作者简介:陈强,中国政法大学法学院,博士研究生。
美国实体性正当法律程序的演变
陈 强
摘 要 实体性正当法律程序是美国法院审查政府立法合宪性以保护公民权利的重要原则。实体性正当法律程序经历了漫长的发展演变过程,这一过程主要表现为实体性正当法律程序适用范围的变化,从最初适用于财产权领域,尤其是保护契约自由的权利,到上世纪后期适用于人身权利领域,重点保护公民的隐私权利。
关键词 实体性正当法律程序 财产权 隐私权
中图分类号:D9712 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-012-04
由于美国宪法文本的无上权威,更由于能够适应社会变迁的极具开放性与包容性的结构,经过几个世纪的发展演变,正当法律程序已然成为法律箴言,渗透到美国社会的方方面面。在实体性意义从正当法律程序中脱胎而出并独自发展过程中,其所保护的价值对象在不断地变化。虽然文字的表述一成不变,都是保护生命、自由或财产,但是时代不同,则社会的价值序列有别。从实体性正当法律程序的整个发展演变过程考察,我们可以发现,其所保护的价值对象大体上经历了从财产权到契约自由再到公民权的演变过程,正印证了柯克爵士的 老地长新谷 的名言。
一、实体性正当法律程序的制度预设
正当法律程序在美国宪法中有两处明确的规定,美国宪法第五修正案规定: 未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产 ,以正当法律程序限制联邦。内战后通过的第十四修正案第二款规定: 无论何州,未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产 ,以正当法律程序限制地方各州。
第五和十四修正案明确提出的正当法律程序是对英格兰普通法的继承与创新。正当法律程序一词,在概念上肇端于英国大宪章第三十九条: 任何自由民,非经其采地贵族之合法审判,并经依国法之判决,不得予以逮捕、监禁、没收其财产、放逐、伤害,或不予以法律保护 。而在名词上,则始于1355爱德华三世公布之伦敦自由律第三条,该条规定: 任何人,无分身份或地位,非经正当法律程序,不得予以流放、处死、没收其财产或剥夺其继承权。 英格兰的这种正当法律程序或是国法的观念随殖民者传入北美。独立战争初期,十三个州中有八个州的宪法规定了大宪章中的国法条款。
詹姆斯 麦迪逊在起草第五修正案时只是指正当法律程序的程序性意义,因此直到南北战争之前,正当法律程序在适用上主要指程序性的正当,即联邦在涉及人民生命、自由或财产的问题上必须依照正当的合法程序。1868年宪法第十四修正案生效之后,在适用的解释上,于程序的正当之外,又渐次产生了限制立法实体内容的意义,即实体性正当法律程序。
与程序性正当法律程序的目的在于审查政策借以执行的方式不同,实体性正当法律程序着重于对政府政策和行为的内容的实体性审查,涉及到政策内容的合理性。当政策不当地脱离法定的立法目标或政府有不允许存在的模糊性时,政策就会否定实体的正当性。联邦最高法院审查一项政策的程序的公正性时,它只作有限的审查,并不考虑立法动机或制定法律时所表现的智慧。然而,对实体的合理性的评价允许法院作为立法程序的延伸部分来进行活动。
实体性正当程序的概念是在美国创新和发展起来的,美国独具特色的治安权观念和司法审查制度成为支撑实体性正当法律程序的柱石。治安权系指根据美国宪法第十条修正案授予州的权力,依此权,州有权制定和实施保障公共卫生、公共安全和社会福利的法律,或将此权委托给地方政府。在1851年的马萨诸塞州诉阿尔杰案中,州最高法院将治安权的范围限定在 对州内所有人的生命、肢体、健康、安适、安宁提供保护和对州内的全部财产提供保护的程度。 司法审查权由马歇尔在1803年的马布里诉麦迪逊案中所确立,系指由法院审查立法机关和行政机关通过的法律和命令是否合宪的制度。
治安权与司法审查权是两个独立但相关的方面。根据美国的三权分立原则,司法审查权是司法机关制衡立法机关和行政机关的重要手段。联邦最高法院通过判决发展了一系列具体制度以有效执行司法审查权,实体性正当法律程序正是其中之一。通过实体性正当法律程序,法院能够审查立法内容以及行政行为的正当性与合理性来干预政府政策决策,从而有效地防止政府利用治安权对个人权利造成侵害。在1868年第十四修正案中通过之后,美国联邦法院利用实体性正当法律程序对联邦和各州行使治安权的行为进行广泛地限制性干预,在大量案件中以未经正当法律程序为由宣布州法律违宪。直到新政时期,迫于新的社会经济形势,尤其是行政机关的政治压力,联邦最高法院才改变立场,经济领域的实体性正当法律程序日渐式微,治安权重新获得法院的尊重。
二、实体性正当法律程序与财产权
当塔尼法院在引起颇多争议的斯科特诉桑福德案判决中引用正当法律程序条款之前,正当法律程序的实体性解释在州法院已经得到一定程度的发展。在内战前州法院运用正当法律程序原则审判的案件中,影响最大的莫过于被美国宪法学者爱德华 科文称为 正当法律程序发展历史的新起点 的怀尼哈默诉人民案,在该案判决中,纽约州上诉法院明确赋予正当法律程序一种实体性的含义以保护公民的财产权。
1855年,针对饮酒造成的严重社会问题,纽约州立法禁止拥有和出售非医用类烈性酒。在怀尼哈默案中,被告因为销售液体酒精违反了法令而被指控。法院认为,该法剥夺了纽约州公民拥有烈性酒的财产权,这种法律即使形式上符合正当法律程序,也超出了政府的权限范围。该案法官康姆斯多克认为,适当制定的立法并不一定符合正当法律程序,对正当法律程序含义的真正的解释是,在颁布的法律之下,任何政府部门都无权剥夺
和取消公民享有的权利,剥夺公民预期权利的原因和场合必须在法律中明确规定。
纽约州上诉法院以正当法律程序替代以前的自然法对立法内容进行实体性审查以制止政府侵害公民财产权的推理方式,对美国法院此后的一系列类似案件判决产生了最大影响。
法律实务方面的变化需要法律理论的支撑。1868年,托马斯 库利的 论对美国各州立法权的宪法性限制 一书出版,为实体性正当法律程序对财产权的保护提供了理论基础。库利在该书的前言中指出, 除了人们根据宪法施加的特定限制外,在各方面,都存在约束着立法权的明确限制。 库利认为,财产权不容侵犯,如果允许州政府制定在实体上干涉公民财产权的法律,就会导致各州建立统治一切的家长式政府,并最终走向专制主
义。 通过将正当法律程序本身视为对财产权的重要的实体性保护,库利的理论促使怀尼哈默案的判决观点得到了广泛的传播,并将宪法的保护重点转移到财产权上去。
尽管在制度和理论方面的条件皆以成熟,但是此时由保守派大法官主导的联邦最高法院并未认为正当法律程序条款可以理所当然地用来限制州权,保护公民财产权。在1873年的屠宰场案中,路易斯安那州授予某个特定企业新奥尔良地区屠宰场的垄断特许权。尽管史蒂芬 菲尔德大法官和约瑟夫 布拉德利大法官提出反对意见,认为一部禁止大部分市民追求合法职业的法律是未经正当法律程序剥夺了他们的自由与财产。但是,法院多数判决意见认为,这类垄断特许并未违反正当法律程序条款,理由是第十四修正案只是用来反对各州对财产权的限制。法院所秉持的司法克制的态度极大地限制了正当法律程序条款的适用范围
屠宰场案后的几十年是美国经济迅猛发展、社会构成急剧变化、民众运动此伏彼起的时期,对政府权威的怀疑和对市场力量的信赖使自由放任主义成为美国社会的主流思想。当时的人们认为,工业发展和国家福利的最大化只能通过国家干预经济的最小化来实现,因此社会要求法院对州的经济立法进行实体性审查的呼声越来越大。
一贯谨慎追随社会主流意识形态的联邦最高法院不会对大众的呼声置若罔闻,司法克制原则已经开始松动。在1877年的芒恩诉伊利诺伊案中,虽然联邦最高法院维持了关于谷仓价格的州立法,但是法院暗示,在某些特定情况下,它将对立法进行实体性审查。
1878年,萨缪尔 米勒大法官在戴维森诉新奥尔良案的判决中指出, 一部制定法以条款方式宣布而没有更多的内容,依据此法律将某人拥有完全、绝对所有权的一块土地授予另一个人,如果这项法律有效,那就是未经正当法律程序而剥夺某人的财产。 这一判决表明,为了维护普遍的公共利益,联邦最高法院已经将实体性问题从正当法律程序中分离出来了。
三、实体性正当法律程序与契约自由
