医疗认可的医院均可;就近入院抢救时，一定要盖上“急诊章”; 3、就医：就诊时需告知医生当时症状及发生的经过; 二、就诊 1.病历：请保存好病历原件(盖上急诊章，不写工作单位); 2.发票：请保存好所有的发票原件，即医院的收费收据原件; 3.用药清单：如是门诊治疗，请在每次门诊交费后及时要求医院打印“用药清单”，并完好保存原件; 4.用药清单：住院治疗请在治疗结束后一次性打印“用药清单”(出院小结); 5.用药：请按医保用药范围，进口药不可报销; 6.诊断证明书：第一次就诊后，请要求诊断医生马上写“诊断证明书”，并保存原件(不写工作单位，只写伤者姓名即可); 7.检查报告书：如有拍照检查，如：x光、ct等，请完好保存“检查报告书”原件; 8.注意事项：所有的病历、诊断证明书上不出现工作单位，只出现伤者姓名即可。 三、工伤申报、理赔手续的办理 1、单位资料： 15天内提供详细书面报告，填报《工伤事故申报表》; 员工病历复印件; 诊断证明书(第一次入院时医生所开具的)原件; 事故说明书，伤者本人签名，手印;证明人一、二，签名，手印;
工伤员工提供本人《身份证》复印件; 2、医疗终结后凭《工伤认定申请表》、《诊断证明书》、医疗发票、住院费用清单(属交通事故的，需提供《交通事故责任认定书》和《道路交通事故赔偿调解书》)，填报《工伤保险待遇申报表》; 3、工伤死亡的，凭死亡证明原件及复印件，填报《死亡待遇申报表》。 4、职工因工伤亡，在市医务劳动鉴定机构作出鉴定结论后三十个至六十日内，轻伤在医疗期满后三十日内，由我司到清远社保办理申领待遇手续。 四、赔款到帐 1、上述资料齐全后，由我司到清远社保办理申领待遇手续; 2、社保在收到理赔资料后，三十个工作日内做出理赔处理及转帐，并通知我司。 3、我司收到理赔款后，在十五个工作日内转帐到用人单位 文章来源：律伴网https://www.doczj.com/doc/3713185625.html,/
2018年4月自考法学概论真题（非选择题部分及答案） 三、名词解释题：本大题共5小题，每小题3分，共15分。 36.禁止性规范 37.拘传 38.条约 39.民事法律关系 40.数罪并罚 四、简答题：本大题共3小题.每小题5分，共15分。 41.简述我国婚姻法的基本原则。 42.简述我国刑法中适用缓刑的条件。 43.简述我国社会主义法律适用的原则。 五、论述题：本大题共1小题，14分。 44.试述我国国家机构的体系。 六、案例分析题：本大题共2小题，每小题8分，共16分。 45.甲（30岁），一日带邻居的儿子乙（12岁）上街去玩，看到有摸奖的，甲模了几次均未中，便让乙去拔，但乙没带钱，甲给乙5元饯，并说：“拿去摸奖吧，凑个热闹，不用还了。”结果，乙摸得价值20万元的大奖。
问题：乙摸奖中奖的行为是否有效？为什么？ 46.李某与张某是多年未见的好友，一日路上偶遇，二人上前热烈拥抱，李某兴高采烈地打了张某腹部一拳，嚷着：“小子，这些年跑哪儿去了？”话音未落，张某就痛苦地捂着腹部倒在地上，李某连忙将张某送往医院救治，结果张某在途中死亡。经法医鉴定，张某患有脾肿大，因李某击打一拳造成脾破裂而死。张某的家人、同事等均不知其患有此病。 问题：（1)李某是否构成过失犯罪？为什么？ (2)对张某的死亡李某是否应承担刑事责任？为什么？ 参考答案： 三、名词解释题（本大题共5小题，每小题3分，共15分） 36.禁止性规范是指规定人们不得为某种行为的规范。 37.拘传是公、检、法机关对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人依法强制其到案接受讯问的一种强制措施。 38.条约是国际法主体间的依据国际法所缔结的据以确定其相互权利与义务的书面协议。 39.民事法律关系是民事主体之间就一定的物或其他对象（客体）而发生的，由国家强制力保证其实现的民事权利义务关系。 40.数罪并罚是指一个人犯有数罪，人民法院对其所犯的各罪分别定罪量刑后，依照法定的原则，决定应当执行的刑罚。 四、简答题（本大题共3小题，每小题5分，共15分）
遇到侵权赔偿问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/3713185625.html, 人身损害赔偿案件涉及的法律关系 本文介绍人身损害赔偿案件所涉及的法律关系，对人身损害赔偿法律关系的意义、形式、概念、影响因素等分析。 1、人身损害赔偿案件一般都涉及哪些法律关系? 一般说来，当前的人身损害赔偿案件主要涉及医疗事故损害赔偿、医疗服务合同、非法行医损害赔偿、(其他)医疗损害赔偿、雇员受害赔偿、雇佣人损害赔偿、工伤事故损害赔偿、道路交通事故人身损害赔偿、(铁路、水上、航空)旅客运输损害赔偿、触电人身损害赔偿、消费人身损害赔偿、产品责任赔偿、环境污染损害赔偿、人身伤害赔偿、学生伤害事故赔偿、职务侵权赔偿、动物致人损害赔偿、一般人身损害赔偿等法律关系。 2、这些法律关系在诉讼中一般具有什么重要意义? 法律关系的不同往往决定着(1)诉讼主体(即诉谁和谁诉)、(2)审判案件准据法(即依据哪部或者哪几部法律判决)、(3)举证责任(即
