当前位置:文档之家› 建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范——在河南省建设厅组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿

建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范——在河南省建设厅组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿

建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范——在河南省建设厅组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿
建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范——在河南省建设厅组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿

2014年建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范

——在河南省建设厅组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿

王文杰律师

谢谢王主任!

谢谢各位!

来郑州是第三次,前两次是在10年以前到金水区法院处理一个工程结算纠纷案件。第三次就是这次,之前王主任跟我约过几次,都是因为时间不对,没能成行。今天终于成行。

很高兴有机会跟在座的各位一起交流关于工程法律实务方面的一些实际问题。我个人在这个领域做了10多年,我的关注点主要在于合同价格的确定、调整及结算,

下面我就用70个实务案例来进行讲解交流。可能从单个的案例来看,都不是很复杂,但是涉及到合同签订、履行、解除、索赔、签证、价格调整、结算等各个阶段的法律问题,每个或者每一类问题都会涉及企业的重大利益。这些简单的问题构成我们企业管理的基础。

请看课件:

1.施工合同因无资质而无效,如何结算?

【典型判例1】

2003年4月8日,新成公司与孙某个人签订《降水协议》,约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取,打井费用=合计打井米数x 130元/米,降水费用=实际降水天数x 25元/天x打井数,工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后,发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用,发包人按照实际降水天数,每月支付一次。

协议签订当日,孙某组织施工人员进人现场,进行降水工作。施工中共计打井37眼,每井深度10米,依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工,共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。

施工过程中,新成公司向孙某支付了管井施工费用,对于降水费用,新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后,新成公司陆续支付降水费用215000元,远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后,孙某多次向新成公司索要工程款,新成公司均未予理会,造成孙某80余万元工程款无法收回。孙某遂提起诉讼,请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及

相应利息,新成公司则主张孙某不具备施工资质,施工合同无效。

【律师解读】

这是一个因无资质【合同无效的案例】。

没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一;七种典型情形:【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】;【没有规划手续、低于成本价中标无效】。

【本案涉及主要问题】

1、如何结算?

最高院原则:质量合格,参照结算。如何参照?没有说明。根据我的实践总结,参照主要是以下情形:

1)参照,作限制性解释,只限计价条款:定价、调价、结算条款,不参照其它。

对双方约定的计价方式和计价标准:如定额计价、清单计价、市场价、估算价,只能按照,不能改变,除非双方约定不明,可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。

2)按照约定结算,不扣除任何费用;直接费、间接费、利润和税金都支持;上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。【所有无效情形】2)按照约定结算,扣除部分费用,如管理费或者部分管理费;【没有资质或者资质不够的无效合同】

3)按照约定结算,没收已经取得的利润和其它非法所得;【只限非法经营或者转包】4)按照约定结算,扣除管理费、利润和税金,但不没收;【一般是对没有资质的包工头】

5)据实结算。主要是针对总价合同,包而不死的。【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】

6)个别法院认为只要是无效的合同,都可以据实结算。这不是主流观点,离《司法解释》

和双方约定的方式比较远。

7)以上几种方式的组合。这都是法官的自由裁量权。

8)未完工程的结算:总价合同与单价合同。总价:按比例,考虑中标下浮率;单价:工程量据实结算,单价有下浮率的话,也要算进去。

9)无效合同结算协议书的效力。有效的,因为符合处理无效合同的原则,折价补偿。

【我本人比较赞成第一种方式,只要质量合格,无效合同做有效处理,不扣除任何费用,符合资质制度的目的,是最好操作的方式】,对其他方式有几点质疑:

1、扣除费用的归属:扣除的利润、税金、管理费留给了发包人,这是不公平的。

2、税金:税金属于国家,应该申报纳税。也是可以申纳税的,国有资产流失。

3、利润数额如何确定?根据计价方式:定额计价、清单计价好算,但是其它计价方式呢,比如估算价?可能还要作利润鉴定。

【无效合同风险提示】有两个问题:一是施工企业要关注项目的合法性,保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的,一个项目如果不符合城乡规划,就没有合法身份。如果因为项目不合法,结算、优先受偿权都要受影响。第二个问题,判断一个项目是不是强制性招标的,依据的是《招投标法》及《条例》,还有国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,《司法解释二》规定,地方有强制性规定的,必须依照。作为施工企业,以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。

我们现在看看这个【典型案例1】怎么结算?

孙某没有资质,合同应属无效,但工程质量是合格的。法院判决支付工程款,不扣除任何费用。

2.应当招标而没有招标导致合同无效如何结算?

【典型判例2】

2000年12月29日,济慈教育集团与建功集团签订建设工程承包合同,约定济慈教育集团将济慈中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装工程发包给建功集团施工,暂定造价1650万元。

2001年2月10日,双方通过招投标又签订建筑施工合同。合同签订后,建功集团进场施工。

2001年9月6日,济慈教育集团以保证正常的教学秩序及在校师生的安全为由,通知建功集团:要求在9月14日前完成对遗留工作的扫尾工作及存在严重缺陷的修补工作,并撤离全部施工人员,到期末完工的工作由济慈教育集团统一调度处理。

施工期间,济慈教育集团先后共支付建功集团工程款9692285元。

2002年4月15日,市建设局发出市建设(2002 ) 43号文件,认为在济慈教育集团的教育楼等工程项目招投标过程中,没有发放招标文件,没有接收投标文件,没有成立评标委员会,没有开标及评标,整个招标过程缺少必要的法定程序,宣布济慈中学教育综合楼等工程项目施工招投标结果无效。

工程大部分已投人使用后,济慈教育集团一直拖欠部分工程款未支付。

之后,济慈教育集团以施工合同无效为由,要求从拖欠的工程款中扣除建功集团应得的利润,双方未能协商达成一致,建功集团遂向法院提起诉讼。

【律师解读】

这也是一个无效的案例,七种典型情形之一,《施工合同司法解释》规定的五种典型情形之一。

中标无效,导致合同无效。

但是施工方施工具备资质,只是违反了订立合同的程序,不属于非法经营,同时具备纳税主体资格,不应扣除任何费用,全额支持。

法院判决:支付全部工程款,包括利润和税金。

3.超越施工资质范围承揽工程导致合同无效如何结算?

【典型判例3】

1992年7月11日,松高建工成立。同年7月25日领取企业法人营业执照,工商部门核准的经营范围中有道路工程施工项目,但我们的资质级别不够。

1992年10月,某开发区与松高建工签订((市政道路施工合同》,约定由松高建工承建开发区内梅岭路21公里和双港大道26公里的道路工程,包括路基土石方、排水涵管、铺筑水泥混凝土路面等。1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程,1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。合同还对工程费用支付和奖惩等作了规定。

1992年10月1日,松高建工进场施工,完成了两条道路的路基土石方和排水涵管工程,但没有做铺筑水泥路面工程。

1992年12月至1993年2月,开发区已累计支付工程款549.4万元。该省价格认证中心对已完工程进行鉴定,松高建工完成的工程量价款为808.6万元。

在施工期间,松高建工也没有升级施工资质证书。双方对工程款结算金额发生争议,协商不成后,松高建工遂诉至法院,请求开发区偿付工程款及逾期付款利息。开发区提起反诉,要求松高建工承担逾期完工而造成的54万元的经济损失。

【律师解答】

超越资质范围,合同无效。存在一定范围内的非法经营,可以没收部分利润。

法院判决:业主支付工程款。承包人无需赔偿预期竣工损失,发包人也无需支付欠款利息。

4.转包导致合同无效如何结算?

【典型判例4】

1999年4月15日,新春县入民医院与活水县建筑公司签订了兴建一幢急诊楼和宿舍楼的建设工程承包合同,由建筑公司包工包料。合同订立后,建筑公司将宿舍楼的施工任务包给了达

城乡工程队,院方施工现场的代表发现后并未加阻止。工程完工后,院方与浠水县建筑公司一起对急诊楼和宿舍楼进行验收,验收时发现宿舍楼质量低劣,多处墙皮脱落,根本不符合合同约定。院方要求建筑公司返工,并赔偿损失。建筑公司则称该宿舍楼是由达城乡工程队施工的,当初转包时院方并未制止,应视为同意,让医院去找工程队。而这个乡工程队是几个农民临时拼揍起来的,一无资金,二元技术人员,更没有施工资格证书,没有承包工程的资格,且已解散。医院没有办法,只好到法院起诉了建筑公司。

【律师解答】

转包合同无效,也是七种典型合同之一。

转包一般分两种情形:

1、转承包人没有资质或者超越资质范围。按约定结算,可以没收管理费和利润。

2、转承包人有相应资质,合同虽然无效,但不存在非法经营问题,按照约定结算,不扣除或者没收任何费用。

本案是存在质量不合格问题,结算的前提是质量合格。要结算,先把质量整改到合格。否则,不具备结算条件。

法院判决:通过质量鉴定,判决扣除维修费。施工队没有资质,没收施工队已经取得的利润,没收建筑公司已经收取的转包费用。

5.违法分包合同无效如何结算?

