审计执法中的违法所得认定探析
浙江省温州市审计局高勇
【时间:2009年12月08日】【来源:审计署法规司】【字号：大中小】
【摘要】在我国现行的行政处罚立法中，存在大量的以违法所得为基数的没收违法所得和罚款的规定，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，从而造成立法的混乱和执法的困惑。文章在梳理我国违法所得理论研究和立法现状的基础上，对审计执法中违法所得的定性标准、计算标准以及规范冲突的解决规则进行了阐述，并就违法所得立法提出建议。
关键词：行政处罚；审计处罚；违法所得
“违法所得”这一法律术语，在刑法、民法、行政法等法律中使用非常广泛，不仅见于法律条文本身，也常见于司法机关出台的司法解释。《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）、《中华人民共和国审计法实施条例》（以下简称《审计法实施条例》）、《财政违法行为处罚处分条例》，将没收违法所得、以违法所得额作为基数予以罚款作为一种重要的处罚方式。因此，在审计执法实践中，对违法所得的认定，在一定程度上影响着审计执法的公正公平。有鉴于此，本文从行政法学的视野试对此问题进行探讨。
一、“违法所得”的概念及我国违法所得认定的立法现状
“违法所得”这一概念在法律中具有非常重要的地位和意义，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，不同法律部门基于立法目的的不同，所称的“违法所得”各有其含义，理论界和实务界，从不同角度出发也各有不同认识。
（一）“违法所得”的概念理解
一种认识可以概括为“利益说”。这种观点认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用，即违法所得为获利数。主要理由如下：1、就文义而言，“违法所得”即为违反法律而取得，因此不应该包括成本和投入，因为成本和投入在违法所得成立之前已经属于行为人所有或实际持有，不能在违法所得成立后再称之为“所得”。2.就数字而言，“违法所得”中最为突出的是“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。3.将违法所得界定为非法销售收入或营业收入，会出现概念上的混乱。而两者是个相差悬殊、迥然不同的法律概念。
一种认识可以概括为“收益说”。这种观点认为“违法所得”是指行为通过违法行为所得到的全部经济利益，不做任何经济上的成本扣减。主要理由有：1.行为人为获取违法所得，要付出一定成本，行为人的这部分本来合法利益已经因为违法行为的实施而具有了可谴责性，理所当然不再受法律保护。2.行政处罚法明确将没收违法所得规定为行政处罚的一种，如果将违法行为人所付出的成本从其违法所得中扣减后再予没收，只是恢复违法前状态，那么没收违法所得就不应作为行政处罚的种类而存在，不符合行政处罚法将没收违法所得作为一种行政处罚方式加以规定的立法精神。
上述两种认识都揭示了违法所得的内涵和本质特征，只是对于违法所得的外延大小界定有别。
（二）违法所得认定的立法现状
据叶剑平在《违法所得研究》中的不完全统计，“违法所得自1979年‘入法’以来，至2006年3月16日，我国有法律135部、行政法规195部、部门规章645部、司法解释63件、团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他15部、地方法规、规章5975部、中外条约1件涉及到此概念。”与上述对“违法所得”概念的两种认识相对应，这些已颁布的法律、法规、规章或解释，违法所得有的指扣除成本费用后的获利数，有的又是指全部非法经营收入、销售额。
1.“利益说”的具体例子：国家工商行政管理局《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336号）第一条规定“凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得，属于生产加工的，以生产加工的产品所销价与成本价之差作为非法所得”。国家工商管理局《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》（工商公字［1994］第175号）和《对〈关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示〉的答复》（工商公字［1998］第240号）中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336号）执行”。国家质量技术监督局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（质技监局政发［2001］第43号）中规定“本法所称违法所得是指获取的利润”。
2.“收益说”的具体例子：农业部《农药管理条例实施办法》（农业部令第18号）第四十二条规定“本《实施办法》所称‘违法所得’，是指违法生产、经营农药的销售收入。”农业部《肥料登记管理办法》（农业部令第32号）第36条规定“本办法所称‘违法所得’是指违法生产、经营肥料的销售收入。”农业部办公厅《关于认定违法所得问题意见的函》（农办政函［2005］第12号）中规定“《饲料和饲料添加剂管理条例》罚则中的‘违法所得’，应按产品的‘销售额’计算。卫生部《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》（卫生部令第23号）第六十七条规定“违法所得：系指违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)。”卫生部《食品卫生行政处罚办法》（卫生部令第49号）第七条规定“本办法所称违法所得，系指违反《食品卫生法》，从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。”
上述违法所得认定立法上的冲突，破坏了整个法律体系的和谐统一。而与此同时，还有大量的法律、法规或规章对如何认定违法所得没有明确规定，也无相应解释，导致行政执法机关在实际操作中认定结果和处罚力度不一，不仅给行政机关执法的严谨性和统一性带来不良影响，更重要的是影响了法律的严肃性、公正性。
二、审计执法中违法所得的认定
违法所得的认定直接关系到人们财产权益的保护，关系到违法行为人合法财产与非法财产之间的正确界定。所以违法所得的认定及其计算相当重要。但现实却恰恰相反，立法对违法所得认定的不统一和缺位，导致执法机关在处理以违法所得为基础作出行政处罚的案件难以操作的现象普遍存在。
“定性与定量结合”一直是自然科学研究强调的重点方法，近代社会科学研究也强调了这一重要原则。定性分析，是对事物质的方面的分析；定量分析，是对事物量的方面的分析。本文认为，审计机关在审计实践中认定违法所得时，应注意把定性分析和定量分析科学地结合起来。
（一）违法所得的定性标准
1.手段违法。违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，所得来源、获取方式或途径等带有明显的违法、违规性及不当得利性，如果行为人通过合法的手段或途径获取的财产则不在违法所得的讨论范围只列。这一违法性将其与行为人的合法财产区分开来，行为人的合法财产可能被作为罚款或非法财务而予以没收，但不能以违法所得论处。正是违法性，决定了法律上的否定性评价，行为人不能据此合法地取得财产。这也正是对违法所得进行没收或者退赔处理的理论基础所在。
