?专论?政治与法律2002年第3期试论推定证据规则
席建林
(上海市闸北区人民法院,上海200070)
摘要:本文论述了推定的概念及其理论基础和有关规则,指出正确认识推定规则的缺陷并完善规制措施是正确适用推定的关键;并结合我国立法和司法实践情况探讨推定对程序
公正与提高司法效益的作用及其正确的适用问题。
关键词:推定;证据规则;举证责任
中图分类号:DF713文献标识码:A文章编号:1005-9512(2002)03-0054-07
一、关于推定的基本概念:比较法上的研究与分析
“推定是由推论演化而来的,在社会实践中,人们从自己或他人的经验中可以归纳出关于某种现象的结论,这就是推论。”①由于推论对认定未知事实被人们认为符合理性的要求,因此,推论在立法和司法实践中被广泛运用。经过法学家和司法实践的不断修补和完善,推定已成为一种司法审判活动必要的证明方法或手段,成为一项证据法则。
(一)推定的含义
关于推定的含义,不同的学者有不同的说法。乌尔曼(U llm an)认为,推定是“为了作出各诉讼裁判(而存在的)理性的、先定的要求。”Ste p hens认为,推定意味着一种法律规则,即法官应当从特定事实或特定证据得出特定的结论,除非和直到这种推断的真实性被否定。Jones认为,可将推定界定为一种为法律规则所要求的推断,即从已经查明的基础事实中得出另一事实存在的结论。②我国台湾学者李学灯亦认为“推定为法律上之术语,通常指一种法则或一种推论而言。使用这一术语意在表示某一事实或若干事实与一事实或若干事实间之关系。”③
除学者的论述外,各国立法对推定也多有规定,例如《法国民法典》第1349条规定:推定为法律或审判员依已经知道的事实推论未知事实所得的结果。《美国统一商法典》第1-201条第31款规定:“推定”或“假设”,是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在,除非并且直至提出对该推定的不存在予以认定的证据。④我国台湾民诉法第282条亦规定,“法院依已明了之事实,推定应证事实之真伪”。
不难看出,无论是法学家抑或是立法上的不同表述或规定,对推定都存在着比较共同的认识。所谓推定,是指借助于某一确定事实A,而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在)的假定。因此,作为推定大凡要涉及二个事实,A为已知的事实,亦称基础事实,在A事实上求得的是未知的事实B,亦称推定的事实。由A推论到B的过程,就是法官依据推定证据规则而得出的结论。
(二)推定的理论基础
推定的过程显然带有不定性和或然性,如上述得出由A事实到B事实的结论,充满了推测和法官自由心证的成份。孟德斯鸠曾斥责“当法官推定的时候,判决就武断”。⑤在法治社会日益健全的今天,为什么各国立法仍纷纷对推定加以规定,在司法实践中积极运用?因此有必要分析推定规则存在的合理依据及其它对实现诉讼正义与效率的积极作用。⑥
l.事物之间因果联系的必然性
依据哲学的观点,世界是普遍联系的,没有绝对孤立、静止的事物,万事万物均处在不断变化的循环往复之中,这种循环往复的变化在人们经验意识中的不断积淀,使人们获取了一种因果关系经验,即每当一个现象X出现,另一现象Y则必定接着出现,X为原因,Y为结果。虽然原因和结果之间在特定情况下可能会产生偏差,但人类的经验形成理性,因果关系反映了事物发展的必然属性,它决定了事物发展的必然趋势以及前途和方向;特定情况下的偏差也正反映了事物的偶然性,这种偶然性并不占支配地位,它不能决定事物发展的方向,它只是事物发展过程中不稳定的暂时的趋势。因此,依据因果关系的必然性决定论去理解和使用推定,从盖然性上来说,绝大多数情况下由A到B的推定结论被证实是真实的,是符合客观事物的发展规律的。
2.人类逻辑推理的高度盖然性
依据认识论的观点,世界是可以认识的,人的认识具有能动性,它可以从表象中发现本质,从而认识事物发展的客观规律。人类认识事物发展规律的工具就是逻辑推理。通过逻辑推理的过程,人类认识到因果关系的稳定性,并得出在必然与偶然的互动关系中,必然居于主导地位的结论。尽管逻辑推理多少都不同程度地带有或然性,但人类的发展反复证明了逻辑推理的伟大作用,相当一部分逻辑推理在一定的时空范围内基本达到了“放之四海而皆准”。⑦
推定正是建立在以上两种理论的基础上。因此获得了人们的认同并把它纳入实体和程序规则中来,成为一项实用而有效的证据规则。
(三)推定的分类
在推定的分类上主要有两种观点:⑧一种以英美法系为代表,即“三分法”,认为推定分为不可反驳的法律推定,可反驳的法律推定和可反驳的事实推定;一种以大陆法系为代表,即“二分法”,认为推定分为法律上的推定和事实上的推定。我国台湾学者大都亦认可“两分法”。⑨对英美法中不可反驳的推定,多数学者包括英美学者认为,它不属于真正意义上的推定。如美国证据法大师摩根认为,不可推翻的法律推定“仅系对于实体法上的一种法则的说明方法”。⑩台湾学者李学灯亦认为,所谓不可反驳的法律推定,“成为法律拟制的推定,实无推定的性质”。 λ?我国法学界一般亦把推定分为法律上的推定和事实上的推定两种。 λω
1.法律上的推定
当法律明确规定,如果已知的基础事实A存在时,可认定推定事实B存在,除非有足够证明力的证据证明B不存在。这就是法律上的推定。法律上的推定是以实体法或程序法的明确规定为表现形式的。立法之所以作出法律上的推定的规定是基于某些事物之间因果联系的高度盖然性,如我国《民法通则》中关于附条件的合同,当一方恶意促成(或阻止)条件成就时,则作相反推定的规定等。当然,立法者有时也依据政策的考虑而作出法律上的推定的规定,如在道路交通事故损害赔偿诉讼中,法律推定驾车者是经过汽车主人的同意后才驾驶车辆的,显然是为了使交通事故的受害者有更多的得到赔偿的保障。
2.事实上的推定
当法官在审判案件时,其依据经验法则,根据两个事实之间的常态联系,在明确A事实存在时则推定B事实存在,享受推定利益的一方当事人,无需就B事实的存在承担举证责任,此就是事实上的推定。可见,事实上的推定存在于法官的办案意识中,法官非基于法律的规定,而是基于自由心证去认定某一待证事实的。正因为如此,有学者认为,事实上的推定不是推定,它只不过是司法机关通过推理来认定事实,所以应当直接使用“推理”或“推论”一词,以区别于法律上的推定。 λξ笔者认为,把事实推定排除在推定的范畴之外是不足取的,理由如下:其一,法律上的推定其实来源于事实上的推定,立法者依据事物常态联系的高度盖然性而确定法律上的推定,而法律只能对重要的推定作出规定,不可能一一列举,因此,法律上的推定是少数,大部分的推定存在于司法实践中的事实上的推定。故而,事实上的推定实际上在诉讼中发挥着更为广泛的作用。其二,肯定事实上的推定,有助于司法人员在诉讼中主观能动性的发挥,以促进审判效率的提高。其三,事实上的推定符合由基础事实到推定事实的推
定认定待证事实的规则。因此,应当承认把事实上的推定看作推定的一个重要组成部分是十分必要的。
(四)推定证据规则的缺陷与规制
如前所述,推定只是一种合理的假定,它存在的价值是因为在缺乏足够的直接证据时,人们依据事物之间因果联系的必然性而作出的以某事实为真(或假)的假定,从而有利于解决纠纷。但必须承认,这种假定带有或然性的成份,不可能完全与客观真实相符合。而且在司法实务中,由于缺乏必要的规制措施,有学者曾言:“从事推论而违背经验法则,及论理法则,所在多有,民刑皆然。借自由心证、多凭情况证据或所谓间接证据,为偏而不全之推论,甚至仅凭主观之推测。由此建立一种结论,无异创造一种结论,危险殊甚,无可讳言。” λψ因此,正确的认识推定证据规则的缺陷并完善严密的规制措施,是正确适用这一规则的关键所在。
1.缺陷
(1)或然性。推定是以人类对因果关系的必然性的认识为基础的。但不仅因果关系会因特定情况的变化而发生变化,而且人类认识问题的能力也是有限的,因此,通过推定而认定的事实,并不能完全地反映客观真实,仍会有一定的距离,这种距离的大小与案件的复杂程度、法官的素质、据以作为基础事实的可靠程度,以及特定事物之间包涵在常态联系内部的必然性与偶然性之间相互依存关系的稳定程度皆不无关系。因此,推定带有或然性的缺陷。
(2)偏见性。推定作为一种调查和认定案件事实的规则,更多地体现人类经验的成份,无论是因果关系的必然性推论,抑或是常态联系的肯定性认识,都是人类经验长期积淀在意识中的反映。应该承认人类经验伟大作用,但我们无法回避这样一个现实,推定的过程,是个体的法官运用其个人独具的直接或间接的经验而非(也不可能)是人类整体的经验去推导认定某一事实。显然,法官个人的经验与其阅历、学识、生活背景是有密切联系的,因此,推定(尤其是事实上的推定)必然带有法官个人的某种好恶。法律上的推定虽然是立法上的规定,它避免了个体法官在推论过程中的主观好恶,但正如前文所述,法律上的推定除依据经验法则外,它还体现了立法者的政策倾向,例如在公平与效率之间的平衡中,立法者往往根据社会发展的特定情况,而作出法律上的推定的规定。这种规定在个案的处理中,有时也会产生不公正的情况。 λζ因此,有学者指出:“推定中不仅包含有专断和人为的因素,而且具有偏见的成份。” λ{
2.规制