【典型判例5】

2003年1月1日原、被告双方签订一份建设工程施工合同,被告现代路桥公司将其通过竞标取得的319国道B6标段中的沙市中桥工程,以75万元的工程总价款分包给不具备相应施工资质的个人王冬秀施工建设。合同签订后原告组织人员施工建设,2007年12月1日该工程通过319国道井永段工程指挥部的竣工验收,经鉴定该工程质量等级为优良。但现代路桥公司在支付部

分工程款后对剩余的11万余元工程款拒绝支付。在多次催付未果后原告【王冬秀】将被告【现代路桥公司】诉至法院要求被告支付剩余工程款及其利息。

一审法院审理后认为,被告将该工程分包给不具备相应资质的原告进行施工建设,其行为违反了法律的强制性规定,属违法分包,因此,原、被告之间的签订的合同无效。虽建设工程施工合同无效,但是该工程已经竣工验收合格,原告要求被告支付剩余工程款的请求符合相关法律和司法解释的规定,应当予以支持。

3月29日,江西省永新县人民法院一审判决一起建设工程合同纠纷,判令被告江西省现代路桥工程总公司在判决生效后三日内一次性支付原告王冬秀剩余工程款11万余元及从2007年12月2日起的银行同期贷款利息。

【律师解答】

违法分包导致合同无效。

法院判决:支付工程款,并支付从竣工合格后第二天以后的利息。

6、低于成本价中标,合同的效力?

【典型判例6】

2005年11月,武昌一所高校为建设学生公寓对外进行招标,并规定:若投标人的投标报价高于“拦标价”的,为废标。湖北某建筑公司参加了其中C栋楼的招标,最终按照校方的拦标价632.4元进行投标并中标,双方签订了施工合同。2005年8月,该工程竣工交付,但建筑公司申报结算价远高于中标价,双方因此产生争议,建筑公司向洪山区法院提出诉讼,以校方行为违反《招标投标法》为由,请求判决双方签订的施工合同无效并据实结算工程款。一审法院委托的鉴定机构司法鉴定结论显示,涉案工程单方造价为829元,法院遂认为学校公布的“拦标价”低于成本价,而某建筑公司以低于成本价的报价竞标,违法了相关法律规定,判决双方签订的施工合同无效。校方不服一审判决,上诉至市中级人民法院。后市中院作出判决,撤销洪

山区法院的一审判决,驳回某建筑公司的诉讼请求。某建筑公司不服市中院的判决,向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院作出终审判决:维持市中院的判决。

【律师解答】

低于成本价中标无效,法律有明确规定,但是低于成本价合同是否有效,实务中有争议。

争议来源于司法解释,效力性规范还是管理性规范。

法院判决:一审认定无效,二审认定有效,再审认定有效。三级法院认识不一致。这是2005年的判决。

最高人民法院的态度是,低于成本价合同无效。观点出自《2011年最高院民事审判会议纪要》。

【分析】施工方诉讼思路是错的:

法律规定低于成本价中标无效的目的是为了保证工程质量,目的在于签订低于成本价的合同。不是为了干涉价格。质量已经合格了,再去考虑效力已经没有意义了。

该案是总价合同,总价合同是在一定工程范围内包死的,在包死的范围内总价不变。这个案件包死的范围是很明确的。可以直接参照结算,无需据实结算。

7.工程未取得规划许可证和工程规划许可证,合同效力?

【典型判例7】

1997年1月20日,秀明房产与展鑫建筑签订《建设工程施工合同》,约定:由展鑫建筑承建宾馆改造工程,总造价暂定为3400万元;1997年1月至3月,秀明房产分三次支付预付款2300万元,工程款付至70%时停止付款,尾款于完工后三个月内付清。

工程未经立项批准,未取得规划许可证和施工许可证。合同签订后,展鑫建筑进场施工。由于秀明公司未按约支付预付款,展鑫建筑垫资施工。1997年7月2日,秀明公司向晨鑫建筑出具了《关于前期工程造价的确认书》,确认晨鑫建筑已垫资310万元。

1997年10月12日,因秀明房产修改设计方案,双方在原合同基础上签订了《施工合同补充协议》,约定:秀明房产在合同签订后一周内付工程款700万元。10月14日,秀明房产付款600万元。

施工过程中,秀明房产仍未取得施工许可证。1997年12月18日,建设局颁发了《临时施工通知》。

之后,因秀明房产拖欠进度款,工程停工。双方就已完工程款结算问题产生争议,协商未果后,秀明房产向法院提起诉讼,要求确认合同无效,由晨鑫建筑返还工程款600万元及相应利息。展鑫建筑提起反诉,请求秀明房产支付拖欠工程款,并支付相应利息。

【最高院2000年判决】【律师解答】

《城乡规划法》规定,不管是划拨土地项目还是出让土地项目,都必须取得用地规划许可证和工程规划许可证。否则违反了《城乡规划法》强制性的规定。但是施工合同是否有效,并没有明确规定。实务中有争议。

《施工合同司法解释》征求意见稿有,没通过;这次《司法解释二》又列进来。

《2013施工合同范本》要求填写【立项批文】,有助于施工企业了解项目的合法性。如果能填写规划手续会跟好,因为有了立项批文项目不一定是合法的,我们国家从法律角度规范一个项目是从《城乡规划法》开始的。

关注项目合法性,对施工企业的意义:合同效力审查、工程款支付、优先权保护。

【程序和诉讼请求】这个案件,业主起诉了施工方,要求返还已支付的600万工程款,施工方反诉要求支付已完部分的工程款。

业主诉讼请求有问题,浪费诉讼费和律师费。因为即使无效,也应支付工程款,即使质量有问题,也只是扣除部分工程款。

施工方反诉是对的,反诉才可以提出支付工程款的请求。

【最高院认定并判决】:合同无效,开发商与建筑企业按照7:3比例承担履行无效合同所造成的损失。

上面讲的是无效合同的结算,顺便说一下【无效合同的工期和质量保修责任】

《司法解释一》对无效合同的结算有了原则,质量合格,参照结算。

《司法解释二》征求意见稿:对无效合同的工期和质量保修责任,规定了处理原则。《最高院司法解释二》“质量合格,工期、保修责任按照合同约定履行,法律有禁止性规定的除外。”所谓禁止性规定,我的理解,比如没有资质,就不能履行保修责任,只能折价赔偿。具备相应资质的,可以承担保修、工期责任。

8.甲方代表变更计价方式的签证是否有效?

【典型判例8】

1994年9月2日,宏富开发与联和建筑签订《建设工程施工合同》,该合同约定:1994年9月10日开工,1995年8月10日竣工;土建工程按《黔南88估价表》补充“91-269”文,安装工程按全统安装定额90价目表补充“91-269”文,审定的施工图预算加减现场签证,加设计变更增加的工程量为最终价款;如当地定额主管部门有新标准、新规定,按新标准、新规定执行。

1996年3月28日,工程正式开工。

合同履行期间,联和建筑与宏富开发驻工地代表曹某等人经协商,决定土建工程按93定额加套95-122号文,安装工程按90定额加套95-122号文报工程进度。

从1996年4月27日起至工程竣工,联和建筑按上述定额所报的工程价款结算表,现场施工负责人及施工人员均签字认可,并加盖了宏富开发的公章。宏富开发开具给联和建筑的物资调拨单亦均按93定额计价。

1998年7月17日,宏富开发收到了联和建筑提交的工程结算书,但未批准或提出修改意见。

1998年9月8日,联和建筑向法院提起诉讼,请求工程按双方商定后的定额进行结算,由宏富开发支付工程欠款及逾期给付的违约金,并赔偿延期开工的损失。

【律师解答】

合同签订了一种计价方式,履行合同中,甲方驻工地代表和施工方协商,变更了计价方式。后结算时甲方不认可这种变更。该变更是否有效?

