医疗损害赔偿范围的确定
摘要
当前社会中，医疗损害事件时有发生，由此引起的医疗纠纷和诉讼案件也日益增多。要公正处理医疗损害案件必须明确医疗关系的性质，正确界定医疗损害的概念，通过确定医疗损害的民事责任，对受害者予以赔偿。但是应当对受害患者赔偿的范围是什么、以及如何具体计算赔偿项目，由于我国在这一方面立法的不统一和相对滞后，在实践中处理的难度较大。为此，为了平衡医方与患方的利益关系，以求实现社会的稳定与有序，本文就医疗损害赔偿范围的确定和具体赔偿项目的计算进行了总结和探讨。
本文共分四个部分。第一部分阐述了医疗损害的认定问题，提出了医疗损害的概念，论述了医疗损害的具体条件，阐明了医疗损害的具体内容，同时提出了对医疗损害赔偿责任应当有限制的允许竞合；第二部分分析了医疗损害赔偿范围的确定原则，认为基于医疗行为的特殊性、医学事业的发展需要和各国立法趋势，医疗损害赔偿范围的确定应当适用限制性赔偿原则，论述了适用限制性赔偿原则所应遵循的规则、所应坚持的原则，说明了医疗损害赔偿范围确定应当考虑的因素，同时论述了医疗损害赔偿的免责事由；第三部分阐述了医疗损害赔偿范围的确定，认为，医疗损害赔偿范围的确定，分为医疗损害赔偿主体范围的确定和医疗损害赔偿范围的具体确定。论述了医疗损害赔偿范围确定的时间标准和地点标准、计算方法，指出了《医疗事故处理条例》赔偿范围的不足，提出了医疗损害赔偿范围的具体计算方法。第四部分论述了医疗损害赔偿范围的确定中的法律适用中的问题，认为医疗损害赔偿应当适用《民法通则》及其司法解释，不应当适用《消费者权益保护法》，并且论述了用民法解释学的方法解决医疗损害赔偿问题，运用目的解释方法、体系解释方法和利益衡量方法来解决法律适用中的问题。
本文总结了以往学者们对医疗损害赔偿制度的研究成果，并在此基础上提出了自己的看法。首先，本文界定了医疗行为的概念，认为医疗行为应当是指医疗机构及其医务人员在其业务范围内应用医学专业知识和技术从事的为特定的自然人进行健康价值创造的各种行为，而医疗损害则是由医疗行为引起的各种损害；其次，认为医疗损害赔偿范围的限制应当由法律具体规定，行政法规和地方性法规无权规定，并应当适时调整；再次，提出了医疗行为不当致人死亡应当赔偿死亡赔偿金，并应当将死亡赔偿金作为财产赔偿。
主题词：医疗损害限制性赔偿范围确定
引言 (1)
第一部分医疗损害的认定 (2)
一、医疗损害的概念 (2)
二、医疗损害所应具备的条件 (2)
三、医疗损害的具体内容 (10)
四、医疗损害赔偿责任的法律性质 (14)
第二部分医疗损害赔偿范围的确定原则 (17)
一、我国的医疗损害赔偿范围的确定应适用限额赔偿原则 (17)
二、医疗损害赔偿范围限制的规则 (21)
三、医疗损害赔偿范围的确定应考虑的因素 (24)
四、医疗损害赔偿责任的免责事由 (25)
第三部分医疗损害赔偿范围的确定 (26)
一、医疗损害赔偿主体范围的确定 (26)
二、医疗损害赔偿范围的具体确定 (29)
第四部分医疗损害赔偿范围的确定中的法律适用中的问题研究 (35)
一、医疗损害赔偿责任的法律适用中的理论问题 (35)
二、用民法解释学的方法解决医疗损害赔偿问题 (37)
结语 (41)
主要参考文献 (42)
随着经济和社会的发展，以及人们权利意识的增强，医疗损害赔偿纠纷呈逐年上升趋势。但是由于种种原因，目前对医疗损害赔偿的处理仍难以达到应有的法律效果。一方面，患者维权之路漫长而艰辛，怨声载道；另一方面，医生由于不堪医疗事故的高额赔偿而工作缩手缩脚，有的甚至被迫离职。而对于医疗纠纷的处理，其核心就是损害赔偿问题，因此对该问题的研究具有很强的实践意义。
损害赔偿研究是侵权行为法的内容，其重点是如何使受害者得到应有的赔偿，即如何及时的填补损害。而在医疗事故领域，由于它属于特殊的侵权责任，因此在损害赔偿的研究方面，就显得要复杂些，这也是理论界对其进行研究和探索的重要原因。
