拟在仲裁员培训班上讨论的问题
一、劳动关系确认
1.现在很多快递员为物流企业配送快递，双方未签订劳动合同，薪酬制度为包片制，每个片区不同价钱，没有底薪，快递员自带交通工具工作，快递员与物流公司之间属于劳动关系还是民事承包合同关系？
地方主要意见：
（1）快递员以承包、包片的方式为物流企业服务，两者之间属于业务承包关系，是民事关系，不属于劳动关系，不适用劳动法。
（2）具体情况具体分析。对于以承包、包片的名义，但实际工作符合劳动关系构成要件的，应当认定快递员与物流企业之间存在劳动关系。
2.部分企业，特别是建筑行业企业采取外包的形式将自己的业务以承包方式交给其他企业或自然人经营管理，承包人招用的劳动者申请仲裁，要求将发包企业和承包人作为共同当事人，并确认与发包企业存在劳动关系，能否支持?
地方主要意见：
（1）一般行业或企业采取业务外包型式的，承包人招用的劳动者与发包单位之间可能存在劳动关系，要根据具体情况分析。但建筑设单位将工程发包给承包人，承包人又违法转包或分包的，招用的劳动者与建设单位没有劳动关系。
《全国民商事审批工作会议纪要》（法办【2011】42号）中明确规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
（2）承包人招用的劳动者与发包单位之间，符合劳动关系构成要件的，存在劳动关系。
3.双重劳动关系问题。
（1）双重劳动关系的劳动者因确认劳动关系发生争议如何处理？
地方主要意见：
①不承认双重劳动关系的存在，认为劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系，已经与一家单位建立了劳动关系的劳动者，与其他单位之间只存在民事关系。
②符合法定条件的，劳动者可以与两家或两家以上的用人单位建立多重劳动关系，但是劳动者不能因此享受多重劳动权益保护。
（2）双重劳动关系的劳动者因工受伤或死亡的，相关工伤待遇是否可以双得？患病或非因公负伤的，相关待遇由哪一个用人单位承担？
地方主要意见：
①可以双得。既然劳动者与用人单位是劳动关系，劳动者就有权享有劳动权利，法律也没有禁止劳动者福利待遇双得。
②不可双得。虽然劳动者与多家用人单位均建立了劳动关系，但与法律维护劳动关系稳定的目的相悖，也不利于对用人单位合法权益的维护。
4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，人民法院应当按劳动关系处理。那么这类人员发生劳动争议，是否应全部诉求都可支持？
地方主要意见：
（1）在未对多重劳动关系严格论证之前，仍按单一劳动关系处理。
（2）可以按照多重劳动关系处理，但应当对新、劳用人单位承担的法律责任进行划分，不宜要求新用人单位继续承担全部责任。
5.如何认定关联公司中的劳动关系，如甲公司与乙公司是关联企业，甲公司招用李某，与其签订了书面劳动合同，缴纳了社保，也发工资，但是一年后甲、乙公司协商让李某去乙公司上班，乙公司也发给李某工资，李某与甲公司合同未到期也未变更，甲公司依然给李某发工资，交社保。如何认定劳动关系？
地方主要意见：
(1)关联公司间存在两层劳动关系，一层是与劳动者签订劳动合同的劳动关系，还有一层是劳动者实际工作单位的劳动关系，因为各公司都是合法主体，可以建立合法的劳动关系。
(2)关联公司间只存在一层劳动关系。只有实际的用人单位才与劳动者存在劳动关系。在事实与书面合同不一致时，应该认定为双方用实际行为修改了合同。
二、劳动合同
6.用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，是否需要双方先就是否续订劳动合同本身达成一致？
地方主要意见：
（1）《劳动合同法》中并没有规定双方必须先有续订劳动合同的意向后才可以续订无固定期限劳动合同。因此，连续两次订立固定期限劳动合同后，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应当与之订立无固定期限劳动合同。
（2）按照《劳动合同法》规定，双方应当在协商一致方的基础上签订劳动合同。因此，不管是第几次签订劳动合同或者签订什么类型的劳动合同，都应当保障用人单位合法权利，允许其不与劳动者签订劳动合同。
7.参加国有企业改制的劳动者，在解除劳动关系领取经济补偿后在改制后的用人单位继续工作，符合条件的，是否可以适用《劳动合同法》第十四条规定签订无固定期限劳动合同？
地方主要意见：
（1）国有企业改制后性质转变为非国有企业，劳动者本着自愿原则与改制后单位建立劳动关系，属于因个人原因到新单位工作，其此前在国有企业的工作年限不应计算为新用人单位的工
作年限，需在新单位连续工作10年以上或与新单位连续两次签订固定期限劳动合同后方可与签订无固定期限劳动合同。
（2）国有企业因政策原因转制，劳动者非因本人意愿从原用人单位被安排到新用人单位工作的，无论是否领取了经济补偿金，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，符合《劳动合同法》十四条规定的，可以申请与新用人单位签订无固定期限劳动合同。
8.已经在劳动合同中明确约定工作岗位的，用人单位可否以“生产经营的需要”为由对员工的工作岗位作出调整？
地方主要意见：
（1）不能。既然用人单位与劳动者在劳动合同内就工作岗位作出了约定，就应当遵守。
（2）可以。用人单位有一定的用人自主权。主要劳动者的各项待遇没有受到损失，用人单位可以对劳动者的工作岗位作出调整。
9.用人单位与劳动者未签订书面劳动合同满一年，视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同，但是实际上没有订立书面劳动合同的情况还在继续，那么是否适用不签订无固定期限劳动合同双倍工资？
地方主要意见：
（1）不能适用。因为视为已经订立无固定期限劳动合同已经是对单位的处罚，不能再附加处罚，而且法律没有明文规定此时可以适用双倍工资处罚。
（2）可以适用双倍工资处罚。理由：签订书面劳动合同是劳动合同法最重要的一项立法目的，法律就是要用书面合同代替口头合意和行为表意，为明确权利义务提供现实的依据。从双倍工资的设立意图上就可以说是为了强制推行书面劳动合同；视为签订不等于实际签订，实际还是没有签订，劳动者的权利义务除了期限明确了以外，其余都不清楚，发生争议还是没有依据；签订书面劳动合同的义务是贯彻劳动关系始终的。因此满一年未签订书面劳动合同，也不能免除用人单位签订书面劳动合同的义务，此时不但要签订书面劳动合同，还需附加一个无固定期限的法定制约条件，没有签订就必须支付双倍工资。
三、劳动报酬和经济补偿金、赔偿金
10.用人单位因未与劳动者未签订书面劳动合同而支付二倍工资的性质是什么？时效怎么计算？能否适用一裁终局？
地方主要意见：
（1）二倍工资是对用人单位的处罚，而不是工资，劳动者超过一年后主张维权，应当按照《调解仲裁法》第二十七条第一款规定确定，不予支持。同理，也不能适用终局裁决。
（2）二倍工资属于经济补偿金，仲裁时效按照特殊时效的规定处理，可以适用终局裁决。
11.劳动合同期满后，双方未续订劳动合同，劳动者继续在用人单位工作，待遇不变。此后发生劳动争议，劳动者要求用人单位支付未续订劳动合同的双倍工资的，是否支持？
地方主要意见：
