犯罪的各种组合形态中的罪刑相适应原则
犯罪既可能是单独主体的单一行为，也可能是单独主体的复数行为。同时，犯罪还可以是复数主体实施的复数行为，对于单独主体实施的单一行为构成犯罪的，又称为单独正犯。单独正犯是犯罪的典型形态，刑法分则规定的犯罪除必要共犯之外，均为单独正犯。此外，刑法将复数主体的单一故意犯罪规定为“共同犯罪”，将单一主体或者集合的复数主体的复数行为规定为“数罪”。我们称共同犯罪和数罪为刑法规定的犯罪特殊组合形态。1
对于单独正犯而言，其刑事责任规定较为明确，因而不是本文的所讨论范围，共同犯罪的本质在于复数主体的协调一致的单一故意犯罪，是犯罪主体的特定组合；而数罪的本质在于单一主体或者集合的复数主体所实施的数项独立的犯罪，是以行为为重点犯罪构成的组合方式。这两种特殊的组合方式的成立与犯罪人的最终刑事责任发生直接联系。研究犯罪的各种组合形态，分析各种组合形态的构成特点，以及共犯的刑事责任的轻重，对于确定刑法的打击锋芒，贯彻区别对待的刑事政策，都具有十分重要的意义。
一、共同犯罪中的罪刑相适应原则
犯罪可能由一个人实施，也可能由多个人相互合作来实施，立法者将多个人共同实施的犯罪行为作为共同犯罪的在法律上加以单独规定处理。但是刑法对于犯罪构成的规定通常是以一个人单独犯罪为蓝本，这样，当犯罪由多个人实施时，刑法原则和理论如何在其中得1有学者认为按照刑法理论，在刑法典体系中将罪说与数罪并罚的问题放在刑罚论的范畴，作为量刑问题
讨论，在理论结构上这样的分例比较明确，并且同刑法典的结构体系相吻合，但罪数问题同犯罪构成紧密相联，而非数罪的现象完全是犯罪构成的特殊形态，因此，将这一理论纳入犯罪论的范畴，作为犯罪组合的基本内容似乎更为合理。参见陈浩然《理论刑法学》上海人民出版社2000年版
以体现，就成为问题，如何解决这些问题，一直是人们关注的焦点。2
（一）问题的提出
罪刑相适应原则作为刑法的基本原则，在共同犯罪中也应该得到贯彻。但是，共同犯罪是两人以上实施同一犯罪，各个共同犯罪人在犯罪中分工协作，共同实施刑法分则中规定的犯罪行为。因此，罪刑相适应原则在共同犯罪中如何体现就成为问题。
问题一、如何确定共同犯罪的范围问题。确定了共同犯罪的犯罪也就是确定了共犯的处罚界限。对共犯的处罚首先应当以共同犯罪的事实为依据，这样才不至于使刑法对共犯的处罚脱逸于罪刑相适应原则。共同犯罪中或者数人都是实行犯，或者既有实行犯也有帮助犯，教唆犯。在前一种情况下，一人只不过实施部分行为，数人的共同行为才构成犯罪；在后一种的情况下，哪些帮助行为，教唆行为属于共犯行为，而哪些帮助行为，教唆行为又被共同犯罪所排除。
问题二、如何界定共同犯罪的量刑原则问题。共同犯罪是一种特殊的危害社会的行为，其特殊性首先体现在犯罪的共同性，这是共同犯罪区别与单个人的犯罪的主要特点，各个犯罪人在犯罪中分工协作，相互配合，其中某个人的行为往往并不构成犯罪，数人的共同行为才是符合刑法规定的犯罪构成的行为。因此，对于共同犯罪在量刑上首先应当解决共同犯罪作为一个整体犯罪量刑的问题，这样就界定了共同犯罪的处罚框架，然后再根据各个共同犯罪人在共同犯罪中的作用来认定各自应当受到的刑法处罚。
问题三、共同犯罪人的处罚原则问题。（1）共同犯罪的特殊性不
2第一.共同犯罪比单独犯罪具有更大的危险性和危害性，研究共同犯罪有助于确定打击重点；第二.研究共同犯罪，有助于贯彻“区别对待”的刑事政策。；第三.解决在什么样的情况下，能够成立共同犯罪以及对共同犯罪如何追究刑事责任，找出处理共同犯罪案件中的一般准则。
仅体现在犯罪的共同性上，而且体现为共犯行为在侵害方式上的特殊性。在共同犯罪中，是共犯行为的侵害方式而不是侵害结果在刑法中具有特别重要的意义。我国刑法根据犯罪人在共同犯罪中的作用，兼顾犯罪人在共同犯罪中的分工，将共犯分为主犯，从犯，胁从犯和教唆犯。3
（2）刑法规定主犯须对共同犯罪承担全部责任。当主犯为实行犯的情况下，要求其承担共同犯罪的全部责任是没有疑问，但对组织犯，指挥犯，其本身并没有直接参与犯罪构成要件行为的实施，因此，要求他们承担共同犯罪的全部责任必须要有特殊的根据，否则的话，就难与罪刑相适应原则相协调，而且也违背罪刑法定的原则。
（3）对于那些直接参与实施犯罪的行为人，施以刑罚是毫无疑问的，但是，对于那些不直接具备刑法规定的犯罪构成的人，无论其表现为帮助还是教唆，其行为本身并不具有犯罪构成要件的该当性，对这样的行为加以处罚，可以说是一种刑事责任的扩张。既然处罚共犯是扩张刑罚的表现，对其施加刑罚就需要具备处罚根据或理由，只有这样，对共犯的处罚才是一种正当化的处罚，否则就是一种脱逸于罪刑法定的处罚，更谈不上是罪刑相适应。
（二）问题的解决
（1）共同犯罪的范围问题。依照我国刑法第25条第1款的规定，共同犯罪指两人以上共同故意犯罪。这一定义突出了共同故意和共同行为在共同犯罪中的作用，是我国刑法中主客观想统一原则的具体体3有的学者对此提出反驳观点，理由如下；第一.分工分类法和作用分类法不能同时结合采用，因为划分的
标准不同，划分出来的子项也不同，将不同标准划分出来的共同犯罪人并列在一起，必然要出现一个犯罪人同时具有并列双重身份的混乱现象。第二.这两种分类实际上是在不同层次上进行的，即实行犯，组织犯，教唆犯和帮助犯是在低层次上进行分类所得出的子项；而主犯，从犯，胁从犯则是在高层次上进行分类所得出的子项，因此，我们不能把主犯，从犯，胁从犯和教唆犯并列起来，否则，就犯了越级划分的逻辑错误。参见张明楷《教唆犯不是共犯人中独立种类》载《法学研究》1986年第三期。
现，共同犯罪构成要件中包括主体要件，行为要件和主观要件。4第一、主体要件。共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人或单位。
第二、行为要件。所谓行为要件，是指两个以上复数主体的行为紧密结合在一起，相互配合，共同指向同一目标，共同成为同一危害结果的原因行为方式。共同行为是共同犯罪的客观要件，是共同犯罪人承担刑事责任的客观基础。一般来说，共同犯罪行为有两种表现形式：
A）共同直接实施犯罪。在这种情况下，共同犯罪人都是实行犯，大家没有分工，所有的行为主体都符合具体犯罪构成要件行为的基本特征，故又称简单的共同行为。
B）存在分工的共同犯罪行为，具体表现为组织行为，实行行为，帮助行为和教唆行为。在这种情况下，某一行为人的单独行为并不完全具备完整的行为结构，甚至又不属于犯罪构成要件的行为，但经过整合，整合后整体的行为不仅能够全面满足具体的行为要件，并且成为危害结果的共同行为，又称复杂共同行为。其共同特点是共同犯罪行为，目的同一，结果同一和因果关系同一。5其表现方式即可以是共同作为，也可以是共同不作为，还可以是作为与不作为的结合。
4在刑法理论中，关于共同犯罪的范围，存在犯罪共同说和行为共同说之争。犯罪共同说基于客观主义立场，把共同行为理解为数人共同实施特定的犯罪，据此，只有对于同一犯罪的共同犯罪才能成立，在不同犯罪构成之间不能成立共同犯罪，共同犯罪被界定为故意犯，在过失的场合下否定共同犯罪，犯罪共同说还否定犯罪人之间缺乏意思沟通的片面正犯，但是这种严格的犯罪共同说在今天已有所缓和，共同说得到一定程度的承认。过失犯的共同犯罪和片面正犯在德，日，意等国家也得到承认，片面正犯在英美等国被作为潜在同谋犯而加以处罚。行为共同说基于主观主义立场，认为共同犯罪是指数人通过共同的行为来实现各自所意图的犯罪，而不是数人去实施特定犯罪。行为共同说根据数人行为在事实上的共同关系来认定共同犯罪，而这种共同关系可以跨越不同的犯罪构成。由于行为共同说将共同犯罪的认定从规范的领域提前到存在领域，因而在一定程度上扩大了共同犯罪的范围，认为共同犯罪关系是共同表现恶性的关系，而
不是数人共犯一罪的关系，因此，现在行为共同说一般不为理论所承认。
5陈浩然《理论刑法学》上海人民出版社2000年版
第三、共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种危害社会的结果发生的心理态度。共同犯罪故意是共同犯罪的主观基础，对于共同犯罪行为的形成起决定性作用。
因此，我国刑法中共同犯罪具有以下两个方面的特点：
首先，如果数人实施了犯罪行为则重点考察这数人的行为是否构成共同犯罪这一犯罪形态，而不是首先考虑数人中哪一个人或者哪几个人实施了实行行为，帮助行为，教唆行为或组织行为。因此，我国刑法更注重的是结构问题，属于结构内的行为人就是共犯。