由谁承担举证责任，举证不力由谁承担败诉后果)、(4)首先受理的机构(即先到法院还是仲裁机构立案)四大方面的取舍。同时决定着合法的赔偿权利被法律保护的程度(即能够得到多少赔偿)。 诉讼中的法律关系就是解决诉什么的问题。解决了诉什么的问题，诉谁和诉多少的基本问题就有了根据和标准。 3、法律关系的表现形式是什么?这方面的规定都有哪些? 在诉讼中，法律关系的直接表现形式是审理机构立案的案由。集中的法律规定有最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》。散在的规定在多个相关法律条文中。 4、什么是法律关系? 简单地说，法律关系就是法律规定的当事人之间的权利义务关系。 由于近些年来我国法律在部门立法上有了大的发展。很多立法不仅满足国情社会的发展需要，而且满足与国际社会接轨的需要。出现了不同的法律对哪些人的权利保护、从哪些角度保护、保护的程度多大、保护哪些权利等方面的区别。实际上体现的是不同法律对不同价
人身损害赔偿计算标准及法律依据
注：1.器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。2.误工期、护理期、营养期一般情况按住院天数计算，也可另申请司法鉴定。3.赔偿总额=上述各项总和×侵权人（被告人）责任分担比例+精神抚慰金 附录： 中华人民共和国侵权责任法 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
工伤赔付的账务处理 Post By：2012-8-30 15:05:00 [只看该 作者] 今天刚好有人问起工亡职工的赔付问题，网上搜集了些资料放到这里大家拍砖。 西南财经大学杨帅 《工伤保险条例》规定，工伤待遇是由工伤保险基金支付的待遇和由用人单位支付的待遇。（1）由工伤保险基金支付的工伤待遇。工伤保险基金由企业或者雇主缴纳，雇员不承担义务。我国的工伤保险基金由用人单位按照职工工资总额的一定比例缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成，用于工伤医疗待遇、工伤津贴待遇、伤残待遇、职业康复待遇、工亡待遇。（2）由用人单位支付的工伤待遇。用人单位在支付相关的工伤待遇时不满足工伤保险基金支付的条件的，就不能在工伤保险基金中列支，但是满足工伤认定办法的工伤待遇，这一部分就应该由用人单位支付。包括住院伙食补助费；转外地治疗的交通、食宿费；停工留薪期内的工资福利及陪护；伤残津贴；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 一、工伤待遇的会计处理问题 针对工伤待遇的支付，在实务操作中有的单位将其计入“管理费用”，有的将其计入“应付福利费”，有的部分计入“管理费用”部分计入“应付福利费”。笔者认为用人单位在进行工伤待遇支付进行会计处理时不能一概而论，应视不同的情况具体分析后，进行相应的会计处理： （一）用人单位参加工伤保险，并按规定支付工伤保险费根据《关于企业为职工购买保险有关财务处理问题的通知》第1条的规定，为职工缴纳的除基本医疗保险费以外的社会保险费，作为劳动保险费列入成本（费用）。根据《企业会计准则第9号——职工薪酬》第2条规定，工伤保险费用属于职工薪酬的范围，应由生产产品、提供劳务负担的，计入存货成本或劳务成本；应由在建工程、无形资产负担的，计入建造固定资产或无形资产成本；其他计入当期费用。因此笔者认为此项不属于“应付福利费”科目的使用范围，也不能简单地计入“管理费用”科目。应当根据提供服务的受益对象分别进行处理。另外，依据《工伤保险条例》，凡属于工伤死亡的，应该向死亡者亲属支付一次性工亡补助金；用人单位未参加工伤保险期间用人单位职工发生工亡的，一次性工亡补助金由该用人单位按照《工伤保险条例》规定支付。因此，若用人单位未参加工伤保险，而应支付的工伤医疗待遇、伤残待遇或工亡待遇，发生的工伤支出超过工伤保险的赔付金额，应当参照工伤保险费支付的方式进行会计处理。 （二）用人单位支付工伤待遇关于住院伙食补助费和转外地治疗的交通、食宿费，《工伤保险条例》第2