19世纪末期, 当管制立法威胁到所授予的利益和个体企业主的地位的时候,正当程序法理体系就已经包含了某种回应的萌芽了,
联邦最高法院开始采用实体性正当法律程序审查州法的合宪性,保护公民的契约自由。在1897年的奥尔盖耶诉路易斯安那案中,法院根据实体性正当法律程序推翻了一部州法,该法禁止个人为了对该州内的财产进行保险而与一家外州海上保险公司签订合同。在判决中,联邦最高法院第一次宣布,契约自由是一种基本的宪法权利,剥夺他人签订契约的权利是一种违反正当法律程序的行为。法院认为: 在从事一种普通的
职业或者行业,以及获得、持有、出售财产方面的特权中,必须包括签订各种适当的契约的自由。
在奥尔盖耶案的判决背后,是一部现代大工业兴起和对经济管制立法实施司法审查的历史,无论联邦和州的政府的全部活动都必须通过实体性正当法律程序的关卡。尽管对奥尔盖耶案判决存在巨大争议,但是实体性正当法律程序已然成为联邦最高法院推翻管制立法、保护公民契约自由、维护美国自由竞争经济的一把利刃。
19世纪末,美国完成第一次工业革命,市场的急剧扩张促使雇主强化对雇工的剥削,导致美国工人运动日益高涨。为了缓和劳资矛盾,20世纪早期,州立法机关开始制定一些诸如 童工法 、 最高工时法 、 工人伤残赔偿法 的法令以保护工人。然而,联邦最高法院迅速采取宪法性手段阻止这些法令的实施,这导致了一场持续数十年的宪法危机,这场危机始于1905年的洛克纳诉纽约案,该案将联邦最高法院对契约自由保护的理念发挥到了极致。
针对二十世纪初的美国面包工人普遍工作时间超常的现实,纽约州于1895年制定法案将某些特定行业中的每周工时限制在六十小时以下。1905年,挑战纽约州这部法律的洛克纳诉纽约案被上诉到联邦最高法院。在该案中,联邦最高法院认为纽约州法案侵犯了面包房工人的契约自由,这是一项隐含在正当法律程序条款中的权利。法院指出,正当法律程序条款保护的权利的核心理念是免受政府干涉的契约自由,这里当然也包括劳资双方订立雇佣合同的自由。基于这一逻辑,联邦最高法院以五比四的微弱多数裁定, 限制智力健全的成年人赖以谋生的劳动时间的做法仅仅是对个人权利的多此一举地干涉。 按照法院的观点,劳工立法是在对私人之间的不平等提供救济,实际上对财产从一个人处转移到另一个人处施加了影响,这样的立法超出了州治安权的合法范围。因此,纽约州的这部法律违宪。
洛克纳案判决反映了在时代思潮的影响下,联邦最高法院接受了社会达尔文主义与自由放任经济理论。英国哲学家赫伯特 斯宾塞将社会学与达尔文进化论相结合,认为人类社会的竞争同样显示了优胜劣汰的自然规律,并且人为手段无法改变这种规律。斯宾塞的社会达尔文主义迎合了19世纪后期美国所流行的冒险投机和自由竞争精神,为经济上的自由放任主义提供了理论依据。社会达尔文主义与自由放任经济理论成为十九世纪美国社会的主流意识形态,也成了联邦最高法院秉持的司法哲学与衡量一切案件的试金石。在此影响下,契约自由成为一种基本的自然权利。就20世纪初期的法律而言,契约自由是自由社会的基础,社会进步的基本观念与契约自由的扩大被认为有密切的关系。梅因关于从身份到契约的进步这一著名言论,作为一个基本原理被采纳。社会只有面临陷入混乱的危险时,才能背离这一原理。
洛克纳案的判决为一代人确立了司法模式,开启了美国宪法解释的新时代。尽管霍姆斯大法官提出著名的异议,人们仍用斯宾塞的社会达尔文主义来衡量第十四修正案的正当法律程序条款。推动社会改革的大量有关劳工与社会福利的立法在实体性正当法律程序的利箭下纷纷落马。在20世纪头三十年中,联邦最高法院依靠实体性正当法律程序原则对经济立法进行审查,推翻了各种关于禁止雇佣童工、保证最低工资、禁止黄狗契约等一系列法规。
虽然洛克纳案及其所代表的司法哲学在美国社会引起了极大的争议,但是直到罗斯福新政时期,洛克纳案判决未曾受到真
正的挑战。
面对1929年以来席卷美国的经济危机,罗斯福在1933年的总统就职演说中提出了新政计划,其核心理论就是美国政府需要积极地立法以恢复国家经济,这种大规模地对经济领域的政府干预与洛克纳案中的契约自由哲学是背道而驰的。此时的联邦最高法院由具有共和党背景的大法官所占据,依然墨守自由放任主义,他们利用洛克纳案所采用的实体性正当法律程序在一系列案件中横扫罗斯福的大量新政立法。尤其在莫尔黑德案中,联邦最高法院裁定纽约州的一项限定童工和女工最低工资的法律违反了正当法律程序条款所保护的契约自由原则,并宣称所有限定最低工资的法律都违反了正当法律程序。按照杰克逊法官的说法,20世纪前半期,只有很少一部分改革性的立法能够侥幸通过正当法律程序的交叉火力幸存下来。统计数字表明了司法控制的影响:在1890年至1937年间,最高法院宣布有55个联邦法和228个州法无效。
1937年2月5日,罗斯福向国会提出了历史上著名的 法院填塞计划 。或者是出于这一计划的威胁或者是大法官本身观念的改变,联邦最高法院对新政的态度发生了相应变化,大多数大法官支持总统,支持对经济的立法型干预,逐渐放弃了实体性正当法律程序对契约自由的绝对保护。
在1937年的西海岸宾馆诉帕里什案中,联邦最高法院作出了一个明确推翻洛克纳时代一系列先例的判决。西海岸宾馆案是一起挑战华盛顿州的最低工资法合宪性的诉讼,虽然法院之前以五比四的多数判决推翻了几部类似的法律,然而,这一次法院的多数意见拒绝将契约自由等同于基本自由,契约自由仍然是受到保护的一种自由,但是它也要受到一定的限制。正如休斯大法官在判决意见中指出的: 联邦宪法并未谈及契约自由,它只谈及自由和禁止未经正当法律程序对自由的剥夺。在禁止剥夺之内,宪法不承认绝对的和不受控制的自由 自由意味着没有专横的限制,而不是指免于出于社会利益的合理规制 一个制定法如果与它的目的具有合理的联系并且为了公共利益而被采纳,则符合正当法律程序。这个基本的自由限制针对特定的契约自由。 休斯所支持的弱化 契约自由 的原则成了全国最低工资法、社会保障法、公用事业规则、农业配额规则等等法律的基础,随后的数年中,罗斯福在排除了法院干涉的情况下实施了大量的新政社会立法。
帕里什案标志着联邦最高法院已经放弃具有洛克纳时代特征的保护绝对契约自由的激进的正当法律程序原则。同时,联邦最高法院对于自己在宪法结构方面的作用发生了认知上的重大变化,过去的联邦最高法院扮演着法律审查者的角色,而现在它开始更加尊重立法机关的智慧和判断,对立法采取更一般的检验标准。
四、实体性正当法律程序与隐私权
新政之后,在经济领域已经一蹶不振的实体性正当法律程序迅速在公民权利领域找到用武之地,从1938年卡罗林产品公司案开始,实体性正当法律程序开始 承担起保护生命质量的积极义务 。虽然法院在该案中认为,如果一个 影响普通商业交易 的法律是建立在立法者的知识和经验的理性基础上的话,那么它就是有效的 推定有关支持立法判断的客观事实的存在 。但是,在该判决所附加的著名的脚注四中,斯通大法官暗示,联邦最高法院会扮演一种新的角色,尽管 影响普通商业交易 的法律被推定为合理因而也是合宪的,但是涉及其他宪法权利的法律却不能享受如此宽大的待遇。通过保护民主的公民权利和确定的 分散和孤立的 少数能成为对于立法的司法审查的新辩护。
联邦最高法院立场调整引发的后果就是减少了对授予财产和契约的司法保护,至少当涉及商业交易的时候是如此。另外一个后果就是使对其他宪法权利的司法审查改变了方向。卡罗林产品公司一案将代议民主的政治程序,以及通过政治程序不能保护自己的某些少数人的权利单独列出来予以保护。自从播下这一粒小小的种子开始,20世纪下半叶的宪政历史开始萌芽生长,特别是民权运动中的司法部门。
在卡罗林产品公司案之后,联邦最高法院司法审查的方向主要集中于公民权利方面的立法,并在1965年的格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案中确立了正当法律程序条款对隐私权的保护原则。
早在1890年,美国学者萨缪尔 沃伦和路易斯 布兰代斯在 哈佛法律评论 上发表 隐私权 一文,认为人们享有 不受打扰的权利 。此后,已经担任联邦最高法院大法官的布兰代斯在奥梅斯戴德诉美国案的反对意见中进一步强调了隐私权的概念, 针对政府,授予人们不受打扰的权利 这是文明的人们最全面和最宝贵的权利。