虽然,基于推定而得到的结论并不能百分之百地反映客观真实,而且推定过程的偏见性也不能必然排除,但推定在证据法上的科学性,尤其在保障诉讼程序正义及提高诉讼效率上的重要作用,是必须承认的。分析推定的缺陷,是为了找到予以规制的办法,以更好地利用推定规则为审判实践服务。
⑴正确地理解立法的目的及其具体规定,以准确适用法律上的推定。
⑵培养法官具有相同或相似的教育背景、社会意识和政治观点等,以保证法官在运用事实上的推定而得出的结论的客观性、统一性。
⑶从推定规则运用的技术性因素考虑,法官在运用推定规则推导待证事实时要注意:一是必须确保基础事实的真实性。二是尽可能多地使因推定的适用而不利的当事人有反驳的机会。三是法官在推定时要善于把内心的逻辑推理过程以明确的语言向当事人阐述,即推定的过程尽量具有公开性。
二、推定的作用:对程序公正与提高司法效率的有益启示
(一)对促进程序公正的启示
1.程序公正不仅仅是形式公正
在审判制度改革的进程中,人们对程序公正的追求,往往注重于审判程序的公开、法官的中立性以及当事人诉讼权利的对等和诉讼地位的平等,这有其合理性。然而追求程序正义不能仅注重形式上的正义,要考虑当事人地位的悬殊,尤其在举证责任的分配上要体现实质上的程序正义。如在行政审判案件中,当事人的地位不具备“先天”的平等性,在被诉具体行政行为的发生过程中,被告是基于
管理职能行使国家权力,原告是依被管理者的身份出现的。作出具体行政行为的主动性及其涉及合法性的相关证据完全由被告所掌握,因此,法官就应通过举证责任的合理分担,以平衡当事人实质上存在的不平等性。证据推定规则基于事物之间的常态联系、基于立法者的价值取向而对待证事实的认定,影响到举证责任的分配,如在行政诉讼中规定过错推定原则,让完全控制与争议事实有关证据材料的一方(即被告)承担举证责任,无疑契合了程序公正的实质要求。
2.追求程序正义要有利于实现诉讼经济
实现诉讼经济,以最少的诉讼投入得到最大的诉讼收益,是现代诉讼所奉行的一项基本原则。对程序正义的追求,无疑在一定程度上与诉讼经济的原则相冲突。根据程序正义的要求,法官在诉讼中要保证中立性和被动性,要尽量发挥当事人提供证据的可能性,以形成诉讼中的抗辩,进而查明案件事实。然而诉讼实践中,虽然有些案件事实并非无法查清,但实际调查起来却非常困难,若仍坚持当事人提供证据,在法庭上形成抗辩,往往要耗费大量的人力、物力和财力。如行政赔偿案件中,让原告证明损害事实(特别是身体受到伤害)与行政行为的因果关系就非常困难。在这类情况下,通过运用推定来认定案件事实,则可以节省调查取证的投入,达到诉讼经济之目的。
(二)对提高司法效率的启示
1.运用推定可以避免诉讼陷入僵局
在审判实践中,法官通过证据查明事实,然后适用法律得出结果,因此,查明事实是形成正确判决的关键。然而诉讼中常常会发生无法依靠现有证据弄清某一案件事实的情况,因为很多第一手资料没有及时保存而丧失了或者由于持有者的主观原因而被歪曲、隐藏起来,这就使得完全、彻底查明某一案件事实几乎成为不可能,从而使诉讼陷入了僵局,导致审判效率低下。应该说许多超审限案件莫不与此相关。 λ|而运用推定证据规则,则可以摆脱这种困境,通过较易证明的基础认识,推导出应证事实,从而缓解证明上的困难,达到提高诉讼效率的目的。
2.运用推定可以减少不必要的举证
如在交通事故处理中,如果当事人在交通事故发生后逃逸,道路交通管理部门只需要查明交通事故结果、当事人的交通行为情况、当事人本人的情况以及当事人逃逸的事实,就可以直接作出在一般情况下不能作出的处罚决定,至于当事人的交通行为是否违法,是否与交通事故有因果关系,则无需举证。因此,推定证据规则通过减少不必要的举证的方式,提高了诉讼效率。法官在适用事实上的推定时也可以达此目的,如法官认为甚础事实A与推定事实B的存在有因果关系,则可以直接认定B 事实,从而减少不必要的举证,实现案件的及时审理,提高司法效率。
(三)对实现社会正义的启示
1.法律上的推定可以表达立法者所倡导的某种价值取向,并贯彻实施立法者所希冀实现的一定的社会政策。如关于婚生子女的推定即表达了立法者希望减少和消除非婚生子女的意图;又如在道路交通事故损害赔偿诉讼中,法律推定驾车者是经过汽车主人的同意后才驾驶车辆的,则是为了交通事故的受害者有更多的得到赔偿的保障,同时也是为了促使汽车的所有人谨慎地挑选驾车者以促进交通安全。
2.事实上的推定可以把法官对社会正义的内在追求表现在诉讼的推理过程中。法律不是孤立的,它存在于现实生活中,法律的威信来自于公众对个案判决的认可和尊重。生活是丰富的,有着特性各异的情况,一个理性的法官往往会基于不同的特定情况,善于使用推定,从而实现合乎情理的判决。
三、推定的法律效果:推定证据规则对举证责任分配的影响
(一)推定对举证责任分配的影响
大陆法系有一古老的举证责任分配规则,即“主张消极事实的人不负举证责任”。然而推定证据规则却使其受到了挑战,因为,根据推定证据规则,当某一待证事实B不明时,法官可以依据基础事实A,运用经验法则或法律上的规定推定B的存在。由此,依据“主张消极事实的人不负举证责任”的一
方当事人,则可能因推定而承担相应的举证责任。具体而言,推定证据规则对举证责任分配的影响主要体现在以下两个方面:第一,减轻了主张推定事实的一方当事人的举证责任。主张推定事实的一方当事人,本来需要对推定事实的存在负举证责任,而推定事实证明起来可能是相当困难的,但由于推定的存在,证明的困难大大被缓解了,主张推定事实存在的当事人只需要举证证明那些相对来说较为容易证明的基础事实。基础事实一旦得到证明,法院就会作出推定事实的假定。第二,将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。当推定事实因基础事实的确认而被假定存在后,否认推定事实的一方要推翻该推定事实,就必须对不存在推定事实负举证责任。
由于推定分为事实上的推定和法律上的推定,这两类推定对举证责任分配的影响有无不同,理论界颇多争议。依照通说 λ},事实上的推定只影响程序意义的举证责任,所谓程序意义上的举证责任,是指当事人提出证据证明其程序主张成立,借此推动诉讼不断进行的义务;法律上的推定影响实体意义的举证责任,所谓实体意义的举证责任,是指当事人提出证据证明其实体主张成立,以使法官最终做出对其有利判决的义务。 λ～试举一例说明,某甲驾驶汽车在偏僻路段致人伤害后,驾车逃匿,经群众举报,交通管理部门对其予以处罚引发诉讼。审判人员在审理中,根据甲在事故发生后的瞬息间正驾驶着某辆汽车这一事实,推断该人在事故发生时正驾驶着这辆车,此为事实上的推定,它免除了行政机关证明甲为行政处罚适格相对人的义务,但对甲是否应对此事故的发生承担实体责任,应继续由交通管理部门举证,以证明处罚的合法性;而根据《道路交通事故处理办法》第20条的规定:“当事人逃逸……应当负全部责任”,此为法律上的推定,依据该推定,只要交通管理部门根据群众举报证明本案甲有逃逸的行为,则免除了对甲是否应当对此事故的发生承担实体责任的实体意义的举证责任。
(二)受推定不利的一方当事人如何承担举证责任
推定证据规则使本不负举证责任的一方当事人,挑起举证责任的负担。受推定不利的一方当事人可以从以下三方面予以反驳:一是直接用证据对推定事实进行反驳。例如,以异常低的价格在市场上购回一件商品,可推定购买人明知该商品为赃物,此时该买受人可以举证证明他确实不知该商品为赃物,如证明自己刚到此地,不知行情。在这种反驳中,他对推定事实的“虚假不实”负行为意义和结果意义上的双重举证责任,其必须使审判人员相信推定事实是假的,而不能仅使其真伪难辨。二是可以对基础事实进行反驳。例如,婚姻存续期间所生子女推定为婚生子女,当事人对此可以举证证明该子女出生时其婚姻已经解除或者本人与其妻子已分居,而不可能是该子女的生父。在此种情况下,他对基础事实为假的反驳,仅负行为意义上的举证责任,即只要能使基础事实真伪不明,推定也就不能有效适用。三是可以对推定所依据的经验法则进行反驳,这种反驳只能存在于事实推定的情形。如若该项经验法则被证明不可信的,盖然性很低,则推定本身也就不存在了。
四、推定证据规则在司法实践中的适用
(一)我国相关法律及诉讼法关于推定的有关规定
尽管在我国实体法及相关诉讼法中并没有像国外立法一样,有关于推定明确而具体的规定,但考察相关条文的立法意图及法条含义,显然符合推定理论的一般含义。
1.民事实体法及诉讼法中的规定
民事实体法律规范数量庞大,其中符合推定原理的法律规定有很多,如关于婚生子女的推定、关于出生的推定、关于宣告失踪、死亡、下落不明时间的推定等,而其中最显著的则是关于过错推定。众所周知,随着现代工业的超速发展,工业致害事故不断发生,而损害结果与工业事故之间的因果关系很难确定。因此,现代民法以过错推定原则确立了特殊侵权的民事责任,如我国《民法通则》第123条至第127条的规定,一方当事人不能证明自己无过错的,则推定其有过错。
在民事诉讼法中,第67条规定,经过公证证明的法律事实、文书,除有相反证据足以推翻外,应当确认其效力,就是明确要求推翻时要有足够的证据,否则不能排除适用推定。再如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定,“下列事实,当事人无需举证:……