2.实际所有或占有。违法所得必须是违法行为人实际已经所有或占有的利益。如果行为人有违法取得利益的意图，且实施了相应的违法行为，但并没有实际取得该利益，或者行为人实施了相应的违法行为，但期待的利益尚未实现，则不能认定为违法所得。这不仅是从可行性角度的考虑，而且也是保护违法行为人基本权利的应有之义。对于尚不属于违法行为人的经济利益的处理，已经超出了行政违法所得法律意义范畴。
3.财物或财产性利益。财物指金钱和物品。财产性利益指可用金钱数字计量的其他物质利益，如设定债权、免除债务、降低贷款利息、提供免费旅游、免费装修住房等等。从立法的目的性上看，行政法中的违法所得直接指的是能够没收、追缴或退赔的财务或财产性利益。至于提升职务、迁移户口、安置
工作、提供女色等非财产性利益，不认定为违法所得。
4.可没收、追缴或退赔。从现行的大量涉及“违法所得”的法律规范来看，该项法律制度得以实现的手段是予以“没收”、“追缴”、或“退赔”，目的是通过限制或剥夺财产，使违法行为人受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用。这就要求违法所得必须具有可没收性、可追缴性和可退赔性。
（二）违法所得的计算标准
目前以审计机关为执法主体的法律和行政法规主要是《审计法》、《审计法实施条例》、《财政违法行为处罚处分条例》，这三部法律法规均未对违法所得的内涵和外延作出具体规定。因此在审计实践中，应分相关法律法规已对违法所得作出明确规定和相关法律法规未对违法所得作出明确规定两种情况区别对待。
一是相关法律法规和规定已对违法所得作出明确规定。我国关于调整财政收支、财务收支关系的法律规范分散于财政、税务、金融、海关、投资、物价等相关的法律法规和规定中。《审计法》第三条规定：“审计机关依据有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定进行审计评价，在法定职权范围内作出审计决定。”《审计法实施条例》第四条规定：“审计机关以法律、法规和国家其他有关财政收支、财务收支的规定为审计评价和处理、处罚依据。”这两条规定对审计机关对其他法律法规的适用性作出了规定。因此，对于相关法律法规和规定已对违法所得作出明确规定的，审计机关在认定和计算违法所得时，应以相关的法律法规和规定为依据。
二是相关法律法规和规定未对违法所得作出明确规定。对于相关法律法规和规定未作出明确规定的违法所得的认定，可以说是众说纷纭且各自有据，如前文所述，主要有“利益说”和“收益说”两种观点。本文赞同前者的观点，认为在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用。除前文所述，还有以下理由：
1.2004年《宪法修正案》明确载入“公民的合法的私有财产不受侵犯”条款，将之确认为公民的基本权力之一。《行政处罚法》第一条规定其目的之一在于“保护公民、法人或其他组织的合法权益”。违法所得的价值取向在于否定以违法的手段或方式取得财产，既保护受害人的合法权益，也维护违法行为人正当的权益。其意义在于：一方面从一般预防和特殊预防的角度出发，通过对违法所得的没收、追缴和退赔，使违法行为人不能从违法行为中获益，同时也使其他人通过违法行为获益的年头得到抑制。另一方面要区分合法财产与违法所得，保障公民的合法财产权不受侵犯，以平衡社会关系，维护公共和社会秩序，体现公平和正义。
2.违法所得不是单纯的行政法之部门概念。《行政处罚法》第二十二条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《财政违法行为处罚处分条例》第三十条规定“财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合，对不属于其职权范围的事项，应当依法移送。受移送机关应当及时处理，并将结果书面告知移送机关。”因此，随着案件从行政机关移送至司法机关，产生于行政途径的违法所得也向刑事途径转化。虽然刑法对“违法所得”没有作出定义，但最高司法机关在部分司法解释中，在探求立法本意时将违法所得解释为获利数。如最高人民法院1995年7月5日《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售、伪劣商品犯罪的规定》规定的‘违法所得数额’是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”有理由相信违法所得在刑法立法本意上就是指获利数。因此基于法制的统一要求，行政法与刑法的违法所得概念的内涵和外延应当保持一致性。
（三）“违法所得”规范冲突的解决
在我国，随着社会主义法治的不断发展，由于众多立法主题之间的利益冲突、社会经济条件的不断变化、立法监督机制的缺位等原因，在认定违法所得上，为数众多的法律规范之间难免会发生冲突，主
要表现在同位法之间的“冲突”，异位法之间的“抵触”。在审计实践中，运用规范冲突解决规则，是普遍采取的手段和方法。
1.上位法优于下位法。当上位法律规范与下位法律规范之间发生冲突时，应遵循上位法优于下位法的原则；当相同等级法律规范之间发生冲突时，应由人民法院将相互冲突的法律、法规报请国家权力机关或最高国家行政机关作出解释。具体讲：行政法规与法律存在矛盾时，处理处罚依据应引用法律；部门规章与行政法规相抵触时，引用行政法规；国务院各部门之间的规定相抵触时，引用法律、行政法规授权的主管部门的规定；下级人民政府、部门的规定与上级人民政府、部门的规定相抵触时，引用上级人民政府、部门的规定。
2.特别法优于一般法。当特别法律规范与普通法律规范发生冲突时，一般应优先使用特别法，但宪法和法律规定应优先适用普通法时则例外。
3.新法优于旧法。当新法与旧法之间发生冲突时，一般应遵循新法优于旧法的规则，优先适用新的法律规范。但是从法的效力范围看，法适用的一般原则是法不溯及既往，即法对它生效以前的事件或行为不可以适用。因此，在新法生效前发生的行为，适用新法对当事人不利时，应当适用旧法。
三、“违法所得”立法、司法解释建议
（一）开展“违法所得”的理论探讨和立法研究，违法所得的认定对于公民合法财产的保护具有重要的意义，然而，与违法所得的重要性不相符的是，我国现行法律法规对此规定并不完善。因此，展开对违法所得的理论探讨和立法研究，是一项紧迫而重要的任务。
（二）对违法所得进行进行立法解释。法制统一是法治实践的基本前提和必然要求。国家立法机关应以法律或立法解释的形式对违法所得进行解释，明确规定其概念和范围等，统一司法实践对违法所得的认识，对那些包含有“违法所得”法律术语的司法解释进行清理
（三）有法可依是依法行政的重要前提。在国家立法机关对“违法所得”作出统一的立法解释前，审计署法规部门应提出操作性、针对性强且于法有据、于情有理的指导意见，搜集编发案例或指导书，指导和规范审计执法人员的执法工作。
参考文献：