对于医疗损害赔偿，患方受害人最关心的就是损害赔偿的范围和具体赔偿项目的计算等问题，而在医疗损害赔偿纠纷的司法处理中，就是确定医疗损害赔偿的范围，同时照顾医患双方的利益。
因为有损害才有赔偿，所以医疗损害赔偿范围的确认首先涉及到医疗损害的确认，医疗行为造成的损害的认定具有先决条件的意义；在医疗损害赔偿范围的确定中，应当遵循限制性赔偿的原则，以适应医疗行为的特殊要求。
我国目前的法律、法规、司法解释不能完全适应医疗纠纷的处理要求，在具体的案件审理中，应当采用法律解释的方法，选择合适的规范确认医疗损害赔偿的范围，实现公平、正义的要求。
第一部分医疗损害的认定
医疗损害是由医疗行为所引起，医疗损害赔偿范围的确定首先应当确认医疗损害的存在与否和程度如何。
一、医疗损害的概念
在民法上所谓损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。
所谓医疗损害，是指在医疗过程中，医疗机构或医务人员的医疗行为对患者造成的死亡、残废、功能障碍及其他不良后果的不利益的事实。它不仅表现为对患者生命健康权及身体权的侵害，也表现为对患者隐私权、名誉权的侵害，既包括因医疗机构和医务人员的过失导致的损害，还包括医疗机构、医务人员的故意所造成的损害，既包括医务人员及医疗机构的过错给患者造成的不良后果，也包括医疗意外、并发症、以及患者原因导致的不良后果。
二、医疗损害所应具备的条件
损害是一种事实现象，作为民事责任的要件，必须符合一定的条件，即：
第一，损害的可补救性。任何人身和财产上的不利益，只有在法律上被认为具有补救的可能性和必要性时，才能构成损害。具体而言，在量上，损害必须得到一定的程度，在法律上才是可补救的；损害所要补救的权利和利益，必须是侵权法保护的对象；从因果关系的角度来讲，损害必须和赔偿义务人的行为之间具有法律上的因果关系。
第二，损害的确定性。即损害事实是一个确定的事实，而不是臆想的、虚构的、尚未发生的现象。
第三，损害是侵害合法利益的结果。受害人所受的损害之所以能够获得法律上的补救，根据在于其合法利益受到不法侵害，因此，法律要对不法侵害人加以制裁，并对受害人提供法律保护。根据法律规定，只有在合法利益受到侵害的情况下，才可视为有损害的发生。1医疗损害除了符合一般侵权损害的条件外，由于医疗行为不同于一般的侵权行为，医患关系是具有特殊性的民事法律关系，构成医疗损害应具备如下条件：
（一）损害必须是由医疗行为所导致
医疗行为在法律上具有重要意义，在医患法律关系中，医方的义务是合法提供医疗服务，而其履行义务的基本形式，就是完成一定的医疗行为，患者与之相对应的权利就是请求一方为合适的医疗行为。医疗损害是由医疗行为造成的，是引起医患纠纷的最重要的法律事实，医疗损害民事赔偿的主要焦点即是依法判断医疗行为的合法性与正当性，因此认识医疗行为
的内涵及外延，掌握医疗行为的性质及特点是正确认识医患法律关系和处理医疗损害事件的前提。
1、医疗行为的概念
我国大陆现行法律法规中没有明确的医疗行为的概念，与此相关的概念有“医师执业活动”即“防病治病、救死扶伤”（1998年6月颁布的《中华人民共和国执业医师法》）和“医疗活动”（2002年2月国务院颁布的《医疗事故条例》第2条）,但并未对其内涵进行解释。就他们的规定来看,尚不能周延现代医疗行为的内涵和外延。因此，我们应当从比较的角度，分析研究其他国家或地区的相关规定和研究成果，借他山之石，以给出一个科学的恰当的医疗行为定义。
在我国台湾地区，学说上对医疗行为有广义和狭义两种见解。