分两种情况:

1、招投标的工程

1)强制性招投标工程,违反《招投标法》第46条规定,实质性变更无效。

2)非强制性招标工程,但采用了招投标程序签订施工合同。无效,理由同上。

2、非强制性招投标工程,直接签合同。

本案曹某是驻工地代表,只要没有限制性授权,就是职务行为。签证不违反法律、行政法规强制性规定。

【法院判决】认定签证有效。

9.让利结算后反悔能否获得支持?

【典型判例9】

1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日,长林建筑与仁达房产签订三份《建设工程施工合同》,约定由长林建筑承建春阳小区三栋住宅楼,工程按全民三级施工图预算加系数和有关文件进行结算。

1993年8月、1994年6月,工程开工。1994年12月末和1995年12月末,工程分别竣工,并交付使用。仁达房产在工程竣工后迟迟不作结算,长林建筑多次催告也没有结果。

1997年5月12日,急于想得到工程款的长林建筑,鉴于仁达房产“即行结清”的承诺,作出让步,按每平方米造价560元与仁达房产进行了结算。双方均在该工程结算表上签字盖章。

1997年10月23日,长林建筑向仁达房产发出催款通知,但仁达房产仍未付款。

1998年4月,长林建筑向法院提起诉讼,诉请判令仁达房产给付工程款及其利息,撤销双方于1997年5月12日签订的工程结算书。

诉讼过程中,经法院委托造价鉴定,确定该工程平均每平方米造价688.5元,每平方米造价比双方自行结算价高128.5元。其中14号楼每平方米造价为700.9元,16号楼每平方米造价698.46元,6号楼每平方米655.37元。

【律师解答】

关于让利的法律效力分两种情况:

1、招投标的工程

分三种情形:

1)投标人投标让利,作为投标文件的内容之一,有效;

2)中标后,签订合同时让利,无效;违反《招投标法》第46条规定,构成实质性变更。

3)结算时让利,有效。

2、非强制性招标的工程,直接签合同。在各个阶段的让利,一般都是有效的。

从法律角度讲,结算书的法律性质是一份合同。

【推翻途径有四个】:1、协商;2、诉讼—申请撤销或者变更,如果够成显失公平、重大误解;3、起诉,要求按照《合同法》认定无效;4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。

【法院判决】法院通过造价鉴定,鉴定价格比结算单价高出128元,法院就此认定显失公平。

【我认为这个案件对现在没有借鉴意义】理念不一样了,现在是清单计价,完全是通过市场形成价格,只要反映的是意思自治就是公平的,没有像定额那样的比较依据了。

这个案件虽然没有借鉴意义,但是【这个案例给我们一个启示】,如果我们想办法把不得

已让利的过程记录下来,比如录音等等,或者把让利条件写进结算书,如果不能按约定履行应该回到让利前的状态,或者把让利的额度作为违约金写进合同,对施工方是有利的。

10.事后签证的法律效力问题

【典型判例10】

1995年7月31日,中通二建与峰创公司就荣创大厦工程签订建设工程施工合同。合同约定了有关工程质量要求与处罚办法、结算依据、合同价款及支付方式等,工程造价暂估为人民币2800万元,执行《93定额》及其当地造价主管部门颁布的文件规定并以经审定竣工结算报告作为结算依据。

1995年8月,工程开工。1998年9月25日,工程通过竣工验收。

1998年12月15日,工程筹建处会同现场监理部对两年前施工的围护桩水平支撑因变更增加的工程量补做了签证。

1999年2月1日,中通二建与峰创公司就结算问题达成补充协议,约定:在结算前,对施工过程中手续不全之处采用补签证的方法解决。

但在竣工结算过程中,发包人认为上述事后签证不能反映当时施工的真实情况,没有效力,不能作为结算依据。中通二建认为应作为结算依据,双方屡次协商未果后,中通二建向法院提起诉讼。

【律师解答】

本案事后签证有效:理由如下:

1、没有那一条法律规定说事后补签是无效的,签证所代表的是双方对某项基本事实的认可,可以在当时认可,也可以在事后追认,这是法律允许的。只要符合基本事实,就是有效的。

2、本案合同有约定可以补签手续;

3、业主和监理都有签字;

4、业主认为没有反应真实情况,应该举证;

5、事后补签符合工程惯例。实务中,经常有这样的情况,事后或者结算时补充一些手续,这种补充也是对施工资料的一种完善,因为这些东西要备案的。

【本案发包方认为事后签证要求认定无效的理由没有法律依据】

【推翻途径有四个】:1、协商;2、诉讼—申请撤销或者变更,如果够成显失公平、重大误解;3、起诉,要求按照《合同法》认定无效;4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。

很显然四种情况都行不通。

【法院判决】:事后补签的法律性质属于双方对前头行为的追认。只要反映的是客观事实就应该没有问题,是有效的。

【提一个问题】如果双方约定了严格的签证时限,施工方没有在时限内提出签证要求,是否丧失权利?我认为,不丧失。《司法解释》:虽然没有签证或者签证无效,但是我能证明是发包方同意我施工的,就可以。

11.发包人以【价格过高】为由否认签证的效力?

【典型判例11】

1996年,启迪建筑和鸿途房产签订了公寓工程施工合同。

施工过程中,因为双方合同中约定适用的定额中没有墙面批嵌价格的规定,启迪建筑根据合同约定的定价方法及建筑市场通常做法,向鸿途房产报了单价分析资料。1997年8月2日,鸿途房产在启迪建筑报送的单价分析表上盖章确认。

1998年10月,工程竣工验收合格后,交付鸿途房产使用。

1999年启迪建筑向鸿途房产送交了竣工结算书及相关资料。竣工结算过程中,鸿途房产认为批嵌价格过高,要求调整批嵌价格,并坚持如果启迪建筑不同意调整价格,就不结算、不付款,还提供了2001年5月15日上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预

算定额》通知,要求按该通知调整批嵌价格。启迪建筑认为鸿途房产所称价格太高,缺乏事实依据,在批嵌施工中,其所使用的白水泥、胶水、石膏粉等均系高品质材料,并采用了高级施工工艺,施工质量一流,其所花的成本符合当时的市场价格。

双方就该问题未能协商一致,导致工程一直未能竣工结算。

2002年8月,启迪建筑向法院提起诉讼,要求鸿途房产支付拖欠的工程款。

【律师解答】

【签证的法律性质】签证的法律属性是合同,通常叫补充协议。之所以叫补充协议,是因为签证是在大合同项下的补充内容,签证的作用,既是合同,也是履行合同的凭证。

【按照《2013计价规范》,现场签证是指发包人现场代表(或其授权的监理人、造价咨询人)与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所做的签认证明。】一般情况下,签证无需盖章,只要现场代表和监理签字就可以,如果合同有特别约定的除外。

所谓价格过高,站在法律角度来看,应该从显失公平或者重大误解角度来理解。要想推翻,应该要求撤销或者变更,法律依据是《合同法》第53条。

这个签证是有效的,主要是以下几点理由:

1、本案双方是根据单价分析表上盖章确认的单价确定的,而且是在没有相应定额的情况下商定的,过程和原因都很清晰、明确,符合要约和承诺的规定;

2、达不到显失公平的程度,也不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形;

3、内容客观真实。

4、要求以“上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预算定额》通知调整批嵌价格”。没有法律或者合同依据。

5、市场经济条件下,法律不直接干涉合同价格。价格高低是合同双方的事情。按照《合同法》规定,法律对合同价格的干涉只有两种情形,一是情势变更,二是双方对价格约定不明

确的情况下。

【因此】是双方充分协商后签订的,而且是依据原合同中的计价方法签订的,没有违背大合同的原则,且加盖了发包方的印章,签订符合要约和承诺的要求,因此是合法有效的。

【法院判决】:签证有效。

【如何推翻签证】从《合同法》角度讲,如果发包方想推翻这个签证:有四个途径;

一是双方协商变更;二是行使《合同法》规定的撤销、变更权,在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更,理由是显失公平或者重大误解。这个一般很难做到,因为显失公平没有标准;再者公平原则是在意思自治原则之下的一个原则,不管多么不公平,是你自己做出的决定;想推翻违反诚实信用原则,诚实信用原则也是很高的一个原则,而且是总则;三是依据《合同法》第52条要求认定无效。四是从《招投标法》第46条着手,看看计价行为跟合同比较是否存在实质性变更。

从这个案件来看,都走不通。

12.发包人以【高估冒算】为由要推翻已达成一致的结算书,怎么办?