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2020长春市事业单位公共基础知识备考：如何认定“违法所得” 如何把握“违法所得”概念的界定和司法认定是司法实践中亟需解决的问题。有的案件中，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问，故有必要研究。 一、关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧及相关文件规定 (一)关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧。刑法多个条款出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，故司法适用过程中存在一定分歧。一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入(即非法经营数额)扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。这种观点得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。该观点以刑法第六十四条的规定为依据。 (二)关于“违法所得”概念界定和认定的相关司法解释及文件规定。随着刑事诉讼制度的发展，“违法所得”不再仅是刑法独有的概念，刑事诉讼法于20 12年修正时增设的特别没收程序也含有“违法所得”的规定，有关特别没收程序的司法解释对“违法所得”亦作出了专条解释。至此，“违法所得”的概念已同时触须刑法、刑事诉讼法领域，关于“违法所得”概念的界定和认定的规范性
文件大致包括司法解释、国际条约以及行政执法文件三类。以下对相关规定进行简要介绍。 1.明确“违法所得”系获利数额的司法解释文件。此类司法解释大致有3个。一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》(已于2013年1月失效)明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”;二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出版物解释》)第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额;三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。” 2.明确“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产的司法解释文件、国际条约。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《特别程序规定》)第6条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的
当前“违法所得”的认定办法及依据 在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。 （一）食品生产 1、违法所得的认定——“获利说” 2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是“获利说”。 3、举例：某食品生产企业违法生产某小吃2000袋，售价1元/袋，成本0.7元/袋，认定违法所得应为600元，即（1-0.7）×2000=600元。 （二）食品流通（经营） 1、违法所得的认定——“获利说” 2、依据：2013年食品药品监管体制改革前，食品流通（经营）监管由工商行政机关负责，一般情况下，食品违法经营中的违法所得的认定采取“获利说”。其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。” 3、举例：某食品店销售过期啤酒50瓶，售出价5元/瓶，购进价4.3元/瓶，认定违法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。 （三）餐饮服务 1、违法所得的认定——“全部说” 2、依据：2010年3月，卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、
食品安全法论文：对《食品安全法》中认定“违法所得” 的思考 摘要：《中华人民共和国食品安全法》已于2009年6月1日开始实施。但该法未对“违法所得”的概念进行解释，导致执法中产生分歧，影响了对有关案件的查处。现从“违法所得”的字句上，从法理上及司法实践中相关违法所得的认定等方面进行探讨，认为在行政处罚中计算违法所得时，应当扣除必要的成本。建议立法机关加快立法或者司法解释，准确界定违法所得的含义。 关键词:行政处罚；违法所得；营业收入；获利数额；认定 在目前执法实践中，对“违法所得”的认定有两种意见，第一种意见认为应沿用卫生部关于违法所得认定中有相关问题的批复意见，即“违法所得额是指卫生行政部门在发现食品生产经营者违反《中华人民共和国食品安全法》的行为时，经过调查后而认定的该违法者的全部营业收入”；第二种意见认为“违法所得”应是指违法生产经营所获得的利润。笔者赞同后一种观点。 1从“违法所得”的字句上理解 所得，英文为incme或proceeds（又译为收入或收益），按照现代英汉词典解释，是指从事某种活动或售卖、筹款所
得的收入，进款，收益；从字面上看，“违法所得”中主要是“得”字，即当事人由于违法而取得的利益，是因为某些“付出”而在此基础上所得的“回报”。而成本是当事人付出的，不是得到，因而违法所得中的“所得”只能指获利部分。 2从法理上探讨 2.1处罚法定原则没收违法所得是对违法行为人所实施的一种较为严厉的行政处罚，其实是领域具有较大限定性[1]。没收的对象是“违法所得”,行为人从事违法经营利益的行为所投入的成本,应该是行为人的合法财产，并未违法获取的利益，因而不能称其为违法所得。如果将合法的投入当成违法所得没收，难以令人信服，违背处罚法定原则。 2.2税款优先交纳原则食品生产经营者应依法交纳一定的税款，当然这部分税款包含在食品经营中。如果将食品行政处罚中的“违法所得”界定为全部营业收入，那么在违法者的全部收入中，就有可能包含尚未缴纳和已经缴纳的税款，如果不容分辩地将其统统没收，既违背了税款优先缴纳的原则，又同时将已经缴纳的税款界定为“违法所得”，显然是不合理的做法。 2.3没收食品、原料及工具并非没收投入的成本《食品安全法》第八十四条规定，“违反本法规定，未经许可从事
中华人民共和国国家工商行政管理总局令第37号 《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过，现予公布，自2009年1月1日起施行。自《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》施行之日起、我局发布的5件关于违法所得计算方法的规范性文件(目录附后)予以废止。 附:废止的部分工商行政管理规范性文件目录 局长周伯华 二00八年十一月二十一日 工商行政管理机关行政处罚案件 违法所得认定办法 第一条为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。 第二条工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。 本办法有特殊规定的除外。