（1）用人单位已经与劳动者订立过劳动合同，劳动合同期满后，双方没有办理劳动合同解除手续的而继续用工的，应当视为双方劳动关系的延续，用人单位应立即与劳动者补订书面劳动合同，但不应按未签劳动合同的规定向劳动者支付二倍工资（2）虽然用人单位已经与劳动者订立过劳动合同，但劳动合同期满后未续订，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位仍然需要向劳动者支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。
12.用人单位拖欠劳动者工资，或工资低于最低工资标准，或解除劳动合同后不给经济补偿，劳动者依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》要求仲裁机构支持经济补偿金诉求的，如何处理？
地方主要意见：
（1）《劳动合同法》中第八十五条规定用人单位存在上述情形，由劳动行政部门对用人单位进行处罚。因此，仲裁机构无需受理此类诉求，应当告知劳动者向劳动行政部门寻求救济。
（2）劳动者向仲裁机构提出相关诉求的，仲裁机构可以按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，支持劳动者的诉求。
13.加班工资的计算基数和举证责任问题
地方主要意见：
（1）关于劳动报酬如加班工资等，仍然应当由劳动者进行举证。
（2）劳动报酬应当依法由用人单位举证，实行举证责任倒臵。对于劳动报酬实行特殊时效的，用人单位仍然应在时效期内负有举证责任。
（3）加班工资基数按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前推进至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准执行。
14.用人单位按照法律规定的民主程序对原有薪酬分配制度进行修订，修订后的薪酬制度直接导致部分员工的薪酬结构发生变化，实际工资待遇水平低于修订前劳动合同约定的待遇水平。员工要求补足差额的，是否支持？
地方主要意见：
（1）不支持。既然是经民主程序制定或修改的规章制度，那么劳动者应当参与了民主程序，并发表了相应的意见，并对经民主程序产生的规章制度表示认同。因此，既然劳动者在当时已经认同对自身待遇的改变，自然不能再按照其诉求，补足差额。
（2）虽然是经民主程序制定或修改的规章制度，但并不一定能反应具体职工的具体诉求。涉及到个人待遇这种劳动合同的核心条款，还是应当以合同的约定为准。
15.事实劳动关系终止，是否支付经济补偿金？
地方主要意见：
(1)不支付，因为劳动合同法四十六条规定经济补偿，全部要求都是针对劳动合同，事实劳动关系双方没有劳动合同，所以不能适用经济补偿。
(2)有些情况应当支付。比如事实劳动关系存在两个月以上，用人单位还是没有签订书面劳动合同，就存在过错，为惩罚这种不规范的用工行为，所以应当支付经济补偿。
四、社会保险
16.社会保险争议的受案范围问题。
地方主要意见：
（1）按照相关法律法规的规定，全部受理；
（2）社会保险争议包括社会保险缴费争议和社会保险待遇争议。前者为社会保险行政争议，应由劳动行政部门处理；后者则属于劳动权利义务争议，仲裁和法院应当作为劳动争议案件予以受理；
（3）出台地方细则。如辽宁省出台了《审理社会保险争议案件的指导意见》，对此类案件的受案范围进行了细致规定；
（4）受案范围与司法解释三的规定一致，即“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，应予受理”。
17.女职工违反计划生育政策能否享受产假及产假工资等生育待遇，相关劳动保护规定能否适用？女职工违反计划生育政策，用人单位是否能以此为由解除劳动合同？
地方主要意见：
（1）女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理。因此，不能享受相关待遇。如果计划外生育的事实予以确认，且用人单位与女职工在劳动合同中约定计划外生育解除劳动合同，或用人单位经法定民主程序制定的规章制度中将计划外生育行为列为严重违反规章制度的，用人单位可以与女职工解除劳动合同。
（2）虽然女职工岗位违反计划生育政策生育，应承担责任，但责任由相关的政府职能部门执行，用人单位不应代替政府部门的职能。因此，女职工还是应当享受相关待遇，用人单位也不能因此与女职工解除劳动合同。
五、劳务派遣
18.劳务派遣公司与职工连续两次订立固定期限劳动合同，劳动者可否要求订立无固定期限劳动合同？
地方主要意见：
（1）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同是《劳动合同法》专门作出的特别规定，在法律的特殊规定与一般规定相冲突时应优先适用法律的特殊规定，因此，劳务派遣单位职工不能与劳务派遣公司签订无固定期限劳动合同。
（2）劳务派遣公司与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者可以按照《劳动合同法》相关规定，与用人单位签订无固定期限劳动合同。
六、人事争议仲裁
19.人事争议案件中是否适用“终局裁决”应当明确。
地方主要意见：
（1）不能适用。终局裁决是对劳动争议处理做出的规定，不适用于人事争议处理。
（2）现在劳动、人事争议处理适用统一的程序，人事争议处理虽有其特殊性，但也可以视情况，选择性适用。
七、仲裁程序和裁审衔接
20.劳动者因伤病呈昏迷无意识或精神异常状态，未经人民法院宣告其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，其近亲属能否依据医疗机构、司法鉴定机构或劳动能力鉴定委员会等部门出具的相关诊断证明或鉴定结论，作为其代理人提起仲裁申请？近亲属委托律师的，授权行为是否有效？
地方主要意见：
（1）此类案件涉及继承法问题。仲裁中难以区分死亡劳动者继承人范围、死亡劳动者生前权益范围及仲裁后权益受益人范围。因此仲裁委应当中止审理，待法院作出相应裁定后再作处理。
（2）从及时有效保护劳动者合法权益的角度出发，仲裁委员会不应对职工方代理人资格做出过于严格的审查。只要能提供有关医疗机构、司法鉴定机构或劳动能力鉴定委员会等部门出具的相关诊断证明或鉴定结论，就应当允许职工方代理人参与仲裁活动。
21.仲裁委员会对本委确有错误的，已发生法律效力的裁决能否重新处理？
地方主要意见：
（1）不能。调解仲裁法将对仲裁结果监督的权利赋予了人民法院，因此仲裁委员会无权对本委员会做出的裁决重新处理。
（2）可以。实践中，有些当事人往往因为各种原因没有在法定的时限内提起诉讼或者要求撤销裁决，对于此类案件，人民法院不再受理。如果生效裁决确有错误，而仲裁机构和法院都不处理，对当事人的权利保护是不利的，且容易激化当事人与仲裁机构的矛盾。因此，可以考虑建议恢复过去仲裁委员会可以撤销错误裁决，重新处理案件的做法。