狭义的医疗行为认为，医疗行为是指有关疾病之预防、畸形之矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术之实验行为，而台湾”行政院”卫生署一九七六年四月六日卫署医字第一O七八八号函：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健目的，所为之诊察、诊断及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处方，或用药等行为之一部或全部之总称，谓为医疗行为。”2但随着医学研究和医疗实践的发展，该种范畴受到了的挑战：
（1）实验性医疗行为实验性医疗是指新的医疗方法和医疗技术以及新的药物，于动物试验成功后初期试验于患者的治疗，其疗效尚未被证实或尚未完全掌握的医疗行为，而其主要源于医疗的进步，其目的也是为了促进医疗和医学的进步。如“非典”的肆虐，为了控制突发的自然事故，许多新药未经充分临床验证，在其疗效和副作用尚属未知的情形下而权宜使用，此种情形下，是否属于医疗行为，应当深思。
（2）医疗侵害医疗侵害是一种容许性危险，但当“趾有微疾而去腿”的情况下，即因治疗所引起的危害大于对疾病治疗所获得的利益时，则该“医疗目的”如何界定？
（3）非以疾病的治疗与预防为目的的医疗行为3随着医疗技术的发展，许多医疗行为已经突破传统范畴，并非医疗为目的，如优生保健、人工授精、堕胎、美容和性变手术等，这些行为已经没有传统医疗的治疗目的。
综上，狭义医疗行为概念的局限性是显而易见的，从而动摇了狭义医疗行为定义的根基，作为回应，广义医疗行为定义由此产生。认为狭义的医疗行为定义仅属于有治疗目的性的医疗行为，不足以涵盖全部医疗行为，根据医疗行为的不同目的,医疗行为应包括四种类型：临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为。
黄丁全认为确认医疗行为的意义，应以当时之医学水准，人民的生活方式之推移及卫生思想普及等因素，总和的判断，因此，观察、诊察、诊断、治疗、处方等等，固为医疗行为，并列举了诸如人工授精、人体实验、人体免疫、等医疗行为。4
在日本，存在医疗行为和医行为两个不同的概念，即医疗行为和医行为。
日本学者大谷宝认为，医疗行为有两种定义，即医学上的定义和行政法上的定义。5界定医学上的医疗行为必须包含“医学的适应性”和“医疗技术的正当性”两个关键因素。所谓医学的适应性是指医疗技术适应被容许的性质。医疗的形态一般有：疾病的治疗和减轻；疾病的预防；畸形的矫正；助产和医术的堕胎；为医疗目的对患者的实验；为医术上进步的实验等。但是，随着医学的进步和医疗技术的革新，人们对医疗期待的变化，医疗行为形态产生了多样的变迁，医学的适应性，无法单一地从医学伦理的角度予以解决，应从法
2黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年5月第一版，第75页。
3柳经纬、李茂年：《医患关系法论》，中信出版社2002年10月第一版，第14页。
4黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年5月第一版，第75——76页。
的、社会的见解来予以解决。
所谓医疗技术的正当性，是指医疗行为符合医疗技术的性质。医疗行为总是针对患者的身体，伴随着医疗技术方法的作用而产生侵袭。医学上对这种具有伤害特点的侵袭行为具有严格的限制，只有在公认的医学标准范围内，只有在效果的利益大于侵袭的害处时，才能使之正当化。因此，对医学的适应性和医疗技术正当性的判断，应遵循法学上认同的“可容许的范围内”原则，进行法的评价。
行政上的医疗行为是指以医疗活动为业进行活动主要针对的是职业资格，并非行为有无医学的适应性和医疗技术的正当性。