其次，我国共犯理论是一种严格的犯罪共同说。某一行为要成为共同犯罪行为，是要经过严格筛选的，只有数个具备法定主体资格的行为人基于共同的故意实施了共同的犯罪行为的情况下，才能成立共同犯罪。于是共同犯罪就形成了具有明确的界限，什么样的行为是共犯行为一目了然，这可以说是我国共同犯罪理论的优点所在，同时也是缺点所在。正如有的学者指出；“一个理论告诉我们越多，它们禁止或排除的也就越多。”6共犯的理论也是如此，刑法要求数人的行为构成共同犯罪须具备严格的条件。相应地，它就排除了更多的东西。在共同犯罪所排除的这些行为中，有一些行为是共同犯罪理论本身所不能包含的东西，但是有一些行为被共同犯罪所排除的话，就会造成一些矛盾。
A）间接正犯的问题。间接正犯是利用他人作为“犯罪工具”来实现犯罪构成要件的行为人，但由于行为人之间缺乏共同犯罪故意而
6 [英]卡尔`波普尔《无尽的探索——卡尔`波普尔自传》邱仁宗译江苏人民出版社2000年版
被共同犯罪所排除。那只能以单独犯来处理。但是间接正犯并不是亲自实施犯罪构成要件的人，按照我国共同犯罪理论严格贯彻罪刑法定和罪刑相适应原则，则这种行为难以找到处罚依据。
B）片面共犯的问题。片面共犯是指为了使实行行为的实施变的容易而给予帮助，但实行犯并没有认识到有他人在帮助自己，这种帮助不知情人的犯罪帮助人，就是片面共犯。片面共犯同样由于行为人之间缺乏意思沟通而不被我国共同犯罪理论所承认。事实上，片面共犯在司法实践中还是以从犯论处的，为了防止处罚上的“漏洞”，司法实践对片面共犯不得不以从犯论处。可见，我国的共犯理论在这里禁闭大门，而司法实践却不得已在大门上凿了一个大洞。
这种严格的共同犯罪理论使得有一些行为无法以共犯行为加以处理，而以单独犯来处理又有违背罪刑法定和罪刑相适应原则之嫌。同时，在共同犯罪之中，实行犯由于具备了刑法分则规定的犯罪构成，因而应施以刑法处罚，但是帮助犯和教唆犯并非实行犯，无法直接适用分则规定的犯罪构成，对它们进行处罚，是因为它们不过是犯罪构成的修正形式。7必须根据刑法总则的规定进行修正。对于诸如间接正犯，片面共犯等问题，由于不构成共同犯罪，因而要么不处罚，要么以单独犯处罚。如果不加以处罚的话就放纵了犯罪分子，而如果以单独犯来处罚的话，就只能适用刑法分则规定的犯罪构成而非修正的犯罪构成。但是基于刑法分则的犯罪构成与基于刑法总则而加以修正的犯罪构成毕竟是两种不同的刑法评价，因而以单独犯处理间接正犯，片面共犯等也有违背罪刑相适应原则之嫌。
（2）共同犯罪的量刑问题。共同犯罪的特殊性一方面体现为犯罪的共同性，另一方面体现为共犯行为在侵害方式上的特殊性。由于犯7[日]小野清一郎《犯罪构成要件理论》中国人民公安大学出版社1991年版
罪的共同性，因而刑法将其规定为共同犯罪。由于各个犯罪人的行为实施方式不同，同时在共同犯罪中所其作用不同，因而刑法对不同的共同犯罪人作出不同的评价，处以不同的刑法。因此，在定罪阶段，需要解决的是行为人的共同行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的问题，在量刑阶段，则需要解决两个问题，一是共同犯罪的量刑问题；二是各个共同犯罪人的处罚问题。因此，在量刑阶段，首先必须界定共同犯罪这一整体犯罪的处罚标准，亦即刑罚的种类和刑罚的幅度，也就是说，应当适用刑法分则规定的哪一种法定刑。其次，根据犯罪的不同情况认定共同犯罪具备的是基本犯罪构成还是特殊的犯罪构成（加重犯罪构成或者减轻的犯罪构成），在解决上述问题后，再根据一定的标准将共同犯罪人分为主犯，从犯，胁从犯和教唆犯，分别处以适当的刑罚。
（3）共同犯罪人的处罚问题。在共同犯罪中，由于各个共同犯罪人的行为实施方式不同，在共同犯罪中所起的作用也不同，因而刑法对其进行评价也不同。
我国刑法按照共同犯罪人在共同犯罪中的作用，并适当兼顾共同犯罪人在共同犯罪中的分工，将共同犯罪人分为主犯，从犯，胁从犯和教唆犯规定了不同的刑罚处罚原则。因此，我国刑法对共犯的分类主要是刑罚论意义上的，即是为了量刑的方便，依据各个共犯在共同犯罪中的作用规定不同的处罚，这也是罪刑相适应原则在共同犯罪中的体现。8
8根据因果条件理论，无论是犯罪的实行行为还是教唆行为，帮助行为等在产生结果这一点上看，都是具有因果关系等价性，因此，在客观上难以区分实行行为和教唆行为，帮助行为，因为这个条件和那个条件一样，均是产生结果的一个条件而已。但是单纯的以因果条件理论来认定共同犯罪的话，就犯了李斯特所说的“根本错误”因为因果关系和法律评价是两个不同的概念，在因果关系上是等价的而在规范上则是“完全不同”的。参见[德]弗兰茨`冯`李斯特《德国刑法教科书》徐久生译法律出版社2000年版
第一、主犯的处罚问题。
根据我国的刑法的规定，主犯是指在共同犯罪中起主要作用的共犯。因此，主犯一般包括实行犯也包括犯罪的组织犯，指挥者。97年新刑法第26条第3款规定；“对组织，领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第四款规定“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或组织，指挥的全部犯罪处罚。”也就是说，对于犯罪集团所犯的全部罪行，首要分子无论是否直接参与实施，策划某一次或某几次，均应对这些犯罪承担刑事责任，而其他主犯只对自己亲自参与实施，组织或指挥的全部犯罪承担刑事责任，对自己未参与实施，组织，或指挥而由其他共犯成员实施的犯罪不承担刑事责任。
我国现行刑法典为什么对主犯的范围作这样的规定呢？首先我们来看犯罪集团的首要分子，刑法所说的首要分子，是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织，策划，指挥作用的犯罪分子。其对集团所犯全部罪行承担责任是理所当然的，因为虽然他们可能做不到“事必躬亲”，但犯罪集团所有的罪行均在均在其计划之内，完全可以被首要分子的犯罪故意所包容，而犯罪集团的全部罪行在预备和实施中更是离不开首要分子的组织，策划甚至亲自实施。可以说，首要分子是整个犯罪集团的核心和灵魂，无论从主观上或客观上，他们对犯罪集团的全部罪行都难逃其咎。
而其他主犯的情况则不尽相同。根据97刑法第26条第1款的规定。其他主犯系指既包括犯罪集团中除首要分子之外的主犯，也一般共同犯罪中的主犯及聚众犯罪中包括首要分子在内主犯的。从地位上看，这一类主犯不一定是组织，领导，指挥，策划者，但他们在共
同犯罪中可能是积极的实行者，也可能是造成了严重的危害结果，当然他们也有可能参与了组织，领导，指挥，策划行动，但并未贯彻整个犯罪集团活动的始终，甚至可能对某一次或某几次犯罪活动根本不知情。对于这类犯罪分子，只令其对参与的和其组织，指挥的全部犯罪承担刑事，是符合罪刑相适应原则的。所以在共同犯罪中，对主犯是实行犯而言，对其支配范围内的共同犯罪承担责任，对超出主犯支配范围的犯罪不承担责任；而对于在共同犯罪中，主犯是组织者或指挥者而言，要求主犯承担共同犯罪的全部责任是具有一定限度的，否则的话，就有可能导致团体责任。
首先，犯罪人组织，指挥行为同实行行为之间存在因果联系，超出因果关系，亦即超出组织，指挥范围的犯罪行为，组织者或指挥者无须承担责任。其次，主犯只对处于其支配之下的非主犯实施的犯罪行为承担刑事责任，如果非主犯以自己的意思实施超出主犯支配范围的犯罪，则不能归责于主犯。这里存在如何判断共同犯罪中，共犯成员的行为是否实行“过剩”的问题。我认为，以犯罪集团为例，可以结合犯罪集团的性质进行判断，因为犯罪集团的性质在很大程度上体现了犯罪集团的的共同故意，以某一种或某几种确定性质的犯罪为目的的犯罪集团，如果个别成员实施了确定性质的犯罪之外的犯罪，则可以认定为实施过限。如走私集团的某个成员实施了抢劫行为，。以不确定的犯罪为目的的犯罪集团，其共同故意也是不确定的，只要集体成员实施的犯罪行为未超出这种故意范围的不构成实行过限，从而，首犯均可对成员的犯罪行为承担刑事责任，如黑社会集团的首要分子应当对相当大范围内的犯罪行为承担刑事责任。另外，也是最重要一点，主犯必须是在共同犯罪中起主要作用，其对犯罪的实施贡献
最大的犯罪人。
我国1979年刑法典第23条第2款规定；“对于主犯，除本法分则已有规定的之外，应当从重处罚”这是1979年刑法典关于主犯处罚的一般原则。这里所说的从重，有两层含义；一是较之单独犯罪在法定刑的量刑幅度内取重者；二是在共同参加的犯罪之内，主犯的刑罚应重于从犯和胁从犯，而1997年新刑法的颁布取消了原刑法典中对主犯从重处罚的规定，而是如前所述，以参与，组织或指挥的全部犯罪处罚的原则取而代之。9因而对其施以刑罚处罚是一种刑罚扩张事由。在后一种情况下，对从犯的处罚需要特殊的根据。
第二、从犯的处罚问题。
从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪人。从犯一般表现为次要的实行行为或帮助行为。当从犯表现为次要的实行行为时，其行为本身就是符合犯罪构成的行为，对其施以刑罚是毫无疑问的，但是当从犯行为表现帮助行为时，从犯并没有实施犯罪构成行为，因而对其施以刑罚处罚是一种刑罚扩张事由。在后一种情况下，对从犯的处罚需要特殊的根据。