中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则（2009） （中国国际贸易促进委员会/中国国际商会2009 年1月8日修订并通过，2009 年5月1日施行） 第一章 总则 第一条 为以在线方式独立公正、高效经济地仲裁契约性或非契约性的经济贸易等争议，特制定本规则。 本规则适用于解决电子商务争议，也可适用于当事人约定适用本规则的其他经济贸易争议。 第二条 本规则下列术语的含义是： 1、仲裁委员会：指中国国际经济贸易仲裁委员会（又名中国国际商会仲裁院）； 2、仲裁委员会仲裁规则：指由中国国际贸易促进委员会/中国国际商会于2005年1月11日修订并通过，于2005年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》及其以后的修订本； 3、仲裁委员会仲裁员名册：指中国国际经济贸易仲裁委员会于2008年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员仲裁员名册》及其以后的修订本； 4、仲裁委员会网上争议解决中心：指中国国际经济贸易仲裁委员会下设的、专门以网上争议解决方式解决网络域名、电子商务等争议的机构。 5、仲裁委员会网上争议解决中心网站：指仲裁委员会网上争议解决中心建立的、主要从事网上争议解决的专门网站。仲裁委员会网上争议解决中心目前的网址是https://www.doczj.com/doc/382966893.html,。 6、书面形式：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等能够有形地表现所载内容并可以随时调取查用的信息记载形式； 7、电子证据：指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发
送、接收或者储存的数据电文； 8、电子签名：指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。 9、网上开庭：指利用互联网以网络视频会议及其他电子或者计算机通讯形式所进行的庭审活动； 10、网上调解：指利用互联网以网络视频会议及其他电子或者计算机通讯形式所进行的调解活动。 第三条 仲裁委员会受理的案件，当事人约定适用本规则的，适用本规则；当事人未约定适用本规则的，适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》或当事人约定的其他规则。 第四条 当事人约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但当事人约定无法实施或者与仲裁地强制性法律规定相抵触的除外。 第五条 当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。 第六条 仲裁协议系指当事人在合同中约定的仲裁条款，或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。 仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。 第七条 仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。如有必要，仲裁委员会也可以授权仲裁庭做出管辖权决定，当事人对仲裁协议和仲裁案件管辖权提出异议不影响仲裁程序的进行。 第八条 当事人约定仲裁地的，从其约定。当事人未作约定的，以仲裁委员会所在地为仲裁地。
谈完善程序机制到法律适用的统一 一、改变劳动仲裁不可诉的规定，将其纳入行政诉讼的受案范围。 对于行政诉讼来说，能否成为行政主体，不在于它是否是一个法人，而在于它是否拥有行政权力。劳动争议仲裁所行使的仲裁权与行政裁决无异在行政权力非专属的潮流下，行政主体变呈现多元化的趋势，因而劳动争议仲裁委员会作为行政主体不应该有理论上的障碍。 目前，把劳动仲裁排除在行政诉讼之外，主要存在以下两种观点：第一种观点认为劳动仲裁委员会不是适格行政诉讼的主体。理由是：劳动争议仲裁委员会是由劳动行政部门、工会组织、用人单位三方面代表组成，自身并不是行政组织，也不是法律授权行使行政权力的其他组织，或行政组织委托行使行政权力的的组织，因而具有不可诉性(行政诉讼)。因为行政诉讼的被诉主体(适格被告)是实施了经原告认为侵犯其合法权益的具体行政行 为而由人民法院通知应诉的行政机关或被授权组织。而劳动仲裁委员会不是行政组织或法律授权行使行政权力的组织，所以不能成为适格主体。第二种观点认为劳动仲裁不是行政诉讼的可诉对象。理由是：劳动仲裁仅是诉讼的前置程序，并不是一裁终了，当事人对结果不服，可直接向法院提起民事诉讼，以防止劳动争议纠纷解决的过分迟延，增加当事人诉讼成本。现在的救济机制已经对劳动争议双方当事人提供了很好的保护，因此劳动仲裁不能作为行政诉讼的可诉对象。 笔者以为，以上两种观点是有失偏颇的，其不足之处也在实践中暴露无遗。首先，劳动仲裁是行政仲裁的一个组成部分，具备行政仲裁所独有的行政行为性质，而行政与仲裁之间是不可兼容的。其次，现在的救济机制已为实践所证实，将导致劳动仲裁程序的可有可无，这种救济机制除了增加争议当事人解决争议的成本外，并不具有科学性。实践证明，
第十九章仲裁 一、思考题 1．在进出口贸易中，解决争议的办法有哪几种 答：在进出口贸易中，买卖双方解决合同争议主要有以下四种途径： （1）友好协商 争议双方本着公平合理的原则，通过协商，达成和解，这是解决合同争议的好办法。但是，遇到与合同当事人有较大利害关系的争议时，争议双方往往各持已见，难以达成共识，故此种解决争议的办法有一定的局限性。 （2）调解 若争议双方通过友好协商不能达成和解，则可在争议双方自愿的基础上，由第三者出面从中调解。调解应在确定事实、分清是非和责任的基础上，尊重合同规定，依照法律，参照国际惯例，根据客观公正和公平合理的原则进行，以促使当事人互谅互让，达成和解。 （3）仲裁 仲裁是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决，而这个裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。国际货物贸易中的争议，如经友好协商与调解都未成功，而当事人又不愿意诉诸法律解决，则可采用仲裁办法。 （4）诉讼 争议双方经过友好协商与调解，都未达成和解，而他们又不愿采取仲裁方式，则可通过诉讼途径解决争端。 考虑到友好协商与调解的使用都有一定的局限性，而诉讼也不是理想的途径，所以仲裁就成为解决合同争议广泛采用的一种行之有效的重要方式。 2．何谓仲裁为什么仲裁是能为买卖双方所接受的一种比较常用的解决争议的方法 答：（1）仲裁的含义 仲裁是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决，而这个裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。 （2）仲裁是解决国际贸易争议重要方式的原因 在国际货物贸易中，买卖双方解决合同争议有友好协商、调解、仲裁和诉讼四种途径。考虑到友好协商与调解的使用都有一定的局限性，而诉讼也不是理想的途径，而仲裁具有程序简便，结案较快，费用开支较少，具有灵活性、保密性、终局性和裁决易于得到执行等优点，所以仲裁就成为解决国际贸易争议广泛采用的一种行之有效的重要方式。 3．进行国际商事仲裁，通常要经过哪些程序根据我国仲裁规则，仲裁庭是如何组成的答：（1）仲裁的程序 仲裁程序是指进行仲裁的过程和做法，主要包括仲裁申请、仲裁庭的组成、仲裁审理及作出裁决等。各国仲裁法和仲裁机构的仲裁规则对仲裁程序都有明确的规定。 （2）我国仲裁庭的组成规则 我国《仲裁法》规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，除非当事人另有约定或本规则另有规定，仲裁庭由三名仲裁员组成。 4．简述仲裁协议的作用。 答：按照我国和多数国家的仲裁法的规定，仲裁协议的作用主要表现在以下三个方面：（1）仲裁协议表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。仲裁协议约束双方当事人