在里程碑般的1965年格瑞斯沃德案中,联邦最高法院的多数意见确定婚姻隐私权是受正当法律程序保护的基本权利,并认为州侵犯到个人 敏感的自由领域 时,不应根据理性基础检验标准,而应适用严格审查标准。大法官道格拉斯承认 隐私权 这一语词并未在宪法文本中出现,但是,他的结论是,至少在夫妻关系范围内,一个基本的隐私权就隐含在由联邦宪法前十条修正案所组成的 权利法案 的各种保障条款中。他认为, 权利法案 环罩着伴影,由那些赋予 权利法案 以生命和主旨的保障散射而成。 哈伦大法官在赞同意见中,阐述了法院运用实体性正当法律程序审查立法的必要性,他引用了1961年在坡诉厄尔曼案中的反对意见: 如果正当法律程序原则只是一个形式上的保障的话,当对人民的生命、自由和财产的剥夺是通过立法实现时,正当法律程序的保障就无法实现,即便人民能得到最公正的适用程序,他们的生命、自由和财产也得不到保障。所以,正当法律程序在这个国度己经成为防止专横立法的坚强堡垒。 他进一步指出, 正当法律程序原则 代表了国家在自由和社会需求之间构建的一种平衡。它的适用过程是一个理性的过程,产生于目的、历史和传统的语境之下。
格瑞斯沃尔德案事实上开启了实体性正当程序的一个新时代,一个有关非经济权利的时代。在该案之后,个人的基本权利保护的目录被大大地扩展了,涵盖婚姻、监护、家庭生活安排、生育控制等社会生活的方方面面。格瑞斯沃尔德案清楚地表明了实体性正当法律程序在个人自由领域的再生,现在的正当法律程序条款已经由自由市场的看门狗转变成为亲密个人关系中隐私的护卫者。剥夺权利,无论是被立法机关剥夺还是被行政机关剥夺,都必须具有正当性,而且不得专横地行使权力,尽管在没有经济内容的情况下,很难找到一个大家都普遍接受的判断专横的标准。
联邦最高法院在格瑞斯沃尔德案中第一次明确判决宪法保护第四条修正案以外的婚姻隐私权之后,隐私权的触角很快延伸到在美国社会极为敏感的堕胎问题。
20世纪五六十年代以来,堕胎之争在道德、伦理、法律、政治等层面上被赋予了更广泛的意义,全社会都开始关注非法堕胎造成的社会问题,要求放宽堕胎的运动席卷全国。最终,著名的罗伊诉韦德案登上社会舞台。
在美国历史上,罗伊案是最富争议和政治影响的联邦最高法院的判例之一。该案由一部德克萨斯州的法律所引发,这部法律规定,除非是为了挽救母亲生命的医疗目的,否则禁止堕胎。联邦最高法院认为,该法必须受到正当法律程序的严格审查,以证明对个人隐私权的干涉支持了一个必要的州政府的利益。法院将关于隐私权的逻辑建立在格瑞斯沃尔德案判决的基础上,通过将其作为法律的垫脚石,罗伊案判决把新发现的隐私权扩展到 包括一个妇女享有的对于是否终止其妊娠的决定权。 但是,布莱克门大法官也指出: 个体私人权利包括堕胎决定,但是这种权利不是毫无限制的,而必须针对规章中的重要州利益来加以考虑。
联邦最高法院在此案中的倾向仍然是延续格瑞斯沃尔德案以来隐私权扩大化的趋势,但是该案的判决在美国社会掀起了轩然大波。罗伊案不仅没有解决具有深刻分歧的堕胎问题,通过将其提到更加复杂的全国性层面,反而使其分歧更大。
但是,罗伊案对联邦最高法院来说是个千载难逢的机会,因为它进一步巩固了司法审查在美国宪政制度中的地位,乃至于最高法院被认为是宪政、联邦制度、分权和个人权利的监控者。最高法院成为宪法的标准者和调节者,使其18世纪的特色跟上时代之步伐。
尽管存在持续不断的争论,但是罗伊案的基本判决经受住了时间的考验。联邦最高法院废除了许多对堕胎权的不合理限制。1992年的家庭计划委员会诉凯西案是对罗伊案确立的原则的全面检视和修正,联邦最高法院在重申罗伊案判决的同时明确表示,对妇女在胎儿具有母体外存活性之前所享有的堕胎权施加 不合理负担 的任何限制都是不合法的。凯西案反映出法院在面对新时代的社会与政治压力时所处的困境,该案由于没有达成一致意见而被认为是法院对社会与政治压力的妥协。此后,联邦最高法院又将隐私权的保护范围扩大到对同性恋的保
护和对安乐死的规制。
隐私权领域持续扩张的过程,是与当时美国社会风起云涌的一系列运动遥相呼应的。上世纪60年代,美国出现了大规模的街头抗议活动,反对越争、要求平等公民权、女权运动此起彼伏。在这种形势下,美国政府必须推行积极有效的政策进行大规模的社会改革以消弭社会分歧,如托克维尔所说,政治问题不可避免地转化成司法问题,司法领域的大量实验性和开拓性的案件判决对当时的社会运动起到了或推波助澜或息分止争的作用。
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(上接第8页)了重大的异常变化。大陆法系一般认为是合同有效成立之后,产生合同效力的合同基础或环境,因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化,若继续履行原有合同,将显失公平,违背诚实信用原则,在此情况下,允许变更或解除合同,并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。
有约必守原则严格地强调了合同一经制定则必须得到履行的效力,而情事变更则更加灵活地表达了合同更好地被履行的方式,是合同这一当事人间的法真正实现适应社会需求作用的应有之义,是对有约必守原则的具体补充,也是对诚实信用原则在合同履行过程中的具体落实,是从形式正义过渡到实质正义的有益尝试。无论民法、刑法、或行政法部门的主体,自由诚信地协商合同之后,在履行合同过程之中一旦发现不可归责的情形变化,则应当遵循这一原则,做符合情理的调整,使合同履行能真正达到双方甚至全社会所期望的目的,也使法律能真正灵活地适应社会发展。
社会各主体(公法主体或私法主体)在自由、独立的意志指导下,应社会之所需制定的具有符合诚信等基本道德标准内容的合同,并在其符合法律要求的程序,具备效力后严格履行,遇不可归责的情形变化则做适当的符合双方、乃至更广泛社会利益的调整,从而在既存的法律体系之外,通过当事人之间的法弥补法律漏洞,适应新的社会发展要求,并为未来法律新的制度的制定提供大量素材,让整个法律体系实现逻辑与实用的双重目标。合同的基本原理在此实现了价值的升华。
在立法的过程中,可以适当的将与合同原则相关的系列精神、内涵植入各个部门法等上位法系统之中,同时在实践中将合
同原理作为理解新生法律现象的理论支持之一,使合同中的普适性原则不仅成为各个法律部门的理论支撑,成为各法律部门解决实际问题时可能的选择方式,并在全社会使自由、诚信、有约必守等可以推动法律有效运行的精神深入人心。信仰是法律最好的效力保障,如此则可以在全社会形成有法必守的风气,并利于各主体自主、合理地根据合同中的普适性原则构建适合社会需求的法律框架,使一切活动有理有据,让一切新生事物得以规范化运行。总之,合同中的普适性原则适当得到普遍运用,在新社会形态下的法律体系的构建中具有可能性与必要性,它可以经过千年沉淀的法律体系在新的时代焕发新的活力!
注释:
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源于分析法学,德国实证主义法学(只要法律的逻辑把握,不要价值判断),以及古典自然法学(自然法高于实在法,立法机关高于行政机关和司法机关;法官判案依据不得超越立法机关正式颁布的法律,即法官不能有自由裁判权)。这种强调逻辑的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础。
美国联邦最高法院大法官,霍姆斯,在 法律的道路 演讲中第一次提出。在其另一著作 普通法 中,也明确指出:法律的生命不是逻辑,而是经验。这种经验既包括历史的经验,又包括社会的经验。不过,更重要的社会的经验。
卢梭认为一个完美的社会是为人民的 公共意志 (公意)所控制的,并探究是否存在合法的政治权威。 人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。 认为政治权威在我们的自然状态中并不存在,所以需要一个社会契约。在社会契约中,每个人都放弃天然自由,而获取契约自由;在参与政治的过程中,只有每个人同等地放弃全部天然自由,转让给整个集体,人类才能得到平等的契约自由。卢梭著.何兆武译.社会契约论.北京:商务印书馆.2003.