所谓医行为是指“若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为”。即行为必须依靠医师的专业知识和技术，否则会对人体有害。龚赛红教授认为该定义“具有较佳的精密度和准确度，也具有较佳的判别力，且合乎现代医学及法学的目的性要求”。6在我国大陆，柳经纬、李茂年先生认为医疗行为,是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为，并将医疗行为依目的不同分为诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为,非诊疗目的性医疗行为可分为实验性医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的的医疗行为,在进一步分析了非诊疗目的性医疗行为后,认为,“只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为。”7该定义在一定程度上代表了我国学术界的观点,即医疗行为是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为,属于狭义医疗行为的定义。
随着医学发展和医疗技术的提高以及医疗领域的拓展,医疗行为本身具有的伤害性、实验性等特点逐渐被人们认识,一些运用新的技术进行非治疗性的医疗行为,如整容整形、变性手术、无痛分娩等大量出现,并在实践中引起了许多的医疗纠纷和事故, 狭义的医疗行为定义不将此纳入医疗行为不利于对患者的保护。
广义的医疗行为概念从不同的侧面,将目前存在的各种医疗行为加以概括,适应了当前的需要,因而具有一定的周延性。但将医疗行为的外在特征的概括作为医疗行为的定义,缺乏对医疗行为本质的揭示。况且实践中,这四种医疗行为往往交叉贯穿于一项医疗过程之中,如果将他们截然分开,对处理医疗纠纷将十分的烦琐和困难。
对“医行为”这一定义进行深入分析后会发现其存在一些不足之处，不能充分揭示医疗行为的本质和涵盖对象的范围。首先，从医学社会学的角度分析，医疗行为是有对象的，即不特定的人或人群；它是一种可以交换的劳动，具有商品的属性。其次，它是一种协同性行为，医师不是其行为的唯一主体，排除护士和其他医技人员的定义是有缺陷的。从法学的角度分析，它重在对主体的权利义务的设定，实质在于保护权益。那么就要对可能对人或人群健康造成影响的行为进行确定和规范，以达到周全地保护公民健康利益的目的。而仅以“医师的医学判断和其技术”来判断“是否对人体会有危害的行为”为医疗行为就显得有些狭义了。比如护理行为就可能会被排除在医疗行为之外。而且，“医行为”的定义虽然涵盖了某些与医疗有关的行为,但医学判断及医学技术,不同的医师有不同的标准和水平,在实践中也难以界定这种判断的科学性以及其客观依据，因此，将医师的主观判断作为医疗行为确定的依据,有主观主义的色彩。
综合以上分析，医疗行为是一种专业性非常强而又在不断发展的专门活动,其外延十分广泛。如何界定医疗行为，根据龚赛红的观点应考虑两项核心要素:一是精密度,即定义应在操作上能令人引以为据,明确地判断目标行为的属性,不致在适用上产生争议。二是准确度,即合目的性检查。也就是说,所使用的定义是否能定义到所想定义的行为,而不致造成真正具
6龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月第一版，第7页。
有该特性的行为被排除在外或者是不具有该特性的行为反被纳入其中，不能定义过宽，也不能定义过窄。
基于这两点考虑，医疗行为应当是指医疗机构及其医务人员在其业务范围内应用医学专业知识和技术从事的为特定的自然人进行健康价值创造的各种行为。
2、医疗行为的特性
医疗行为是医学科学的实践与运用，由于医疗行为以人体为行为对象，由此产生医疗行为不同于其他社会活动的特殊性，主要表现为以下几个方面：