第三条违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全 部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。 第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销 售收入扣除所售商品的购进价款计算。 第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全 部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。 第六条违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。 第七条违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。 第八条在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的．按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。 第九条在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。 第十条本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定，法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、
审计执法中的违法所得认定探析 浙江省温州市审计局高勇 【时间:2009年12月08日】【来源:审计署法规司】【字号：大中小】 【摘要】在我国现行的行政处罚立法中，存在大量的以违法所得为基数的没收违法所得和罚款的规定，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，从而造成立法的混乱和执法的困惑。文章在梳理我国违法所得理论研究和立法现状的基础上，对审计执法中违法所得的定性标准、计算标准以及规范冲突的解决规则进行了阐述，并就违法所得立法提出建议。 关键词：行政处罚；审计处罚；违法所得 “违法所得”这一法律术语，在刑法、民法、行政法等法律中使用非常广泛，不仅见于法律条文本身，也常见于司法机关出台的司法解释。《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）、《中华人民共和国审计法实施条例》（以下简称《审计法实施条例》）、《财政违法行为处罚处分条例》，将没收违法所得、以违法所得额作为基数予以罚款作为一种重要的处罚方式。因此，在审计执法实践中，对违法所得的认定，在一定程度上影响着审计执法的公正公平。有鉴于此，本文从行政法学的视野试对此问题进行探讨。 一、“违法所得”的概念及我国违法所得认定的立法现状 “违法所得”这一概念在法律中具有非常重要的地位和意义，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，不同法律部门基于立法目的的不同，所称的“违法所得”各有其含义，理论界和实务界，从不同角度出发也各有不同认识。 （一）“违法所得”的概念理解 一种认识可以概括为“利益说”。这种观点认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用，即违法所得为获利数。主要理由如下：1、就文义而言，“违法所得”即为违反法律而取得，因此不应该包括成本和投入，因为成本和投入在违法所得成立之前已经属于行为人所有或实际持有，不能在违法所得成立后再称之为“所得”。2.就数字而言，“违法所得”中最为突出的是“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。3.将违法所得界定为非法销售收入或营业收入，会出现概念上的混乱。而两者是个相差悬殊、迥然不同的法律概念。 一种认识可以概括为“收益说”。这种观点认为“违法所得”是指行为通过违法行为所得到的全部经济利益，不做任何经济上的成本扣减。主要理由有：1.行为人为获取违法所得，要付出一定成本，行为人的这部分本来合法利益已经因为违法行为的实施而具有了可谴责性，理所当然不再受法律保护。2.行政处罚法明确将没收违法所得规定为行政处罚的一种，如果将违法行为人所付出的成本从其违法所得中扣减后再予没收，只是恢复违法前状态，那么没收违法所得就不应作为行政处罚的种类而存在，不符合行政处罚法将没收违法所得作为一种行政处罚方式加以规定的立法精神。 上述两种认识都揭示了违法所得的内涵和本质特征，只是对于违法所得的外延大小界定有别。 （二）违法所得认定的立法现状 据叶剑平在《违法所得研究》中的不完全统计，“违法所得自1979年‘入法’以来，至2006年3月16日，我国有法律135部、行政法规195部、部门规章645部、司法解释63件、团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他15部、地方法规、规章5975部、中外条约1件涉及到此概念。”与上述对“违法所得”概念的两种认识相对应，这些已颁布的法律、法规、规章或解释，违法所得有的指扣除成本费用后的获利数，有的又是指全部非法经营收入、销售额。
行政处罚案件违法所得 认定办法 Standardization of sany group #QS8QHH-HHGX8Q8-GNHHJ8-HHMHGN#
中华人民共和国国家工商行政管理总局令第37号 《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过，现予公布，自2009年1月1日起施行。自《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》施行之日起、我局发布的5件关于违法所得计算方法的规范性文件(目录附后)予以废止。 附:废止的部分工商行政管理规范性文件目录 局长周伯华 二00八年十一月二十一日 工商行政管理机关行政处罚案件 违法所得认定办法 第一条为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。 第二条工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。 本办法有特殊规定的除外。
第三条违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。 第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。 第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。 第六条违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。 第七条违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。 第八条在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的．按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。 第九条在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。 第十条本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定，法律、行政法规对“违法所得”、“非法