(3)根据法律规定或已知事实,能推定出另一事实”。本条显然是关于推定的规定。
2.刑事法及其诉讼法中的规定
于1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》显然没有推定规则的具体规定,但部分刑法专家已开始注意研究。刑事推定的法律价值与司法意义,如游伟教授指出:“通过推定,可以使犯罪构成要件中某些无法用直接证据加以证明的要素得到确认。” μυ
在刑事诉讼中,最典型的莫过于“无罪推定”的规定。“无罪推定”规则作为现代法治文明的表现,已为许多国家的立法所规定。我国刑事诉讼法虽然没有“无罪推定”的明确规定,但该法第12条关于未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪的规定,为“无罪推定”奠定了基础。当然,该条的规定与真正意义上的“无罪推定”尚有很大不同,但笔者认为,推定证据规则所包含的精神,在刑事诉讼法中已经得到体现,应是不争的事实。
3.行政法规及行政诉讼法中的规定
行政法规及其规章的数量相当庞大,其中关于推定的规定相当丰富。有的基于事物之间的常态联系,有的是出于政策的考虑而作出关于推定的规定。《道路交通事故处理办法》第17条的规定,在一般情况下,道路交通管理部门为了处罚交通肇事者必须查明:第一,交通事故结果;第二,当事人的交通行为情况;第三,当事人本人的情况;第四,当事人的交通行为与交通事故之间有因果关系;第五,当事人的交通行为违反交通管理法律法规等。而依据该办法第20条规定:“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据,使交通事故责任无法认定的,应当负全部责任。”第20条的内容显然是一个推定的规定,在一般情况下,交通事故的处罚,交通行政管理部门应查明以上五项事实,但当20条所规定的情况出现时,交通部门只要查明第一、第二、第三项事实以及当事人逃逸的事实(此构成推定的基础事实),就可以推定以上第四、第五项事实的存在。除非当事人能够证明,自己的行为不构成逃逸行为,即推翻基础事实的存在,否则,将承担推定对其不利的后果。
行政诉讼法律规范主要包括1989年制定的《中华人民共和国行政诉讼法》以及2000年3月10日起施行的最高人民法院制订的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等,其中具有推定意义的规定主要体现在过错推定、未告知诉权的推定、举证不能的推定等几个方面。
(二)对如何正确适用推定证据规则的思考
在此,试引用一案例进行分析。 μ?1990年6月25日,叶学福到温州市鹿城区参加鹿城区人大常委会召开的“横向联系会议”。26日晚9时许,叶学福独自一人来到温州市望江路,在大榕树下石凳处遇到了暗娼章某。叶学福主动与章某搭讪,问其身份和嫖宿价格,并商量了嫖宿地点,在准备前往时,被治安联防队员抓获,并扭送至鹿城区海坦派出所。在派出所讯问时,叶学福化名为“陈长波”,谎称自己是永嘉县个体户,承认自己有嫖宿意图和违法行为。6月27日,温州市公安局鹿城区分局认定陈长波(叶学福)“嫖宿暗娼”,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条的规定,给予行政拘留十天的处罚,并于当日将其送交行政拘留所执行。温州市鹿城区及永嘉县人大常委会因叶学福下落不明,四处寻找。6月28日,发现叶学福被押在温州市公安局行政拘留所,6月29日将其保释。6月30日叶学福向温州市公安局提出申诉。温州市公安局于同年7月9日作出治安管理处罚申诉裁决,维持鹿城区公安分局原处罚裁决。叶学福不服,以公安机关认定其嫖宿暗娼严重失实等为理由,于同年7月15日向鹿城区人民法院起诉。一、二审法院经审理均认为:温州市公安局以“嫖宿暗娼”为理由,对叶学福作出的治安管理处罚申诉裁决证据不足,裁定撤销温州市公安局治安管理处罚申诉裁决。浙江省高级人民法院再审认为:在一审、二审中,基本采信了叶学福的陈述,认定叶只是出于好奇而与暗娼章某搭讪,在问明章某身份和嫖宿价格后即离去。但是,叶学福这个陈述是不可信的。根据叶学福本人和暗娼章某事发当天在派出所基本一致的交代,以及抓获叶、章二人的三名治安联防队员的证词,结合叶学福当时隐瞒身份、自愿接受处罚等情节,是完全可以认定叶学福具有嫖娼故意,并实施主动与暗娼联系、谈价、商量嫖宿地点等行为的。叶学福只是在真实身份暴露后,才推翻了原先的交代。据此认定,温州市公安局作出的治安管理处罚申诉裁决,事实清楚,证据确凿,适用法律正确,处罚得当。
法院对本案审理的不同结果,我们可以看到,一、二审法院与再审法院对叶某是否具备嫖娼的故
意这一事实认定的不同态度。从推定证据规则角度分析,一、二审法院与再审法院对基础事实即叶某主动实施了与暗娼章某搭讪,并谈妥价格等行为的认识并无大的分歧,但对由此推导出推定事实,即认定叶某有嫖娼的故意则有差异。一、二审法院认为,由此认定叶某“嫖宿暗娼”理由不足;再审法院则从此基础事实出发推定出叶某具有嫖娼的故意。要分析的是,在本案基础事实的基础上,得出推定事实这一结论是否合理,是否符合事物之间的常态联系。众所周知,故意只是一个人在特定情况下的主观心态,法官能否得出“故意”的结论,只能依据当事人表现于外的行为间接认知,而不可能深入到当事人的内心世界去作准确无误的记录。因此,当法官依据当事人的外在行为认定:不相信他所陈述的内心动机比相信他更为合理的时候(或者相反),完全可以据以推定出不利(或有利)于当事人的结论。事物之间是否存在某种联系,依据的是法官的经验,体现在法官的办案意识中。因此,推定证据规则的运用过程,尤其是事实上的推定,就是法官自由心证的过程,法官依据已查明的事实,而对另一待证事实的合理判断并得出结论,只到推定结果对其不利的一方提出反驳意见,而使法官对基础事实的确信或者对推定事实的认定发生动摇为止。当然,在这一推定过程中,法官必须受制于推理的逻辑要求并受制于社会普遍理念和社会一般政策的要求。首先,推定要符合逻辑,推定的过程是一个包含大前提、小前提和结果的三段论的推理过程。其中,A事实(即基础事实)与B事实(即推定事实)之间的常态联系是大前提,A事实的真实性是小前提,B事实的真实性是结论。其次,推定的大前提要符合社会一般理念的普遍要求,A事实与B事实的常态联系不仅存在于法官的经验与办案意识中,也同样在社会一般人的理念中存在,法官对大前提的认识和运用要基本符合社会的一般理念,如此得出的结论,才能得到社会的普遍认可和尊重。再次,B事实的推定,即对结论的推定要符合社会一般政策的要求,主要指有利于社会稳定,防止社会矛盾的激化等。
以上主要阐述在法官适用事实上的推定如何操作的问题。法官在适用法律上的推定时,主要要深刻了解实体法或程序法的相关规定及立法意图,从而达到正确适用的目的。
注:
①④⑧叶自强:《论推定法则》,载于《诉讼法论丛》第二卷,第443页、第450页、第452页。
②转引自纪敏主编:《证据全书》,中国民主法制出版社1999年6月版,第2267页。
λ?参见李学灯:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1992年版,第249页、第260页。
③
⑤孟德斯鸠著:《论法的精神》(下册),商务印书馆1994年版,第299-300页。
⑥本文第二部分将着重讨论推定证据规则对实现程序正义与效率的启示。
⑦在自然科学的研究领域中,作用更为明显,许多伟大的自然科学研究成果,无不闪耀着逻辑推理的理性光辉。
λ}参见骆永家著:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版,第112页、第113页。
⑨
⑩参见摩根著:《证据法之基本问题》,李学灯译,“台湾教育部”1983年版,第57页。
λω毕玉谦著:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997年版,第167页。
λξ参见陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991版,第164页。
λψ前引李学灯著,第298页。笔者认为,造成此现象非推定规则本身之过错,在于如何正确运用的问题。
λζ比较明显的例子,是最近上海市公安局发布的一个简称“18条”的交通事故处理办法,其中不乏关于推定的规定,笔者认为该规定是一部典型的为了效率而牲牺公平的事例。此法曾在法学理论界和市民中引起很大争论。可参见于敏博士:《交通事故的防范与损害赔偿》,载于《人民法院报》2000年7月22日第3版。
λ{前引纪敏主编《证据全书》第2270页。
λ|在审判实线中,笔者注意到有许多案件的审限过长,与法官对证据的认识有关,尽管当事人已向法庭提交了大量的间接证据,办案法官亦对涉案事实的真实状态有了相当的了解,但因没有足够的直接证据,法官仍不敢裁判。这既有观念上的问题,更是法官缺乏对推定证据规则的了解所致。
λ～对举证责任的分类,学者间多有不同表述。骆永家把其分为举证必要和举证责任,英美法系则采用推进责任和说服责任,大陆法系则分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任等。笔者认为,虽然称谓不同,但实质上并无大的差异。