【典型判例12】

1992年6月13日,长城开发与启航建工签订施工合同,该合同约定工程承包范围是化工码头、杂货码头及驳岸工程,工程总造价为1695万元,在承包范围内包干使用,包工包料。

1992年7月15日,启航建工进场施工。

1992年10月8日、9日,长城开发与启航建工召开会议,以会议纪要形式对化工、杂货码头标外增加项目进行了约定。设计单位没有列为参加单位,启航建工、长城开发及其上级单位港务局参加了会议。

该份名为((设计修改补充会议纪要》的文件,实际上是一份工程发包合同。该纪要约定:标外增加项目包括管道支架、化工杂货码头值班平台以及围堰工程,启航建工根据施工图纸计

算工程量,编制预算;设计修改部分由启航建工编制预算后报长城开发修改。

该标外工程实际于1992年7月5日开工,1993年5月28日竣工。

1994年3月,经工程结算,并经建行审核,标外工程造价为2665688元。

长城开发在工程结算审查定案书上签字同意建行审核意见,但始终未付款。启航建工多次追讨,长城开发以标外工程结算存在重复计算及冒算为由要求修正结算书,双方协商无果后,启航建工遂向法院提起诉讼。

【律师解答】

就这个案件来看,

1、建行作为专业机构,审查了结算报告,没有提出异议;

2、业主也审查了结算报告,也没有提出异议;

3、【高估冒算】的法律性质:是一种欺诈行为,导致的结果可能是让发包方产生重大误解,也可能使合同显失公平。按照合同法的规定:重大误解订立的,或者订立时显失公平的合同,可以在一年内申请撤销或变更。签订结算书后一年内,业主也没有依法提起撤销或者变更诉讼,法定权利消灭。

4、业主没有证据证明有高估冒算行为,按照谁主张谁举证的原则,业主承担责任。

关于【高估冒算】应视为发包方让利。即使弄错了,这也是应该承担的结算风险。在报价时承包人承担了工程量清单漏项、偏差、错误计算等报价不完整的风险,现在发包人承担结算风险也是公平的。

【如果发包方想推翻这个结算书:有四个途径】

一是双方协商变更;二是行使《合同法》第54条规定的撤销、变更权,在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更,理由是显失公平或者重大误解。【高古冒算】属于法律意义上的欺诈,要由发包方举证,这个一般很难做到;再者显失公平也没有评判标准;三是依据《合同

法》第52条要求认定无效。比如,国家投资的工程,高估冒算损害国家利益,行为无效;四是从《招投标法》第46条着手,看看计价行为与合同比较是否存在实质性变更。

【发包人可以向银行追讨损失】在发包人承担高估冒算损失后,发包人可以起诉银行,要求银行承担审查过错造成的损失。以合同为依据,审查银行过错。

13.无资质监理人的签证的效力问题?

【典型判例13】

1992年10月,建筑公司与某开发区管委会签订《道路工程施工合同》,该合同约定:1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程,1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程;建筑公司必须遵守工程项目监理制度,密切配合并执行监理工程师对质量、工期、造价的控制,接受监理工程师对分项、分工序的质量检验和决定,凡上工序检验不合格者,不得进行下工序施工,否则监理工程师有权下达停止施工通知,并不计算工程量。

1992年10月1日,建筑公司开始工程施工。之后,建筑公司完成了路基土石方和排水涵管工程,但没有做铺筑水泥路面工程。

施工期间,监理公司、建筑公司和开发区管委会定期召开施工现场会,对施工计划、进展、所完工程量及存在的问题进行汇报总结,并以会议纪要方式予以记载。同时,监理公司对建筑公司完成的工程量及价款以签证和书面方式进行了确认。

监理公司于1992年10月成立并领取营业执照,自成立日起即具有工程项目监理的经营范围,1994年取得监理资质证书,并被批准为甲级监理单位。事实上,在1992一1993年期间,监理公司没有资质证书。

结算过程中,建筑公司和开发区管委会对无资质监理人签证确认的工程量能否作为结算依据发生争议,协商无果后,建筑公司向法院提起诉讼。

【最高院2001年终审判决】

【律师解答】

【业主主张无效的法律依据】是《建筑法》第13条和第31条规定:监理单位必须具备相应资质才能从事监理活动。实行监理的工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理,并签订书面的委托监理合同。

【法院判定】:【这个案件是最高法院审理的,有权威性。最高法院认为】签证并不需要资质,资质主要是对质量监理说的,没有资质只要有授权就可以签证。

我认同这个观点。

相关法律只规定了监理单位的质量和安全责任。其实,监理主要是对质量保证过程和安全的监理。

监理人和业主之间是委托合同关系,监理人是业主的代理人,根据监理合同,对外代表业主行使权力,在代理权限内从事活动,由业主承担责任。

14、暂估价结算纠纷:自行采购的材料如何调价?

【典型判例14】

2001年4月28日,远华建筑与易宝置业签订建设工程施工合同,约定合同价款按每平方米1250元包干计算,暂定9000万元;本合同采用平方米包干的形式签订,外墙面砖的主材价格为暂按40元/平方米计价,在施工时将按实际主材采购价格进行增减调整,税前列支。

2001年12月23日,远华建筑正式开工。2003年8月1日,工程竣工验收合格。

2002年8月9日,远华建筑向易宝置业就外墙面砖提出补偿材差的要求,白色条砖与灰色条砖采购价格分别为39.3元/平方米和48.5元/平方米,其中包含条砖分别为26.8元/平方米和36元/平方米,瓷砖胶粘III,、嵌缝剂同为12.50元/平方米。

8月19日,易宝置业向远华建筑发出《关于工程面砖价格的函》,明确告知:“外墙面砖报价偏高,经市场调查,釉面砖价格应为22元/平方米左右,同质砖价格应为28元/平方米左右,

同意按此价格结算,瓷砖胶粘剂、嵌缝剂不应属于主材范围。”次日,双方签署《会议纪要》,其中涉及外墙面砖的内容如下:发包人提出承包人不应未经发包人确认报价,就签订外墙面砖供应合同,要求承包人就此提交报告,等待发包人处理决定。

工程竣工后,双方因结算发生争议,远华建筑诉至法院,要求按采购价结算。

【律师解答】

这是一个暂估价纠纷。暂估价是工程量清单计价规范里一个新的概念。

所谓【暂估价】、按照《2013清单计价规范》的规定,是指招标人在工程量清单中提供的用于支付【必然发生但暂时不能确定价格】的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。

暂估价最终价格的确定方式有两种:一是招投标的方式确定价格,取代暂估价;另一种是按照合同约定采购,经发包人确认单价后取代暂估价,调整合同价格。本案合同的暂估价不是招投标的,应按合同约定调整。

本案【合同内容】从合同约定来看,本合同为单价包死合同,在包死的单价中,外墙面砖是暂估价,暂按40元/㎡计入单价,然后在履行合同的过程中按照实际采购价调差。

本案【合同约定的调价原则】“必须以发包方确认的价格调整价差”。但是双方价格差异很大,纠纷产生。

【法院判决】按照发包人确认的价格调整材差。这个判决是符合最后约定的调价原则的。

【施工方教训】案例不复杂,但是涉及到施工方的损失好几百万。作为施工方在这个案件中是有教训的,应该严格按照合同约定的定价程序,在采购前先询好价,等到发包方确认价格后再去采购,否则,可能陷入被动。