（1）高度专业性专家，是指具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并向顾客或者当事人提供专门服务的人，一般应当受过某一方面的专门职业教育和训练、具有国家的专门管理部门或有关行业协会颁发的执照、以其专业知识和执照向社会提供智力性的专业服务，并从中收取报酬或者其他类似的回报、与其所服务的对象存在特别的信赖关系。8医师就是这样的专家。医疗行为正是医师运用医学科学理论和技术对疾病做出诊断治疗，恢复人体健康提高生活质量的高技术职业行为。9人的生物体的复杂性决定了医学科学的专门性、复杂性、综合性，一个合格的医师必须经过专门的教育培训，在医学领域中具有足够的知识与技术，在实践中掌握丰富的经验，始终保持足够的谨慎，并且必须经过资格考试取得从业资格，才能符合医学科学的要求，否则便可能对人体产生严重后果，造成患者的痛苦。医疗行为的这一特性使得患者就医时自然对医师产生信赖，此时医师的行为享有很大的裁量权，这就要求医师有高度的伦理道德，使医疗行为的高度专业性在医患之间产生的距离感变为患者对医师的人格的信赖。
（2）道德性世间人的生命健康是无价的，医师以患者的身体为对象，为了患者的健康来进行诊疗护理活动，道德性是其行为成立的首要条件。因此古今中外“医本仁术”，救死扶伤、治病救人是医师的医疗行为必须接受的医疗道德或伦理规范。无论《希波克拉底誓言》还是《纽伦堡法典》以及《赫尔辛基宣言》、《国际医学伦理法典》都对医学伦理和医师道德作了明确规定，要求医师用最高注意义务为患者服务，谋求患者最大福利，并真诚保守因医疗而获悉的患者的隐私，这种义务是基于医师职业道德的要求，不论有无医疗服务合同的约定均必须遵守。
（3）风险性
人类社会是一个纷纭复杂的统一体，花花世界中的未知领域使得我们对疾病的发生、发展的原因及过程尚未充分了解，即使是我们自身组织器官与细胞的分子生物学、基因生物学等仍然存在不明的领域，尽管经过医学家们的辛苦努力，当代的医疗水平已经很高，但目前在医学科学领域中还存在太多的未知数。因此，现在医疗中存在下列局限性：现有医疗器械和设备能力有限，导致检查、检验结果有一定的假阳性或假阴性，使得医师的诊断正确率受到局限；对疾病发生、发展认识的局限性；对就医者临床症状表现与疾病性质认识的局限性；医师的认识水平的局限性。10同时，天下没有相同的两个人，而单个人体也处在不断的变化中，人的个体差异性既可表现在生理，也可表现在心理，还可表现在社会因素。人的解剖结构可有变异，机能状态可有特异性，如过敏体质、疤痕体质、今天过敏明天不过敏等；心理与社会因素的差异性和复杂性更使疾病变得扑朔迷离而难诊难治。医疗的局限性和个体的差异性使医疗行为产生了不确定性。
具体的来看，介入性检查的心导管检查、动脉造影均具有一定程度的风险，如X线容易致癌等；手术治疗的风险表现为对肿瘤病变不能完全清除，手术对血管、神经和脏器的损伤及并发症；药物治疗过程中可能出现的过敏反应，对神经系统、造血系统、肾脏、肝脏可能
8张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年3月第一版，219——220页。
9何颂跃：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年版，第42页。
产生一定程度的毒性反应。医生对此认识是清楚的，但却很难预测到这种不良反应会发生在哪个具体病者身上。以上分析充分说明医疗行为的风险性是客观存在的，在一定时间和一定程度上是主观上所无法克服的客观事实。这是医疗行为实行免责的客观依据。
（4）医疗行为的侵害性
医疗行为的侵害性意指部分医疗行为作用于人体造成不同程度的身体完整性和生理机能的损害或潜在损害的技术特性。
医疗行为虽然是以拯救患者的生命健康为目的，但采用的检查方法、治疗手段及使用的药物通常对身体具有侵袭性和损害性，如活体穿刺、手术切开、放射性治疗等，从形式上观察，医疗损害具有刑法上的伤害罪的构成要件，但由于医疗行为侵害性的目的是挽救病者的生命，或维护与增进人的健康，因此，符合医学适应性与医疗正当性的医疗行为被视为合法医疗行为。