从客观上看，一方面从犯通过自己对实行犯的帮助使得实行犯更加容易的实施犯罪行为，也使实行犯的犯罪故意更加坚定，从而也使从犯自己的行为具备了刑法上的可谴责性；另一方面，从犯通过帮助行为促进实行犯实施犯罪行为，从而使得刑法所保护的社会利益受到破坏。从主观上看，从犯具有犯罪故意，而且这种故意同其他共同犯
997年新刑法出台后，对主犯处罚原则的修改在学界引起了一边硝烟，肯定者有之，口诛伐者亦有之。赞成者认为，这里的按集团所犯的全部罪行或者按照其所参与的全部犯罪处罚，已经不限于追究他个人直接所犯的罪行的责任，而是扩及到他能左右的集团中其他成员所犯的全部罪行的责任，应当说，从重处罚已经到极限了，不必也无法再从重处罚了。参见周道鸾《刑法的修改与适用》人民法院出版社1997年版。反对者则认为，此规定混淆了定罪与量刑的关系，删去主犯从重处罚的根据，代之于按照全部罪行或者参与罪行处罚的规定，这里的处罚显然指定罪，而非量刑，这就使今后对主犯从重处罚将于发无据，这显然不是立法的本意。我赞成反对者的观点，新刑法的规定使所有共同犯罪的处罚基点与单独犯罪持平，无法体现共同犯罪的严重社会危害性和刑事责任程度对刑罚轻重应有的影响。
罪人的故意构成共同的犯罪故意，正因为如此，从犯对自己的行为应当承担刑事责任。
第三、胁从犯的处罚问题。
从新旧刑法的比较，我们可以得出结论；胁从犯的外延的缩小。根据1979年刑法典第25条的规定，胁从犯包括两类人；一是被胁迫参加犯罪的人；二是被诱骗参加犯罪的人。因被诱骗参加犯罪的人，由于行为人对其诱骗参加的犯罪不明真相谈不上犯罪，更不能视为胁从犯以及“被诱骗”可以有多种类型和表现形式，因较难把握故在新刑法制定中将其删除。10故只剩下被胁迫参加犯罪的，按照刑法规定，应当按照他的犯罪情节来减轻处罚或免除处罚。对于胁从犯处以较轻处罚，主要是由于其在共同犯罪中的作用较小以及胁从犯具有较低的人身危险性，因而立法者将其作为共犯的一个单独类型加以减轻处罚或者免除处罚。新刑法取消了从犯比照主犯，胁从犯比照从犯处罚的规定，使所有共同犯罪人的处罚基点都与单独犯罪持平，与主犯取消从重处罚一样无法体现共同犯罪人的罪刑相适应原则。11
第四、教唆犯的处罚问题。
教唆犯同样没有实施犯罪构成行为，因而对其施以刑罚处罚也是一种刑罚扩张事由。因此，对教唆犯的处罚亦需要特殊的把握。在客观上，一方面教唆犯通过引导或言行引起了实行犯实施犯罪的构成要件行为的故意，从而也使自己的行为具备了刑法上的可谴责性；另一
10参见周道鸾《刑法的修改与适用》人民法院出版社1997年版
11胁从犯的存废存在争议，我认为应取消胁从犯作为独立共犯的必要，而应该按其在共同犯罪中的实际地
位和作用归入从犯中去。理由如下；第一从历史的源源看，胁从犯只不过是“首恶比办，胁从不问”政策的延续，没有多大法律意义；第二共同犯罪人的分类目的在于解决共同犯罪人的量刑问题，而胁从犯只是说明行为人在共同犯罪前的状态，而未说明行为人在共同犯罪中处于何种地位，发挥多大作用，当行为人被胁迫加入共同犯罪之后，只能向主犯，从犯或无罪方向转化，无法独立形成一种特定共同犯罪人，亦没有起到应有分类意义，而使共犯的处罚变得更加复杂，对行为人受胁迫这一事实可以作为减轻或免除处罚事由；第三国外刑事立法多采分工分类法和作用分类法，对其中采作用分类法的国家一般均将共同犯罪人分为主犯和从犯，鲜有胁从犯之分类；第四被胁迫也有多种程度和表现方式，亦难以把握。
方面，教唆犯的教唆行为导致他人实施犯罪行为而使该特定犯罪构成所社会利益遭到被教唆人的侵犯。在主观上，教唆犯故意教唆他人实施犯罪行为，被教唆者在教唆犯的教唆下产生了犯罪故意，进而实施犯罪行为。因此，教唆犯应承担共同犯罪的刑事责任。12
二、罪数中的罪刑相适应原则。
罪责刑相适应原则要求犯罪人所受的刑罚处罚及应承担的刑事责任相一致，重罪重罚，轻罪轻罚，这一原则是刑法对犯罪人予以处罚时度与量上的要求，也正是在这一意义上讲，作为确定行为人犯罪行为数量，并最终确定如何量刑的罪数理论而言，罪责刑相适应原则成了罪数理论在刑法中合理奠定的基石和指导这一理论适用的基本指针。罪数也是联结实体法和程序法的中心环节，也是确定行为人限制加重的刑事责任的前提条件。
罪数理论所要解决的第一个问题是，罪数判断的标准问题。理论上存在意志说、目的说、行为说、结果说、因果关系说和犯罪构成说等多种不同的观点。13我国刑法学界通说认为，犯罪构成是判断罪数的标准。我认为，我国的通说是科学的，其科学性源于以下几个方面；
第一、犯罪构成标准说贯彻了罪刑法定的原则。以犯罪构成作为
12对教唆犯的本质，刑法学界有不同的观点。一种认为教唆犯体现了从属性，提倡者多为刑法旧派学者，
认为其从属性表现为成立上的从属性和处罚上的从属性。主张教唆人依附于被教唆人；另一种认为教唆犯是独立的，并非从属于被教唆犯而成立，其教唆行为本身就是刑法处罚的对象提倡者多为刑法新派学者；最后一种认为是独立性和从属性的统一，教唆犯是作为共同犯罪中的犯罪人类型来确定罪与刑，因为教唆犯本人不去实行其所教唆的罪，他的犯罪意图只有依赖于被教唆者实行才能达到，即承认教唆犯具有相对独立性。我本人的观点是采最后一种观点，同时我国刑法关于教唆犯的规定也贯彻了这一思想，我国的刑法是主客观的统一，独立性和从属性是一个问题的两个方面，不可把两者绝对的分离。
13意志说也称犯意说，认为应以犯罪意图的数量作为认定罪数的标准；目的说，应以行为的目的的数量作为罪数的标准；行为说，认为犯罪的本质是行为，应以行为的数量为罪数的标准；结果说，认为以单纯的危害结果数量作为罪数的标准；因果关系说，以因果关系的数量为标准，他们各自有其不足之处。犯罪构成说，认为以行为符合犯罪构成的数量为判断罪数的标准，其综合上述观点的优势所在。参见陈浩然《理论刑法学》上海人民出版社2000年版
判断罪数的标准，体现了罪刑法定原则，有效避免了罪数标准的随意性和非一致性，防止确定罪数的擅断和错误，确保罪数判断的公正性，法定性和统一性。
第二、犯罪构成标准说坚持了主客观相统一的原则。犯罪是行为人在主观罪过支配下所实施的危害社会的行为，其自身性质决定了其是主客观要件的统一，坚持以犯罪构成要件作为判断罪数的标准，克服了以上各种判断标准的片面性及任意割裂犯罪主观方面和客观方面联系的弊端。在罪数判断标准上，彻底地坚持了主客观相统一的原则。
第三、犯罪构成标准说坚持了“禁止对同一行为重复评价”的刑法原则。以上所说各种判断标准往往片面强调某一要素，往往对同一行为进行多重评价。如目的说，基于数个不同目的而实施的一个行为构成数罪。如行为人以一个杀人的故意和一个伤害的故意，而实施一个爆炸行为，即构成故意杀人罪，又构成故意伤害罪，一个行为在这里进行了两次不同的刑法评价。而犯罪构成标准说认为在罪过，危害结果和行为存在交叉的情况下，如一个行为受到了两个不同的罪过支配，一个行为造成两个不同的危害结果等，由于不能完全符合数个犯罪构成，因而，只作一罪处理，所以，犯罪构成标准说不会造成对同一个行为重复评价，坚持了禁止对同一行为重复评价的刑法原则。保障了犯罪人的人权，贯彻了罪刑相适应的原则。
根据犯罪构成标准说，可以进而认为，凡各构成要件（犯意、行为、结果）数均为单数的便是典型一罪；凡各构成要件数均为复数且各罪彼此独立的（而并非基于相同或相近似动机引发的同一行为过程），便是典型数罪，实行并罚。典型一罪和典型数罪的共同点是犯
罪要件组成数内部的对称性，他们是刑法分则罪状规定和总则数罪并罚制度最具有代表性的标准形态，即典型。它们在刑法适用（定罪和量刑）上不会发生问题，因而不是罪数问题研究的对象。现实生话中犯罪现象千变万化，错综复杂，许多犯罪行为即不像典型一罪也不是典型数罪，即罪数不典型。
由此可见，犯罪构成标准并不能解决一切罪数问题。犯罪构成，究其根本不外乎是成文法系国家人为拟制出的一种犯罪模型，然而，犯罪构成既然仅是一种犯罪模型，那么，它本身就具有静态性，规则性在确定罪数时只能适用于通常情况下的犯罪行为，而对于社会生话中大量不规则的特殊犯罪行为样态，却往往无能为力，因为以犯罪构成为标准判断一些特殊犯罪行为的罪数，往往会与刑法诸多原则背道而驰。例如，一行为人连续数十次实施抢劫，若以犯罪构成为标准，则分别符合数十个犯罪构成，依次定数个抢劫罪，显然有悖刑法效率，经济原则。若十次实施的抢劫行为中每一行为都未达到判处无期或死刑的程度，处罚时仅能以“限制加重原则”予以处罚，最多为20年有期徒刑，显然有悖罪责刑相适当原则，而若以一罪从重处断，该行为则可以被判处无期甚至死刑。可见，对一些特殊的犯罪样态仍以犯罪构成理论来确定单复，并依此定罪量刑，不符合罪刑相适应原则，并不能收到预期的刑事司法效果。之所以如此，是因为犯罪行为自身的动态性和不规则性与犯罪构成理论自身的静态性与规则性之间的矛盾。人类所以创造出的一切标准，任何规则都是从社会生话中抽取出来的共性归纳而成的，但是人类社会样式的千姿万态，个人行为状态的纷繁复杂又使得每一个标准本身，只能适用于一般的情况，而不能对应所有的情况。