15.暂列金额项目配合费之争

【典型判例15】

1996年9月,信中开发与建富建设签订总价合同。工程总价为16751万元,由建富建设

如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险

如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 (一)何为实际施工人 所谓实际施工人,是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的,名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同,但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此,实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人(单位或个人),也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人,同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人,也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为,考虑到实际施工人的权益而作出规定的。 (二)实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失,施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠(借用资质)、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠(借用资质)、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任,责令改下,没收违法(非法)所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为,施工企业需承担相应的民事责任。 从实践来看,实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金,来实现人财物的配置,从而完成工程项目,因此,实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险,概括起来讲有:一,劳务分包或聘用农民工的行为;二,买卖材料的行为;三,周转材料及机械设备的租赁行为;四,借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下,施工企业需要对外承担相应的民事责任,有时因第三人对施工企业采取了保全措施,查封了施工企业的银行帐户,甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转,影响到其他项目的资金使用;其次,施工企业承担责任后,如果实际施工人资信状况较差的情况下,施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。

建筑工程施工企业十大法律风险与规避措施

建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 90年代以来,由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大,施工企业迎来了前所未有的大好发展时机,但同时也面临风险与挑战。从理论上讲,发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体,面临相同或相似的风险,但是,由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场,即发包人可以选择施工企业,而施工企业却很难选择发包方,这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位,业主往往利用有利的主动地位,给建筑工程企业设定苛刻的条件,使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲,工程施工通常周期长,执行合同期长,工程庞大复杂,其所要投入的人力、物力、财力较多,风险较大。另外,由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间,其本身亦有很多新的问题,这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法,也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后,从立法角度讲,国家及地方立法,包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化,执法环境又不尽相同,也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此,笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验,列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险,并对其进行剖析,以期与各位读者探讨。 一、环境技术风险

环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差 异性所带来的风险,这种差异在自然条件方面主要表现在:地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等,含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在:地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外,这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大,增加工程难度和工程量,有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后,图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷,有标准技术规范以外的特殊工艺,而业主要求又过于苛刻,在合同中未加约定,施工中设计变更较多,又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。 对于环境与技术风险,首先应作好施工现场环境的调查,包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调,包括与业主方通报工作,解决临时生产及生活用地,确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调,主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等,防止由于这些“软环境”原因给施工造成影响,同时,也可以及时了解当地的一些政策;与设计单位的协调,施工准备前期,施工单位应会现建

建筑法规经典案例分析

建设法规经典案例分析 案例一:龙门吊拆除事故 ?1、事故经过: 2007年10月17日,某地铁盾构区间实现盾构贯通,随后,承包商着手进行施工机械拆除等收尾工作。11月2日承包商与河南某公司(以下简称分包商)签订合同,委托对方进行龙门吊拆卸工程。2007年11月14日上午8:00左右,分包商租用110T、50T汽车吊各一台,准备拆除左线45T龙门吊机。承包商在对分包商租用的汽车吊和作业人员上岗证进行检查时发现两台汽车吊均没有随车携带安全检验合格证,遂要求分包商停止施工,分包商以证件在保险公司办理保险、工期紧张、保证不会出现问题等为由,不顾禁令仍进行拆除作业。中午11:30左右,市安全监督站人员现场检查时发现分包商的资质未在建设行政主管部门备案,遂责令停止施工。承包商收到停工令后立即要求分包商停止施工,但分包商以龙门吊大梁螺栓已经拆除,如不吊放到地上存在极大的安全隐患为由继续施工。由于待拆除龙门吊大梁长达21m,宽4.5m,重约21T,受场地制约,拆除时需要两台吊车抬吊大梁。中午12:00左右,在分包商把用两台汽车吊把大梁吊起来平移的过程中,110T的汽车吊突然倾倒,致使大梁和110T汽车吊的臂杆一起砸向50T汽车吊。事故造成110T汽车吊臂杆变形、驾驶室损坏,50T汽车吊局部受损,汽车驾驶室被砸坏,龙门吊大梁变形,无人员伤亡。 ?2、事故原因分析: 事故发生后,经过多方调查取证,发现: 1)110T吊车外表比较新,其部件实际比较陈旧,属于翻新车辆; 2)吊车的左前支腿(受力腿)伸出量比左后支腿伸出量少14cm; ?3)分包商对作业人员未进行安全教育和考核,无教育考核记录。 ?直接原因: 1)分包商在收到停工指令后多次冒险左右;

建筑施工企业法律风险防范的主要问题

建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与控制 二、工程质量法律风险防范和控制 第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权 近年来,各地纷纷加大了对工程建设的投资力度,施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行,且发包人拖欠工程款的情况相当严重,而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时,施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理,有效规避合同签订和履行的法律风险,已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得,就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 (一)建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 (1)建筑企业按资质分类:建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 (2)资质等级及承包范围: ①施工总承包企业,可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所

承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程,其可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的,须经得建设单位的同意。 ③劳务分包企业,可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 (1)实践中大量存在,为充实业绩,争取提高资质。司法解释欲放松,但建设部坚决否定。 (2)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,合同有效。 行政后果:资质许可机关(建设主管部门)不予批准企业资质升级和增项申请;警告、责令改正、1-3万元罚款 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 (1)形式:挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等,由法官认定。 (2)建设部124号令第15条:分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。 (3)建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的,亦视为挂靠行为。(《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法(征求意见稿)》) (4)法律后果:收缴已经取得的非法所得 (5)行政后果:资质许可机关(建设主管部门)不予批准企业资质升级和增项申请;警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标

河南省住房和城乡建设厅关于规范全省建筑业企业省内跨区域承揽业务监督管理工作的通知 豫建建

河南省住房和城乡建设厅关于规范全省建筑业企业省内跨区域承揽业务监督管理工作的通知 豫建建〔2014〕82号 编辑日期:2014年08月14日编辑:不详来源:来自网络 [ 关闭] 各省辖市、省直管县(市)住房城乡建设主管部门,郑州航空港综合试验区市政建设环保局: 为推动建立统一开放、公平竞争的建筑市场,促进建筑企业持续健康发展,实现全省建筑业持续健康发展,根据住房城乡建设部《关于做好建设类企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》(建市〔2014〕38号)和省住房和城乡建设厅《关于加快推进建筑业改革发展的指导意见》(豫建建〔2014〕63号)、《关于进一步扶持建筑业骨干企业发展的意见》(豫建建〔2014〕64号)有关精神,现就规范我省建筑业企业(包括施工、监理、招标代理)跨区域承揽业务监督管理工作通知如下: 一、充分认识建设统一建筑市场的重要意义。近年来,一些地方在外地建筑企业备案、建设项目招投标时设置不合理的条件,变相限制、排斥外地企业在本地承接业务,存在地方保护的倾向,在一定程度上增加了企业商务成本,影响了我省建筑业的健康发展。各级住房城乡建设主管部门要充分认识到建设统一建筑市场对促进我省建筑业持续健康 发展的重要性,进一步增强法制意识和全局观念,从贯彻落实十八届三中全会精神,深入推进建筑行业改革的高度,结合群众路线教育实践活

动,切实把规范建筑市场秩序、推动统一开放市场建设作为一项重要工作来抓,给予外地建筑企业与本地建筑企业同等待遇,努力营造管理规范、开放有序的市场环境。 二、规范企业跨地区承揽业务登记工作。省内建筑业企业跨区域流动实行省辖市(省直管县、市,郑州航空港综合试验区)统一登记并公示信息,省辖市所辖的县(市、区)住房城乡建设主管部门不得要求企业重复登记备案。各省辖市(省直管县、市,郑州航空港综合试验区)住房城乡建设主管部门在办理登记时,仅限于对企业营业执照、资质证书、安全生产许可证、企业法定代表人对驻本地业务负责人(必须是本公司员工)的授权委托书、相关人员证书等进行登记。任何部门和单位不得借机收取费用;不得强制要求外地企业在本地注册子公司、分公司;不得要求企业注册地住房城乡建设主管部门出具诚信、质量安全、无拖欠农民工工资、无在建工程等证明。禁止招标人在招标文件中要求省内投标人出具上述证明。即日起省厅不再为省内跨区域承揽业务的建筑业企业开具证明,企业不良行为记录可登陆“河南省住房和城乡建设厅”网站进行查询。对违反规定的住房城乡建设主管部门,省厅将通报批评并责令限期整改;对违反规定的招标代理机构,将记入不良行为记录。 省内跨区域承揽业务的全省建筑业骨干企业在市场准入、招标投标等环节享受与本地企业同等待遇,任何部门和单位不得设置门槛进行地方保护,不得设立不合理条件排斥或限制其承揽业务。