本文认为阻却违法性的侵害性医疗行为应该是符合个人和人群健康生活之目的且符合下列标准的行为，①行为主体适格，即为医疗机构及其医务人员的行为。②行为符合医学专业领域的一般性技术标准包括专家注意标准）和社会伦理标准，医师应履行足够的谨慎和勤勉的高度注意义务、保护患者的生命健康权。有无充分履行预见危险发生和防止危险结果发生的义务，是否对患者既往过敏状况、特殊疾病状况进行全面的询问、了解和记载;是否了解使用的药物可能出现意外危险性状况以及对这种意外危险性的程度了解如何。③医疗行为应得到医疗服务接受者或配偶、监护人、法定机构之同意，紧迫情况例外。④医学上实施伤害与侵袭性医疗行为的方法和手段应当具有成熟、稳定、得到医学界认可的特点。11（5）医疗行为的公益性
医疗行为作为一种社会公益活动,虽然也要尊重市场规律,讲究成本和经济效益,但其本质仍然是一种带有社会福利性质的公益事业12。医疗机构的宗旨是救死扶伤、防病治病、为人类的健康服务。中共中央、国务院于1997年1月5日在《关于卫生改革与发展的决定》中指出，我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会福利事业，医疗机构的法律地位没有改变，不以营利为主要目的，而是以医疗行为作为医疗服务的基本内容和方式救死扶伤；医务人员的任务和职责依然是保护人民健康。医疗服务与能源、交通、通讯、教育等一样，均属于“准公共产品”，作为一种社会公益事业而存在。
（6）医疗行为的自主性
由于医学知识和技术高度专业性、工作场所的排他性和医疗专家个人经验的差异性，在客观上造成医疗行为主体在技术措施的选择和实施上具有一定程度的自主性。而医疗服务接受者基于对医疗服务提供者的信赖而将固有的自决权让渡给医疗服务提供者，从而使医疗服务提供者的自主性具有正当性和合理性，进而需要法律确认，使之成为一项有限定条件的权利，以利于医疗服务提供者积极、主动开展医疗业务，目的是为医疗服务接受者的健康利益达到最大化。
3、医疗行为的具体认定
根据以上对医疗行为的定义和特征的分析，认定医疗行为的标准有以下三点：
第一,医疗行为必须是特定的主体实施的行为。医疗行为的主体指医疗机构和医务人员，医务人员是基于其正常的职务行为而为医疗行为。医务人员是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级各类卫生技术人员。根据我国《执业医师法》和《护士管理办法》以及其他卫生部门的有关规定，医务人员主要包括：（1）医师，即依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。（2）护
11何颂跃：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年版，第44页。
12王才亮：《医疗事故与医患纠纷处理实务》，法律出版社2002年版，第45页。
士，即取得《中华人民共和国护士执业证书》,并经过注册的护理专业技术人员，包括护师、护士、护理员。（3）技术人员，包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、营养等技术人员。（4）药剂人员，包括中药、西药技术人员。我国《医疗机构管理条例》第2条规定,我国医疗机构包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等。只有符合以上条件的医师和护理人员以及医疗机构才能从事医疗行为,这一点已为学者所共识。
第二,医疗行为应当是“若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为”。医疗行为的专业性和技术性是医疗行为的重要特征,也是医疗行为区别与其他行为的重要标志。医方针对患方的行为很多,但并非所有的行为都是医疗行为,只有医方视患方的具体情况,并应用其医学专业知识的判断而为的行为才是医疗行为。