龙岩市人民政府办公室关于印发龙岩市知名商标认定和保护管理办法的通知 各县（市、区）人民政府，市直各单位： 修订后的《龙岩市知名商标认定和保护管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。 二○○八年十月十四日 龙岩市知名商标认定和保护管理办法 第一章总则 第一条为推进商标品牌战略的实施，鼓励龙岩企业争创驰名商标和福建省著名商标，规范龙岩市知名商标认定工作，保护商标权利人和消费者的合法权益，促进龙岩经济又好又发展，根据国家有关法律、法规的规定，结合龙岩市实际，制定本办法。 第二条龙岩市知名商标是指在市场上具有较高知名度、较好商业声誉、较高市场占有率、为相关公众所熟知，并依照本办法认定的注册商标。 第三条龙岩市工商行政管理部门主管龙岩市知名商标的认定、保护和管理工作。政府其他有关部门及相关协会、组织应当在各自职责范围内，协助配合做好龙岩市知名商标的认定、保护和管理工作。 第四条龙岩市知名商标的认定工作应当遵循公平、公开、公正、科学的原则。龙岩市知名商标由企业自愿申报，县（市、区）工商局受理，征求企业、行业主管部门及当地技术监督等部门意见后，提出初审意见报市工商局，市工商局对企业申报材料进行审核，送龙岩市知名商标认定委员会审定，符合条件的认定为龙岩市知名商标，予以公告。 第五条各级政府及相关部门应采取措施为企业争创驰名商标、著名商标、知名商标创造条件。 第二章认定 第六条龙岩市知名商标应当符合下列条件： （一）该商标为注册商标，且商标权属无争议；
（二）该商标实际使用已满二年； （三）该商标在全市同行业中具有较高的知名度； （四）该商标商品或者服务质量优良、稳定、符合国家和本省有关标准，具有良好市场信誉； （五）企业具有较强的商标自我保护意识，设有商标管理机构或商标专管员，近二年无商标侵权行为。 本辖区内自然人、法人或者其他组织认为自己的注册商标符合前款规定条件的，可以自愿申请认定龙岩市知名商标。 第七条申请认定龙岩市知名商标，应当填写《龙岩市知名商标认定申请表》，并提交下列证明材料： （一）使用该商标的主要商品近二年的质量、产量、销售量、销售收入、利润、税收、销售区域等有关情况或者使用该商标的服务项目近二年的服务收入、利润、税收、服务区域等有关情况； （二）营业执照或者相应的主体资格证书、经商标注册人签章的商标注册证复印件； （三）该商标持续使用时间、广告宣传和知名程度的有关情况； （四）该商标受法律保护的情况； （五）其他需要提交的证明材料。 申请认定龙岩市知名商标所提交的材料必须真实、可靠，禁止申请人弄虚作假，伪造证明材料，骗取龙岩市知名商标。 第八条龙岩市知名商标每年认定一次，有特殊情况的除外。 第九条本辖区内自然人、法人或其他组织注册的商标已经被认定为驰名商标、福建省著名商标的自然为龙岩市知名商标，不需要另行申请龙岩市知名商标认定。 第三章保护 第十条龙岩市知名商标权利人应当建立严格的商标使用、管理和保护制度，提高商品质量，维护龙岩市知名商标的信誉。 第十一条被认定为龙岩市知名商标的商品为龙岩知名商品。任何单位和个人不得擅自使用龙岩知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与龙岩知名商品近似的名称、包装、装潢。
关于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定 办法》的法律解读 2008年11月21日，国家工商总局令第37号公布《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）, 对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定，并对一些常见类型案件的违法所得作出具体规定，以避免工商机关在执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当的问题。《认定办法》于2009年1月1日起施行。 该办法为工商机关制止和打击各类经济违法行为，维护公平竞争的经济秩序提供了更具操作性的依据，同时为避免执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当等问题制定了原则。 填补法规、规章的空白 条文：（1）为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。（《认定办法》第一条） （2）工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适 当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。（《认定办法》第二条） 解读：违法所得认定是工商机关对违法行为进行行政处罚的一个重要环节。采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到行政处罚能否顺利进行，当事人的违法行为能否受到应有的处罚，法律能否实现惩戒违法，保护合法的作用。
目前，全国人大常委会、国务院及最高人民法院对违法行为的违法所得认定没有法规或规章的明确规定。1987年国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》是很长一段时间以来，工商机关查处经济违法行为的主要法律依据，工商机关制订了一些配套规定，包括如何认定违法所得的规定。依据后来颁行的法律法规查处的案件，违法所得认定也适用这些规定，对规范查办案件工作起到了积极作用。《条例》废止后，以《条例》为上位法的规章也相应失效，其中包括涉及违法所得认定问题的规范性文件。 如上（1）、（2）中所述，《认定办法》为规范行政执法，保证行政执法公开公正地进行，不仅是必要的而且是及时的。 认定违法所得适用“获利说”原则 条文：（1）违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。（《认定办法》第三条） （2）违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第四条） （3）违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。（《认定办法》第五条） （4）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）（5）在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。（《认定办法》第九条） 解读：在实践中，各个执法机关对违法所得的认定并不完全一致，大致分