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法律文书写作要求 学习要求： 通过本章的学习，要求掌握法律文书的概念、特点、作用；掌握起诉状、上诉状、申诉状、答辩状、反诉状的概念、文种之间的区别、写作格式和写作要求。重点掌握：起诉状、上诉状、申诉状、答辩状、反诉状的写作。 一、重、难点内容提示 （一）法律文书概述 1.法律文书的概念、特点 法律文书是指公民、法人、国家机关及其它组织在处理各种法律事务中，为实现法律赋予的权利和履行法律规定的义务而依法制作的、具有法律效力和法律意义的一系列文书的总称。 法律文书有广义和狭义之分。广义上的法律文书，泛指一切法律上有效的文件、文书。狭义的法律文书，指公安部门、人民检察院、人民法院所使用的司法文书和当事人在诉讼活动中所使用的诉讼状。 法律文书的特点： （1）适用法律的严肃性
适用法律的严肃性主要表现在两个方面，一方面法律文书的制作，必须严格依法办事，事实必须真实、清楚，证据必须确凿、充分，论证必须严密、理由充足，结论必须正确、符合法律要求，语言必须严谨、明确，切忌模棱两可、含糊其辞。另一方面法律文书的制作，必须严格依照法定程序进行。程序法是确保各种实体法得以贯彻实施的保障，也是确保法律文书具有法律效力和法律意义的必要条件。 （2）事实认定的客观性 认定事实的客观性包括下面三个方面：第一、准确地揭示案件的本来面貌；第二、全面阐述案件的各个侧面；第三、准确表达案件关键部分的事实。 （3）生效执行的权威性 法律文书由法律保证其生效执行的权威性，这种权威性具体表现在法律文书制作的合法性、执行的强制性和解释的单一性三个方面：第一、制作法律文书的主体必须具有相应的合法资格；第二、法律是依靠国家的强制力保证实施的，法律文书的许多文种都具有法律强制执行的效力，以此来保证法律实施的权威性；第三、法律文书的解释必须是单一性的，不能有任何词语的歧义和模棱两可的提法。 （4）体裁格式的规范性
中南大学现代远程教育课程考试（专科）复习题及参考答案 法律文书写作 一、选择题 1、法律文书适用范围作出正确表述的一项是 A.诉讼案件 B.非诉讼案件 C.诉讼案件和非诉讼案件 D.纪检案件和监察案件 [ ] 2、法律文书的特征是 A、具有法律效力 B、具有法律意义 C、具有法律效力和法律意义 D、具有执行意义 [ ] 3、法律文书的主旨是指指制作法律文书的根本目的和中心意思，制作时，应该考虑与注意 的是 A、多多益善 B、宁缺勿滥 C、各取所需 D、明确单一 [ ] 4、法律文书最基本的叙事方法是 A、顺叙 B、倒叙 C、插叙 D、补述 [ ] 5、法律文书选用材料的原则是 A、有闻必录 B、有利 C、客观真实 D、简洁 [ ] 6、民事起诉书中的案情部分，主要内容写 A、当事人身份事项。 B、争执的焦点和具体内容。 C、证据的名称、来源、证明力。 D、分析论证纠纷的性质、危害、结果。[ ] 7、民事诉状中“附：证据××份”属于民事起诉状结构中三大部分的 A、首部 B、正文 C、尾部 D、附项 [ ] 8、合议庭评议笔录，其尾部须签名的有 A、审判长。 B、书记员。 C、合议庭成员。 D、审判长、书记员。 [ ] 9、第一审行政判决书的判决理由。即根据查明的事实和有关法律规定以及行政诉讼的特点， 就行政机关所作出的具体行政行为是否合法，原告的诉讼请求是否合理，进行 A、说明。 B、分析。 C、分析论证。 D、叙述。 [ ] 10、民事、行政起诉状中的诉讼请求，必须 A．清楚明了B．简明扼要 C．正确D．明确具体[ ] 11、第一审民事调解书，在诉讼费用负担之后，另一行写：“上述协议，符合有关法律规定， 本院 A、予以认可。 B、予以认定。 C、予以确认。 D、予以承认。 [ ]
国内外安全法律发展现状对比 姓名：李阳学号：2015443713 成绩：老师签名 一．安全法律法规概述 安全生产立法（Legislation of safety production）泛指国家立法机关和行政机关依照法定职权和法定程序制定、修订有关安全生产方面的法律、法规、规章的活动：二是专指国家制定的现行有效的安全生产法律、行政法规、地方性法规和部门规章、地方政府规章等安全生产规范性文件：安全生产立法在实践中通常特指后者。如：《危险化学品管理条例》、《天津市安全生产管理规定》等安全生产法规（Safety production regulations）是指调整在生产过程中产生的同劳动者或生产人员的安全与健康，以及生产资料和社会财富安全保障有关的各种社会关系的法律规范的总和。安全生产法规是国家法律体系中的重要组成部分。我们通常说的安全生产法规是对有关安全生产的法律、规程、条例、规范的总称。例如全国人大和国务院及有关部委、地方政府颁发的有关安全生产、职业安全卫生、劳动保护等方面的法律、规程、决定、条例、规定、规则及标准等，都属于安全生产法规范畴。如：《安全生产法》、《消防法》、《职业病防治法》等。 我国社会主义市场经济体制的建立和完善的过程,实质上是经济法制化的过程。市场经济是法制经济,依法治国是我国的基本方略,安全监管作为市场经济监管体系的一个子系统,是建立正常的市场经济秩序的重要环节。必须依靠全面加强安全生产法制建设,构建一套完备的安全生产法律法规体系,做到有法可依,依法行政,有章可循,规范执法,把安全生产监管与监察工作法制化、制度化、规范化,依法建立稳定持久的长效工作机制,提高企业本质安全水平,实现安全生产的长治久安,使安全生产有可靠的法律保障。因为,法律最具稳定性、连续性、权威性、科学性,它规范明确,具有普遍约束力。 We must rely on the comprehensive strengthen production safety legal system, build a complete set of production safety laws and regulations system, according to the law, administrative law, rules, norms of law
论美国宪法上的正当法律程序原则 【摘要】正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。美国宪法上的正当法律程序可分为程序性的正当程序和实质性的正当程序。从戈德博格诉凯利案开始一直发展到马修斯诉埃尔德里奇案，美国联邦法院基本上确立了如何衡量正当程序标准的方法。这种功能主义的利益衡量，具有适用上和功能上的灵活性，已成为今天处理程序性正当程序的主导模式，并在美国宪法解释中发挥着重要作用。 【关键词】正当程序；美国宪法；利益衡量；程序标准 一、正当法律程序的概述 （一）正当法律程序之辩思 正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。从美国法律辞典对其界定来看，正当法律程序的概念至少包含以下的内容：一是正当程序
的目的是保障个人权利，这种权利在美国宪法中被概括抽象为“生命、自由和财产”。二是正当程序的限制是针对政府行为和政府权力。三是限制的方式是通过法律确立的原则和程序。[i] （二）正当法律程序类型之嬗变 正当法律程序最初的含义仅指程序性正当法律程序，其最初来源于英国的《大宪章》和普通法。程序性正当法律程序原来适用于司法领域，是指为了保持日常司法工作的纯洁性而采取的促使审判和调查公正进行的措施或手段。后来其扩展到行政领域，开始专注于政府政策执行的方法和程序，保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。行政法学上所讨论的正当法律程序，是就宪法上的程序性正当法律程序而言。[ii]后来在美国最高法院的司法实践中，正当程序又发展了另外一种含义即实质性正当程序。实质性正当程序着眼于法律本身是否公正、理性并具有充分的正当理由，而不考虑实施该法律的程序是否公正或充分。在程序性正当程序的语境下，法院只审查执行法律的过程和方法是否合宪。而实质性正当程序则检验据以执行的法律本身的合理性和正当性。