μυ参见游伟、肖晚祥:《刑事推定的法律价值与意义》,《上海法制报》2000年11月27日第三版。
μ?引自《人民法院案例选》(行政卷),人民法院出版社1997年版,第9页。
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试论证据上的推定 推定，是指由法律规定或由法院依照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证明方法。其中，已知的前提事实又称基础事实，而未知的结果事实则为推定事实。 在诉讼中，最基本的证明方法当然是用证据来证明，它从实质上排除了主观性，因而能达到客观真实的要求，无疑是最理想的，但是在诉讼实践中，往往当事人所举证据及法官所搜集的证据不能够充分证明案件的事实情况。因此，这便产生了推定这种证明方法，它通常是在特证事实根本无法取得证据，但又必须得到证明时适用，以解脱司法权的困境。此外，从客观性看，因为推定以事物之间客观存在逻辑关系为基础，体现了最可能存在的联系。通过推定认定事实也基本上是准确的。在结论上，它往往与事实真相相符合，具有高度的盖然性优势。因此“适应实践的要求，比满足实践之外的理想更接近真理——这正是推定的合理性基础。” 推定为大多数国家所采用，但从各国的规定来看，“有的虽使用了‘推定’二字但不具有推定的实质，有的虽然在外观上酷似推定但并非真正的推定。”那么，推定究竟具有哪些本质呢？笔者认为，应当包括以下几点： 首先，在构造上，推定既须有基础事实又须有推定事实。换而言之，推定必须有一个包含大前提，小前提和结论在内的逻辑推定过程。其中基础事实与推定事实之间的常态联系是大前提，基础事实的真实性
是小前提，推定事实的真实性则为结论，推定既是基于两事实之间客观存在的常态联系。在法律上确认推定事实是因基础事实的真实而为真实的一种假定。因此，如果缺乏基础事实或是推定事实，就不可能存在这一逻辑推理。因而也不可能有推定。 其次，推定应当允许当事人反驳。推定依据的是基础事实与推定之间的常态联系，这种联系显然在大部分情况下都是准确的，但又不可能绝对准确，依据这一大前提的结论也就有可能出现错误，因此，为了准确地认定案件事实，应当允许当事人提出证据加以反驳。 以上是推定的本质特征，只有把握了这两点，才能明确什么是“真正的推定”，并将其与其他类似的内容区分开，正确地界定推定及其范围。 一、推定与举证责任 在民事诉讼中，推定与举证责任关系非常密切。而推定又分为法律推定与事实推定两种，而不同的推定对举证责任的影响又有所不同，具体情况如下： （一）法律推定与举证责任 法律推定对举证责任的影响表现在以下两方面： 1、减轻了主张推定事实的一方当事人的举证责任。主张推定事实的当事人，本来需要对推定事实的存在负举证责任，但由于适用推定，因而只需举证证明那些相对来说易证明的基础事实，实际上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任。 2、将不存在推定事实的举证责任转移给对方当事人。当基础事实已
非法证据论文非法证据排除规则论文：试论刑事诉讼中的非 法证据排除规则 [摘要]建立非法证据排除规则不仅是保障人权、维护法治尊严的需要,而且还能够促进发现案件的实体真实。笔者试对刑事诉讼中非法证据排除规则作一探讨,以期推动我国刑事诉讼理论、立法与司法实务的科学化、民主化和现代化。 [关键词]非法证据；非法证据排除规则；人权保障 一、非法证据排除规则的概述 非法证据排除规则是指证据虽然对案件事实有证明价值,但基于立法者的预先设定或司法者的据情考量,认为该 种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的 社会价值及观念,从而对这种证据的资格予以否定。非法证据排除规则19世纪末起源于美国,作为刑事诉讼中一项重要的人权保障机制,非法证据排除规则在很多国家已经被确立和采用。我国刑事诉讼法没有确立非法证据排除规则,我国最高人民法院以司法解释的形式明确规定,非法取得的被告人供述、被害人陈述和证人证言不得作为定案依据。此条可视为对非法证据的否定,但却未形成规则,更无操作程序可言。近些年来,被告人和辩护律师以侦查人员采用刑讯逼供等违法手段获得证据为理由要求排除“非法证据”的案例 日益增多,尤其是被告人及其辩护人经常会以侦查人员在侦查讯问过程中存在刑讯逼供为理由要求排除被告人的“有
罪供述”。但真正采纳辩护律师意见排除“非法证据”的案例却比较鲜见。究其原因,这不仅与理念障碍有关而且与该规则的实施缺乏配套制度有关,笔者从我国确立和完善非法证据排除规则的必要性出发,分析在我国建立非法证据规则需要正视的问题,进而探讨了在我国建立完善的非法证据排除规则应当确保的措施。 二、非法证据排除规则的法律价值取向 一个国家的刑事诉讼法不仅仅是为了保证刑法的贯彻实施,以期更有效地同违法犯罪作斗争;它还有一项重要的目的就是保护人权,特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。正因为如此,在各国的刑事司法实践过程中,寻找证据打击犯罪与符合法律保护人权成为了人们无法回避的矛盾点。而对非法证据的证据能力问题,对非法证据究竟是“取”还是“舍”,这看似一个简单的抉择问题,其实是上述矛盾在司法实践中的集中体现,并与一定的法律价值取向相联系。因此,对其进行深入探讨,从价值取向上分析十分必要。 在整体法律这个宏观背景下,我们可看出刑事诉讼的价值体系是一个多元的体系,它包括:控制犯罪、保障人权和维护社会稳定最基本的三个方面。如前所述,现今刑事诉讼法是一国保证实体法实施的前提,一个目的就是发现案件的客观真实,为正确适用实体法提供前提性条件,以保障刑罚权的有效实现。其在法律价值这一理念上就是控制犯罪,维护
第七章刑事诉讼证据规则
第一节取证规则 一、禁止强迫自证其罪规则 1.禁止强迫自证其罪的含义与渊源 禁止强迫自证其罪意指任何人都没有协助他方证明自己实施了犯罪行为的义务，而且侦控机关亦不得强迫任何人负此项义务。 2.禁止强迫自证其罪规则与我国刑事诉讼
二、证人须履行作证义务规则 证人作证的国家义务 证人作证规则与我国刑事诉讼 证人不出庭作证的原因： 立法原因 制度保障缺失原因 文化传统原因
三、证人特权规则 1.含义及其体现 证人特权规则，又称证人作证豁免权规则，意指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利。 主要体现在： ☆禁止强迫自我归罪的特权 ☆近亲属之间的特权 ☆基于公务秘密的特权 ☆基于职业秘密的特权 2.证人特权规则的价值基础 3.证人特权规则与我国刑事诉讼
四、令状规则 1.令状与令状规则 所谓令状，是指记载有关强制性处分裁判的文书。 令状规则，则是指执行侦查职能的警察和检察官只有获得了法官签发的令状的许可，方可执行逮捕、搜查和扣押收集证据的任务。 2.令状规则的历史源流与现世体现 3.令状规则的理论基础 ☆令状规则是司法权与行政权相分离的结果，体现了权力制衡的原则与精神 ☆令状规则体现了对公民基本权利司法保护的原则和精神 4.令状规则与我国刑事诉讼
第二节查证规则 一、直接和言词规则 1.直接和言词规则的含义和要求 直接规则有两个方面的含义：一是“在场规则”；二是“直接查证规则” 言词规则又称为“言词辩论规则”，是指法庭审理活动的进行，必须以言词陈述的方式进行。这一规则也有两个方面的含义：一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为；二是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行。
1：33.不属于诉讼证据基本特征的是（B） 1.客观性 2.科学性 3.关联性 4.合法性 2：38.物证的根本特征是（B） 1.以记载的内容或表达的思想证明案件事实 2.以属性、特征或者存在状况等物质属性证明案件事实 3.能够证明案件主要事实 4.不受人的主观意志的影响 3：21.英美最佳证据规则的适用是针对(C ) 1.物证 2.物证和书面证据材料 3.书面证据材料 4.证人证言 4：89．一份附有签名的信件作为某一案件的证据，如果以信件的字迹证明案件事实时，该信件是(B) 1.书证 2.物证 3.鉴定结论 4.笔录 5：48.非法证据（B） 1.是指司法机关在法定职权范围内调查收集的证据 2.是指司法机关当事人和律师违反法定正当程序或者采取非法手段调查收集的证据 3.是指司法机关依照法定程序制作或收集的证据 4.包括司法机关以非法证据为线索调查收集的证据 6：65.我国的诉讼法制实行的证明制度是( D) 1.神示证据制度 2.法定证据制度 3.自由心证证据制度 4.实事求是的证据制度 7：29.下列说法中，不正确的是（D） 1.证据法为法院裁判提供正当的根据 2.证据法受宪法指导并将其有关诉讼证明的规范具体化 3.证据法是程序法的重要组成部分 4.证据法与实体法之间不存在着密切的关系 8：57.被害人是（B）