这样为了体现罪刑相适应原则，在犯罪构成理论这一解决规则罪数的判断系统之外，就还需要创设一套专门解决犯罪构成理论所不能或不宜解决的不规则罪数的判断系统，并且这套系统应有不受犯罪构成理论制约的特殊的特殊判断标准，由实质的一罪，法定的一罪，处断的一罪三部分组成的特殊罪数形态，就在这一背景下应运而生的。
综上可见，犯罪构成系统与特殊罪数形态统一构造了罪数理论体系，在体系构架中前者是规则判断系统，是基础，后者是例外判断系统，是补充。任何一个犯罪行为样态在确定单复数时都必然要经过这样一个双层判断系统。犯罪构成虽然具有首选性，但不具有优先性，当它与特殊罪数形态发生冲突是后者具有优先性，也正是从这个意义上讲，特殊罪数形态，在整个罪数理论中更具有独特的价值和研究意义。也只有通过这个双层判断系统，才能更好的体现和贯彻罪刑相适应的原则，罚当其罪。
一、犯罪阶段和犯罪形态的区别 1、一个犯罪过程分两阶段:(过程预备和实行;犯罪形态是结局,包括预备、未遂、中止。 ①甲欲杀乙,对乙的床猛砍 50 刀,但被害人在被砍之前已死亡:甲故意杀人罪未遂; 甲举刀欲砍,听见有人读刑法第 232 条的规定,害怕受到死刑处罚,拎刀走了:中止;砍杀的过程中,突念乙是好友,停止杀害行为:中止。 ②甲欲杀乙,在去乙家的路上,甲肚子疼难忍,回家:犯罪预备。 2、间接故意犯罪、过失犯罪没有发生特定结果的, 不构成犯罪, 只有直接故意犯中才有犯罪形态问题。 二、预备: 1、为了犯罪准备工具、制造条件的行为,是着手实施犯罪前的行为。购买凶器、前往犯罪场所,诱骗被害人到犯罪场所,发展同伙等是预备。 ▲ A 预谋抢出租车, A 上了 B 的出租车,在检查站警察搜出了 A 身上的凶器, A 交待了欲在某地抢劫 B 的预谋, A 成立犯罪预备。 ▲准备犯罪的工具,如:购买枪支,准备刀具,制作刀具等。 ▲在特定的地点等候、跟踪被害人。如:甲在被害人下班的必经之路挖坑,坑内埋设锋利的竹签。结果被害人还没到甲就被警察抓获。 ▲寻找共犯、同伙。如:打算晚上抢银行,在网上发帖子邀请他人入伙。 ▲诱骗被害人。如:想报复某人, 纠集了十几个人准备殴打其, 骗被害人到某地" 商量解决矛盾 " 。 2、处罚:可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
三、未遂 1、条件:已经着手实施犯罪。开始实施刑法分则所规定的危害行为是 " 着手" 。 ▲ A 偷 B 口袋里的钱包, A 拍了一下 B 的口袋,欲知有多少钱时被抓:预备。 ▲ 198 条保险诈骗罪:制造保险事故是预备,提出索赔申请是着手;得到赔偿是既遂。▲ A 以奥拓车冒充奥迪进行投保,烧车后危害公共安全,被抓。放火罪,既遂;保险诈骗预备,数罪并罚。 ▲抢劫时针对被害人使用暴力胁迫是着手。 2、条件:因为意志以外的原因而未得逞。 ▲杀人时,发生被害人死亡的结果是既遂。 ▲盗窃时,有效控制财物时既遂。 ▲以勒索财物为目的的绑架, 控制人质提出勒赎要求是既遂。其他绑架控制人质时既遂。没有勒赎前放人的,成立中止。 3、条件:意志以外的原因: ①犯罪人身能力有限; ②第三者的出现; ③被害人的反抗; ④目的物的障碍:抢劫 B , B 身无分钱,未遂;打开保险柜无钱,盗窃未遂。 ▲ A 在仓库偷东西,骑在墙上,扔到墙外 80 万,墙内 20 万。 80 万既遂, 20万未遂被吸收。
案例1.蒲某意图抢劫，尾随一妇女身后。当该妇女回家开门后准备关门时，蒲某以为其家中无人，强行挤进房内，该妇女被吓得惊叫一声。她的丈夫闻声起床，拉开电灯，见蒲某站在门口，便问：“你是干什么的？”蒲某答不上来，该妇女的丈夫上前打了蒲几个耳光。在邻居的帮助下，蒲某被担送到公安机关。蒲某供认他的目的是抢钱。 [问题]请分析蒲某的抢劫行为属于犯罪预备还是犯罪未遂？ 分析：蒲某的行为属于抢劫罪的预备犯。犯罪预备和犯罪未遂都是行为人因为自己意志以外的原因而被迫停止犯罪。两种犯罪未完成形态区别的根本标志，是看行为人的行为处于何种犯罪阶段：若处于着手实行具体犯罪行为之前的，一律构成犯罪预备；若处于已经着手实施具体犯罪行为之后的、一律构成犯罪未遂。本案中，蒲某尾随被害人并趁被害人不注意强行挤进房内，尚未开始实施具体的抢劫行为，仍属于为抢劫犯罪制造方便条件的阶段，因此，应以抢劫罪的预备犯判处，不构成犯罪未遂。 .沈某，男，24岁，某厂工人。沈某因赌博欠债，难以偿还，便图谋盗窃本厂财务股保险柜里的现金。某日晚9时许，沈某撬开了财务室的房门，但因无法打开小保险柜，于是，沈某将小保险柜搬离财务室，隐藏在厂内仓库旁的，想等待时机再撬开小保险柜，窃取现金。第二天，财务室李会计发现办公室门被撬、小保险柜失踪，当即报案。公安人员在厂内仓库旁里找到保险柜，柜门尚未打开，柜内人民币也原封未动。 [问题]请分析沈某的行为是盗窃既遂还是未遂？ 分析：沈某的行为属于盗窃未遂。根据我国刑法理论和司法实践经验，盗窃罪的既遂是以财物的所有人、监管人失去控制和行为人实际控制为标准的。如果仅仅是行为人控制了物品，但财物的所有人、监管人尚未失去控制的，盗窃行为仍未达到既遂状态。对于保险柜这样的笨重物品，需要搬出厂区，工厂才失去控制，犯罪人才能最终取得控制。本案中沈某因无法打开保险柜、而将之移至厂实验室，沈某并未取得财物的控制，工厂也尚未丧失对财物的控制。在此状态下被查获的，对沈某仍应以盗窃未遂处理。 案例5.刘某欲去某仓库行窃，之前刘某去仓库周围“踩道”，决定行窃及出库路线。某夜，刘某按照预先观察好的路线进入仓库行窃，在搬东西时，碰翻了堆放在仓库中的水桶，水桶发出巨大响声。刘某大恐，急忙逃走。 [问题]请分析刘某的行为属于犯罪中止还是犯罪未遂？
犯罪的停止形态 第一节犯罪停止形态概述 一、犯罪停止形态的概念 犯罪停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可分为两种基本类型：一是犯罪未完成形态，即犯罪在其发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人未完成犯罪；二是犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中没有在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。根据犯罪停止的原因或停止时与犯罪完成的距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未遂形态和中止形态。 应当区分故意犯罪停止形态和故意犯罪的过程、故意犯罪的阶段。故意犯罪停止形态与故意犯罪的过程、故意犯罪的阶段有联系也有区别。故意犯罪的过程，是指故意犯罪发生、发展和完成所经过的程序、阶段的总和与整体，是故意犯罪运动、发展、变化的连续性在时空上的表现。故意犯罪的阶段，是指故意犯罪发展过程中因主客观具体内容的不同而划分的段落。故意犯罪的过程和阶段，以行为人开始实施犯罪的预备行为为起点，以行为人完成犯罪为终点，进而分为两个阶段：一是犯罪预备阶段，二是犯罪实行阶段。故意犯罪停止形态与故意犯罪的过程和阶段的联系主要在于：故意犯罪的停止形态是在故意犯罪过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定，依赖犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度。二者的区别是：故意犯罪的停止形态是故意犯罪已经停止下来的各种不同结局和形态，属于相对静止范畴的概念；故意犯罪的过程和阶段是故意犯罪发生、发展和完成的进程及进程中划分的段落，是相继运动发展的概念。 二、犯罪停止形态存在的范围 （一）过失犯罪不存在犯罪停止形态 过失犯罪的行为人在主观上是过失，客观上我国刑法又限定只有发生危害结果且刑法分则条文明文规定的才构成犯罪，因而过失犯罪不可能存在犯罪的预备、未遂和中止形态。由于犯罪完成形态是与未完成形态相对而言的，因而过失犯罪也无犯罪完成形态即犯罪既遂存在的余地和意义。（二）间接故意犯罪不存在犯罪停止形态 间接故意犯罪由其主客观特征决定，不可能存在犯罪未完成形态。从主观方面分析，犯罪人对自己的行为所可能造成的一定危害结果发生与否持“放任”的态度，即发生与否都为行为人放任的心理所包含，谈不上对完成特定犯罪的追求。从客观方面考察，间接故意犯罪受主观“放任”心