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商解决。 协商不成，双方同意由甲方当地仲裁委员会仲裁，事后又未达成书面协议的可向甲方当地法院起诉。这应该属于约定不明，根据《中华人民共和国仲裁法》第18条的规定仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。 综上，申请人认为，xx盛冠塑料制品有限公司与申请人之间约定管辖不明，仲裁协议，xx盛冠塑料制品有限公司无权向贵委申请仲裁。 此致 xx仲裁委员会 申请人：xxxxxx密模具有限公司 特别授权代理人： 20XX年9月9日 关于仲裁协议异议申请书模板【2】
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仲裁协议的内容至关重要，它直接关系到当事人之间的纠纷能否得到及时合理的解决。仲裁协议的内容应当明确，不可缺少某些关键性的内容，否则可能导致仲裁协议无效而使当事人的仲裁意愿无法实现。 根据《仲裁法》第十六条第二款的规定，不论何种形式的仲裁协议，都应当具备下列内容： （1）请求仲裁的意思表示。即当事人在订立合同或签订其他形式的仲裁协议时，一致同意将他们之间已经发生或将来可能发生的纠纷通过仲裁方式解决的明确意思表示。 （2）仲裁事项。即当事人提交仲裁的争议范围。仲裁事项必须明确具体，当事人实际提交仲裁的争议以及仲裁委员会所受理的争议，都不得超出仲裁协议约定的范围。 （3）选定的仲裁委员会。仲裁实行协议管辖，不实行强制管辖，因此，当事人在订立仲裁协议时，必须明确选定具体的仲裁委员会，这是某个仲裁委员会受理该案件的依据。 针对以上第（3）点，是不是没有选定仲裁委员会或者仲裁委员会约定不明确的，仲裁协议就无效呢？ 不然。参考前文当事人签订仲裁协议途径的第（3）点，当事人还可以达成补充协议选定或确定仲裁委员会。 那么，仲裁协议中约定的仲裁委员会名称不准确，如明明是广州仲裁委员会，却不小心写成了广州市仲裁委员会，是否一概认定为没有选定仲裁委员会呢？
第三十二章 国际商事仲裁中的 法律适用 (C h a p t e r T h i r t y–t w o A p p l i c a t i o n o f l a w f o r I n t e r n a t i o n a l C o m m e r c i a l A r b i t r a t i o n) 本章基本内容 一、仲裁协议的准据法 1．仲裁协议准据法的确定 （1）依当事人选择的法律 （2）在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法 （3）当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般合同的冲突规则确定仲裁协议的准据法 一、仲裁协议的准据法 2．当事人行为能力的准据法的独立性 仲裁协议的准据法一般不适用于当事人的行为能力，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其属人法或仲裁协议缔结地法；如果当事人为法人，其行为能力主要适用该法人成立时所依据的法律。 一、仲裁协议的准据法 3．国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题 关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态度有很大的差别。有的国家，如瑞士、英国、德国、法国等，对国家缔结仲裁协议不加限制；有些国家则明文禁止或限制国家与他国国民缔结仲裁协议。对于国家缔结仲裁协议的能力的准据法，国际商会的实践是排除适用国家或其机构的本国法，国家及机构不得援引本国法的限制性规定对其同意提交仲裁的事实提出异议。
二、国际商事仲裁中的程序法 （一）仲裁程序法的范围和独立性 1．仲裁程序法的范围 仲裁程序法在不少学术著作中被称为“仲裁法”，意指支配仲裁的法律。有些学者为将其与仲裁中可适用于争议的实体法明确区分起见，又将其称为仲裁程序法。 二、国际商事仲裁中的程序法 严格意义上的仲裁程序法即仲裁法，与仲裁程序规则是有区别的。程序规则通常是指调整仲裁内部程序的规则，而仲裁法不仅是简单地调整仲裁机构或仲裁庭内部程序，还确立了进行仲裁的外部标准，例如，管辖权决定的程序、仲裁过程中证据或财产保全的程序以及裁决撤销程序和撤销理由等。仲裁法一般是指国内的仲裁法体系，而仲裁规则除了包括国内仲裁法体系中所规定的仲裁规则和当事人自行拟定的仲裁规则。仲裁依照当事人选定的机构仲裁规则或当事人自行拟定的仲裁规则进行，一般都必须依从仲裁法（通常是仲裁地法）的某些强制性规定，否则，仲裁裁决可能被判定无效。 二、国际商事仲裁中的程序法 仲裁法是有关国家制定的可用以控制仲裁和在当事人无约定时可对仲裁起到 协助和支持作用的法律。仲裁法的范围主要包括以下方面：仲裁协议有效性的确定；用以确定实体法的冲突规则；仲裁是必须适用实体法规则，还是可以依公允善良原则解决争议或进行友好仲裁；以及法院对仲裁的某些监督或干预，主要涉及到仲裁员的任命、对仲裁程序的异议、裁决理由的说明和对仲裁裁决的异议等问题。 仲裁庭在解决国际商事争议时，在程序方面和实体方面可以适用不同的法律体系。例如，位于瑞士的仲裁庭可能适用美国纽约州或某一非洲国家的法律，判明争议的是非曲直，而仲裁程序却不受该国法律的支配，支配仲裁程序的法律是仲裁庭所在地的瑞士法。 2．仲裁程序法体系的独立性 二、国际商事仲裁中的程序法 （二）仲裁程序法的确定 1．当事人选择仲裁程序法 2．当事人未明示选择时仲裁程序法的确定 在当事人未明示选择仲裁程序法时:（1）推定当事人未明示的默示选择；（2）适用仲裁地法。
关于运用仲裁方式化解我市社会矛盾的实施方案 为了发挥仲裁在处理涉及财产权益的民事纠纷以及促进社会和谐稳定中的作用，加强我市矛盾化解机制和工作体系建设，根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、《全国仲裁工作案件受理多样化纠纷处理多元化试点实施意见》，结合我市实际，特制定本方案。 一、指导思想 认真贯彻落实党的十八大、十八届四中全会精神，紧紧围绕全市发展大局和中心工作，健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议与行政诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。完善仲裁制度，提高仲裁公信力，以解决事关群众切身利益的突出矛盾和问题为切入点，积极运用仲裁方式化解我市社会矛盾，充分发挥仲裁在社会治理中的巧实力、软手段作用，更好地为我市全面深化改革、加快经济发展、加强城乡建设和管理服务。 二、工作目标 以涉及财产权益民事纠纷易发高发多发的物业服务、生活消费、金融消费、交通事故赔偿、医疗纠纷、工程建设等六大领域为重点，通过扎实开展仲裁案件受理多样化、纠纷处理多元化（简称“两化”）试点工作，使各级行政机关、各行业组织和各经济领域以及广大群众的仲裁意识普遍提高，“少敲槌子多解扣子”的纠纷处理观念普遍树立，仲裁在社会矛盾预防、发现和调处体系中的地位和作用显著提升。力争用三年左右的时间，使仲裁成为哈尔滨地区新型的、现代的、