工伤保险的理赔流程是什么 申领工伤保险待遇的流程：1、工伤认定->2、工伤报销->3、鉴定评级->4、工伤待遇申领这些都是由单位去办。如果单位不去申请，也可以个人名义申请工伤认定。 热门城市：榆树市律师巨鹿县律师安平县律师梅河口市律师广宗县律师富锦市律师凌海市律师定州市律师当劳动者在工作过程中受到人身损害的时候，可以申请进行工伤认定，从而申请进行工伤保险赔偿。但工伤保险赔偿有严格的理赔流程，那究竟工伤保险的理赔流程是什么呢？我们一起从下文中进行了解。 一、工伤保险的理赔流程是什么 工伤保险的理赔流程一般如下： 1、首先用人单位应该在一个月内向劳动局提出工伤认定申请。 2、如果单位不申请的话，自己写份工伤认定申请，向当地劳动局申请工伤认定。提交的资料包括：工伤认定申请表;与用
人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;医疗诊断 证明或者职业病诊断证明书。 3、劳动局做出工伤认定决定 4、伤者去有资质的医院做伤残鉴定(骨折的话最低也是10级伤残) 4、把医院的伤残鉴定交给劳动局和用人单位(最好自己复印一份保存)，劳动局会发“工伤认定通知书”给用人单位。 5、单位开始赔偿，主要包括伤残补助金、医疗费。 二、工伤保险纠纷应该怎么解决 1、工伤职工及其亲属与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。 2、工伤职工或者单位对当地劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该鉴定结论为最终结论。 3、有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。 (1)申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;
2010-2015司考国际私法选择题（2015） 35．沙特某公司在华招聘一名中国籍雇员张某。为规避中国法律关于劳动者权益保护的强制性规定，劳动合同约定排他性地适用菲律宾法。后因劳动合同产生纠纷，张某向中国法院提起诉讼。关于该劳动合同的法律适用，下列哪一选项是正确的？ A．适用沙特法 B．因涉及劳动者权益保护，直接适用中国的强制性规定 C．在沙特法、中国法与菲律宾法中选择适用对张某最有利的法律 D．适用菲律宾法 答案：B 36．2014年1月，北京居民李某的一件珍贵首饰在家中失窃后被窃贼带至甲国。同年2月，甲国居民陈某在当地珠宝市场购得该首饰。2015年1月，在获悉陈某将该首饰带回北京拍卖的消息后，李某在北京某法院提起原物返还之诉。关于该首饰所有权的法律适用，下列哪一选项是正确的？ A．应适用中国法 B．应适用甲国法 C．如李某与陈某选择适用甲国法，不应支持 D．如李某与陈某无法就法律选择达成一致，应适用甲国法 答案：D 37．甲国游客杰克于2015年6月在北京旅游时因过失导致北京居民孙某受重伤。现孙某在北京以杰克为被告提起侵权之诉。关于该侵权纠纷的法律适用，下列哪一选项是正确的？A．因侵权行为发生在中国，应直接适用中国法 B．如当事人在开庭前协议选择适用乙国法，应予支持，但当事人应向法院提供乙国法的内容 C．因本案仅与中国、甲国有实际联系，当事人只能在中国法与甲国法中进行选择 D．应在中国法与甲国法中选择适用更有利于孙某的法律 答案：B 38．2015年3月，甲国公民杰夫欲向中国法院申请承认并执行一项在甲国境内作出的仲裁裁决。中国与甲国均为《承认与执行外国仲裁裁决公约》成员国。关于该裁决的承认和执行，下列哪一选项是正确的？ A．杰夫应通过甲国法院向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请 B．如该裁决系临时仲裁庭作出的裁决，人民法院不应承认与执行 C．如承认和执行申请被裁定驳回，杰夫可向人民法院起诉 D．如杰夫仅申请承认而未同时申请执行该裁决，人民法院可以对是否执行一并作出裁定答案：C 39．英国人施密特因合同纠纷在中国法院涉诉。关于该民事诉讼，下列哪一选项是正确的？A．施密特可以向人民法院提交英文书面材料，无需提供中文翻译件 B．施密特可以委托任意一位英国出庭律师以公民代理的形式代理诉讼 C．如施密特不在中国境内，英国驻华大使馆可以授权本馆官员为施密特聘请中国律师代理诉讼 D．如经调解双方当事人达成协议，人民法院已制发调解书，但施密特要求发给判决书，应予拒绝