法律文书写作特点探析 法律文书是国家司法机关、公正和仲裁机构以及诉讼当事人及其代理人等，在进行诉讼和非诉讼活动中依法制作和使用的具有法律效力或法律意义的文书。它是忠实记载、如实反映有关法律活动的专用文书，是法学理论、法律知识和基础写作理论等综合运用的文字形式。从法学角度分析，法律文书是实施法律的重要工具，是运用法律处理诉讼案件或诉讼事务的文字表现形式。而从写作学的角度判断，法律文书又属于应用性很强的实用文体写作，它的制作要遵循写作的基本理论，运用写作的基本技巧。从这个意义讲，要写好法律文书，必须具备丰富、扎实的法学理论、法律知识和语言学、逻辑学、基础写作等理论，掌握一定的写作技巧，具有一定的驾驭文字的能力，同时还要积极探索法律文书的写作规律，不断强化法律文书的写作训练。只有这样，才能在司法实践中制作出高质量、高水平的法律文书，才能充分发挥法律文书的作用。而要做到这些，充分认识并切实掌握法律文书的特点就显得十分必要。 一、制作的合法性 法律文书是依据法定的诉讼活动而产生的文书，它具有特定的法律效力和意义，因而必须依照法律规定，按照不同的文种、要求和时限来制作。在诉讼活动的每一环节应该制作何种文书、在什么时限内制作文书等都是有明确的法律规定，而不是随心所欲、任意为之的。《刑事诉讼法》第六十九条规定：公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。这就明确规定了公安机关制作《提请批准逮捕书》的时间，规定了人民检察院答复批捕文书的时限，即制作《批准逮捕决定书》或《不批准逮捕决定书》的时限。《刑事诉讼法》第一百二十九条规定：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。这不仅明确规定了起诉意见书制作的基本前提，而且明确了送达的机关以及附送的材料。 制作的合法性还体现在，法律文书要履行一定的法律手续。《刑事诉讼法》第九十五条规定：讯问笔录应交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。这样的讯问笔录才具有法律意义，才能够发挥应有的作用。 二、形式的规范性 法律文书制作形式的规范性，是由法律文书在诉讼活动及非诉讼活动中所处的地位和其本身具有执法性质以及它属于特殊实用文体所决定的。它要求法律观点明确、规格有矩、条理清晰、事理分明、事项齐备、文字精当，具体应用时，使人们准确无误地理解它的主旨，便于执行。因此，它的结构、内容要素、语言等都具有鲜明的格式化特点，具体表现为： 1.结构固定。法律文书的结构一般由首部、正文、尾部三部分组成。首部内容依次为制作文书的机关名称、文书名称、文书编号、当事人身份事项等；正文一般要写明犯罪事实或争议、纠纷的事实、适用法律解决问题的理由以及结论三项内容；而尾部则须交待清楚文书送达的机关名称、落款、附注等项内容。 2.事项固定。法律文书不同文种的事项有不同的规定和要求，并固定不变。人民法院的诉讼文书对案由、案件来源、审理经过等都有规定的要求，而在刑事裁判文书中则更明确了被告人的身份事项及排列顺序：姓名，性别，出生年月日，民族，出生地，职业或工作单位和职务，住址，犯罪经历以及因本案被采取强制措施情况等。人民法院裁判文书对审判程序的简缩语也是固定的，一审用初字，二审用终字，复核审用核字，提起再审用监字，一审程
第一章绪论 一、法律文书的概念和类别 （一）概念 法律文书是指规范性法律文书（国家立法机关颁布的各种法律）以外，所有非规 范性法律文书的总称。 （二）类别 法律文书的类别可依不同的分类标准而划分为各种不同的类别： 1、依制作主体的不同，可以分为公安机关的刑事法律文书——侦查文书（原称预审文书）、人民检察院的检察文书、法院的诉讼文书、公证文书、仲裁文书和律师实务文书； 2、依写作和表达方法的不同，可分为文字叙述式文书、填空式文书、表格式文书和笔录式文书； 3、依文种的不同，可分为报告类文书、通知类文书、判决类文书、裁定类文书、决定类文书等。 第二节法律文书的沿革 一、中国古代法律文书的产生和演变
中国古代法律文书产生的两个条件，即系统的法律和较完整的文字系统。中国古代的法律文书历史悠久，逐步细密的完备。清末开始吸取西方的规格要求。 二、中国现代法律文书的发展变化 中国现代法律文书开始形成固定格式，是随着我国法律的日趋完善而不断修订健全的。 第三节法律文书的基本特点（重点） 法律文书的特点很多，概括起来主要包括以下几个方面： （一）制作的合法性 各种法律文书都必须依法制作，这是法律文书制作的前提，也可以说是文书立意的法律依据。有关诉讼案件的法律文书首先必须依据相关的程序法制作，如涉及实体内容则还要依据相关的实体法。 （二）形式的程式性 法律文书属于程式特点十分明显的文书。其严格的程式虽然是一种外在的形式，但因它对内容也形成一种固定的规定性，所以也不容忽视。法律文书的程式性特点主要表现在
以下两方面。 1、结构固定化 法律文书大都有固定的结构，包括首部、主体（正文）、尾部三部分。每部分的内容固定，层次分明。可参见下表： 首部：（1）制作机关、议程名称、编号 （2）当事人等基本情况 （3）案由、审理经过等 正文：（1）案情事实 （2）处理（请求）理由 （3）处理（请求）意见 尾部：（1）交代有关事项 （2）签署、日期、用印 （3）附注说明 这是对绝大多数文书的结构层次的概括，当然在有些报告类文书、表格类文书则不具有如此明显的结构层次。 2、用语成文化 这是法律文书程式化特点的又一方面的特征。不少文书的用语都是规范的统一文字。有的采取统一印制在格式
美国法律的演进及现状 一个完整与现代化法治国家的形成及建立，不是一蹴即就的，它必须经过漫长的演进、酝酿与成长而逐渐形成。特别重要一点是在法治建立的过程中，必须有不同时代的明理人士及法律_丁作维护者对法治重要的坚持，同时也具有前瞻性的眼光，预见国家经济及社会未来发展需要而作未雨绸缪前瞻l生的因应法律案件的判决，或因应经济、社会及人口增加的需要而制定不同时期的法规加以规范。从余年的美国法律演进历史中，我们看到一个现代化法治国家其法治建立的种种演变情形，其中很多法律的演变具有重大启发性，也对一些追求现代化法治国家具有某种程度的示范作用。在数年前阅读.Friedman教授于2002年所着一本小书Laws in/Mnerica后即想写一篇介绍文章，笔者在写作这一篇文章过程中，从该书中看到一些美国法院对某一案件的判决而引导国家社会走向进步繁荣的情怀深为动容，因而得到解惑的答案，何以美国今会成为一个现代化法治国家的理由。 本文的目的，即在鉴古知今，从美国的法律演进过程中得到启发或借鉴，从而在追求现代法治化国家的过程中有所依循。同时从美国过去法律演进变化过程中，预见美国法律在21世纪的可能发展方向，在这一方面，我们又可扮演什么角色?此事值得吾人一思。导引法律乃集体透过一个政府的运作行为。 美国法是继受英国而来，也就是继受英围普通法(Conmlon Law)。经过一二百年的演变及运作，目前的美国法律制度与英国目前的法律制度已有若干不同之处，本文不拟讨论英、美法律的差异性，主要在介绍及讨论美国法律制度过去的演进及发展情况，以及目前的现状。特别是美国法制文化(American Legal Culture)的特质。 大陆法乃以法典及其条文为主，英、美国家的普通法是以案例(cases)及法官判决为主的造法活动而形成的判例法，大陆法与普通法的差异极大，但由于世界趋向全球化，两大法系的互相观摩
何海波：晨光初现的正当程序原则 作者：何海波（清华大学法学院副教授，法学博士）转自：北大法律信息网原载：《法学研究》2009年第1期，原标题：“司法判决中的正当程序原则”【摘要】虽然《行政诉讼法》规定行政行为“违反法定程序”应予撤销，但是，在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明文规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，仍然是一个不确定的问题。文章通过统计《人民法院案例选》上行政判决所用的法律依据，分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等十余个有关行政程序的代表性案例，结合对法官所做的访谈，勾勒了一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。在过去十多年中，《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序”已经成为行政行为司法审查的重要根据，法官在法律缺乏明文规定时运用正当程序原则判案的意识和信心也不断增强。通过个案判决的“涟漪效应”，正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为中国法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场，以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。文章也指出了这种立场和路径的局限。关键词：行政诉讼正当程序原则司法能动主义法律发展导言半个多世纪以前，正值英国一场法律变革的前夜，年轻