科学高效解决社会矛盾的专业平台，成为解决纠纷矛盾多、社会效果好的特色品牌。 三、主要任务 （一）广泛宣传推广仲裁制度。各区、县（市）政府和各部门要把宣传推广仲裁法律制度作为法制宣传、普法教育和推进依法行政的重要内容，提高全社会对仲裁法律知识、仲裁制度功能和优势特点的知晓度、认可度，为仲裁在解决重大纠纷、维护社会稳定、促进经济发展等方面发挥积极作用创造良好社会环境。有关主管部门、行业组织、专业机构在调解处理各类涉及财产权的民事纠纷时，要积极指导和督促当事人依法运用仲裁法律制度解决纠纷。 （二）落实示范合同仲裁条款。加强规范合同管理工作，及时纠正示范合同排除仲裁条款的问题，切实维护公民、法人和其他组织选择仲裁方式解决纠纷的权利。涉及国有土地使用权的出让、开发、建设和经营活动，国有资产的转让，政府投资、融资的建设项目以及政府采购合同等，要全面推行仲裁法律制度，优先采用仲裁方式解决争议。建立示范合同定期清理制度，以防范纠纷发生、规范纠纷解决方式为着力点，积极提出加强和改进合同管理的工作建议。 （三）建立跨平台协作机制。推动仲裁员队伍和相关部门、行业组织等组建的法律顾问队伍、专家咨询力量的相互融合，提高行政机关、行业组织的依法调解意识和依法调解能力。仲裁相关力量要积极参与人民调解、行政调解、行业组织调解工作，提供法律咨询服务，促使矛盾纠纷在法治轨道上得以解决。加强仲裁工作机构和服务网络建设，特别是对仲裁“两化”试点的重点领域，要因地制宜，通过设置或者共建仲裁分会、调解中心、联络站、便民岗、咨询台等多种形
确认仲裁协议效力 确认仲裁协议效力是怎么样的，仲裁作为常见的合同、财产权益纠纷解决方式之一，确认仲裁协议效力中问题请看下面。 效力及于问题一、 在实际交易过程中，当事人之间常签订不止一份合同，这些合同相互之间是什么关系，一份合同的仲裁条款效力能否及于其他合同，是许多当事人在确仲案件审理阶段就希望法院查明的问题。 对此请求，法院的一贯态度是：该请求系仲裁庭在仲裁程序中需要表明的案件事实问题，关系到仲裁庭的裁决范围，应由仲裁庭决定。 法院一般不审理，对申请人的申请确认仲裁协议无效的申请一概予以驳回。 然而，通过查阅大量的裁定，可以发现在少数裁定中，涉及效力及于问题，法院也鲜明地表达出自己的观点和态度。 对于法院为何表态，我们不予置评。 不过对于这些已经生效的裁定，由于已经或多或少涉及实体审查部分，无论该意见是否能作为法院系统的通论，都值得说明。 1、主合同仲裁条款有效，补充协议没有约定仲裁条款，仲裁条款是否及于补充协议?
在一起案件中，原合同的仲裁约定“双方发生争议时，可以通过协商或申请有关部门调解，协商或调协不成的，可以向北京仲裁委员会申请仲裁”。 后双方签订《补充协议》约定：本协议仍按原合同的条款执行。 法院认为，原合同的仲裁条款意思表示明确，有仲裁事项，并选定了北京仲裁委员会，符合仲裁法第十六条第2款的规定，故仲裁协议合法有效。 又因双方签订的《补充协议》应受双方签订的原合同仲裁条款的约定，该仲裁协议对《补充协议》继续有效。 在另一起案件中，施工合同中约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第一种方式解决：(一)提交北京仲裁委员会仲裁;(二)依法向人民法院起诉。”后双方当事人经过协商，对工程竣工结算及拨付工程款等问题达成结算协议。 法院亦直接认定，结算协议是双方当事人对涉案工程的结算付款问题达成的补充协议，因此建设工程施工合同中的仲裁条款的效力及于结算协议。 通过前述两起案件可以看出，在主合同有仲裁条款，概括约定仲裁事项，如果能确定补充协议与主合同的关系，在补充协议
论网上仲裁仲裁地的确定 摘要：网上仲裁作为仲裁领域的最新动向和一种快捷、灵活、方便的有效方式，随着因特网的发展而得到迅速运用，但是由于网络的虚拟性导致网上仲裁的仲裁地很难确定。目前占主流的学说是仲裁本座论和非内国仲裁理论，本文通过列举国际上已经出现的一些专门进行网上仲裁的组织，提出确定网上仲裁仲裁地的方法。 关键词：网上仲裁；仲裁地；仲裁本座论；非内国仲裁理论 随着经济的发展、科技的进步、电脑的普及、网络的盛行和电子商务的推广，传统的国际商事活动在全球化进程中越来越多的通过因特网(Internet)进行，网络环境下更容易产生各种矛盾和纠纷，在“时间就是金钱、便利诉讼、效率至上”的理念下，大多数商人希望争议能够尽快解决，因此要求建立新的网上争议争端解决机制的呼声日渐高涨。在处理国际商事纠纷中，网上仲裁作为仲裁领域的最新动向和一种快捷、灵活、方便、成本低廉的有效方式应运而生。 一、网上仲裁仲裁地的含义 相比于传统仲裁，网上仲裁由于网络的虚拟性，导致网上仲裁的仲裁地难以确定，没有类似传统仲裁中的物理意义上的仲裁地，存在仲裁地的“缺失”。但是仲裁地的确定对仲裁所适用的程序法以及按照哪个国家的冲突规则来确定合同的实体法都有密切的联系，还关系到仲裁协议是否有效和仲裁裁决国籍的认定，影响到裁决是否能得到承认和执行[1] ，因此确定网上仲裁的仲裁地具有十分重要的意义。 笔者认为网上仲裁的仲裁地是指通过因特网这个媒介，在解决国际商事仲裁争议的过程（包括仲裁协议的订立、程序的执行、裁决的作出）中，仲裁与特定国家法律体系的联结点。 二、关于网上仲裁仲裁地确定的学说 （一）仲裁本座论 意大利1994年《民事诉讼法》第823（5）、（6）条规定裁决应该写明仲裁的本座地，同时案件可以在不同的地点签署裁决，也可以在不同的地点合议，裁决签署地或合议地与仲裁地有明显的区别。 伦敦国际仲裁院《仲裁法》（1998年）第16条规定当事人可以书面约定仲裁本座地，有约定的按约定确定仲裁本座地，没有约定的伦敦即为仲裁本座地。如果仲裁在仲裁本座地以外的地点开庭、会面与合议，此地点视为在本座地。除非当事人排除适用仲裁本座地的法律，否则仲裁适用仲裁本座地法。 根据上述法条，可以得出仲裁地可以通过当事人协商选择或者根据仲裁
仲裁程序的法律适用 香港： 当事人可自由决定仲裁适用的程序规则(如HK1ACD内部仲裁规则UNCITRAL仲裁规则或诸如ICC之类的其他协会规则)，但不能选择依照香港法律与公共利益相冲突的程序规则。UNCIRAL示范法第19条规定当事人可自由协商仲裁员适用的程序法。若不能达成协议，仲裁员可根据他们认为适当的程序进行仲裁。 对内部仲裁应当适用仲裁条例条款。该条例第14(1)节赋予仲裁员在程序中以较大的权力，它规定：“任何仲裁协议均应视为包括这么一个条款，即……有关当事人应依照要求呈送他们所有的全部文件给仲裁员，并做一切仲裁员可能要求他们做的事……”。另外，第14(6)节规定：法院有以下权力：命令询问证人，提呈文件、通过宣誓做证，为费用提供担保、保护、诉讼保全或拍卖相关货物、扣押、保护或调查任何相关财产以及临时委派涉讼财产管理人。 马来西亚： 当事人对仲裁程序的自治原则也被马来西亚所承认。当事人在仲裁协议中可决定仲裁适用的程序法。在没有专门规定时，仲裁条例第13(1)节赋予仲裁员对仲裁程序相当宽的自由决定权(上述香港仲裁条例第14(1)节也用了同样的表述)。与香港立法相同，马来西亚仲裁条例第13(6)节授予法院干预仲裁程序的权力，诸如命令询问证人，提呈文件等等。 根据仲裁中心规则(UNCITRAL规则第15条)，仲裁庭可以以其认为适当的方式进行仲裁，只要当事人受到同等待遇以及当事人给予充分的机会陈述案情。该规则对提出口头及书面证据作了专门规定。 新加坡： 按照新加坡仲裁法第一程序规则，仲裁员有默示的权力(受制于明示合同的意图)审查仲裁当事人和证人，要求披露文件，及采取在仲裁过程中可能要求的其他一切行为。该法第十三节授予仲裁员明示的权力，以便引导当事人和证人宣誓，纠正誊抄工作中的笔误。 新加坡国际仲裁中心仲裁规则第16条，规定当事人可以商订仲裁程序。若当事人未能就仲裁程序规则达成一致协议，或仲裁规则没有规定，第16条规定仲裁庭将拥有广泛的自由决定权，按照可适用的法律、确保公正、迅速、节费和最终决定争议。