建筑施工挂靠的法律风险

根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

建筑法规概论案例分析题

建筑法规概论案例分析题 案例一:有两个项目被直接发包,理由是一个项目涉及国家安全,另一个项目属于工代赈需要使用农民工的。你认为这个理由充分吗?答:对于涉及国家安全的项目分为两种情况:不适宜招标的和适宜招标但不适宜公开招标的。前者经批准可以不招标而直接分包,后者则经批准后需要邀请招标。所以,仅仅以涉及国家安全为由就不招标是不适宜的。 对于以工代赈需要使用农民工的项目,经批准可以不招标。这个理由是充分的。 案例二:2006年6月8日,招标人发出招标文件。招标文件中规定了提交投标文件截止的日期为2006年6月25日。某投标人认为这个时间的规定违反了《招标投标法》。因为《招标投标法》第二十四条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间;但是,依法必须进行的招标的项目。自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。”你怎样认为?答:是否违法应根据具体项目来确定。 必须招标的项目,根据《招标投标法》应该符合两个条件:既要属于必须招标的项目范围,也要符合相应的规模标准。如果不同时符合这两个条件,就不是必须招标的项目。 不是必须招标的项目也可以招标,但是就不受《招标投标法》第二十四条的“不得少于20天”的限制了,而仅仅满足“投标人编制投标文件所需的合理时间”就可以了。

所以,如果这个案例中的项目不属于必须招标的项目,招标人的行为就不违法。相反,就是违法的。 案例三:某项目的开标时间为2006年9月9日上午9:00.但是,某建筑公司的投标文件却于2006年9月9日 10:00送达。招标人拒绝该标书,理由是该标书送达的时间超过了投标有效期。你认为该理由成立吗? 答:不成立 招标人对投标有效期的认识存在误区。他认为投标有效期是一个时间段,在此时间段内所投的标书是有效的,超过了这个时间段所投的标书是无效的。这种理解是错误的。 投标有效期内,投标人有义务保证其所投的投标文件持续有效,投标有效期起始于开标的时间,也即从投标人提交投标文件截止之日起计算。也就是说投标有效期开始后,投标人所投的标书就不再被接收了。 此案例中招标人不再接收投标文件的做法的是正确的,但是提出的理由是错误的。 案例四:某建筑公司超越资质承揽了某施工任务,2006年10月8日该项目竣工。但是建设单位却以该建筑公司不具备资质,所签订的施工合同无效为由拒绝支付工程款。2006年10月20日,建筑公司将建设单位告上了法庭,要求支付工程款。法院支持了建筑公司的诉讼请求。有人认为,这是对超越资质承揽工程的纵容。你认为这种说法正确吗?

建筑施工企业法律风险防范

建筑施工企业法律风险防范 第一部分建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势对施工企业影响1、施工企业面临困难:(1)一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说,无疑是雪上加霜;(2)建筑企业资金紧张,拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧;(3) 资金不能及时到位等情况往往延误工期,影响质量;(4)结算困难,与业主矛盾突出;2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩,房地产企业面临困难:(1)开发贷款和按揭贷款困难;(2)房价持续下跌、房地产市场疲软,导致开发商资金回笼滞缓,开发商的财务风险加剧,开发商可能将风险转移给承包商。3、《劳动合同法》及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险,而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力第一部分建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下,建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险;2、拖欠工程进度款的法律风险;3、竣工结算的法律风险;4、工期延误的法律风险;5、材料商解除合同的法律风险;6、分包商解除合同的法律风险;7、挂靠单位带来的法律风险;8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制,防范垫资风险 1、[案例] 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程,合同约定暂定为2000万元。(备注:合同签订时承包方并没有仔细看施工图,为了少交保证金,合同约定的暂定价远远少于实际造价)。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶,主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%,在竣工验收且完成竣工结算后付至95%,合同约定工期为2004年4月30日开工,2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天,则承包商需向业主支付3万元的违约金,该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日,但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住,房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算,结算的工程总造价是

河南省建设厅关于落实建设工程竣工验收备案责任制的通知

河南省建设厅 关于落实建设工程竣工验收备案责任制的通知 (豫建…2006?143号) 各省辖市建委、房管局: 自国务院《建设工程质量管理条例》颁布实施以来,各市认真落实建设工程质量责任制,严格督促建设单位组织工程参建各方履行竣工验收职责,尤其是建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(建设部78号令)出台后,各地认真开展了建设工程竣工验收备案工作,严把竣工验收备案关。据不完全统计,全省竣工工程备案率为85%。但是,目前全省竣工验收备案工作仍存在一些问题,主要表现在建设工程终身质量责任制没有严格落实,业主及工程建设各方竣工验收不严格,竣工验收备案率低,部分工程未经备案投入使用,建设行政主管部门及质量监督机构监管不严,对未经备案投入使用和不履行备案职责的责任方制止处罚不力,给工程质量留下隐患,也造成市场主体守法意识不强,影响工程结算、建设节能等相关工作的把关。为切实落实质量责任,督促各方严格遵守法律法规,进一步规范全省竣工验收备案工作,现将落实建设工程竣工验收备案责任制的有关事项通知如下:

一、切实提高认识 建设工程竣工验收备案工作是建设工程投入使用的最 后一道关口,是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确规定的法定程序,是各方主体应该严格履行的法定职责,也是建设行政主管部门及其工程质量监督机构的一项重要 工作。建设工程竣工验收备案与工程的规划许可、施工许可一起构成建设工程全过程管理的完整体系。各级建设行政主管部门及其质量监督机构要切实提高认识,把严格竣工验收备案管理作为规范建筑市场秩序,提高工程参建各方主体守法意识,构建和谐社会,提高执政能力的一项重要工作来抓。 二、明确主体责任 按照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(建设部78号令)的规定,各级建设行政主管部门负责本行政区域内工程的竣工验收备案管理工作。 建设单位确定工程竣工验收时间后,应提前7天通知质量监督机构,工程质量监督机构应对工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收的规范、标准情况等实行严格监督。工程质量监督机构应在工程竣工验收合格后7个工作日内向备案机关提交工程质量监督报告。 建设工程竣工验收由建设单位(项目)负责人组织勘察、设计、施工、监理等单位的项目负责人和其他有关方面的专

建筑施工企业法律法规清单

法律法规清单(全国性)

中华人民共和国建筑法 目录 第一章总则 第二章建筑许可 第一节建筑工程施工许可 第二节从业资格 第三章建筑工程发包与承包 第一节一般规定 第二节发包 第三节承包

第四章建筑工程监理 第五章建筑安全生产管理 第六章建筑工程质量管理 第七章法律责任 第八章附则 第一章总则 第一条为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展,制定本法。 第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法。 本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。 第三条建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。 第四条国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究,提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境,提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。 第五条从事建筑活动应当遵守法律、法规,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。 任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。 第六条国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。 第二章建筑许可 第一节建筑工程施工许可 第七条建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。 第八条申请领取施工许可证,应当具备下列条件: (一)已经办理该建筑工程用地批准手续; (二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证; (三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求; (四)已经确定建筑施工企业; (五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;

河南省建设厅关于做好河南省建筑施工企业安全生产许可证延期工作的通知 豫建建〔2007〕131号

河南省建设厅关于做好河南省建筑施工企业安全生产许可证延期工作 的通知豫建建〔2007〕131号 发表时间:2007-10-9 8:54:03 点击: 6 次 各省辖市建委(局)、省定扩权县(市)建设局(委): 为做好我省建筑施工企业安全生产许可证延期工作,根据国务院《安全生产许可证条例》、建设部《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》(建设部令第128号)及《关于建筑施工企业安全生产许可证有效期满延期工作的通知》(建质﹝2007﹞201号),现将延期工作的有关事宜通知如下: 一、延期对象 持有河南省建设厅颁发建筑施工企业安全生产许可证的各类施工总承包企业、专业承包企业(不含预拌商品混凝土、混凝土预制构件、园林绿化企业)和劳务分包企业。 二、延期条件 (一)建筑施工企业安全生产许可证有效期为三年。建筑施工企业在证书有效期内,符合下列条件,由企业提出延期申请,经企业注册所在地省辖市建设行政主管部门和巩义市、项城市、永城市、邓州市、中牟县、固始县建设行政主管部门(以下简称六个扩权县(市))初审核实,提出意见并报省建设厅核准,换领新的安全生产许可证正本和副本: 1.严格遵守有关安全生产的法律、法规、规章和工程建设强制性标准; 2.未发生生产安全等级事故; 3.未被暂扣过安全生产许可证; 4.未受到各级建设行政主管部门通报批评、处罚、安全生产诚信不良记录,或受到处罚、通报批评、安全生产诚信不良记录的总次数不满3次; 5.已取得安全生产考核合格证的项目负责人数和级别符合企业资质等级标准的要求。 (二)属于下列范围的建筑施工企业,将重新对其安全生产条件进行审查:1.在安全生产许可证有效期内,发生生产安全等级事故且对事故发生负有责任的; 2.在安全生产许可证有效期内,曾被暂扣过安全生产许可证的; 3.在安全生产许可证有效期内,受到各级建设行政主管部门3次以上(含3次)处罚、通报批评或安全生产诚信不良记录的; 4.企业进行改制、重组的; 5.企业资质等级发生变化的; 6.已取得安全生产考核合格证的项目负责人数量和级别与企业现有资质等级标准要求不一致的; 7.未在规定时间内提出延期申请的; 8.省建设厅认为有必要重新审查的。 (三)有下列情形之一的,安全生产许可证不予进行延期:

建筑施工企业法律风险防范的主要问题

建筑施工企业法律风险防范的要紧问题 目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和操纵要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约治理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与操纵 二、工程质量法律风险防范和操纵 第三部分积极行使法律所给予的建设工程价款优先受偿权 近年来,各地纷纷加大了对工程建设的投资力度,施工企业迎来了前所未有的大好进展时机。然而目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行,且发包人拖欠工

程款的情况相当严峻,而施工企业由于项目现场治理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钞票的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时,施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同治理,有效规避合同签订和履行的法律风险,已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得,就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 (一)建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 (1)建筑企业按资质分类:建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 (2)资质等级及承包范围: ①施工总承包企业,能够承接施工总承包工程。施工总承包企业能够对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也能够将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业,能够承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程,其能够对所承接的专业工程全部自行施工,也能够将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳

建筑施工企业法律风险防范案例汇编

建筑施工企业法律风险防范案例汇编》一书由公司法律事务部编写,林修建局长撰写《前言》。正如林局长在《前言》中所说,《案例选编》是对公司历年来在劳动用工、建筑工程合同、人身损害赔偿、设备采购、知识产权、投资担保等领域所发生的典型案件的经验和总结,是公司加强全体员工特别是领导干部法律风险防范意识和能力的重大举措。全书主要归纳了涉及到建筑施工企业产生法律纠纷的案例44例,对每起案例逐例进行案情呈述、案件处理情况公布及案例评析,从所收集的案例情况来看,建设工程合同案例17起例,占比39%,劳动合同与劳动用工纠纷案例10起,占比22%,此二项合计所占案例比例超过60%,客观反映了目前建筑施工企业法律风险防范重心所在。结合目前个人所从事的项目管理工作,为了防患于未然,把案例中暴露出来的项目法律风险源与自身的生产经营管理实际相对照,我想从以下几个方面谈谈读完全书后的几点体会: 一、合同纠纷的产生的成因分析及后果 纵观全书建设工程合同方面的诉讼案件,几乎都是因建设工程合同的履行、变更、终止等行为而引起合同当事人的争议,即使是其他劳务合同纠纷和人身损害赔偿纠纷,也都是在建设工程施工过程中产生的纠纷。具体有以下几种情况: 1、作为施工方,在与建设方或业主签订建设工程合同后,因主观上的不想履行或不想完全履行合同,或者客观上的情势变更、不可抗力等种种原因,未按合同约定履行义务,从而引起违约行为,再由违约行为导致纠纷的产生。例如,本书中湖南某水电施工公司因建设单位变更毛料开采工艺,造成当初联合投标时工程分包单位四川省某建筑工程总公司分包工程的目的落空,造成缔约过失,在新的利益分配谈不拢的情况下,引发诉讼。 2、施工方企业因对分包单位资质管理不严,施工过程中以包代管,因个人挂靠施工引发诉讼。如本书中《名为公司实为“包工头”,挂靠施工有隐患》这一案例,成都市某科技有限责任公司诉湖南某水电施工公司一案,表面上看湖南某水电施工公司经法院判决不承担劳务费用清偿责任,未给施工企业带来多大的损失。但是,不尝反过来想想,如果因为包工头承包的工程质量不合格,又或是其拖延工期导致施工方无法按期向建设方交付工程,会面临怎样的尴尬处境?因工程质量不合格或者没有按期完工,都得向建设方承担违约责任,支付高昂的违约金。同时若是发生较严重的安全生产责任事故,即使法院判决其承担相应的赔偿责任,其个人的执行能力也令人怀疑,到头来,发包单位将承担极大的风险。 3、因劳务分包合同引起的人身损害赔偿纠纷。公司将承接的建筑工

建筑施工企业法律风险防范指引

建筑施工企业法律风险防指引 第一章总则 1.1【建设工程施工合同的特点】 1.2【施工企业风险识别】 1.3【施工企业风险防】 第二章业务承接阶段的法律风险与防 . 2.1【承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防】 2.2【邀请招标项目不真实的风险与防】 2.3【发包人资信不良和支付能力欠缺的风险与防】 2.4【未充分了解所涉项目相关法律环境的风险与防】 2.5【编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防】 2.6【投标文件编制项目遗漏的风险与防】 2.7【投标文件承诺固定价格的风险与防】 2.8【联合体投标主体资质未达标及连带责任的风险与防】 2.9【采用低价投标、高价索赔策略的风险与防】 2.10【必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防】 2.11【发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防】 2.12【个人或其他组织以企业部承包经营的形式对外投标的风险与防】2.13【公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防】 第三章施工合同签订阶段的法律风险与防 3.1【签订合同的相对无签约资格的风险与防】 3.2【签订合同的相对无资质或超越资质等级的风险与防】 3.3【合同加盖印章与签约主体名称不一致的风险与防】

3.4【合同容被篡改的风险与防】 3.5【合同容不完整的风险与防】 3.6【合同采用非中文语言的风险与防】 3.7【采用示文本签约时约定不明的风险与防】 3.8【承包围、容约定不明的风险与防】 3.9【约定的工程质量标准不规的风险与防】 3.10【“黑白合同”的风险与防】 3.11【固定价格约定不明的风险与防】 3.12【合同价款风险围约定不明的风险与防】 3.13【工程结算报告审核答复期限约定不明的风险与防】 3.14【合同工期约定不明的风险与防】 3.15【逾期竣工违约金约定过高的风险与防】 3.16【争议解决条款约定不当的风险与防】 第四章业务分包阶段的法律风险与防 4.1【总承包人转包、违法分包的风险与防】 4.2【分包人不具备相应资质或安全生产条件的风险与防】 4.3【忽视争议解决管辖条款约定的风险与防】 4.4【分包合同中未约定审价及费用承担的风险与防】 4.5【指定分包的风险与防】 . 4.6【接受挂靠的风险与防】 4.7【项目经理等擅自签约的风险与防】 4.8【采购合同文本陷阱的风险与防】 4.9【未约定材料质量特别标准的风险与防】

建设法规《建筑法》案例分析题答案解析

专业资料 建设法规《建筑法》 附:案例分析题答案 第一章案例分析参考答案 一、 1.本案中的建设法律关系主体是某建筑公司和某学校。客体是施工的教学楼。内容是主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务。具体而言是某学校按照合同的约定,承担按时、足额支付工程款的义务,在按合同约定支付工程款后,该学校就有权要求建筑公司按时交付质量合格的教学楼。 建筑公司的权利是获取学校的工程款,在享受该项权利后,就应当承担义务,即按时交付质量合格的教学楼给学校,并承担保修义务。 2.因为校方在未组织竣工验收的情况下就直接投入了使用,违反了工程竣工验收方面的有关法律法规。所以,一般质量问题,应由校方承担。但是,若涉及结构等方面的质量问题,还是应按照造成质量缺陷的原因分解责任。因为承包方已向学校提交竣工报告,说明施工单位的自行验收已经通过,学校教学楼仅供学校日常教学使用,不存在不当使用问题,所以,该教学楼的质量缺陷是客观存在的。承包方还是应该承担维修义务,至于产生的费用,应由有关责任方承担,协商不成,可请求仲裁或诉讼。 二、 1.香港某房地产公司将光华大厦整个项目转让,属于将自己的合同权利和义务一并转让。《合同法》规定,当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 2.第八建筑公司与某安装公司之间的安装工程分包合同的效力不因该项目的整体转让受到影响。总承包单位单方解除该合同属单方违约,安装公司可以据此追究总包单位的违约责任,要求其赔偿损失。按照《合同法》的规定,该损失不仅包括直接损失,即安装公司前期配合所花费的所有费用,还应包括间接经济损失,即安装公司预期可得利润。 WORD完美格式下载可编辑