质量技术监督行政案件规范性文件解释集合 问：技术监督行政案件中“违法所得”、“非法收入”如何理解、如何计算？ 答：一、《计量法》、《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的“违法所得”或“非法收入”，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动（即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未履行法定义务）所获得的财物。 二、“违法所得”、“非法收入”的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，具体情况具体分析，不得随意推算或估算。三、有关技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”按以下方法确定： （一）当事人违法所获得的全部财物为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a?q式中，S为违法所得或非法收入，a为销售单价，q为销售量； （二）当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a?q-β式中，β为应当扣除的部分； （三）对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其“违法所得”以标称值与实际值之差计算。 四、计算“违法所得”或“非法收入”应当注意以下几点： （一）凡违法销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不
能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。 （二）应当扣除的部分，可以是生产者的产品生产成本或经销者的商品进价部分。 （三）产（商）品已经售出，货款尚未收到的，也应当计入“违法所得”或“非法收入”。 （四）在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算“违法所得”或“非法收入”时，应当予以扣除。—摘自“技监局法发第〔1990〕485号” 问：什么是行政强制执行？ 答：所谓“行政强制执行”是法律、法规规定的行政机关有权采取必要的强制措施，强迫义务人履行法定的义务，比如强制划拨、强制收缴、强制扣款、强制拆除等措施。技术监督部门依法作出的封存、没收、罚款等具体行政行为属于保全措施和行政处罚，与行政强制执行并非同一概念。 —摘自“（1990）技监法便字第032号” 问：“封存”是不是行政处罚？ 答：封存是技术监督部门依法行使没收、销毁伪劣产（商）品的具体行政行为时必须采取的保全措施，目的在于避免违法行为继续造成社会危害，或是为了保全证据。所以，技术监督的封存不属于行政处罚。—摘自“（1990）技监法便字第073号”
个体户无照经营处罚是什么 一、个体户无照经营处罚是什么 个体工商户未经登记擅自开业的，属无照经营行为。 依据国务院颁发的《无照经营查处取缔办法》规定： 1.对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得; 2.触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任; 3.尚不够刑事处罚的，并处2万元以下罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款; 4.无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。 5.对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。 6.从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。 7.明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款。
8.任何单位或者个人从事无证无照经营的，由查处部门记入信用记录，并依照相关法律、法规的规定予以公示。 9.妨害查处部门查处无证无照经营，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。 二、无照经营违法所得认定是如何的 《无照经营查处取缔办法》第十五条规定：“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款;为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。”工商行政管理部门在执行该条规定，认定违法所得时，应按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第六条“违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算”的规定，计算全部收入，不扣除当事人直接用于经营活动的支出。但应扣除《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条所规定的相关税费。 供述的非法所得数额，不得单方面作为定罪量刑的依据。法律规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 不管是开设公司还是属于个体经营户，要正经做生意，那就需要
食品、药品、器械案件中违法所得如何计算 认定“违法所得”是查办食品药品违法案件过程中经常涉及的事项。正确认定“违法所得”既是遵循行政执法公平公正、责罚相当、罚当其过原则的要求，又是维护相对人合法权益的重要内容，意义重大。一方面，食品药品法律法规中有大量法条涉及“没收违法所得”，正确认定“违法所得”是“没收违法所得”的前提，例如《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条所述：“……没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品……”《中华人民共和国药品管理法》七十三条、七十四条、七十五条所述“……没收违法生产、销售的药品和违法所得……”；另一方面，“违法所得”还是大量法条规定的处以罚款的依据，如《中华人民共和国药品管理法》第八十二条“……并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款……” 当前，食品药品违法案件涉及多个领域（四品一械），案件形式多样，特别是2013年新一轮食品药品监管体制改革后，食品药品监管局监管领域扩大，食品生产、食品流通的监管整合进入食品药品监管局，新领域与旧领域在“违法所得”认定上存在着一定差异，这种差异性的出现导致认定“违法所得”误区的出现。 当前“违法所得”的认定办法及依据 在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。 （一）食品生产 1、违法所得的认定——“获利说” 2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是“获利说”。