关于印发《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指 导意见》的通知 皖高法〔2006〕56号 全省各级人民法院： 《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》已于2005年12月26日经安徽省高级人民法院审判委员会第81次会议通过。现印发给你们，请在审理人身损害赔偿案件中参照执行。 二00六年二月二十二日 安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见（2005年12月26日经安徽省高级人民法院审判委员会第81次会议讨论通过） 为正确审理人身损害赔偿案件，统一执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）以及最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律、司法解释，结合我省民事审判实践，制订本意见。 第一条《民法通则》实施前已经过人民法院审理的人身损害赔偿案件，现当事人再次起诉，要求致害方按现行法律、法规及司法解释规定的赔偿项目进行赔偿的，不予受理。 《民法通则》实施后、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施前已经过人民法院审理的人身损害赔偿案件，现当事人再次起诉，要求致害方按司法解释规定的赔偿项目进行赔偿，一般不予受理。但如果原判决（调解）书已明确赔偿项目中不包括残疾用具费、后续治疗费，当事人起诉要求上述费用的，应予受理。 第二条在电力设施保护区内的高压电线下垂钓或新建、扩建、改建建筑物遭受电击伤害的，可以认定受害人具有重大过失，根据《民法通则》第一百三十一条的规定，减轻电力设施产权人或供电企业70％－90％的责任。但电力设施的架设、运营及日常维护管理不符合国家标准或规定的，只能减轻电力设施产权人或供电企业30％－50％的责任。 第三条在设有警示标志的电力设施保护区内的高压电线下垂钓或新建、扩建、改建建筑物遭受电击伤害的，可以认定损害是受害人故意造成，根据《民法通则》第一百二十三条、第一百三十一条的规定，电力设施产权人或供电企业不承担责任。 第四条在建筑物上空架设供电设施，使他人遭受电击伤害的，电力设施产权人或供电企业承担全部责任。但电力设施产权人或供电企业能证明伤害是受害人故意造成的除外。 第五条《道路交通安全法》实施以前发生的交通事故，机动车所有人投保了机动车第三者责任险，受害方起诉要求保险人承担保险责任的，应将保险公司和投保人列为共同被告；受害人起诉加害人的，可以根据当事人的请求通知保险公司作为第三人参与诉讼。 前款规定的情形，保险公司承担责任以被保险人应当承担的责任为限，且不能超过保险合同约定的最大保险责任限额。 保险合同约定的赔偿项目和赔偿标准与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定不一致时，保险公司按照国务院《道路交通事故处理办法》规定的赔偿范围、项目和标准，在保险合同约定的保险责任限额内承担责任。 第六条机动车所有人在2004年5月1日《道路交通安全法》实施以后投保的
赔偿说明、法律依据及法律风险 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人赔解释》”） 第十七条第三款规定：受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“《精神损害赔偿解释》”）第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。 基于上述法律规定，受害人可能获得以下赔偿： 一、死亡赔偿金803040元 1、法律依据： 《人赔解释》第二十九条规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。 2、赔偿标准： 2017年3月14日，江苏省高级人民法院公布，2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为40152元。 3、计算方法： 40152元/年×20年=803040元
二、被抚养人生活费46257.75元 1、法律依据： 《人赔解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。 2、赔偿标准： 2017年3月14日，江苏省高级人民法院公布，2016年江苏省城镇常住居民人均生活消费支出为26433元。 3、计算方法： （1）母亲：26433元/年×5年÷4=33041.25元。 计算说明：母亲已超过75周岁，按5年计算被抚养人生活费；母亲有4个子女，因此只能主张赔偿其中1/4的份额。 （2）孩子：26433元/年×1年÷2=13216.5元。 计算说明：孩子已超过18周岁，按规定不应赔偿被抚养人生活费，基于孩子仍在读书，尚有一年大学毕业，读书期间无生活来源，且双方需要先行就赔偿数额进行调解，因此，可以比照