的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”，作者忧心忡忡地注视着英国法院在行政程序司法审查上的倒退。[1] 而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革，恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。[2] 再过几年，美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命”[3]，不但扩张了正当程序原则的适用范围，也推动了行政法的整体发展。此后，随着最高法院整体上变得保守，行政程序的扩张似乎也出现了逆流。[4] 而在大陆法传统的日本，行政程序也成为行政法日益重要的一部分。[5] 不同的故事讲述同一个主题：正当程序是法律发展的一部分，也是法律发展的一面镜子。今天，在一个相当不同的法律传统中，我们将看到一个精神相似的原则——我们称之为正当程序原则——正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中，江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称：“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……”[6] 在中国法律发展喧闹杂乱的背景中，这是一个微小却鲜亮的举动：在没有制定法依据的情况下，法院公然引入了正当程序原则。它昭示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份，也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。在中国的法律传统中，程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎
论述法律文书的作用 篇一：法律文书的论述题合集 法律文书问答 1.法律文书与诉讼文书有何联系与区别？ 答：诉讼文书顾名思义是说涉及诉讼的法律文书均应包括在内，即应包括司法文书及民用的涉及诉讼的法律文书。目前我国部分重要的法律以及有的司法机关也经常使用这一术语。当然这也是法律文书中占比重最大的一部分。但是也必须看到文书这一概念也还包含着大量的不涉及诉讼的法律文书，这也是不容忽视的。2.法律文书有哪些基本特点？ 答：法律文书作为一种处理法律实务的文书，有许多不同于一般文章的显著特点，现在就其主要特点介绍如下：(1)主旨的鲜明性 法律文书具有鲜明突出的主旨，主旨是指制作某种文书的和文书的中心意思。因为法律文书都是为了解决一定的法律实际问题而制作的，自然必须具备明确的目的，这一点不同于仅是为了泛泛宣传而写的文字。这就是说法律文书的制作都有明确具体的目的。(2)材料的客观性 文书的主旨要靠材料的叙写说明予以反映表达，包括事实材料和文字材料。作为法律文书中所使用的材料必须是绝对客观真实的材料，来不得半点虚假，也不能进行所谓合理的想象。这一点与文学作品中所
使用的材料截然不同。在这方面必须注意以下几点： 第一，必须明确材料和主旨在文书制作过程中的辩证统一关系。材料本是第一位的。 第二，运用材料说明表达主旨时，必须对材料加以选择，也就是说要围绕主旨选择材料。 第三，在文书的文字表述上，还应善于把对材料的具体叙述方法和概括方法两者自然地结合起来。(3)内容的法定性 法律文书的写作内容，不同于一般文章的写作之处，在于它既要符合一般写作规律的要求，更必须符合有关法律对某种法律文书的法定要求，写清必须具备的法定要素。多数重要的法律文书应具备的法定的内容是：案件当事人的基本情况，案情事实，对案件性质的认识判断，对案处理的意见。 (4)形式的程式性 法律文书是一种在形式上具有明显程式性特点的文书。法律文书的程式性特点具体表现在以下两个方面：（一）结构的固定化 从多数的法律文书形式看都由较固定的结构组成，可以分解如下： ┏━制作机关（单位）、文种名称、编号 1.首部━╋━当事人基本情况┗━案由、审理经过等 ┏━案情事实2.主体━╋━处理（请求）理由(正文)┗━处理（请求）意见 ┏━交代有关事项3.尾部━╋━签署、日期、用印┗━附注说明 其中，主体（正文）部分中的处理（请求）意见，在民用的法律文书
2.第一审刑事判决书的判决结果为定罪判刑的，应当表述为（A）。 A.被告人×××犯×××罪，判处有期徒刑×年 B.判处×××有期徒刑×年 C.判处×××犯×××有期徒刑×年 D.人犯×××犯×××罪，判处有期徒刑×年 1.法律文书的程式性特点具体表现在以下两方面：（一）结构的固定化；（二）（A）。 A.用语的成文化 B.用语的法律化 C.用语的形象化 D.用语的通俗化 2.第一审刑事判决书的判决结果为定罪判刑的，应当表述为（A）。 A.被告人×××犯×××罪，判处有期徒刑×年 B.判处×××有期徒刑×年 C.判处×××犯×××有期徒刑×年 D.人犯×××犯×××罪，判处有期徒刑×年 3.公安机关依法提请同级人民检察院批准逮捕犯罪嫌疑人时，应当制作（C）。 A.呈请拘留报告书 B.取保候审决定书 C.提请批准逮捕书 D.批准逮捕决定书 4.为判决书确定统一格式和写作内容始自（D）。 A.唐代 B.宋代 C.明代 D.清代 5.取保候审决定书、执行通知书制作的法律依据是（C）。 A.行政诉讼法 B.刑法 C.刑事诉讼法 D.民事诉讼法 6.公安机关依法提请同级人民检察院批准逮捕犯罪嫌疑人时，应当制作（D）。 A.批准逮捕决定书 B.呈请拘留报告书 C.取保候审决定书 D.提请批准逮捕书 7.人民检察院在办理直接受理侦查案件的过程中，依法决定逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当制作（D）。 A.提请批准逮捕书 B.批准逮捕决定书 C.应当逮捕犯罪嫌疑人意见书 D.逮捕决定书 8.起诉书编号的内容依序是（A）。 A.院名、文书性质、年度、顺序号 B.年度、院名、部门、文书性质、顺序号 C.年度、院名、文书性质、顺序号 D.院名、部门、文书性质、年度、顺序号
法学家 2007年第6期 [域外法与国际法] 当代美国法律思想的演进谱系 * 冯玉军 ** [摘 要] 纷繁复杂、波澜起伏的当代美国法律思想是比较法学者眼中永恒的风景。透过诸般学 术现象发现、总结其基本线索和演进规律,并以此作为研究全球化背景下中国法治发展的重要参照系,更是西方法学思想史研究的主要课题。本文借助于既有的法学论文(著作)的/引证率0排行榜,对美国当代最重要的法学论文、著作和教材进行内容上的权重分析,揭示了法律思想发展和法律运行的状况,进而对当代美国法律思想的演进谱系加以总结,并提出若干研究结论。 [关键词] 美国 法律思想 演进谱系 比较法研究 [Abstract] The contemporary American legal thoughts are very complicated and change constantly 1It always was regard as the eternal landscape by the comparative law scholar,and the main projec t of the history of western legal thoughts research,that means through all sorts of academic phenomenon to found and summarized that the basic clues and evolution discipline of the contemporary American legal thoughts,and act it as a important frame of reference of the de -velopment of the rule of la w in China under globalization 1In this paper,the author firstly give a value weight to the con -tents by using the /cited rate 0list of the c onte mporary American la w revie w articles,la w book and la w textbook,secondly elucidate the development of le gal thoughts and la w action,thirdly summarize the pedigree evolution of the contemporary American legal thoughts,and then reached some valuable c onclusion 1 [Keywords] The United States;Legal Thoughts;Pedigree Evolution;Comparative law 一、引 言 我们所处的时代,是一个全球化的时代。无论是从物质、技术方面,还是精神、文化方面,世界各国都彼此影响、相互作用,以一种复杂的/重叠网络结构0方式发展演进。在这场声势浩大的发展潮流与客观趋势当中,最引人瞩目的就是美国的战略地位和国际影响力。很多人都说,二十世纪是美国的世纪)))美国在二十世纪中成为世界上最富裕、掌握最大权力并对世界事务最有影响力的国家。美国的选择和美国发生的故事,(不管是否情 愿)都必定会引起最多人的关注。美国法律系统乃至于法学研究中的细微变化,都会引起最多国家法律系统的模仿、借鉴和关注。从具体规范的移植借鉴,到部门法律制度的复制式引进,再到法律思想的深层渗透,概莫能外。与之相反,其他一些第三世界穷国甚或第二世界小国的法律故事,则没有如此强大的吸引力,也不会成为我们思考法律问题、观察法律现象的新背景和新的视角框架。因此,深入了解当代美国法律思想发展演进的故事,不仅对 ) 124)* **中国人民大学法学院副教授、法学博士。 本文系作者主持的2005年度国家社会科学项目5全球化背景下的东亚法治问题研究6(05BFX001)的阶段性研究成果之一。初稿在 2005.8-2006.9作者赴美国哥伦比亚大学法学院和哈佛大学法学院访问研究期间撰著完成,感谢哥伦比亚大学法学院Liebman (李本)教授、哈佛大学法学院Al ford (安守廉)教授和Duken Kennedy (肯尼迪)教授的指点。孙国华教授、朱景文教授、范愉教授提供了宝贵的评论与修改建议。