刑法 主讲老师：陈永生 二、不构成共犯的几种情形： （一）过失不构成共犯，分别追究刑事责任。 交通肇事逃逸致人死亡例外：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。（二）过限行为不是共犯。即计划之外的行为，由行为人自担责任。 比较复杂的有两种情况： 1.转化型抢劫罪，个别犯罪人实施暴力是否及于其他人？一般只是实施暴力者转化，其他人不定抢劫罪。 丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2007/二/60） A.丁某构成抢夺罪的教唆既遂 B.肖某构成转化型抢劫 C.对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚 D.丁某与肖某之间不构成共同犯罪 【答案】ABC 2.在伤害过程中杀人。 （三）事先没有通谋，事后提供帮助的行为不成立共犯。常见的事后帮助行为： （1）窝藏、包庇罪； （2）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪； （3）洗钱罪； （4）包庇毒品犯罪分子罪； （5）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪； （6）帮助毁灭、伪造证据罪。 关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？（2012/二/10） B.乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。2人构成非法种植毒品原植物罪的共犯 C.丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购买该汽车。2人之间存在共犯关系【答案】B （2010/二/6）B.甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪（错误） （2010/二/6）D.公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪（错误，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。） （四）间接实行犯不构成共犯。间接实行犯又称间接正犯，是指利用别人作为犯罪工具实施犯罪的人。常见的有以下两种情形： 1.利用无责任能力的人（精神病人）实施犯罪。 2.利用他人不知情的或过失行为实施犯罪。譬如，在毒品犯罪中，给别人一个皮箱，而里面装着毒品。再如，利用邮局寄毒品、炸弹；利用护士疏忽大意给病人打毒针，等等。 在间接正犯中，被利用者即使存在一定的过错，可能成立过失犯罪，但不构成共同犯罪。甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的? （2002/二/38） A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯
2018年法考刑法真题考点精解之第五章犯罪未完成形态对于法律职业资格考试，历年真题是最好的复习工具，它能完整清晰地体现出考点和命题规律，也对考生的复习技巧方面有着导向作用，历年真题真实的反映了以往考试的考查方 向、考查重点和考查模式，所以说把历年真题作为练习题，就是在做未来的考题。 《2018刑法真题卷》是由希律法考研究中心组编，收录了2012-2017 年司法考试试 题，按照考试大纲的知识点分布，从法条、理论知识出发，为了使得考生能够准确、彻底地把握考试中的重点与难点问题，对每一道题进行了精准、全面的分析，并将考点罗列，使考 生在掌握真题的同时掌握该考点的考法。 废话不多说，内容见真章，这里小编给大家整理了部分《2018刑法真题卷》的内容， 供大家参考阅读。 目录 第一■编总贝U ................................................. 错误！未定义书签。 第一章刑法概说 .............................................. 错误！未定义书签。 第二章犯罪概说 .............................................. 错误！未定义书签。 第三章犯罪构成 .............................................. 错误！未定义书签。 第四章犯罪排除事由 .......................................... 错误！未定义书签。 第五章犯罪未完成形态 ...................................... 错误！未定义书签。 第二编刑法分则 .................................................... 错误！未定义书签。 第十四章罪刑各论概说 ......................................... 错误！未定义书签。 第十五章危害国家安全罪.................................. ?错误！未定义书签。 第十六章危害公共安全罪...................................... ?错误！未定义书签。 第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪（1）:生产、销售伪劣商品罪错误！未定义书签。 第十八章破坏社会主义市场经济秩序罪（2）:走私罪............... 错误！未定义书签。 第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪（3）:妨害对公司、企业的管理秩序罪错误! 未定义书签。 第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪（4）:破坏金融管理秩序罪错误！未定义书签。 第三编不定项选择题 ............................................... 错误！未定义书签。
故意犯罪的停止形态 题库4-1-8
问题： [多选]犯罪预备的特征是 A.主观上有犯罪故意 B.客观上实施了犯罪的预备行为 C.事实上未能着手实行犯罪 D.由于行为人意志以外的原因而停止 E.为进行犯罪准备工具
问题： [多选]甲仇恨乙，某日甲误将碱面当毒药投入乙的水杯中，乙喝后安然无恙。甲的行为属于 A.意外事件 B.对象错误 C.手段错误 D.故意犯罪 E.犯罪未遂
问题： [多选]下列关于犯罪未遂、犯罪中止的关系说法正确的有 A.未遂是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。中止是在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果之发生 B.是否着手不同 C.犯罪未遂可有预备未遂，犯罪中止则无 D.有无犯罪结果不同 E.自动防止犯罪结果的情况下，既有可能成立犯罪未遂，也有可能成立犯罪中止 https://www.doczj.com/doc/3d12413929.html,/ 二次元图片
问题： [多选]下列行为中属于犯罪预备行为的是 A.甲提刀尾随乙欲抢劫，因有车经过，使甲未得逞 B.乙为盗窃财物而进行实地考察 C.丙守候在乙必经之路意图杀害乙 D.丁扬言要杀害戊 E.甲欲杀乙，在日记中详细地描述了准备作案的计划
问题： [不定项选择]下列情况中，属于犯罪中止的是 A.过失致人重伤后马上将受害人送往医院抢救 B.去盗窃的途中发现屋里有灯光而返回 C.将挪用的用于营利的资金悄悄还上 D.毒害他人之后良心发现，乘毒性未发作将被害者送往医院抢救，但被害者仍然死亡 E.甲与邻居乙吵架，盛怒之下甲持枪来到乙家中欲枪杀乙，第一枪未击中，此时甲复又心中不忍，念及邻居感情，遂放弃回家