遇到消费维权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/323771089.html, 工商机关认定违法所得有了统一标准(2017最新) 本报讯（记者贾君）处理各类违法案件时，违法者的违法所得到底是多少？如何据此实施处罚？国家工商行政管理总局近日公布了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》），统一了违法所得的认定标准，以公正执法，避免出现同案不同罚、过罚不当的现象。《认定办法》将于2009年1月1日起实施。 据介绍，长期以来，各行政执法机关对违法所得的认定不完全一致，一般有以全部违法收入为违法所得的全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的获利说”两种，工商机关一直适用的是后者。据国家工商总局有关负责人介绍，《认定办法》对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得制定了原则，并对一些常见类型案件的违法所得作了具体规定，以避免在工商行政执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当的现象。《认定办法》的施行是工商机关贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》，建设法治化工商的具体举措，是工商机关开展深入学习贯彻科学发展观，突出实践特色所做的一件实事；是工商执法工作向着进一步更新思想观念，强化执法监督，规范执法行为迈进的一步。《认定办法》规定，
工商机关认定违法所得的基本原则是，一般情况下，以当事者在违法生产、销售商品或提供服务中所获得的全部收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出，为违法所得。同时，对一些违法成本难以计算的或社会危害大的违法行为，作了特殊性认定，其中为违法行为提供便利条件的违法所得，按当事人的全部收入计算。 国家工商总局有关负责人介绍，违法所得认定是工商部门进行行政处罚的一个重要环节，《认定办法》的实施将进一步规范工商机关的行政处罚行为，促进行政处罚的公开、公正和公平，为实现工商行政管理高效能的监管，为维护社会主义市场经济秩序发挥积极作用。 ●相关链接 违法所得认定的主要标准 1．违法生产商品的违法所得，按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。 2．违法销售商品的违法所得，按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。 3．违法提供服务的违法所得，按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。 4．为违法行为提供便利条件的违法所得，按当事人的全部收入计算。5．传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
——简述行政处罚中细节的完善 （崔钢2010.2） 立案环节 现场笔录 立案审批——办案人员指定 调查环节 询问笔录 厂家鉴定 保守秘密 决定环节 送达环节
——简述行政处罚中细节的完善 （崔钢2010.2） 非常高兴有机会，今天与大家分享我在案件查办中的一些体会。 今天我与大家一起，从立案开始，直到送达，一步一步就案件查办各个环节，这几年曾经遇到的一些需要注意的细节问题，逐一举例分析，希望会对大家有所帮助。 关于案件查办中需要注意的问题，昨天市局的雷科长和张支队长在讲课中都已经有所涉及，讲解十分精辟，十分精彩。 由于细节决定成败，所以大家都反复强调，我今天对此再简单的说一说，主要还是拾漏补缺。 一、首先来看立案环节 ㈠、立案环节我们来讨论两个大问题，先说说现场笔录的问题。 现场笔录是执法人员自主取得的最早最原始的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（二）项规定，现场笔录效力是大于我们常说的询问笔录、视听资料等的；第（六）项规定，原始证据优于传来证据。现场笔录是案发第一现场检查情况的记录，其证据效力比较高，一般情况下，现场笔录的证据很难被事后推翻。《该规定》第七十一条规定，7类证据不能单独作为定案依据，而现场笔录不在此列。这意味着，现场笔录对于定案起着举足轻重的作用。我们应当对于现场笔录的制作给予必要的重视，改
变以往重“询问笔录”而轻“现场笔录”的现象。 ⒈新版的现场笔录在正文“检查情况”之前，新增加了一项“告知情况”。实践中虽然大家填写的大同小异，但又不尽相同，按照《行政处罚法》的要求，检查的时候，一是要出示证件，表明身份，二是要告知当事人相应的权利。我建议大家按照昨天下午市局张支队长所推荐的总局《文书使用手册》规范填写为：已向当事人出示执法证件，并告知当事人有申请回避的权利和如实回答询问，提供证据，不得阻扰的义务。 ⒉检查笔录应该注意的第二个问题是对于空白部分的处理。笔录中不应该留下空白，能填写的应当按照规范填写完整，例如，时间的年月日时分；再如地点的街道名，门牌号，甚至哪一栋楼的哪一个房间，能具体的都要具体。现在写字楼比较多，不要说一个街道门牌号可能对应好几栋楼，就是一栋楼的某一层都可能有好几家公司，光写街道门牌号是不足以确定行为发生的地点的；最后空白的部分或者用斜线或者横线划掉，或者注明此处空白或者以下空白，以防止当事人在复议或者诉讼的时候说笔录有些内容是事后添加的，自己并未确认，从而影响现场笔录的效力。 ⒊检查笔录应当注意的第三个问题是“检查情况”的记述一定要客观、全面而又详略得当。 客观就要求记述不能先入为主，先下定义，一定不能出现“发现某人在某地无照从事某项经营活动”这样的记述，而只能说“现场未见营业执照”或者“现场未能出示营业执照”；也不能说“现场发现某人销售的某种商品涉嫌侵犯注册商标专用权”，而只能说“现场检
各类案件违法所得、非法经营额计算方法 〇、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办 法》 ..................................................... 2一、投机倒把违法违章案件违法所得计算方法 (3) 1、国家工商行政管理局关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知 (3) 2、国家工商行政管理局关于倒卖票证非法所得计算方法问题的批 复 ........................... 4二、不正当竞争行为违法所得计算方 法 (6) 1、国家工商行政管理局关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通 知 (6) 2、国家工商行政管理局对《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示》的答 复 ....................................................................................................................... 