简述程序正当原则 摘要：在中华民族5000年的发展历程中，我国封建专制传统较长，程序法律意识缺乏，但随着改革开放、市场经济和法制建设发展，在我国努力建设法治国家的过程中，我们逐渐认识到规范和控制政府权力、保障个人的合法权利，离不开公正合理的法律程序。 关键词：行政程序；正当；法律程序 在学习行政法学这半年，让我了解了很多法律知识。在一个法治国家，我们要知法、懂法，才能遵法、守法、用法。在法律意识淡薄的社会，我们应加强法律意识，维护自己的合法权益。 程序、法律程序、正当法律程序、行政程序等等是耳熟能详的法学概念，然而在行政法、特别是在行政程序法的研究中，将正当性与行政程序结合起来分析，尤其是将其结合为一个专有名词来研究目前来说是不多见的。“正当行政程序”概念决不是简单的文字组合，而是一个重要的行政法和行政法学概念，正如从程序到法律程序再到正当法律程序一样，从程序到行政程序再到正当行政程序，是符合法律逻辑原理的演进，具有和行政法治的演进相吻合的路径。 显而易见，程序不一定必然正当，“程序有正当与不正当的区分，正当程序是‘正当’的，或者‘合适’的程序，是一种特殊的程序要求，这对权力有非常重要的约束意义”。行政程序也是如此，事实上我们所希望运行的行政程序是正当的行政程序，学界有关行政程序研究的重点也是在具有正当性的行政程序之上，因此“正当行政程序”的概念本质上切合了理论与实践的要求。过去我们在行政法学法研究中往往忽视了这一点，一提到行政程序，就当然的认为是具有正当性的行政程序，没有对其是否具有正当性问题作出严格的甄别，这显然不符合基本的逻辑原理，也可能会造成研究成果的逻辑性与严密性之欠缺。除法学研究中对正当性关注不足外，行政行为实践中往往也不太注重行政程序的正当与否，这在我国缺乏程序理念与传统的背景之下，后果恐怕尤为严重，所以必须在行政立法、执法及行政监督救济等各领域加强正当行政程序理念的普及，树立不仅仅要遵守行政程序，更要遵守正当行政程序的理念，如此方能有效规范控制行政权，更好保护相对人的合法权利。关于正当行政程序的含义。广义的程序含义是指“事情进行的先后次序”或“按时间先后或依次安排的工作步骤”。
中央广播电视大学开放教育 广播电视大学本科毕业论文 论行政当程序原则 作者：成贤 学校：广播电视大学 专业：法学 年级： 13春法学本科 学号： 02 指导教师：温 2016 年 5月
目录 论文摘要 (1) 一、行政当程序的其本含义与渊源 (2) （一）行政正当程序的基本含义 (2) （二）英国正当程序的法律渊源 (2) （三）美国正当程序的确立与发展 (2) （四）大陆法系国家的正当程序演变与发展 (2) 二、行政当程序的理论基础 (3) （一）行政程序工具主义 (3) （二）行政程序本位主义 (3) （三）程序主义行政程序正当性的基本要求 (3) 三、正当程序原则在我国行政法上的构建 (4) （一）避免偏私原则 (4) （二）行政参与原则 (4) （三）行政公开原则 (4) （四）监督制约原则 (4) 四、行政正当程序在我国行政法中适用的发展 (4) （一）从开放式到发条式的发展 (4) （二）影响流转的两个重要因素 (5) 参考文献 (6)
论文摘要 论文从行政当程序历史发展渊源以及理论基础上结合行政正当程序我国行政法上的构建以及行政正当程序在我国行政法中适用的发展。对“行政当程序原则”进行深入的探讨研究。论述“行政当程序”这一原则。论文具体容研究包括以下几个方面：1、行政当程序的基本含义于渊源。分析的行政正当程序原则的涵以及历史渊源。2、行政当程序的理论基础。论文论述了行政程序的工具主义、本位主义、程序主义行政程序正当性的基本要求，为行政当程序提供了理论基础。 3、正当程序原则在我国行政法上的构建。即避免偏私原则、行政参与原则、行政公开原则、监督制约原则四个要素。 4、行政正当程序在我国行政法中适用的发展。论文以开放式到发条式的发展、影响流转的两个重要因素为线索。论述了行政正当程序我国行政法中的适用以及发展。总之，论文对上述问题的研究探讨，力求体现行政正当程序在我国行政程序发展过程中的突出作用，明确正当程序原则在我国行政法制中的核心地位。 关键词：行政程序、行政法、正当程序、原则、理论基础、构成要件、行政法适用的发展
《法律文书写作》自考讲义（一） 第一章绪论 一、法律文书的类别 法律文书的类别可依不同的分类标准而划分为各种不同的类别：依制作主体的不同，可以分为公安机关的刑事法律文书——侦查文书（原称预审文书）、人民检察院的检察文书、法院的诉讼文书、公证文书、仲裁文书和律师实务文书；依写作和表达方法的不同，可分为文字叙述式文书、填空式文书、表格式文书和笔录式文书；依文种的不同，可分为报告类文书、通知类文书、判决类文书、裁定类文书、决定类文书等。 二、法律文书的基本特点 （一）制作的合法性 各种法律文书都必须依法制作，这是法律文书制作的前提，也可以说是文书立意的法律依据。有关诉讼案件的法律文书首先必须依据相关的程序法制作，如涉及实体内容则还要依据相关的实体法。 （二）形式的程式性 法律文书属于程式特点十分明显的文书。其严格的程式虽然是一种外在的形式，但因它对内容也形成一种固定的规定性，所以也不容忽视。法律文书的程式性特点主要表现在以下两方面。 1. 结构固定化 法律文书大都有固定的结构，包括首部、主体（正文）、尾部三部分。每部分的内容固定，层次分明。 2. 用语成文化 这是法律文书程式化特点的又一方面的特征。不少文书的用语都是规范的统一文字。有的采取统一印制在格式之中的方式，只需文书制作者在使用时填入适当的部分文字即可。 （三）内容的法定性 在确立法律文书的写作目的并依法选定规定的格式之后，就要考虑文书的写作内容。任何一种法律文书都有其明确的法定内容。解决实体问题的文书，应以相关的实体法为依据；解决程序问题的文书，应以相关的程序法为依据。以文字叙述类的法律文书为例，一般均应写明当事人的基本情况、案情事实、处理或者
国外环境法的现状和发展趋势 ;关键字：国外环境法现状发展趋势; 国外的现代环境法，是从本世纪六十年代起随着环境问题的不断加剧而迅速崛起的。经过30多年的发展，环境法在许多国家已形成一个复杂的环境法体系，并成为一个独立的法律部门。 ; 首先，环境保护已成为许多国家宪法的重要内容。瑞士是世界上最早在宪法中规定环境保护的国家。早在1874年5月29日公布的《瑞士宪法》里，就有关于管理山川、支持水流发源地造林工程、保护森林、制定渔猎法律、保护禽兽和益鸟的规定。后来为了适应新的条件下环境保护的需要，又先后多次增补环境保护的条款。希腊于1975年、葡萄牙和印度于1976年、加拿大和菲律宾于1987年、波兰于***年、保加利亚和罗马尼亚于1991年也都修改宪法，增加了保护环境的内容。巴西1988年的宪法甚至专设了一章“环境”。有的国家还通过对宪法条款的扩大解释将原来宪法里的某些条款解释为具有环境保护的作用。例如，美国的学者、律师、法官在解释美国宪法修正案第9条关于“不得因本宪法列举某些权利而认为凡由人民所保留的其它权利可以被取消或抹杀”的规定时，就认为“人民所保留的其它权利”当然包括环境权，应当受到法律保护。环境保护被写进宪法，使得具体的环境立法有了宪法依据。 ; 其次，许多国家制定和颁布了环境保护基本法，对环境保护进行全面综合的法律调整。环境保护基本法是一个国家环境保护方面牵头的法律，它通常规定一个国家的基本环境政策、原则和制度，其作用