试论我国共同犯罪中止理论及完善 袁彬冯景旭 一、从一个案例说起 这是一个真实的案例。 李某为杀害张某准备了菜刀并邀请王某帮忙。一天夜里，李某、王某在张某必经的小巷将张某拦住。李某捅了张某一刀，扎中张某腹部。张某负伤逃跑。李某、王某紧追。追赶中，王某担心受到法律严惩，建议放弃。李某不同意。王某说服不了李某就自己走了。为了阻止李某进一步的犯罪行为，王某给附近派出所打了报警电话。派出所民警迅速出动。在民警快接近李某时，李某被群众逮住。张某经治疗伤愈。 显然，这是一起共同犯罪，全案为故意杀人未遂。但是对从犯王某的行为是未遂还是中止，却存在着不同的认识： 一种观点以共同犯罪的中止要求行为人有效地阻止同案人（实行犯）实施犯罪为由，认为王某行为仍属犯罪未遂，王某的报警行为与李某犯罪未得逞之间没有因果关系。因此，王某的行为只能成立犯罪未遂而不能成立犯罪中止。另一种观点认为，虽然王某的行为与李某犯罪未得逞之间不存在因果关系，但王某自动放弃了其犯罪行为，并且也表现出了足够悔意，可以定犯罪中止。 现行通说认为王某成立犯罪未遂。对于王某实施阻止李某继续犯罪的行为，一般是作为一个从宽的量刑情节加以考虑。这似乎是解决问题的一个优良方案。但细细考量，我们会发现，这其中仍然有不甚理想之处： 将王某后面的行为仅仅作为量刑情节而且是酌定情节从宽处罚，这其实只解决了对王某行为的量刑问题，而没有解决定性问题。犯罪未遂与犯罪中止是犯罪过程中的停止形态，在性质上，属于犯罪论，因而犯罪未遂与犯罪中止涉及的是定罪，而非量刑。本案中，将王某的行为认定为犯罪未遂并进一步考察其从宽情节，虽然可以达到犯罪中止的处罚效果，但是这毕竟不同于犯罪中止，因为犯罪中止处罚是法定，这里仅将其作为量刑的酌定情节，靠审判人员的法律意识强弱来实现，对行为人的从宽处罚缺乏法律保障。 由此，笔者以为有必要进一步审视我国现行的共同犯罪中止理论。 二、我国现行的共同犯罪中止理论 根据我国刑法学界的通说，我国现行的共同犯罪中止理论主要涵括以下两个方面内容： 1．简单共同犯罪的中止
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为
刑法知识点总结之犯罪的未完成形态(三) 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 犯罪中止 1.下列哪些选项不构成犯罪中止？（）（2011/2/54） A.甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家 B.乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人 C.丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，后经家人规劝退出该组织 D.丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还 【答案】ABCD 【解析】 本题考查中止的时间性，既遂之后无中止。 A选项，拐卖儿童罪，以拐的行为完成行为人控制住儿童为既遂，而不以卖出为既遂，本案中行为人已收买控制了儿童，犯罪已既遂。 B选项，绑架罪以控制人质为既遂，本案乙构成绑架罪既遂。 C选项，参加恐怖组织罪，以加入为既遂，本案丙已既遂。 D选项，挪用公款罪归个人日常消费之用，数额较大，以挪用超过3个月为既遂，本案丁已挪用4个月，即使归还也是既遂。
2.药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于（）（2004/2/2） A.犯罪中止 B.犯罪既遂 C.犯罪未遂 D.犯罪预备 【答案】B 【解析】 本题考查间接正犯与犯罪形态。李某利用他人的无过错行为杀人，是故意杀人罪的间接正犯。其着手实施杀人实行行为后（把砒霜混在药中），没有有效阻止犯罪结果（死亡）的发生，不成立中止；被害人的死亡结果与实行行为有因果关系，应认定为犯罪既遂。 3.甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的?（）（2009/2/5） A.甲不成立故意伤害罪 B.甲成立故意伤害罪中止
第四章故意犯罪的停止形态 第一节故意犯罪的停止形态概述 ■故意犯罪的停止形态的定义；犯罪停止形态的特征；过失犯罪、间接犯罪不存在犯罪的预备、未遂和中止 【分析】故意犯罪的停止形态，指在故意犯罪过程中因为某种原因而停止所呈现的状态。简言之，就是犯罪的进展的结局状态。可分为完成与未完成两大类：犯罪既遂是犯罪的完成形态，也是法律所确立的标准形态；犯罪预备、未遂、中止是犯罪的未完成形态，相对于既遂形态而言，它们是特殊形态或者既遂的修正形态。故意犯罪的停止形态具有两个特征：(1)它是故意犯罪进展的结局状态；(2)它是依据法律规定认定的犯罪进展形态，对每一个犯罪的结局状态依法进行评价后，最终确定其犯罪的法律形态。 未完成罪只存在于直接故意犯罪中。由于法律规定对过失犯罪只处罚其既遂的形态，不处罚其未完成形态，所以只需要讨论故意犯罪的未完成形态，而不必讨论过失犯罪的未完成形态。由于通常不罚间接故意犯罪未完成形态，所以，也不必讨论间接故意犯罪的未完成形态。 第二节犯罪既遂 一、犯罪既遂的概念和判定标准 ■犯罪既遂的概念 【分析】犯罪既遂，指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实。例如张三要杀李四且将李四杀死，就完全实现了“故意杀人且已将人杀死”这一法定犯罪构成事实，把张三杀人的事实与法定的杀人罪构成“对号入座”，就应判定张三故意杀人罪既遂，直接按照所触法条(第232条故意杀人罪)规定的法定刑处罚。犯罪既遂是刑法分则所规定的某种犯罪构成的完成形态，也是依照分则条文规定的法定刑(法律后果)进行处罚的标准形态。 ■犯罪既遂的判定标准 【分析】1．犯罪既遂的实质标准是对客体造成实际侵害。 2．犯罪既遂的形式标准是行为人的行为完整实现了分则各本条规定的基本犯罪构成的全部要件，达到刑法设置的处罚基准状态。各种具体的犯罪与刑罚主要是由分则各条确立的。因此，判断犯罪进度(进程)的法律标准主要依据也是分则条文的规定。分则条文的结构通常分两部分：罪状＋法定刑。适用分则各条处理刑事案件的最简单道理是：行为人的行为实现了条文的前半部分“罪状”，就应当适用该条文的后半部分“法定刑”处罚。对于“罪状”，也可以称之为“犯罪构成”、“构成要件”、适用刑罚效果的法律要件；对于“法定刑”可称之为法律后果。同时，行为完整实现条文前半部分(罪状)，直接适用后半部分(法定刑)处罚，被设置为犯罪和处罚(程度的)基准状态(犯罪进度、处罚程度的默认值)，这种状态被称为既遂。 3．既遂是指标准与形式标准往往是一致的。因为立法者在设置分则各本条的犯罪构成和法定刑时，通常按照犯罪客体遭到实际侵害来设置基本的犯罪构成及其法定刑的。这也是基本的犯罪构成与标准的犯罪构成往往一致的原因。例如《刑法》第232条规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。从该条设置的形态看，显然是以事实上发生死亡结果(客体：生命权遭到侵害)作为基本的犯罪构成和处罚的标准形态的。由此引发关于《刑法》第114条危险犯与《刑法》第115条结果犯究竟哪条属于犯罪基准形态的争议。我们认为，将《刑法》第114条危险犯认作放火、爆炸、决水、投放危险物质罪的基本犯，将《刑法》第115条结果犯认作放火、爆炸、决水、投放危险物质罪的加重犯较为妥当。 二、犯罪既遂的形态 【分析】在刑法分则规定的上百种犯罪中，犯罪构成的既遂形态呈现出不同的情况，概括起来有以下几种既遂类型： 1．结果犯。行为必须已造成法定的危害后果，才是该罪的犯罪既遂。
姓名：胡永阳班级：默认班级成绩：99.0分 一、单选题（题数：50，共 50.0 分）1 犯罪论的结构涉及到的三要素不包括（）。1.0分 ?A、 罪 ? ?B、 责 ? ?C、 刑 ? ?D、 行 ? 我的答案：D 2 关于紧急避险的说法错误的是（）。 1.0分
?A、 紧急避险保护了合法利益，但是牺牲了第三者的利益? ?B、 紧急避险所保护的利益大于所牺牲的利益 ? ?C、 紧急避险的行为是无害的，因此符合法律规范 ? ?D、 紧急避险实际上损害了合法利益 ? 我的答案：C 3 防卫过当的构成条件是（）。 1.0分 ?A、 必须是正当防卫行为 ? ?B、 明显超过必要限度 ? ?C、 造成重大损害
? ?D、 以上都是 ? 我的答案：D 4 根据我国《刑法总则》规定，下列哪一项不属于犯罪的未完成形态（）。 1.0分 ?A、 犯罪预备 ? ?B、 犯罪未遂 ? ?C、 犯罪中止 ? ?D、 犯罪既遂 ? 我的答案：D 5 关于因果关系说法错误的是（）。
1.0分 ?A、 刑法中，若一个行为直接导致一个结果的发生，不需要再做因果关系判断。 ? ?B、 刑法中的因果关系是指有刑法意义的危害行为与刑法所禁止的危害结果之间的因果关系。? ?C、 刑法中的因果关系是在案件事实清楚的情况下的关系，而非刑侦意义上的犯罪原因。 ? ?D、 刑法中的因果关系与哲学上的因果关系具有相同的意义。 ? 我的答案：D 6 财产性犯罪中，（）是作为区分既遂与未遂的标准。 1.0分 ?A、 犯罪是否得逞 ? ?B、 是否着手 ?