争议解决方式的仲裁 合法的民事争议解决方式包括调解、和解、诉讼和仲裁。当事人可自主协商，也可以寻求信赖的第三方居间调停，调解或者和解的方式值得提倡，当事方基于自愿原则达成合意，方便纠纷的彻底解决，消除后患，且这种方式较诉讼或者仲裁节省更多的人力物力财力。若当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。诉讼较之仲裁更被公众所熟知，本文主要通过对比分析等方式着重阐释仲裁这种纠纷解决方式。 （一）仲裁定义及特性 仲裁是指发生争议的当事人依据有效的仲裁协议，将争议提交至仲裁委员会裁决的争议解决制度和方式。其最本质的特性为民间性，此外还衍生出其他特性，例如独立于国家司法、行政机关，程序便捷，方式灵活，争议解决成本较低等。 （二）启动仲裁程序的前提 要想启动仲裁程序需具备两个要素，即所要解决的纠纷属于仲裁裁决的范围，合法、有效的仲裁协议。 《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第二、三条规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁；婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷、依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。值得注意的是，劳动争议
和农村集体经济组织内部的农业承包合同纠纷也可以仲裁，但其不受《仲裁法》调整，而是分别适用于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，此文不再论述。 《仲裁法》第十六条规定仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。第十八条规定仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第三条的规定仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。 仲裁程序的启动具有被动性，即当事人必须具有仲裁的意思表示，约定仲裁事项，达成仲裁协议。合法有效的仲裁协议是仲裁程序启动的先决条件，其与诉讼不同，诉讼中只要当事人诉求合法，法院就会受理。仲裁协议必须采用书面形式，有效的仲裁协议具有排除诉讼管辖的效力。 在日常的商务合同文本制作过程中，有时会出现仲裁机构名称不准确的现象，例如误将“大连仲裁委员会”写成“大连市仲裁委员会”，依据《仲裁法》规定，该仲裁协议可能无效。但依据司法解释，即使仲裁委员会名称不准确，不影响其机构选择与判定，甚至没有约定仲
审查确认仲裁协议效力的几个问题 确认仲裁协议效力案件的审查过程中，由于仲裁法以及相关司法解释对仲裁协议效力如何界定规定的较宽泛与不十分明了，人们对仲裁协议效力有不同的界定标准。笔者就此略抒己见。 关于当事人在申请仲裁前径向人民法院申请确认有争议的仲裁条款效力的认定当事人在申请仲裁前径向人民法院提出仲裁协议效力确认申请情形的出现，是因对仲裁法第十八条规定与第二十条规定之间的关系和适用产生歧义而发生的。有人认为，仲裁法第十八条属于第二十条规定的前置条款。一方当事人为了规避另一方当事人以第十八条中“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确”的规定，经过协商仍达不成协议可能使仲裁协议无效，产生不能向人民法院申请确认仲裁协议效力有异议的效果，便不经过协商直接向人民法院申请确认仲裁协议效力;笔者认为，仲裁法第十八条与第二十条是各自独立的条款。即使当事人之间存在“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确”的问题，经过协商达不成协议导致仲裁协议无效后，仍可以再向人民法院提出确认仲裁协议效力的申请。仲裁法虽然没有明确设定当事人未向仲裁机构申请仲裁前是否可以先向人民法院提出确认仲裁协议效力申请的程序，但是根据仲裁法第二十条中“一方
请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”的规定，人民法院具有对仲裁协议效力的优先确认权，当事人未向仲裁机构提出仲裁申请以前，可以直接向人民法院提出确认仲裁协议效力的申请。人民法院应当受理当事人没有向仲裁机构提出仲裁申请、仲裁机构也没有受理仲裁申请的情况下提出的申请确认仲裁协议效力的案件。 关于当事人在人民法院作出的确认仲裁协议民事裁定发生法律效力后是否可以申请再审的问题 目前，对于法院作出的确认仲裁协议效力裁定可否申请再审有两种意见。一种意见认为，根据民事诉讼法第一百七十九条的规定，当事人享有对人民法院作出的确认仲裁协议的民事裁定申请再审的权利，人民法院应当依照审判监督程序审查再审申请后决定是否提起再审。另一种意见认为，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第二百零八条中“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审”的限制规定排除了当事人对人民法院就管辖权作出的民事裁定申请再审的权利，这个规定同样适用于确认仲裁协议效力申请案件。笔者同意第二种意见。审查确认仲裁协议效力申请案件，要按照仲裁法第十六条、第十七条确定的仲裁协议成立的一般原则和仲裁协议无效的条件对仲裁协议的存在及效力作出判断。确认仲裁协议的“存在、效力”亦即确定了管辖的效果。审查确认仲裁协议效力案件的
关于国际仲裁中实体法与程序法的关系的探索 韦孝诚（12013128） 摘要: 国际商事仲裁，又称对外经济贸易及海事仲裁、涉外仲裁等，是指不同国家的公民、法人将他们在对外经济贸易及海事中所发生的争议，以书面的形式，自愿交由第三者进行评断和裁决。国际商事仲裁程序的法律适用既包括仲裁程序法的适用,又包括仲裁程序法的适用,两者既有联系而有所区别。 关键词：国际商事仲裁；实体法；程序法；关系 Abstract: International Commercial Arbitration, also known as the Foreign Trade and Maritime, foreign arbitration and other means of dispute in different countries citizens, legal persons to their place in foreign trade and maritime economy, in writing, voluntarily handed over to a third party conduct judgment and ruling. Applicable Law on International Commercial Arbitration proceedings include both procedural law applicable to the arbitration, and arbitration procedures, including applicable law, both of which differ both connections. Keys: International Commercial Arbitration; substantive law; procedural law; relations 仲裁（Arbitration）作为解决民商事争议的一种有效的方式，早在古希腊以及中世纪时欧洲国家就已经出现。