是能够对环境保护法律关系进行全面综合的调整。卢森堡在1965年制定了《自然环境和自然资源保护法》；日本于1967年通过了《公害对策基本法》，1972年又通过了《自然环境保全法》，并与1993年颁布了全新的《环境基本法》；1969年，美国通过了《国家环境政策法》，瑞典颁布了《环境保护法》；1973年，罗马尼亚和丹麦分别制定了《环境保护法》；匈牙利于1976年制定了《人类环境保护法》；1977年菲律宾颁布了《菲律宾环境法典》；波兰于1980年颁布了《环境保护法》，并在***年和1990年两度进行修订；印度、英国、保加利亚也分别在1986年、1990年、1991年颁布了《环境保护法》。目前，其它国家还在陆续制定和颁布这种综合性的环境保护基本法。 ; 其三，各国制定和颁布了大量的单行环境法律、法规和规章。随着各国对环境管理的不断强化，环境立法越来越全面具体，因而便颁布了大量的各方面的单行环境法律、法规。比如日本，在1970年第64届国会上，一次就通过了《废弃物处理和清扫法》、《海洋污染防治法》等六部环境法律，并对《公害对策基本法》、《大气污染防治法》等八部法律进行修改。此后又陆续颁布了《恶臭防止法》、《特殊鸟类转让法》、《关于公害损害健康补偿法》、《公害纠纷处理法》等一系列单行环境法律，建立起了一套完整的环境法体系。有的国家甚至对某一具体污染物质就可以颁布一部法律。如瑞典就有《硫法》、《多氯联苯（ＰＣＢ）条例》、《镉条例》等法律、法规。正因为如此，所以目前许多国家都有大量的单行环境法律、法规和规章。美国颁布了有关
1、简述法律文书的概念、种类及其与司法文书、诉讼文书的联系与区别。 答：法律文书是指我国司法机关（含公安机关、国家安全机关、海关缉私机关、检察院、法院及监狱等机关，下同）、公证机构、仲裁组织依法制作的处理诉讼案件和非诉讼案件的法律文书，以及案件当事人、律师和律师组织自用或代书的法律文书的总称。 法律文书的类别可依不同的分类标准而划分为各种不同的类别： （1）依制作主体的不同，可以分为公安机关的刑事法律文书，人民法院的诉讼文书，人民检察院的检察文书，公证文书，仲裁文书和律师实务文书。（2）依写作和表达方式的不同，可以分为文字叙述式文书，填空式文书，表格式文书和笔录式文书。（3）依文种的不同，可以分为报告类文书，通知类文书，判决类文书，裁定类文书，决定类文书等。 联系和区别：一是司法文书这一名称，这一文书述语是我们以前曾经长期使用过的，并以它作为我们这一教材的总称。但是严格意义上的司法文书，应该是指导司法机关处理诉讼案件的法律文书，而不应包括公证文书和仲裁文书，更不包括民用的法律文书。因为公证文书一般不具有处置性，而只具有法定的证明力；仲裁文书虽具有裁处作用，但是它又要受到当事人原有协议的制约，它的约束力也受到一定的限制。因此这两部公文书与司法文书的作用和效力，还是有着明显的区别。但是这部分文书在启动和推进法律活动中却有着不容忽视的作用，是独立于司法文书之外的民用法律文书。二是诉讼文书这一名称，它也是某些司法机关经常使用的一个文书述语。顾名思义，诉讼文书应该是专指涉及诉讼案件的法律文书，既包括司法文书，也包括涉及诉讼的民用法律文书，如案件当事人自书或律师代书的各类诉状等法律文书就是其中的主要部分。而民用法律文书中的非诉讼文书以及公证文书、仲裁文书等自然应该排除在诉讼文书这外。总之，学生在了解法律文书这一概念内涵的同时，也应了解法律文书与司法文书、诉讼文书这两个与法律文书相关名称间的交叉或包容的错综关系。 2、法律文书的基本特点有哪些？ 答：法律文书的特点：1）主旨的鲜明性。2）材料的客观性。3）内容的法定性。4）形式的程式性。5）解释的单一性。6）使用的实效性。 3、简述法律文书的主要作用。答：主要作用：1）具体实施法律的重要手段；2）生动宣传法律的现实教材；3）记录法律活动的文字裁体；4）考核法律人才的重要内容；5）保存法律事务的文书档案。 4、法律文书在叙写事实时应掌握哪些要点？ 答：法律文书在叙写事实时，要求写明的事实要素，具体说来，可以分为两大类：一类是有关刑事案件的案情叙述；另一类是有关民事、行政类案件的案情叙述（包括大量的非诉讼案件的事实叙述）。前者要求写明作案（指构成的犯罪事实）的时间、地点、作案人和被告人，作案的目的、动机、情节、手段，造成的后果、作案人的态度以及证据等。后者围绕着当事人各方的纠纷事实来记叙，包括纠纷的内容及其发生的时间、地点、涉及的人物，纠纷的发展过程（起因、过程、结局），各方的争执意见以及证据。 5、法律文书应从哪些方面阐述理由？答：理由是法律文书的灵魂，也是主旨的集中体现。叙写法律文书阐述理由时，主要应该注意以下几点具体要求：（1）依法制作，突出主旨；（2）遵循格式，事项规范；（3）综合表达，叙议这主；（4）写清事实，掌握要领；（5）分析事理，以法为据；（6）说明情况，乘法明晰；（7）语方精确，朴实庄重；（8）行文章法，因文而异。 6、简述刑事案件立案报告书的概念和功能。答：刑事案件立案报告书，是指公安机关侦查人员对受理刑事案件的材料经过审查，认为符合立案条件，并属于公安机关管辖的案件，报请领导审查批准是否立案的法律文书。 刑事案件立案报告书是公安机关内部审批案件使用的一种书面报告。经县级以上公安机关负责人批准后，即成为公安机关对该案立案侦查的依据。它的功能有两点：一是依法确认案件成立，是刑事诉讼活动开始的文字凭据；二是对侦查工作具有指导意义，因为立案报告书对案情进行了一定的分析，并提出了侦查计划，指导侦查工作顺利进行。 7、呈请立案报告书的正文应写明哪些内容？答：正文。写明：(1)立案的事实依据。即已经掌握的有关案件情况，包括案件来源和报案人员简况、案件和侦查对象的情况。(2)立案的理由和法律依据。即通过案情分析，阐明立案的理由和法律依据，以说明立案侦查的正确性、必要性，并为 制作侦查计划打下基础。(3)侦查计划：侦查的方向和侦查的范围以及主要任务；查明案情应当采取的措施、方法和步骤；侦查力量的组织和分工；需要有关方面配合的各个环节如何紧密衔接；侦查的时间要求等等。 8、通缉令的正文部分应写明的内容有哪些？ 答：正文。写明：简要案情；被通缉犯罪嫌疑人的基本情况、身份证号码、体貌特征和携带物品；工作要求和注意事项；联系人、联系电话；附项（被通缉人照片、指纹及社会关系）等。 9、简述提请批准逮捕书的概念和功能。答：提请批准逮捕书，是公安机关对符合《刑事诉讼法》第六十条第一款规定的逮捕条件的犯罪嫌疑人，提请同级人民检察院批准逮捕时制作的一种法律文书。提请批准逮捕书是公安机关行使刑事诉讼权利的工具，具有要求人民检察院在法定的期限内对案件进行审查，并作出批准逮捕、不批准逮捕或者补充侦查的决定。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/3712624285.html, 浅析行政法正当程序原则 作者：张峥 来源：《世界家苑·学术》2018年第12期 摘要：正当程序原则是行政法的重要原则之一，它在限制公权力、保障私权利等方面具 有非常重要的意义。正当程序原则起源于英国，美国行政法将其发扬光大，其内容包括行政公开、主持者中立、行政参与、说明理由和案卷排他等原则。正当程序原则已成为我国行政法的重要原则，程序正义和实体正义并重的法律体系日趋完善。 关键词：正当程序；程序正义；行政法 一、正当程序原则的涵义 正当程序是当今世界各国行政法中的一项基本法律原则。它起源于英国的自然正义原则，作为一项程序性原则，它是英国法治的核心，是英国法官控制行政行为及公共行为的根据。正当程序原则在英国包括两项内容：一是听取对方的意见，因为每个人都有为自己辩护和防卫的权利。二是任何人不能做自己案件的法官。这是避免偏私的必要程序原则。行政裁决回避制度和法官回避制度是这一程序规则的反应和体现。正当程序原则发轫于英国1215 年的《大宪章》，它原本只适用于司法判决，直到20世纪初，逐渐被适用于行政法之中，成为一项非常重要的基本法律原则。正当程序是指行政权力运行应当符合最低限度程序公正的标准。具体来讲，是指行政权力的运行应当符合高于法律规定的方式、形式、步骤和时限，符合正当合理的操作规则，从而为人们提供一种体现最低限度公正的权益保障。行政主体在作出行政行为时遵守“正当程序原则”，是依法行政的必然要求。 二、正当程序原则的理论基础 （一）程序工具主义 程序工具主義认为，程序不是作为自主和独立的实体而存在，它只是实现实体法的功利手段，评价一种法律程序的好坏就是看它实现良好结果的有效性。英国功利主义哲学的创始人边沁认为：程序只是工具，程序法只是附属的法，它本身不具有任何独立的内在价值。边沁的功利主义程序理论在一定程度上揭示了法律程序在保障实体法目标得以实现方面的工具性价值。但是这种理论片面地将程序作为手段的属性推到一个极端。 （二）程序本位主义 程序本位主义认为，程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具，结果有效性亦并非法律程序的惟一价值，评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些独立于结果的“内在品质”，也就是过程价值有效性。易言之，法律程序的根本价值在于程序本身的正义，而不是结果的有效性。程序本位主义事实上就是一种程序正义或程序公正理论。