?C、 结果是否发生 ? ?D、 结果是否造成危害 ? 我的答案：C 7 特殊缓刑的适用对象只能是被判处（）一下有期徒刑的犯罪军人。 1.0分 ?A、 一年 ? ?B、 二年 ? ?C、 三年 ? ?D、 四年 ? 我的答案：C
共同犯罪中止形态分类解析 [摘要]我国刑法对共同犯罪的中止形态没有专门的规定，在认定共同犯罪成立中止时，一般援引单独犯罪中止的标准。由于共同犯罪具有其特殊性，若严格执行单独犯罪中止的标准，坚持“部分行为全部责任”原则，势必对部分共同犯罪人成立中止提出过高要求，不利于鼓励其中止犯罪，也违背罪责刑相适应的基本原则。为此，本文分类解析共同犯罪的中止形态，试图为在司法实践中对认定共同犯罪的中止提供参考意见。 [关键词]共同犯罪；中止形态；共犯脱离；分类解析 我国现行法律没有规定共同犯罪的中止形态，而是分别规定共同犯罪与犯罪中止形态。为此，在司法实践中对认定构成共同犯罪中止形态没有统一的标准，对共同犯罪中止形态的处理也不同。为能准确认定共同犯罪中止形态，为司法实践提供参考意见，我们可以从以下几个方面认识共同犯罪中止形态： 一、共同犯罪中止形态概述 （一）共同犯罪中止形态的概念 共同犯罪中止形态是指共同犯罪行为人在实施犯罪过程中出于自身意志主动放弃犯罪并有效防止犯罪结果发生的犯罪未完成形态。 （二）共同犯罪中止形态的特征 共同犯罪是由多个犯罪主体相互作用、相互影响共同实施行为所构成的犯罪，其有以下两个特征：一是整体性，多个主体以相同意志共同实施犯罪行为，彼此清楚认识各行为的相互影响、相互结合共同侵犯同一法益；二是相对独立性，各犯罪主体虽有共同的犯罪目的，但因主体意识的差异，导致每个人的具体行为相差甚远。这两个特征是紧密联系、有机结合的整体，在认定具体共同犯罪中止形态时必须兼顾它的整体性与相对独立性。 （三）共同犯罪中止形态的成立条件 时间性，从行为的时间性上看，中止发生在犯罪过程中，既可以发生在犯罪的预备或者实行阶段，也可以发生在犯罪呈现结局之前的整个过程中。如果犯罪行为已经完成或者犯罪呈现出结局状态，则不能成立中止。因此，犯罪预备、未遂、既遂都不能成立中止，既遂后积极弥补损失行为只是悔罪的表现，能在量刑时作为酌定情节予以考虑而不成立犯罪中止。 自动性，即犯罪分子必须是自动停止犯罪。犯罪中止的自动性应理解为犯罪分子认识到客观上可能把犯罪进行到底的情况下，出于本人意愿主动中止犯罪行为。主观上行为人有自愿放弃原来的犯罪意图，客观上停止本可以继续实施和完
犯罪未完成形态 开始预备实行着手实行终了 犯罪预备阶段犯罪实行阶段 法定既遂预备着手状态出现（犯罪既遂）预备或中止未遂或中止未遂或中止或既遂 不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态 1、未完成形态是故意犯罪终局性的停止形态。 2、如果是犯罪行为没有结束，犯罪事实还在继续，则不会出现未完成形态。 3、如果出现了预备、未遂、中止的任一停止形态，也不能在同一犯罪构成下向其他形态转化。 234 两个阶段，三种形态，出现四次 两个阶段：预备阶段、实行阶段 三种形态：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止 出现四次：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪预备阶段的犯罪中止、犯罪实行阶段的犯罪中止 一、犯罪预备 刑法第22条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
（一）犯罪预备的成立条件： 1、主观上为了实行犯罪 （1）“为了犯罪”是指为了“实行犯罪”。为此，为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。 例如：为了实行抢劫而购买菜刀，是预备行为。为了购买菜刀打出租车前往商店，不是犯罪预备行为。 （2）为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。 例如：甲为了盗窃，让乙帮助自己制作一把“万能钥匙”，乙制作好后交给甲，甲未使用便放弃盗窃。甲是犯罪预备阶段的犯罪中止，乙是犯罪预备。 2、客观上实施了犯罪预备行为： 包括：准备工具和制作条件 （1）准备工具：包括制造工具、购买工具、租借工具、盗窃工具 （2）制造条件：a 调查犯罪现场; b调查被害人行踪;c 出发前往犯罪现场;d 守候被害人到来;e 诱骗被害人前往犯罪现场;f 排除犯罪障碍;g 商议犯罪计划;h 勾引同伙. （3）犯罪预备与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。预备行为对法益造成一定危险；犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。 3、未能着手实行犯罪 这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。 4、由于意志以外的原因：
东财《刑法》在线作业三 一、单选题（共 18 道试题，共 72 分。） 1. 被判处拘役的犯罪分子，在执行期间，每月可回家（） . 1天 . 3天 . 1天至2天 . 2天至3天 正确答案： 2. 行为人在实施犯罪预备行为的过程中，因其意志以外的原因而被迫停止犯罪的，其行为构成（） . 犯罪预备 . 犯罪未遂 . 犯罪中止 . 不构成犯罪 正确答案： 3. 宣告刑是指（） . 刑法规定的对各种犯罪所规定的应处刑罚的标准 . 犯罪分子实际执行的刑罚 . 人民法院对犯罪分子依法确定的刑罚 . 犯罪分子在监狱实际执行的刑罚 正确答案： 4. 享有外交特权和豁免权的外国人在刑事责任，解决的途径是（） . 诉讼程序 . 外交途径 . 国际法院 . 政府间协调解决 正确答案： 5. 下列物品中，不能成为侵犯财产罪的犯罪对象的是（） . 不动产 . 提货单 . 无主物 . 所有人不明的埋藏物 正确答案： 6. 刑法中的危害行为，根据其表现形式分类，可分为（） . 作用于人的行为和作用于物的行为 . 要求造成危害结果的行为和不要求造成危害结果的行为 . 作为和不作为 . 积极行为和消极行为
正确答案： 7. 甲乙共同实施盗窃犯罪，盗得财物后，甲离去，乙发现屋内有一熟睡的少女，顿起歹意，将少女强奸，对于强奸少女案的处理（） . 甲乙构成共同犯罪 . 甲构成未遂,乙构成既遂 . 甲构成中止,乙构成既遂 . 由乙单独负刑事责任 正确答案： 8. 一切犯罪在客观方面必须具备的条件是（） . 危害行为 . 危害结果 . 危害行为和时间、地点 . 危害行为与危害结果之间的因果关系 正确答案： 9. 某市民政局干部刘某，将负责发放的2万元救灾款挪作私用，进行营利活动，期限达2个月。其行为构成（） . 挪用特定款物罪 . 挪用公款罪 . 贪污罪 . 违反财经纪律,不构成犯罪 正确答案： 10. 司机甲夜晚行车中，因疏忽大意将乙撞成重伤，甲为了不让后面的来车很快发现肇事而得以争取时间顺利逃脱，即将伤口流血不止并处于昏迷中的乙拖下路边小树林中。甲预见这样乙可能会出血过多死亡，但他想乙也可能醒来呼救，或者恰巧有人从林中小路行走时发现乙而将之救护，实际上却是乙未获救护，因伤口出血过多而死亡。甲对乙的死亡属于（）. 直接故意 . 间接故意 . 疏忽大意的过失 . 过于自信的过失 正确答案： 11. 我国刑法规定，贪污行为构成犯罪的数额起点一般是（） . 500元 . 1000元 . 2000元 . 5000元 正确答案： 12. 用爆炸的方法杀人，是定爆炸罪还是故意杀人罪，主要根据（） . 行为是否足以危害公共安全 . 行为是否有致人死亡的结果 . 行为是否造成财产损失 . 行为是否出于故意 正确答案： 13. 我国刑法规定的有期徒刑的期限一般是（） . 6个月以上15年以下
有关犯罪停止形态的刑法案例分析 班级：13级法硕（法学）学号：31304152 姓名：包海晶 案例一：共同犯罪中犯罪停止形态问题 一、案情来源 河北省郑州市中级人民法院作出的（2001）郑刑初字第203号刑事附带民事判决书与河北省高级人民法院刑事裁定书（2001）豫刑一终字第412号 二、基本案情 上诉人（原审被告人）张云志，男，1967年2月16日生，汉族，小学文化程度，河南省叶县夏李乡侯庄村4组农民，系上诉人张小马之兄。因涉嫌犯抢劫罪于2001年6月29日被郑州市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。 上诉人（原审被告人）张书海，男，1955年5月24日生，汉族，初中文化程度，河南省叶县夏李乡侯庄村4组农民，捕前住郑州市航海中路201号绿城花园小区24号楼1单元14号。因涉嫌犯抢劫罪于2001年6月14日被郑州市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。 上诉人（原审被告人）张玉萍，曾用名张玉平，女，1968年11月23日生，汉族，中专文化程度，住郑州市淮河路金京花苑11号楼24号，个体医生，系上诉人张书海之妹。因涉嫌犯抢劫罪于2001年6月15日被郑州市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。 上诉人（原审被告人）张小马，曾用名张小满、张满仓，男，1972年8月5日生，汉族，小学文化程度，河南省叶县夏李乡侯庄村4组农民。因涉嫌犯抢劫罪于2001年6月15日被郑州市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。