[工伤保险公司赔偿工伤赔偿是单位赔还是保险公司赔]工 伤律师费用收取标准 【导语】大为大家“工伤保险公司怎么赔偿？工伤赔偿是赔还是保险公司赔？”供大家参考！更多内容大金融频道，感谢大家的与支持！ 工伤保险公司怎么赔偿如下： 1、住院伙食补助费：按照因公出差伙食补助标准的70%发放。经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。 2、停薪留职期间的工资：按原工资待遇发放，一般不得超过12个月。本条例所称本人工资，是指工伤职工因遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 3、医疗费：据实报销。
4、生活护理费：按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上职工月平均工资的50%、40%或者30%。 5、一次性伤残补助金：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资;五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资;七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;（一至四级保留劳动关系） 6、一次性工伤医疗补助金：五级44个月，六级38个月，七级26个月，八级20个月，九级14个月，10级8个月（解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资）。 7、一次性伤残就业补助金：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月（解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资）。 8、伤残津贴：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人
建筑施工企业农民工参加工伤保险 流程及须知 一、工作项目： 1、工程项目招投标(市规划建设局) 2、工程项目参保登记（人力社保所（分局）） 3、申报缴费(地税分局) 4、人员登记（人力社保所（分局）） 5、工伤认定（人力社保所（分局）） 6、劳动能力鉴定（工伤生育保险科） 7、待遇核定（工伤生育保险科，无伤残等级的由各人力社保所（分局）受理） 二、政策依据： 《工伤保险条例》(国务院令第375号)、《乐清市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》等规定。 三、办事流程： 1、工程项目招投标(根据市公共资源交易中心的有关规定执行) 2、工程项目登记： (1)须带材料：建设工程项目中标通知书(或工程交易单)、程项目承包合同的原件及复印件。
(2)办理程序： ①业务管理员对单位填报的《建设工程项目工伤保险参保审核表》进行审核。 ②经审核无误后，对参保单位的申请予以受理，并将相关的信息输入电脑，同时打印《审核表》。 (3)办理时限：即时办理 (4)办理窗口：人力社保所（分局） 3、申报缴费 (1)须带材料：《建设工程项目工伤保险参保审核表》和建设工程项目中标通知书(或工程交易单)、工程项目承包合同的原件及复印件。 (2)办理程序： ①已办理税务登记并已建立银税库联网的建筑施工企业，在其缴税银行账户中存足应缴费款后，可持上述资料到主管地税分局办税服务厅申报并采取实时扣款方式，费款扣缴成功后，主管地税分局打印税收完税证。 ②未办理税务登记或未建立银税库联网的建筑施工企业可凭上述资料到主管地税分局办税服务厅申报并采取门征缴费方式，经刷卡或转账扣缴成功后，主管地税分局打印税收转账完税证。 (3)办理时限：即时办理 (4)办理窗口：建筑施工企业到该工程项目所在地的地方税务
全国2011年7月自学考试国际私法试题 课程代码：00249 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.在解决区际法律冲突时，下列完全不起作用 ．．．．的连结点是( ) A.住所 B.物之所在地 C.侵权行为地 D.国籍 2.1997年7月1日香港回归后，我国内地和香港特别行政区之间存在( ) A.区际法律冲突 B.时际法律冲突 C.人际法律冲突 D.中央和地方法律冲突 3.库克的本地法说是在他于1942年所著的一书中提出来的，该书是( ) A.《法律选择过程批判》 B.《国际私法总论》 C.《法律冲突》 D.《冲突法的逻辑学与法律基础》 4.下列冲突规范中属于重叠适用的冲突规范是( ) A.