1.遭受犯罪行为直接侵害的法人 2.合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人 3.合法权益遭受犯罪行为侵害的人 4.遭受犯罪行为侵害的人 9：4．证据的客观性是指(D )。 1.证据事实是伴随案件发展过程遗留下来的，不以司法人员的主观意志为转移而存在的事实 2.证据事实是伴随案件发展过程遗留下来的，不以犯罪分子的主观意志为转移而存在的事实 3.证据事实是不以人的主观意志为转移而存在的事实 4.证据事实是伴随案件发展过程遗留下来的，不以人的主观意志为转移而存在的事实 10：30.法律事先对证据的形式、范围和证明力作出明确规定，法官只依据法律规定作出机械判断的证据制度是（B） 1.神示证据制度 2.法定证据制度 3.自由心证证据制度 4.实事求是证据制度 11：72. 根据我国刑事诉讼法的要求，下列哪个诉讼阶段的证明标准不是“案件事实、情节清楚，证据确实、充分”(A )。 1.立案 2.侦查终结移送起诉 3.提起公诉 4.有罪判决 12：81.证据能力是(A ) 1.某种形式的事实材料在法律上可以作为证据方法的资格 2.在诉讼中可以作为调查对象的有形物 3.证据资料在认定案件事实方面的影响力 4.用来证明案件真实情况的方法 13：22.在我国，出庭作证是证人的( A) 1.法定义务 2.权利 3.自由 4.义务 14：52.鉴定结论与证人证言的相同之处在于（D ） 1.都是主要证据 2.都是直接证据 3.都是原始证据 4.都是言词证据 15：93.下列有关意见证据规则的说法中，不正确的是（B）
引言 非法证据排除规则是刑事诉讼程序中极为重要的规则，它贯穿在从侦查到审判的全过程。非法证据排除规则的运用在刑事诉讼中的各个阶段弹性要求也不一样，对这种弹性的把握直接决定了刑事案件处理的程序的合法性。而我国现行的法律制度中，对侦查阶段的侦查措施、手段、审查起诉阶段争议证据的认定、以及审判中的法官自有裁量权的规定存在很大的模糊性，特别是非法证据的使用情况，往往使得同一案件在一审和二审中的结果发生巨大差异。只有程序公平才能保证实体公平，在刑事诉讼中，如何规范公检法等机关的行为，如何保护被追诉者的权利以维护公平正义和人权，已成为我国刑事司法实践必须面对的问题。实现程序正义，在中国，还有很长的路要走。 一、案情回顾 （一）案件基本事实 一度被誉为非法证据排除典型案例的章国锡案，二审出现了大逆转。章国锡，原宁波市东钱湖区建设局担任建设工程项目经办人、办公室副主任、主任及建设局局长助理。他的案子之所以轰动一时，缘于一审法院援引“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，以程序优先于实体，排除检察院指控的部分证据。在章国锡案中，鄞州检察院涉嫌非法取证，侦查人员有可能对章国锡采取了刑讯逼供。法庭上，律师出示了2010年7月28日章国锡的体表检查登记表，表上载明：章国锡右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2厘米。但是对于章国锡被刑讯逼供，鄞州检察院矢口否认，并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员签名的关于依法办案、没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。庭审中，检方还以“审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密”的理由，拒绝了辩方要求当庭播放审讯录像的要求。经过3次公开开庭审理，2011年6月20日，鄞州法院审理认为，根据《排除非法证据规定》的相关规定，控方在庭上提交的证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性，因此将检察机关指控的7万元予以排除，只认定了6000元。并据此判决被告人犯受贿罪，免于刑事处罚。 这是2010年7月1日《排除非法证据规定》出台后，全国首例适用排除非法证据规定，将侦查机关对被告人的指控证据依法予以合理排除的刑事案件。 （二）本案的争议点 本案的争议之处有三点：
刑事诉讼证据规则 我国刑诉法第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这就立法上确立了我国现行诉讼模式具有较强的职权主义特征。在我国的司法实践中，法官在对证据进行审查认定时往往只注意到该证据所产生的结论是否真实可信，而对其来源是否合法、能否采用却很少关注，总体来说是重实体轻程序的。从实体法的角度看，只要有助于发现和查明案件真实的事实和材料都必须得到承认和运用，否则就谈不上实体公正，而程序法则要求能够证明案件真实情况的事实和材料必须符合证据规则的要求，否则就不能作为认定事实的依据。这两者之间的矛盾，从实质来说也就是客观真实与法律真实的矛盾，正是通过制定一系列具体的诉讼证据规则来加以平衡的。 通过具体的证据规则，使控辩双方能够积极加入诉讼过程，就其所提出的意见承担举证责任，并由此限定证据审查的范围。这样既能减少法院不必要的查证活动，提高办案效率，又能减少法官对案件进行职权调查的因素，避免过分的自由裁量和主观擅断。同时，具体的证据规则也为控辩论双方和法官的证明活动确定一个框架，有利于协调控辩双方之间以及控辩双方与法官之间围绕证据展开信息交流。制订严格、科学、明确的证据规则，对证据收集、举证、质证、认证全过程作出具体规定，以严格的司法程序为保障，使法律真实最大程度接近于客观真实，才能真正解决二者之间的矛盾，改变那种“重实体轻程序”的错误倾向，促进司法公正这一诉讼最高目标的实现。 我国现行刑事诉讼法律确立的诉讼证据原则 目前我国刑事诉讼证据规则方面的立法是非常不完善的，现有的法律和司法解释中有关刑事诉讼证据规则的条文，主要有刑诉法证据专章的8条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六部委《规定》)的3条，最高法院《关于执行刑诉法若干问题的解释》(以下简称《解释》)的11条，以及上述法律和司法解释在具体规定审判程序中涉及证据的一些条文。而且上述条文中还有相当部分不涉及审判环节或者仅作原则性规定，缺乏可操作性。我国三大程序法中，民商事及行政诉讼都有了证据规则，刑事诉讼则没有证据规则的具体规定，与执掌生杀予夺大权的刑庭沉重的审判职责极不相称，使我国97年刑法规定的“罪刑相适应”、“疑罪从无”等原则不能得到很好的贯彻落实，从某种程度上也可以说，人权法治观念在刑事立法和司法领域没有得到很好的体现。 尽管如此，我国现行刑事诉讼法律和司法解释中还是或原则性、或明确具体地规定了一些刑事诉讼证据规则，虽然这些原则，有些在法学界获得普遍认同，有些却在应用于司法
四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、川高法 [2005]19号 四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅关于印发四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》的通知全省各级人民法院、人民检察院、公安局；成都铁路运输两级法院、检察院、公安局（处）： 现将四川省高级人民法院、四川省检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》印发你们，请组织认真学习，并从2005年5月1日起在全省刑事诉讼活动中严格遵照执行。二○○五年三月十六日四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）为进一步规范刑事证明活动，解决刑事证据工作中存在的问题，确保正确认定案件事实，提高办案质量，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关规定，结合我省刑事证据工作实际，制定本意见。一、刑事证据工作的基本要求 一、人民法院、人民检察院、公安机关在刑事证据工作中应树立公正和效率并重，惩罚犯罪与保障人权并重，客观真实与程序正当并重的观念，遵循证据裁判原则，严格按照证据的关联性、合法性、客观性要求收集、审核、判断证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 二、人民法院、人民检察院、公安机关在刑事证据工作中应当分工负责，互相配合，互相制约。公安机关应严把取证关，对于犯罪事实不清、证据不足，不符合移送审查起诉条件的案件，不得移送审查起诉。人民检察院应严把审查起诉关，经审查认为事实不清、证据不足，不符合起诉条件的案件，不得提起公诉。人民法院应严把审判关，经审理认为事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪的案件，应当依法作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决，也可以依法准许人民检察院在宣告判决前撤回起诉。人民法院、人民检察院依法建议或退