1996年春，被告人张书海在郑州市金京花苑其妹被告人张玉萍家居住期间，得知在郑州市万福花园居住的李全国家经济富裕，遂生抢劫之念。张书海向张玉萍打听到万福花园的方位后，多次到万福花园踩点或跟踪李全国，同时在张玉萍家准备了尖刀、尼龙绳、胶带纸、蒙面用的黑袜子等作案工具。张书海纠集被告人张云志携带上述工具多次到万福花园李全国家附近伺机作案，均因李家人多未能着手实施抢劫。张云志离开郑州返回叶县。后张书海再次纠集了张云志、张小马，并指使张云志带着张小马到李全国家附近踩点，3人又多次携带作案工具到李全国家附近伺机作案，仍因李家人多未能着手实施抢劫，张云志再次离开郑州。同年11月27日晚7时30分左右，张书海、张小马携带事先准备的松鼠牌单管猎枪1支及尖刀、尼龙绳、胶带纸等作案工具，从张玉萍家窜至万福花园，蒙面闯入李全国家中，张书海用猎枪威逼李的家人陈秀芳、岳朝杰、郭振峰、王占景、张小马分别用尼龙绳将4被害人捆绑，用胶带纸粘住嘴、眼，张书海、张小马抢走现金1.5万余元、理光照相机一部（价值2 450元）、手表2块及黑提包等物。作案后，返回张玉萍家中并分赃，张书海分得赃款1.2万元及照相机、黑提包等赃物，张小马分得赃款2000元及手表等赃物，张玉萍分得赃款1000元并保管照相机、黑提包等赃物。 三、法院判决 一审法院郑州市中级人民法院认为，被告人张书海、张宏超、张世镜、乔红军、张玉萍、张小马、张云志以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段，劫取公私财物，其行为严重侵犯了他人的人身权利和财产权利，均已构成抢劫罪……以抢劫罪判处被告人张云志有期徒刑五年。 二审法院原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人张云志的上诉理由及各自的辩护人的辩护意见均不予采纳。驳回张书海、张宏超、张世镜、乔红军、张玉萍、张小马、王雨、张云志等八名被告人的上诉，维持原判 四、法理分析 ㈠张云志犯罪行为停止状态的几种观点
张明楷：共同犯罪是违法形态 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。 【关键词】共同犯罪；违法；责任 我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。本文的基本观点是，共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。 一、犯罪的实体是违法与责任 要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。 从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。 “由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[1]刑法的目的与任务是保护法益。所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止
刑法 第五章 犯罪未完成形态 第一节犯罪未完成形态概述 一、犯罪未完成形态的概念 刑法分则规定的犯罪构成都是以既遂为模式的，既遂犯罪称为犯罪完成形态。犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能顺利得以实施，并非任何犯罪人都能实现预期的目的。有的人为了实行犯罪而准备工具、制造条件,但由于意志以外的原因未能着手实行(犯罪预备）；有的人着手实行犯罪后,由于意志以外的原因而未得逞(犯罪未遂）；有的人在犯罪过程中，自动地放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生（犯罪中止）。相对于既遂犯而言，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止称为犯罪未完成形态。犯罪未完成形态与犯罪完成形态，合称为（故意)犯罪形态。 犯罪未完成形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不可能形成犯罪未完成形态。例如，某甲因与某乙有仇，而产生了杀害某乙的犯意，但经过反复考虑后打消了杀害某乙的犯意。由于仅有犯意并不构成犯罪，故犯意的产生不处于犯罪过程中，因此，某甲打消犯意的情形，不是犯罪未完成形态。再如，某丙盗窃了某丁的财物，数日后又自动将所盗财物返还给某丁。这是犯罪既遂后所实施的行为，也不是犯罪未完成形态。 犯罪未完成形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态,这种停止不是暂时性的停顿，而是结局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。因此，犯罪未完成形态，是静止的犯罪行为状态，而不是运动的犯罪行为状态。就同一犯罪行为而言，出现了一种未完成形态后,不可能再出现另一种犯罪形态。犯罪未完成形态不是就犯罪行为的某一部分而言,而是就已经实施的犯罪行为整体而言。不能认为一个人实施的一个犯罪中一部分是此犯罪形态,而另一部分是彼犯罪形态。 犯罪未完成形态只能存在于故意犯罪中，过失犯罪没有犯罪目的，不可能为犯罪实施预备行为;没有出现危害结果（犯罪结果）时，不可能成立过失犯罪。所以，过失犯罪没有规罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。由于过失犯罪没有未遂，也没有必要肯定其有犯罪既遂。所以，对于过失犯罪而言，只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的问题。间接故意犯罪，一般也不可能为犯罪准备工具、制造条件，在没有发生危害结果的情况下,也难以认定行为人有间接故意。所以，间接故意犯罪不可能有犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。基于同样的理由，间接故意犯罪只有成立与否的问
[考研类试卷]法律硕士（故意犯罪的停止形态、共同犯罪）练习试卷3 单项选择题 第1-20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。 1 药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于( )。 （A）犯罪中止 （B）犯罪既遂 （C）犯罪未遂 （D）犯罪预备 2 张某从邻居男孩小伟手中骗得房门钥匙一把，即作了模压并仿制，后还了钥匙。一日张某拿着仿制的钥匙去小伟家企图开门行窃，因钥匙仿制不准，未能得逞，准备回家加工后继续作案，此时被人抓获。张某的行为属于( )。 （A）犯罪预备 （B）犯罪中止 （C）犯罪未遂 （D）不构成犯罪 3 甲到商场买戒指，售货员将价值2万的戒指交给甲仔细观察。甲趁售货员招呼其他客人之际，将戒指藏于袖中转身就走，被售货员察觉，于是将戒指扔回柜台仓皇逃窜。则甲的行为( )。
（A）盗窃既遂 （B）盗窃未遂 （C）盗窃中止 （D）盗窃预备 4 甲是一名医生，欲强奸一妇女乙，恰好乙全身痉挛，乙说你要强奸了我，你也会被传染上的，甲、听后笑笑，但又觉恶心，遂拂袖而去。丙是一白丁，欲强奸一妇女丁，恰好丁全身痉挛，丁说你要强奸了我，你也会被传染上的，丙听后大骇，撒腿就跑。则甲丙的行为分别属于( )。 （A）强奸未遂强奸未遂 （B）强奸中止强奸中止 （C）强奸未遂强奸中止 （D）强奸中止强奸未遂 5 甲因父仇欲伤害乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂放开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的?( ) （A）甲不成立故意伤害罪 （B）甲成立故意伤害罪中止 （C）甲的行为具有正当性 （D）甲成立故意伤害罪未遂 6 下列哪种情形属于犯罪未遂?( )