随着交通和通讯手段的不断发达，国际经济贸易交流日益频繁，国际经济贸易模式越发复杂化、专门化，国际商事争议也相应大幅度增加。自19世纪末20世纪初以来，国际商事仲裁制度作为一种解决国际贸易纠纷的常用方式，在国际社会得到普遍认可和长足发展。各国纷纷制定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构受理或专门受理国际商事仲裁案件。 国际商事仲裁实体法的确定是国际商事仲裁法律适用的核心部分,与国内法院实体法的选择和适用相比,国际商事仲裁实体法的选择和适用要复杂得多,主要体现在:在国际商事仲裁中,冲突规范并不是确定争议实体法的唯一根据;仲裁员在仲裁中一般要解决“二级冲突”即冲突法规则的选择和适用问题;如果当事人已明示选择了仲裁实体法,仲裁庭将适用当事人选择的法律,在当事人未作法律选择时,仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当的其他冲突规则等,来确定仲裁适用的实体法;此外,仲裁员还可不援引任何冲突规则,而直接适用他认为适当的实体法。适用于国际商事仲裁程序事项的法律既包括仲裁程序法(或称仲裁法),也包括仲裁规则。前者通常表现为单独的仲裁法,或者包含在民事诉讼法典等程序法之中,英美法系国家的判例法和大陆法系国家的司法机关作出的相关解释也构成仲裁程序法的组成部分。而后者则仅指各仲裁机构根据其本国仲裁法制定的关于如何进行仲裁所遵循的程序规则。仲裁庭在解决国际商事争议时,在程序方面和实体方面可以适用不同的法律体系,而各国的具体规定迥异,这是国际商事仲裁程序法独立性的体现,也恰恰是研究仲裁程序法的难点所在。 1.国际商事仲裁实体法 实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等。程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律。 法律权利的范围和内容通常以法律的规定为准，但在一些法治国家，如英国等，还同时奉行“对于个人的私权行为来讲，凡是法律未予禁止的，都是允许的”原则。通过这种原则规定确立的个人的自由，往往也被认为是法律所允许的权利。法定职权依法律的规定而产生和行使，在上述法治国家，同时还奉行“对于国家机关及其公职人员的公权行为来讲，凡是法律未予准许的，都是禁止的”原则，因为要是每个国家机关及其公职人员可以超越权限实施行
仲裁与诉讼的区别和联系 仲裁、诉讼两者作为社会民事纠纷的解决机制相互辅佐、交相并存，又以其各自相对独特的调整机制而相互独立，是现代社会民事纠纷解决机制体系的重要组成部分，为社会成员提供了多种可供其自由选择的解决民事纠纷的途径和方法。 那么，仲裁和诉讼这两种解决纠纷的方式，到底有什么区别呢？尊重当事人意愿是仲裁方式的最大特点，当事人运不运用仲裁方式解决纠纷、解决哪些纠纷、到哪家仲裁机构、由谁来主持等等都由双方当事人共同商定；诉讼则实行强制管辖，审判庭的组成也是由人民法院指定的。仲裁实行一裁终局制，裁决书自作出之日起就发生法律效力，当事人不能上诉；而诉讼则不同，当事人如对一审判决不服，可以在15日向上一级法院提起上诉要求二审，二审即为终审。 一、如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即你自己已放弃了诉讼的权利。仲裁充分尊重当事人的意愿，是否运用仲裁方式解决纠纷、到哪家仲裁机构、由谁来主持纠纷的解决等，都可以由当事人来自主选择，主持纠纷解决的仲裁员都是各行业的专家学者。诉讼则实行级别、地域管辖，审判庭的组成也由人民法院指定。二、机构不同，仲裁委是由人民政府组织有关部门（法制局）和商会统一组建，其监督机构是中国仲裁协会，其仲裁员大多是律师和政府机构人员兼职从事；法院的机构是国家法律的审判机构。简单地说，仲裁就是双方当事人在订立合同就约定以后出现纠纷时叫某仲裁机构做“娘舅”，一旦裁定对双方都有法律效力。三、受案范围不同，仲裁只能受理民事纠纷，而法院是可以受理刑事、行政诉讼的案件。四、程序不同，仲裁是一裁终局的，申请撤销时法院不会从实体处理中审查，如程序中有明显错误时可以撤销。诉讼如对一审不服还可以上诉，二审不服可在二年内申请再审，法院有相关的法定监督机构和救济程序。五、仲裁庭审理案件具有“保密性”，案情不公开，裁决不公开。人民法院实行案件公开审理原则，但依法不应公开审理的除外。六、收费不同，仲裁费没有规定可以减交、缓交、免交，法院有规定。 一、民事仲裁、诉讼概述 民事纠纷指的是平等主体之间发生的以民事权利、民事义务或民事责任为内容的法律纠纷。根据民事纠纷的内容，可将其分为有关财产关系的民事纠纷和有关人身关系的民事纠纷。而民事纠纷的解决机制，是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度，可以分为自力救济，如和解；社会救济，如调解、仲裁等；公力救济，主要指诉讼。 仲裁，又称公断，是指纠纷双方在纠纷发生前或发生后达成协议，自愿将纠纷交给第三者做出裁决的一种纠纷解决机制。早期的仲裁一般在民间进行，具有纯粹的民间性和纠纷主体的自治性。 诉讼，则是指由特定的国家机关，在纠纷主体的参加下，以国家公权力解决社会纠纷的一种机制。在现代社会，诉讼是由国家司法机关来主持进行的，由于国家公权力的行使，它具有国家强制力、严格的规范性等特征。 二、、民事仲裁、诉讼两者的对比 1、适用范围。两者虽然同为民事纠纷的解决机制，但各有其不同的适用范围，并非每一类民事纠纷均可无差别的选择适用其中任何一种。仲裁作为一种带有民间性和准司法性的特殊的社会救济方式，根据我国《仲裁法》的规定：“平等主体的公民、法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷，可以仲裁。”，并通过列举和概括的方式对涉及婚姻、收养、监护、抚养、继承关系的纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议排除了其适用。由此可见，仲裁的适用范围主要在因财产关系而产生的纠纷领域，而对因人身关系产生的民事纠纷则不能适用。诉讼作为国家公力救济的形式，根据我国《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其它组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”，对其适用范围做出了规定，诉讼适用于任何一类民事纠纷，无论是因财产关系还是因人身关系产生。 2、居间第三者。从两者对民事纠纷的解决方式来看，都是通过居间第三者来进行的，但对第三者的要求和规定却不尽相同。仲裁中的第三者在现代仲裁制度中为专门的仲裁机构，如中国国际经贸仲裁委员会等，此类机构为永久性的，也可以是临时性的，但不论是何种形式，均不是国家机关，而是民间组织，其成员，即仲裁员，是纠纷主体选定或约定的专家，非国家工作人员，对仲裁员资格的认定也是十分严格的。而如果要通过诉讼形式解决纠纷，居间第三者只能是作为国家司法机关的人民法院。诉讼