论证据法上的推定适用 摘要：推定是现代诉讼中的一种重要证明方式,应该规则化。在深刻认识其属性、特征及价值的基础上,我们更要研究推定适用的条件、范围、规则及其依据的经验法则,以促进立法的完善,保证推定的适当适用。推定存在于证据法中并不偶然，它的价值在于实现诉讼经济，合理分配举证责任，避免因证据缺乏所产生的举证不能等，因此得到各国的广泛关注。在采对抗制之立法例的英美法系与采纠问式之立法例的大陆法系，推定以不同的方式存在于证据法上。推定在我国还并没有作为一种证明方式存在，但在我国民事诉讼与刑事诉讼都有不同程度的民事推定与刑事推定的存在，如何完善我国证据法的推定也是我国法学家的重要研究课题。 关键词：推定法律适用经验法则 推定作为证据法上的一种证明方式,是指根据事实之间的常态联系,当某一事实存在时,推引另一不明事实存在。[1]在现代司法审判中推定已成为事实审理者用以认识和判断证据材料并最终认定案件事实的常规手段。[2]在审判实践中不可或缺,其重要的诉讼价值在于可以缓解某些证明的困难,避免诉讼陷入僵局,可以减少不必要的举证,提高诉讼效率,可以促进举证责任的公平分配,[3]也充分尊重了世界公认的一些经验法则,折射出对于社会价值取向的思考。推定是依据事实的常态联系而作的一种推断,是建立在盖然性的证据基础之上的,相对于证明来说,是一种降低了标准的不完全证明,因而其结论具有盖然性、不精确性和不周延性。这也是推定局限性的主要体现。推定的这种盖然性的大小还与案情复杂程度、法官素质、基础事实的真实可靠程度等因素相关。但是我们不应因推定的这些局限性而否认其科学性和必要性,而应该通过科学立法,趋利避害,使推定在诉讼过程中被更加严谨、科学地运用,以实现诉讼结果的公正性与诉讼过程的正当性。 我国的民事诉讼法没有对推定的适用规则作出规定。《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条弥补了这一空白,作为民事诉讼适用推定的法律依据,在审判中发挥着重要作用。但是随着人们对推定认识的深入,推定在审判中运用越来越普遍,我国目前的法律显然不能满足现实的要求。法律对推定的适用规则规定的不明确,致使推定在具体适用中显得随意而无规则,法官适用推定缺乏约束机制,自由裁量权过大,这给推定事实的真实性、客观性造成了很大的负面影响。[4]因而我们要在深刻认识推定的属性、特征的基础上,肯定其重要价值的同时更要对适用推定的法则作深入的研究,为立法确立科学、合理、可行的推定规则提供理论指导。 对推定的大致公认的看法也由此浮出水面，它涉及两个事实(基本事实和推定事实)之间的关系，即在基础事实得以确立的情况下，如果没有遇到相反证据，事实审理者就应当或者可以认定推定事实的存在。推定赖以产生的基础事实与推定事实之间的关系不是一种纯粹形式上或个案中的联系，它有着更深刻的法理基础，即体现下列因素中的一个或几个:事物之间的常态联系;社会政策的要求;诉讼的公正性和合理性等。 事实上，推定问题的真正难点在它的实际运用，即司法实践中如何具体确定其效力。一般而言，推定有两个方面的效力:1.证明效力，即一旦基础事实得以认
试论新刑诉法中的非法证据排除规则 昌邑市检察院研究室桂召学 内容摘要：2012年3月14日修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》，该刑诉法吸收了2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》关于“非法证据排除规则”规定的有关司法解释，首次以立法形式明确该规则的有关内容。改变了相关规则的确立将有效规范国家公权力的运行，对保障人权、提高公安机关侦查水平将发挥积极的作用。本文主要针对非法证据排除规则的内容、缺陷及应对等进行阐述。 关键词：刑事诉讼非法证据排除规则 一、非法证据排除规则的概念 非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。当今世界各国及国际组织，大都制定有非法证据排除规则。它通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。同法系国家之间法文化传统、价值基础、司法状况的差异,有关非法证据的界定各不相同。我国诉讼法学界对非法证据的含义有广义和狭义之分。广义的非法证据是指证据的内容、形式、收集或提供证据的人员、程序、方法及手段等方面不符合法律规定的材料。它包括:证据的内容不合法、证据的表现
形式不合法、收集或提供证据的人员身份或资格不合法、收集证据的程序、方法与手段不合法。只要具备之一,就是非法证据。而狭义的非法证据,是指办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法所获取的证据。笔者同意狭义的界定。因为这种定义比较符合非法证据排除规则中蕴含的保障人权的根本精神。从非法证据排除规则确立的目的来看,其初衷是为了限制国家权力的滥用,保护个人合法权利。这种界定比较符合世界大多数国家的通行做法。从我国当前保护人权、诉讼民主的现实国情看,侦控人员刑讯逼供、暴力取证案件发生率居高不下,仍然是我国当前司法实践中顽疾之一。所以,将非法证据界定为“非法取得的证据”更有现实意义。 非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查、扣押取得的证据依据一定规则予以排除的统称。其主要涉及非法证据的证据能力,抑或“可采性”问题,即司法机关能否将非法取得的证据材料采纳并作为定案的根据。非法取得的证据材料能否在法庭上提出并作为对被告人定罪的根据,是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。 二、确立“非法证据排除规则”的意义 （一）确立非法证据排除规则可以消除司法工作人员非法收集证据的心理动机。刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的一个重要原因就是将那些采用非法手段获得的证据（主要指口供）仍作为定案的根据，致使大部分侦查人员都将刑讯逼供作为快速破案
论我国刑事诉讼的证据规则/龙宗智- 所谓非法人证，是指采取非法的方法，如刑诉法第４３条明确禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陈述、证人证言等。对这些违法获取的言词证据应当排除。当代各国刑事证据法普遍禁止将刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的口供作为证据使用。其基本理由是：１、以非法方法获取口供对基本人权损害极大，应当严格禁止，而且禁止使用这类证据，不使违法者从中获得利益，是遏制这类违法行为，保护公民权利的有效手段。２、以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。因为“捶楚之下，何求而不可得”，违法获取的口供的虚假可能性较大。 对非法人证的确定有一个“度”的把握问题。对那些整个证据材料的基本内容、或者主要内容系采用非法手段获得的证据，应当完全排除，即不允许进入庭审调查。如果已在庭审中提出后才发现其违法性，法官在判决时应排除其证明作用而不予考虑。但对仅有某些调查询问方式不妥（如某些询问具有不适当的诱导性），则只需排除不妥的询问内容，其他部分，如诉讼对方不提出异议或缺乏合理的反驳根据，亦可作为证据使用。 就非法获取的物证，包括根据某些不合法、不妥当的询问所获得的物证（如根据口供找到作案工具），在我国应当采用另一
种方式处理。笔者认为，在我国刑事诉讼中，对违反法定程序获取的物证抹煞其证据能力是不适当的。仅仅因搜查、扣押手续或程序上的小的瑕疵而让重大犯罪丧失定罪条件，未免顾此失彼、因小失大，这种做法在我国社会背景下尤其不会被认可。加之，我国刑诉制度对搜查、扣押程序的要求不够严格，侦查机关灵活性很大，是否违法难以界定。例如就搜查问题，我国刑诉法规定，为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查机关可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处以及其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。但在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不用搜查证也可以进行搜查。（刑诉法第109条、第111条）据此，侦查机关有很大的自由斟酌处理权，实际上可以对它认为可能隐藏罪犯或犯罪证据的任何地方包括人身进行搜查而无须出示司法令状。在侦查十分灵活同时对强制性侦查手段缺乏司法令状制度的情况下，要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。相比之下，实行这一排除规则的美国，对强制性侦查手段如搜查、扣押，有十分严格的要求，这些要求如：1、搜查除特殊情况外，必须经一名司法官员批准； 2、获得搜查证必须有正式的申请，而且必须以宣誓或者正式作证的方式来进行。向司法官申请时必须说明要搜查的地方，要扣留的物品，被扣留物品主人的情况，以及涉嫌刑事犯罪的根据。 3、搜查的范围必须作严格的限制。搜查证必须具体详细说明搜查的地点和扣押被认为违法，即使确系罪证，也应在诉讼中排除。除非符合某些例外情况，如符合“一览无遗”法则——警察能直接看到应扣留的罪证而无需搜索，同时应将此情况立即通知被扣押物品的嫌疑人。这说明，非法物证排除规则的使用除了必须有特