我国《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理 B.1982年土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定：法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律 C.1946年《希腊民法典》第11条规定：法律行为的方式如果符合行为内容的法律，或者符合行为地法、或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效 D.1978年《奥地利联邦国际私法法规》第8条规定：法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律，但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可 5.对于识别，下列说法正确的是( ) A.识别是解决援用哪一种冲突规范的前提 B.识别主要是一种限制外国法适用的手段 C.识别只能在首先确定法院管辖权后进行 D.如果两国制订相同的冲突规则，就不会产生识别冲突 6.A国法规定，不动产的继承问题依不动产所在地法，B国法规定，不动产的法定继承依死者本国法，且两国都认为自己指定的法律包括冲突法。现有一个A国公民在B国去世，并在B国留有不动产。为此不动产继承发生争议，下列判断正确的是( ) A.在A国起诉会发生转致 B.在B国起诉会发生转致
关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议(doc 7页)
...../ ...../ 云南省高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要 为了规范我省审理人身损害赔偿案件的法律适用，根据《中华人共和国民法通则》、《中华人民共和国道路交通安全法》、国务院《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其他法律、法规的规定精神，本院2009年第3次审判委员会对人身损害赔偿案件法律适用相关问题进行研究讨论，达成了以下共识，现纪要如下：一、关于医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题
I．医疗纠纷既包括医疗服务合同纠纷。也包括医疗损害赔偿纠纷。当事人有权选择以医疗损害赔偿或者以医疗服务合同主张权利。 2 患者在一家医疗机构就诊发生医疗争议的，该医疗机构为被告。患者在治疗过程中有转院诊疗情况的，以造成损害的医疗机构为被告。损害是由两个以上的医疗机构造成的，可以两个以上的医疗机构为被告。 3．在医疗损害赔偿纠纷中，患者一方应证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害。医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、住院证明、出院证明等证据可以证明医疗关系存在，患者一方不能提供上述证据．但有其他证据证明存在医疗行为的，可以认定存在医疗关系，． 4患者一方与医疗机构开设的医疗美容科发生医疗美容纠纷，按医疗损害赔偿纠纷案件进行审理，适用举证责任倒置的原则。在非医疗机构进行美容引起的损害赔偿纠纷，按一般人身损害赔偿纠纷审理。 5．非法行医引起的损害赔偿纠纷，按医疗损害
人身损害赔偿的赔偿标准及计算方法表格版 Prepared on 22 November 2020
人身损害赔偿的赔偿标准及计算方法
附件： 一、相关法律和司法解释关于医疗费的规定： 1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第19条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿
权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 2、《民法通则》 第119条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 3、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 第144条：医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。 4、《工伤保险条例》 第29条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 5、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第4条第1款：因触电引起的人身损害赔偿范围包括： 医疗费：指医院对因触电造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定。 医疗费还应当包括继续治疗费和其他器官功能训练费以及适当的整容费。继续治疗费既可根据案情一次性判决，也可根据治疗需要确定赔偿标准。 费用的计算参照公费医疗的标准。