6 3、国家工商行政管理局关于《反不正当竞争法》第二十三条和第三十条“质次价高” 、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复 . (7) 4、国家工商行政管理局关于《反不正当竞争法》第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答 复 ....................................................................................................... 7三、无照经营、超范围经营非法所得计算方法 ........................................................................... 8 1、国家工商行政管理局关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复 8国家工商行政管理局关于适用《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则有关条款的批 复 (9) 四、国家工商行政管理局关于查处委托加工经营中违法经济案件违法所得计算问题的答复 9
如何界定违法所得 1.在执法实践中存在着两种观点： （1）违法主体倾向于认为“得”是违法“利润”； （2）处罚主体往往倾向于将“得”界定为全部违法收入(成本加利润)。 出现这种争论的根源在于立法解释、行政解释与司法解释给出了“获利数额”、“全部营业收入(包括成本和利润)”、“营业获利(扣除成本)”等多种解释。对“得”的随意性解释为违法行政和不合理行政预留了空间，容易造成行政主体借此滥用权力，违法敛财，侵犯行政违法主体的合法权益，从而背离立法设定没收违法所得的初衷，违背行政处罚法确定的过罚相当原则。 2.比较合理的标准 没收违法所“得”应当是：“由于违法所得到的利益”的简称，是因非法活动而获取的增长利益，是在投入的成本的基础上的增长部分。这里的成本不是会计学上的成本概念，而是投入非法活动中的原始的可量化有型财产（原始成本），比如资金和其他财产，不应当包括违法者投入的劳务费用、管理费用、财务费用等，因为违法者投入到违法活动中的劳动和管理成本是非法的
无效的，在执法实践中也不易计算，为了保证执法效率，应当不予计算。 违法所得是在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分（营业额-原始量化成本）。 在违法者的违法所得中，有可能包含尚未缴纳的税款。如果违法当事人在接受处罚之前已经缴纳税款，在计算违法所得时应当予以扣除。 3.支持上述标准的法理依据 （1）如果违法所得是全部违法收入或营业额(成本加利润)，那么，在没收利润之后还去没收成本，似乎也有违背一事不再罚之虞。 （2）其次，没收的对象是“违法”所得，违法未必意味着其“投入”也是违法的，相反，“投入”很可能是违法者的合法财产，其合法性不会因违法的“得”的牵连而变成违法。将“违法”的标签贴在“合法的”投入之上进而没收之，难以令人信服，违背处罚法定原则。 （3）如果投入本身违法，完全可以运用另一种行政处罚- 没收非法财物-来剥夺其财产权，无须让没收违法所得来越俎代庖。
燃气管理立法中“违法所得”认定标准 关广发众所周知，有法可依是依法行政的重要前提，否则，根本谈不上依法行政。在燃气执法方面，结合到我省的实际，现行的《广东省燃气管理条例》所规定的应予处罚的违法行为中，有不少是依据违法行为人的违法所得来计算罚款数额的，但此方面违法所得的认定标准及计算方法并没有为该条例及法律、行政法规与我省其他相关的燃气管理方面的立法所规定，使得不少行政执法机关在燃气执法过程中无形中变成无法可依，更甚的是在一定程度上放纵了从事燃气违法经营的行为人。这些问题与当前的立法工作滞后不无关系。因此，理论和实践都在呼唤着有一个能对违法所得的认定标准及其计算方法进行具体化、明确化的规定或有权的解释。 一、违法所得的概述 所谓的违法所得，众说认为是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为或未履行法定义务而得到的获利额。简而言之，违法所得可以理解为因违法行为所得到的直接或间接利益。我国的法律、法规(包括地方性法规)当中，普遍存在着依据行为人违法所得的数额来确定其所承担的法律责任的条款，所以违法所得的认定及其计算相当重要。但现实却恰恰相反，立法对违法所得认定却出现缺位，以致执法机关在处理以违法所得为基础作出行政处罚的案件难以操作的现象普遍存在着。 二、在法律、行政法规并没作出具体规定的情况下，对我省燃气管理立法中违法所得认定标准及其计算方法明确化、具体化的必要性 (一)从实践上看，因违法所得认定标准及计算方法不明确、操作性不强而使得行政机关在处理燃气违法案件时颇感为难
先看一个案例：某公司于05年10月11日未取得有关燃气经营许可证从事燃气经营，从广东某市某镇收集大量石油气钢瓶到某地充装石油气，被某市行政机关查获。此后，该行政机关立案处理此事。在调查过程中，虽然有多方证据证明某公司是违法从事燃气经营活动，但由于当事人不愿意交待或不愿意如实交待其违法所得，而且对其违法所得既没有记录入账，也没有留存其他票据等主客观原因，致使该行政机关无法调取能证明该公司有违法所得以及所得多少的证据。最后，该行政机关认定其违反了《广东省燃气管理条例》的有关规定，违法从事燃气经营，并无奈的以此基础按其所查扣物品的市场价值作为违法所得作出了包括罚款在内的行政处罚。 在该案例中，因为有关燃气管理方面的法律法规及我省的地方性法规并没有对违法从事燃气经营的违法所得认定标准做出明确、具体规定，故该行政机关对违法所得的认定显然是于法无据、站不住脚的，并将承担日后可能败诉的风险。但是，如果该行政机关不作出包括金钱罚在内的行政处罚决定，既有损法律法规及国家机关的威严，又增强了行政相对人继续从事违法经营活动的侥幸心理，助长其嚣张气焰，不能有力地打击这种违法行为。我省的行政执法者之所以陷入此种困境，归根结底是因为法律、行政法规及我省现行的燃气管理立法不到位。如只片面规定了违法所得是罚款的计算基础，而没有明确、具体地规定一个认定违法所得的标准及如何计算违法所得的方法，没有赋予行政机关对从事燃气违法经营中的违法所得进行有效认定的手段或方式。同时，某些行政相对人深钻法律法规的空子，拒不提供或虚假提供违法所得，使行政机关在处理此类案件时显得有些为难。 (二)法律、行政法规及我省现行燃气管理方面的地方性法规未对违法所得的认定标准及计算方法明确化、具体化的其他弊端 依据1997年12月1日施行的《广东省燃气管理条例》第四十八条的规定，违反本条例第十五条第一款、第二款、第四款规定的，由主管部门责令停止违法经营活动，没收违法所得和非法财物，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。显然，只要行政相对而言人实施了违反该条例第十五条第一款、第二款、第四款的任一规定，其就会受到包括罚款在内的行政处罚。另外，据上述条款规定，罚款数额系以行政相对人违法所得来加以计算的，而且动辄是违法所