我国刑事诉讼证据规则 我国刑诉法第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这就立法上确立了我国现行诉讼模式具有较强的职权主义特征。在我国的司法实践中，法官在对证据进行审查认定时往往只注意到该证据所产生的结论是否真实可信，而对其来源是否合法、能否采用却很少关注，总体来说是重实体轻程序的。从实体法的角度看，只要有助于发现和查明案件真实的事实和材料都必须得到承认和运用，否则就谈不上实体公正，而程序法则要求能够证明案件真实情况的事实和材料必须符合证据规则的要求，否则就不能作为认定事实的依据。这两者之间的矛盾，从实质来说也就是客观真实与法律真实的矛盾，正是通过制定一系列具体的诉讼证据规则来加以平衡的。 通过具体的证据规则，使控辩双方能够积极加入诉讼过程，就其所提出的意见承担举证责任，并由此限定证据审查的范围。这样既能减少法院不必要的查证活动，提高办案效率，又能减少法官对案件进行职权调查的因素，避免过分的自由裁量和主观擅断。同时，具体的证据规则也为控辩论双方和法官的证明活动确定一个框架，有利于协调控辩双方之间以及控辩双方与法官之间围绕证据展开信息交流。制订严格、科学、明确的证据规则，对证据收集、举证、质证、认证全过程作出具体规定，以严格的司法程序为保障，使法律真实最大程度接近于客观真实，才能真正解决二者之间的矛盾，改变那种“重实体轻程序”的错误倾向，促进司法公正这一诉讼最高目标的实现。 我国现行刑事诉讼法律确立的诉讼证据原则 目前我国刑事诉讼证据规则方面的立法是非常不完善的，现有的法律和司法解释中有关刑事诉讼证据规则的条文，主要有刑诉法证据专章的8条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六部委《规定》)的3条，最高法院《关于执行刑诉法若干问题的解释》(以下简称《解释》)的11条，以及上述法律和司法解释在具体规定审判程序中涉及证据的一些条文。而且上述条文中还有相当部分不涉及审判环节或者仅作原则性规定，缺乏可操作性。我国三大程序法中，民商事及行政诉讼都有了证据规则，刑事诉讼则没有证据规则的具体规定，与执掌生杀予夺大权的刑庭沉重的审判职责极不相称，使我国97年刑法规定的“罪刑相适应”、“疑罪从无”等原则不能得到很好的贯彻落实，从某种程度上也可以说，人权法治观念在刑事立法和司法领域没有得到很好的体现。 尽管如此，我国现行刑事诉讼法律和司法解释中还是或原则性、或明确具体地规定了一些刑事诉讼证据规则，虽然这些原则，有些在法学界获得普遍认同，有些却在应用于司法实践的同时引起了法学界的激烈争论，但都不影响一个既定事实，就是这些规则是目前我国有现行立法依据的，是司法实践中在收集、审查、采信证据时必须遵循的原则，主要有： 1、审判机关取证原则 刑诉法第43条、45条以及《解释》第54、55、56条分别规定了审判机关收集、调取证据的权利义务和一些具体的操作程序。前文已经提到，我国现行诉讼模式具有较强的职权主义特征，我国现行的庭审方式并非典型的对抗制，而是仍然存在较大程度的法官职权运用。
浅议非法证据排除规则存在的问题 摘要：刑讯逼供一直是我国刑事司法体制中的一项 痼疾，是导致冤假错案的罪魁祸首。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确定‘非法证据排除'规则，是我国刑事诉讼法、刑事证据规则发展过程中的一大进步，但是在我国多年的惯常司法实践和既定司法体制下，应冷静分析《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在本身和司法实践中出现的诸多问题和瑕疵，以期有助于未来我国刑事诉讼法修改。 关键词：刑讯逼供；非法证据排除规则；法治 、我国非法证据排除规则的概述 2010 年5 月30 日，最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，（以下简称《非法证据排除规定》或《规定》）共15 条，主要包括实体性规则与程序性规则两方面的内容。司法界和法学理论界均对该《规定》作出了较高评价这次‘两个规定' ，尤其在刑事诉讼法制方面，实现了对违法诉讼行为实行程序制裁的最终目标，反映了我国民主法治的进程。
然而，与当下多数法律、法规及规范性文件的通过状况 相同，人们有理由思考这一规定将来的执行状况，拷问其实 践有多大的可操作性。不同机关基于其不同职能、立场的考 量和博弈，也反映在“两个规定”制定的过程中。仅从目前 该规则的文本出发，该规则在复杂的刑事司法体制与司法实践中的运用前景不容乐观。 、《非法证据排除规定》中存在的问题与分析 ）非法言词证据的含义与范围 《规定》第一条将非法言词证据分为犯罪嫌疑人、被告 人供述和证人证言、被害人陈述。列举了非法手段，但只是列举了一小部分，用一个“等”字作为兜底描述，在被告人供述这一方面，这个证据规定明文规定了刑讯逼供，除此之外，比如说以威胁、引诱、欺骗等方法获得的被告人供述，算不算也应该排除的范围？通过引诱、欺骗等方法获得的证人证言、被告人陈述、被害人陈述要不要排除？在规定中都没有具体说明。陈卫东教授提到“非法证据除了以违反法定程序的方法取得的实物证据外，还来源于以下违法取证行为所获得的证据：以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押以及饥饿、疲劳、声光刺激、冻晒、精神折磨等软性的刑讯逼供的方法和使用麻醉剂、违法窃听等不正当方法取得的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。近年来我国刑事司法实践中各种非法获取口供的手法正在逐步由赤裸裸的
一、我国现行立法中关于刑事非法证据排除规则的规定及不足严格地讲，司法机关受理的绝大多数纠纷首先都不是“法律纠纷”，而是“事实纠纷”。换言之，诉讼双方的争议多以事实为核心。因此，“事实认定是司法公正的基础”，而事实认定的过程又是建立在对证据的获取、核查和认定的工作之上。所以，证据就成了决定一个案件最终判决结果的依据，成了构筑刑事司法这幢大厦的砖和瓦。一般而言，刑事诉讼中的证据是指在刑事诉讼中，由司法机关依法收集或者由当事人、辩护人等依法提出的具有法定表现形式并能证明刑事案件真实情况的一切事实，该概念基本符合刑事证据客观性、相关性、合法性三个方面的特征。刑事证据的合法性是指证据本身必须具有符合法律规定的形式和依照法定程序收集、运用。事实上，证据的合法性就是证据的资格问题，它要解决某一证据材料在法律上是否具有允许其作为证据的能力的问题，也即证据力问题。刑事非法证据显然不具有证据的合法性，其不合法性主要体现在取得证据的方式、程序及认定过程中。因我国现在没有专门的证据立法，所以在刑事诉讼法中有关证据的规定内，根本没有非法证据排除规则的明文规定，但也零碎地体现有非法证据排除规则的诉讼精神。首先在刑诉法第42条规定了证据的种类，并同时规定以上（七种）证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”如果仅仅依照此规定，我们根本无法得出通过上述非法的方法所收集的证据能否作为有效证据被法庭采信的结论。严格的讲，该法条没有非法证据排除规则的规定，甚至整个刑诉法中，根本没有确立非法证据排除使用的规则。在我国，最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释已初步认可了非法证据的排除规则。即《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》）第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。通过以上司法解释的规定不难看出，虽然我国的最高司法机关已初步认可了非法证据排除规则。但我国并未真正以立法的形式设立非法证据排除规则，而且在司法解释的规定中，排除使用的仅仅是非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据。所针对的取证手段也仅仅是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等严重侵犯人身权利的非法取证行为。对非法收集的书证、视听资料等实物证据，即使是通过非法搜查、扣押甚至窃听等手段所获得的，司法解释也没有规定应当拒绝将其作为定案的依据。因此，我国现行法律（含司法解释）尚未确立严格意义上的非法证据排除规则。二、构建和适用刑事非法证据排除规则有利于促进人权保护与司法公正（一）构建刑事非法证据排除规则有利于促进人权保护人的生命、安全和自由是最基本的人权。这些权利得不到有效的保障，其他权利就无从谈起。对这些基本人权的侵犯，主要来自两个方面：一方面来自个人的暴力；一方面来自国家有组织的非法暴力。后者主要是因司法权的专横和滥用而产生的冤假错案③。中国古代司法史在很大程度上是一部冤案史，中国古代最大众化的艺术形式——舞台上的司法就是一部冤情控诉剧。如《窦娥冤》、《杨乃武与小白菜》、《玉堂春》等等。中国古代人权受到严重的侵害之一就是司法迫害。这都是由刑讯逼供造成的。新中国成立后，虽然铲除了封建专横的司法制度，冤假错案得以大大减少，但直至今日，媒体披露的大量冤假错案仍然骇人听闻。如云南昆明警察杜培武杀人案，就是在司法专横、刑讯逼供之下杜撰的现代司法闹剧。试想，作为本是一名警察的杜培武就在刑讯逼供的证据中被一审判处死刑，二审改判死缓，因真凶出现才无罪开释。那么一般的普通老百姓又何能免受刑讯逼供之苦。因此，刑讯逼供就是冤假错案之源。是侵犯人权最赤裸裸的表现形式。毋庸讳言，人权一词来源于西方，在绝大多数西方国