网络借贷纠纷是否可以进行仲裁 可以。 最高人民法院的批复，还明确了在网络借贷合同纠纷中，仲裁违反法定程序的两种具体情形。 1、当事人签订网络借贷合同且尚未发生纠纷时即签订调解、和解协议并申请仲裁，后发生一方不履行或者不完全履行合同的情形，仲裁机构仍不经审理或者调解程序，就根据事先达成的调解、和解协议作出仲裁裁决或者仲裁调解书。 2、部分网贷平台，采用格式条款约定借款人放弃申请仲裁员回避、提供证据、答辩等基本程序权利，甚至约定借款人放弃对仲裁裁决申请不予执行的权利。 批复公布后，最高人民法院执行局负责人就相关问题进行了解读。 仲裁的本质在于有争议或者纠纷实际发生，无争议即无仲裁，仲裁的启动必须以实际发生争议为前提。 考虑到上述两种情形比较复杂，人民法院在立案时很难判断，一般应在立案后按照民事诉讼法、仲裁法及有关司法解释规定的程序进行司法审查，作出裁定。 无论是网络借贷合同纠纷，还是其他合同纠纷、财产权益纠纷，在人民法院对其仲裁裁决进行司法审查时，适用法律的尺度应是一致的，故批复规定，其他合同纠纷、财产权益纠纷仲裁裁决或者调解书执行案件，适用本批复。 本批复施行前已执行终结或者执行完毕的案件，当事人申诉的，不适用本批复。(最高人民法院执行局负责人答记者问) 最高人民法院针对广东省高级人民法院的相关请示，深入调研，广泛征求各方面的意见，根据现行法律规定作出批复，明确规定，申请执行仲裁机构先予纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的，不予受理，已经受理的，驳回执行申请。同时，批复还规定应当认定仲裁程序违反法定程序的两种情形。批复在坚持法治思维的同时，还对支持互联网金融监管、防范金融风险进行了充分的政策考量，力争法律效果与社会效果的有机统一。 批复的施行，对引导仲裁规范运行及仲裁事业的健康发展，统一仲裁司法审查的尺度，促进有关执行案件的解决将发挥重要作用。 以上内容就是相关的回答，一般情况下，如果我们因为网络借贷发生纠纷，这个时候是可以进行仲裁的，但是大多数的情况都会进行诉讼，诉讼的法律效力更加的强大，是否需要进行仲裁，还需要根据当事人的情况进行确定。
论国际商事仲裁的法律适用
论国际商事仲裁的法律适用 论文摘要： 国际商事仲裁实体问题的法律适用，如果当事人已明示选择了仲裁实体法，仲裁庭将适用当事人选择的法律；在当事人未作法律选择时，仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当的其他冲突规则等，来确定仲裁适用的实体法。此外，仲裁员还可不援引任何冲突规则，而直接适用他认为适当的实体法。本文共约6350字。 以下正文： 随着世界经济全球化进程的加快，全球经贸往来不断加强。各类经贸争端发生的绝对数量在不断上升，对解决经贸争端提出了更多更高的要求。国际商事仲裁以其专业化、便捷化和利于国际承认与执行的优越性在解决争端的过程中扮演着越来越重要的作用。 国际商事仲裁诸项制度中，选择适当的法律又尤为重要，直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。最终决定争端的合理解决和当事人的权力的实现。
仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律来确定仲裁协议的效力问题。David St ．John Sutton 曾经指出：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用与仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性及其解除等问题，以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用的法律的支配。” 一个具体的国际商事仲裁案件，通常涉及三个方面的法律适用问题：仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和仲裁实体法的适用问题。 一、对国际商事仲裁协议法律适用仲裁协议是当事人以自己的意思表示达成将现在或将来发生的争议提交仲裁解决的契约。构成国际商事仲裁协议，必须具有国际因素，即该仲裁协议的主体、客体、内容三个方面的民事法律关系，同时涉及两个或两个以上的国家或法域，因此涉及到不同的国家或法域的法律，从而产生了法律适用问题。目前，还没有一个有效的国际公约来解决国际商事仲裁协议的有效性问题，因此要在确定仲裁协议有效性之前，明确应适用哪一国家法律决定仲裁协议是否有效。只有解决了法律适用问题，才能正确地认定国际商事仲裁协议的效力。 （一）适用当事人选择的法律 尊重当事人的意思自治，是国际上处理国际契约关系所
遇到仲裁问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/382966893.html, 我国仲裁的特色 仲裁与调解相结合，是指仲裁庭在进行仲裁程序过程中，可以对审理的案件进行调解。仲裁中，这一调解是在当事人完全自愿、案件事实和是非基本清楚的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议，然后根据和解协议的内容作出裁决书。仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。 一．仲裁与调解相结合的现实性与可能性 （一）仲裁与调解相结合的现实性 仲裁与调节相结合的做法，在仲裁中体现了许多优点。首先，它省掉了一个程序，从过程上体现了很大的灵活性和便利性；其次，由于仲裁员进行调解，其成功率更大；第三，通过仲裁与调解相结合而达成和解，则更有利于保持甚至加深当事人之间的友好关系。正因为如此，我国运用仲裁与调节相结合的方式，已在涉外仲裁实践中获得
了很大成功。据统计，我国每年通过仲裁中的调解，可使案件总数的30%左右以当事人和解而撤案，或者仲裁按和解协议裁决而告终。这种做法，在国际上被誉为“东方经验”，并由此引起了国际商事仲裁界的广泛注重，这也是我国涉外仲裁事业几十年来获得不断发展的重要经验。（159）实践证明，这种方式是可行的。 （二）仲裁与调解相结合的可能性 仲裁与调解相结合，能充分发挥各自的优点，扬长避短。其之所以能结合，也是由其各自特点决定的，现分述如下： 1．仲裁的特点： （1）自主性：自主性是当事人意思自治原则的具体体现。仲裁上的意思自治是从 国际私法上解决法律冲突的意思自治原则发展而来的。意思自治原则的核心是允许当事人选择适用于他们之间法律关系的法律。进入20世纪后，由于仲裁制度在各国的普及，加上国际经贸的发展，使该原则获得了广泛的运用和进一步的发展，进而允许当事人选择解决具体争议的方法。仲裁程序必须尊重当事人的意思自治，仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，当事人同意将它们之间的争议或将来可能发生的争议交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人仲裁庭的仲裁庭解决，作为一种合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支持。因此，当事人可以通过仲裁协议在一定程度上根据自己的意愿决定需要仲裁的事项、仲裁的地点、仲裁的程序、机构、人员，甚至可以自主地选择所适用的实体法，有助于消除当事人之间及当事