建筑工程相关法律法规-案例集合

【案例一】企业法人与项目经理部的法律关系P9 地处A市的某设计院承担了坐落在B市的某项“设计--采购--施工”承包任务。该设计院将工程的施工任务分包给B市的某施工单位。设计院在施工现场派驻了包括甲在内的项目管理班子,施工单位则由乙为项目经理自成了项目经理部。施工任务完成后,施工单位以设计院尚欠施工款为由向仲裁委员会申请仲裁,主要依据是有甲签字确认的所增加的工程量。设计院认为甲并不是该项目的设计院方的项目经理,不承认甲签字的效力。经查实,甲既不是合同中约定的设计院的授权负责人,也没有设计院的授权委托书。但合同中约定的授权负责人基本没有去过该项目现场。事实上,该项目一直由甲实际负责,且有设计院曾经认可甲签字付款的情形。 【问题】 设计院是否应当承担付款责任,为什么? 【案例分析】 设计院派甲作为设计项目管理班子,但甲既不是合同中约定的设计院授权负责人,也没有设计院的授权委托书,但由于合同中约定的授权负责人基本没有去过项目现场,项目一直由甲实际负责,且设计院曾经认可甲签字付款的情形。施工任务完成后,施工单位以设计院尚欠工程款为由申请仲裁,依据是有甲签字确认的增加的工程量。 【答案】 设计院应当承担付款责任。因为,由于设计院方面的管理原因,让施工单位认为甲具有签字付款的权力,致使本案付款纠纷的出现。《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”由于种种原因,我国目前经常存在着名义上的项目负责人经常不在现场的情况。本案的真实背景是设计院认为甲被施工单位买通而拒绝付款。本案对施工单位的教训是:施工单位需要让发包或总包单位签字时,一定要找其授权人;如果发包或总包单位变更授权人的,应当要求发包单位完成变更的手续。 【案例二】P13 甲施工企业在某条公路的施工过程串,需要购买一批水泥。甲施工企业的采购员张某持介绍信到乙建材公司要求购买一批B 强度等级的水泥。由于双方有长期的业务关系,未签订书面的水泥买卖合同,乙建材公司很快就发货了。但乙建材公司发货后,甲施工企业拒绝支付货款。甲施工企业提出的理由是,公司让张某购买的水泥是A强度等级而非B强度等级。双方由此发生纠纷。 【问题】 (1)水泥买卖合同是否有效? (2)合同纠纷应当如何处理? 【分析】 (1)本案中的纠纷处理,首先要判明水泥买卖合同是否有效,而对于合同效力判断的重要依据是甲施工企业的介绍信是如何写的。《民法通则》第65条规定:“民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。……书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。”据此,甲施工企业开出的介绍信是“介绍张某购买水泥”,则张某行为是合法代理行为,其购买B强度等级水泥的行为在代理权限范围内;双方的口头合同也是有效的,应当继续履行,即甲施工企业应当付款。如果甲施工企业开出的介绍信是“介绍张某购买A强度等级水泥”,则张某买B强度等级水泥的行为就超越了代理权限,双方的口头合同是无效的。 (2)如果合同被确认无效后,其首要的法律后果是返还财产,即甲施工企业可以退货、拒付货款。乙建材公司的损失,按照《民法通则》第66条关于“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任”的规定,应当向张某主张。但在司法实践中,乙建材公司的难点是应当如何证明张某要求购买的是B强度等级水泥。 【案例三】P14-15 2011年7月,甲建筑公司(以下简称甲公司)中标某大厦工程,负责施工总承包。2012年5月,甲公司将该大厦装饰工程施工分包给乙装饰公司(以下简称乙公司)。甲公司驻该项目的项目经理为李某;乙公司驻该项目经理为王某。李某与王某是多年的老朋友。2012年6月,甲公司在该项目上需租赁部分架管、扣件,但资金紧张。李某听说王某与丙材料租赁站(以下简称丙租赁站)关系密切,便找到王某帮忙赊租架管、扣件。王某答应了李某的请求。随后,李某将盖有甲公司合同专用

建筑施工企业的违法行为及法律责任

建筑施工企业的违法行为及法律责任 一、转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的法律责任 根据《建筑法》第66条的规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,应承担相应的行政责任和民事责任: 1.行政责任 (l)责令改正 即有关行政执法机关责令建筑施工企业收回其转让、出借的资质证书;对使用该企业名义承揽工程的单位和个人责令停止工程施工,已签订的工程建筑合同应属无效,由此造成的损失按照《民法通则》和《合同法》的规定处理。 (2)没收违法所得 “违法所得”,是指建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的所取得的全部收入。 (3)并处罚款。 (4)可以责令停业整顿,降低资质等级。 有关行政执法机关根据违法行为情节轻重、影响大小等因素,可以给予建筑施工企业责令停业整顿、降低资质等级的处罚。 (5)情节严重的,吊销资质证书。 2.民事责任 对因非法允许他人以本企业的名义承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失,由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿的民事责任,即两者对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失均须全面承担清偿的责任,损失方得部分或者全部地向任一债务人要求清偿债务,任一债务人在债务未清偿之前均负有全部清偿责任。 二、在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的法律责任 依照《建筑法》第74条的规定,建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,应承担以下法律责任:

河南省住房和城乡建设厅关于严格落实建筑工程质量终身责任承诺制的通知豫建建〔2014〕113号

河南省住房和城乡建设厅关于严格落实建筑工程质量终身责任 承诺制的通知 豫建建〔2014〕113号 各省辖市、省直管县(市)住房和城乡建设局(委),郑州航空港经济综合实验区市政建设环保局: 按照住房城乡建设部《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》(建质〔2014〕124号,以下简称《暂行办法》),住房城乡建设部办公厅《关于严格落实建筑工程质量终身责任承诺制的通知》(建办质〔2014〕44号)和省厅《河南省工程质量治理两年行动实施方案》等有关文件要求,为严格落实工程质量终身责任承诺制,现将有关工作通知如下: 一、按照住房城乡建设部办公厅《关于严格落实建筑工程质量终身责任承诺制的通知》(建办质〔2014〕44号)要求,我厅对之前制定的《工程质量终身责任承诺书》(豫建建〔2014〕106号)进行了调整,增加了承诺人“注册执业资格”、“注册执业证号”两项内容(详见附件)。请各地及时通知有关单位进行更改。 二、《暂行办法》实施后新开工建设的工程项目开工前,建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工图审查机构各专业审查人员、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师和承担工程地基基础、主体结构、见证取样检测的各检测机构技术

负责人,均须亲自签署工程质量终身责任承诺书,由法定代表人签字 认可并加盖公司公章。该承诺书同时为法定代表人授权书,需一式三份,两份提交给工程建设单位,办理工程质量监督手续时提交给工程 质量监督机构备案,竣工备案时提交给工程竣工备案管理部门,一份 保存于承诺人所在单位备查。对未办理承诺书备案的工程,住房城乡建设主管部门不予办理工程质量监督手续、不予颁发施工许可证、不予办理工程竣工验收备案。 三、对已开工正在建设的工程项目,七方主体和相应的工程质量终身责任人应当补签工程质量终身责任承诺书,由法定代表人签字认可并加盖公司公章后报工程质量监督机构备案。对未办理承诺书备案的工程,住房城乡建设主管部门不予办理工程竣工验收备案。 四、各级住房城乡建设主管部门应当督促七方主体和相应的工程质量终身责任人及时签署或补签承诺书。 五、各地可结合工作实际,细化完善承诺书内容及有关工作要求。 附件:工程质量终身责任承诺书(范本) 2014年11月19日

相关主题
相关文档 最新文档