论我国刑事诉讼的证据规则(一) 司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现，即为证据规则。因此可以说，规定证据搜集、证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。这一解释应当说是对证据规则概念在广义上的界定。由于在证据法的理论与实践中，证据运用的一个关键问题，是证据能力，即某一证明材料是否具备作为诉讼证据的资格问题，而确立诉讼中的证据规则的主要目的，则是为了防止将不“适格”的证据纳入诉讼过程，因此，从狭义上讲，证据规则是指确认某一证据材料是否具备证据能力的法律要求。本文基于新刑诉法对我国刑事诉讼制度尤其是审判方式所作的重大修改，通过对国外情况的评介，重点研究适应新刑诉制度需要的证据规则问题。一、证据规则存在的根据及意义证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。在证据运用中，现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度，允许事实栽断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。证据规则的存在及其内容首先受到诉讼基本结构的制约。当今世界两种基本的诉讼结构，即在证据调查上控辩方主导型的对抗制和法官主导型的审问制（即当事人主义和法官职权主义），对证据规则的繁简及其内容有不同要求。其突出区别在于：前者的证据规则复杂而严格，后者则十分简略且灵活。英美等国的对抗制诉讼，确立了详细而复杂的证据规则。如关于证明材料必须与案件实质性问题有关的相关性规则；关于防止难以确认不能质证的证据进入诉讼的传闻证据规则；关于不允许证人以意见或结论的形式提供证言的所谓意见规则；关于禁止非法获取的被告口供的供述自愿性规则；对非法获取的物证所采用的违法证据排除规则；对文件材料适用的所谓最佳证据规则等等。英美刑事诉讼重视证据规则，过去人们认为这与英美国家实行陪审制有关。因陪审员来自社会各界，大多不熟悉法律，为防止对陪审员的误导，法律不得不设置详细的规则，以限制当事人的举证和证明活动。但经进一步研究，其根本原因不在于此。如日本不实行陪审制，但它一旦由审问制向对抗制转化，就同时借鉴了有关的证据规则。可见根本原因在诉讼结构。在当事人主义（对抗制）条件下，两造对抗并推动诉讼的发展进行，对于诉讼双方的立证如不设严格具体的标准和规则。则当事人难免随意使用证据，既易形成叠床架屋、拖延诉讼，又容易模糊讼争要点，甚至造成真假难辨。而在法官职权主义诉讼中，一切证据虽然可以由辩诉双方提出，但在诉讼中两造不得自由立证，法律授权法院裁量何种证据应当在法庭上调查，何种证据可以不予置理。证据调查和诉讼推进完全受制于法院，因此虽无详尽的证据法则，仍不须担心诉讼拖延和争议点模糊。尤其是法官职权主义鼓励法官运用各种法律允许的方法主动发现证据查明案件真相，这种实体真实主义的要求，也在一定程度上排斥那种严格而且程序化的证据规则的约束。因此现代国家凡采法官职权主义，都强调法官的自由心证而无详尽的证据规则。我国过去的刑事审判采法官职权推进方式，因此少有证据规则。随着修改刑诉法，采用了所谓“控辩式”庭审方式，在控辩双方（有时还包括被害人及其诉讼代理人）直接向法庭举证的情况下，必然要求相应的证据规则，因为如前所述，在这种情况下，只有确立并遵守一定的证据规则，才能保证案件事实的真实回复，才能保障诉讼的效率，防止无约束控辩即所谓无规则游戏的发生。因此，研究、确立和遵守必要的证据规则，对于实现庭审的有序化，保证新刑事诉讼法的科学与有效的运作，具有十分重要的意义。二、国外刑事诉讼的主要证据规则由于我国刑事庭审从法官直接调查向控辩方举证转化，加强了诉讼的对抗性，并具有了对抗制即当事人主义诉讼的某些特征，因此我们应当研究和学习当事
论我国非法证据排除规则之现状与不足 王其林 摘要：非法证据排除的范围和程度，从一定意义上说刑事诉讼打击犯罪与保障人权两价值的博弈与衡平的结果。新《中华人民刑事诉讼法》正式将非法证据排除规则纳入法典，由于法律规定不明确以及司法实践中并不能严格执行，我国非法证据排除规则处于虚置化。出台相关司法解释明确非法证据排除规则，完善相关配套制度，或许能使非法证据排除规则发挥其真正的作用，保障人权，推动刑事司法程序的进程。分析我国法学界关于非法证据排除规则的不同看法以及非法证据排除规则在我国法治建设中的积极意义、现状与不足，认为必须有限制地在刑诉法中正式确立非法言词证据排除规则；确立非法搜查、扣押实物证据排除规则；确立秘密侦查监听排除规则。 关键词：非法证据排除规则;人权；现状;不足 目录：1、非法证据排除规则； 2、现状； 3、不足； 4、参考文献； 5、致谢； 6、附录 非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。非法证据排除规则目的在于通过将违反法定程序获取的证据予以排除，防止限制刑事诉讼活动中的违法行为确保刑事诉讼依法进行，保障当事人的合法权益。非法证据排除规则起源于美国，随着世界各国人权保障制度的完善，非法证据排除规则在世界各国也得到了迅速发展。近年来，随着我国司法实践中出现的不少非法取证行为导致的“佘祥林案”等冤假错案，
非法证据排除规则也得到了前所未有的关注。刑事非法证据排除规则作为刑事司法领域中重要的内容之一，其建立和完善是当代社会对于公平正义及违法取证危害性认识日趋深刻的必然结果，也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。 一、我国非法证据排除规则的现状 2012年3月14日，全国人名代表大会通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，于2013年1月1日正式实施，新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）将非法证据排除规则纳入了法典，第54条规定“采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人供述、应当予以排除。 收集物证、书证不符合法律规定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的根据。”新《刑事诉讼法》对非法言词证据（证人证言、被害人陈述、被告人供述）完全排除，对非法实物证据（物证、书证）不符合法定程序，可能严重影响司法工正，且不能予以补正或者作出合理解释的予以排除，可以说，我国已经初步确立了非法证据排除规则。 （一）、我国非法证据排除规则存在的问题 1、现有司法体制存在的问题在我国当前的司法实践中，司法独立并没有得 到真正彻底的贯彻执行。在行政管理体制上，公安机关是属于行政机关，法院、检察院是一种准行政机构，人员编制、机构设置、隶属关系、财政给付都是参照行政机关进行。这就使得在部分案件的侦查、审判、执行阶段要受到上级机关和领导的影响。 2、非法证据排除规则的刑事诉讼立法存在的问题，现行法律只是笼统地规 定刑事侦查机关不得违法行使职权采用非法手段获取案件证据，但对于非法证据是否可以在案件审理中使用、以及证据的证明效力有多大、何种取证手段构成程序违法、违法取证的监督机关是谁等在刑事诉讼法中都没有明确的定义。 3、传统观念上存在的问题，首先，在我国古代封建社会的司法审判实践中， 对于言词证据的采集非常重视，我国漫长的封建社会历史使得依口供定罪这一判案传统对以后的案件审理规则产生了消极的影响。其次，我国长期以强调集体利益、国家利益的重要性，对于个人利益的保护则重视不足， 这种情况的存在对于人权保障是极为不利的，很容易使一些冤假错案 滋生，也与国际人权事业的发展趋势不相符合。 4 、司法资源有限性导致的问题 经济社会的快速发展需要稳定的发展环境，法律对于维护社会稳定具有基础性的重要作用。违法犯罪行为的发生，必然会对社会稳定，构成严重威胁。 因此，在维护稳定的大的社会背景下，某些司法侦查机关过于强调案件的侦破率，甚至不惜借助非法证据使案件获得侦破，非法证据也因此变得“合法”