第三，医疗行为应当是在特定的时间和地点确立的。医疗行为的进行应当是在医师执业场所才能确立，如医师偶遇病人，出于见义勇为而进行抢救，这里就不应认定医疗行为，自然无医疗专业的责任；同时医疗行为还应当在医方营业或医师在岗之时，如果医师不在工作时间，当然无责任可言。
第四,医疗行为应当是目的或价值在于人的健康价值的创造。13当医务人员所从事的并非其医疗业务行为，而是出于人道的或者其他的帮助行为，就不应当作为医疗行为来对待，因为，不应当对诸如见义勇为等举动加诸如此高的注意义务；医疗行为的目的不仅仅局限于疾病的诊疗和康复,其共同价值取向是追求健康，因为健康是人类基本的需要,是人一生所不断追求的目标。人们追求健康可以自己为,或者委托他人进行，如委托医方应用医学专业知识和技术从事自己无法解决的医疗行为。当然，人们对医疗行为效果的价值判断,并不以是否治好疾病为标准,而是根据患方在医疗前后的健康状况作为判断依据。
基于以上分析，只有在医疗行为过程中造成的损害才能作为医疗损害来认定，医疗行为外的损害如医师在下班期间，紧急救助邻家的老人，不符合医疗行为的特征，如造成损害自然不能认定为医疗损害。
（二）医务人员的医疗行为必须违反了医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规
医疗机构及医务人员在医疗活动过程中违反法定义务的行为，这是负医疗损害民事责任的前提条件。所谓法定义务的“法”，笔者认为应做最广泛的理解，不仅包括国家立法机关制定的宪法和民法、刑法、行政法等部门法，还包括各种行政法规、行政规章及地方法规和规章；不仅包括具体的法律条文或具体法律规范，也包括法律原则和司法解释。只要这些法律包含有确认与保护他人民事权益的内容或包含有行为人义务的内容，行为人违反了这样的法律规定，就属违法。此外违反公序良俗也视为违法。14
由于医疗行为的特殊性，医师作为专家还应当遵守医疗过程中的专业规范，如国务院《医疗事故处理条例》第五条规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德；《执业医师法》第二十二条规定，医师在执业活动中须遵守法律、法规、遵守技术操作规范。专业规范包括专业技术操作规范和专业伦理规范。医疗工作中的各个部门、环节，只要按照常规操作就是正确的，这就是专业技术规范，而专业技术伦理规范则是更多的考虑一个个有思想、生活在某个社会全体中的人，15更多的强调不同民族、国家和地区的伦理问题，包括对人类
13缪锐锋、王爱红：《论医疗行为的法律界定》，载《法律与医学杂志》2004年第11卷（第1期）第29页。14张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第84——86页。
和人、生命与死亡、自然法规和宗教信仰等问题，如人工授精、克隆技术等对人类伦理的冲击。医师违反了专业规范，也是违法的一种形态。
违法行为可以表现为作为和不作为两种形式。作为是指积极地实施违反义务的行为，如做阑尾切除术误伤了卵巢组织；不作为指应当实施某种诊疗行为而未实施致人损害，如注射青霉素未做皮试致患者出现过敏反应。确认不作为需具备两个条件：其一是行为人具有实施某种特定行为的义务是不作为的前提。具体到医疗机构和医务人员其职务或业务要求他们以积极的行动履行救死扶伤的法律义务，否则就构成不作为，如在注射青霉素药品前对患者做皮试是诊疗技术规范明确规定的护士的特定义务，如果不做便构成不作为；急诊室值班医师无故脱离岗位，遇有危重患者时不在现场进行抢救，造成不良后果，也是一种情节恶劣的不作为。其二是行为人有履行特定义务的实际可能而不履行。行为人虽有某种特定义务，但由于某种原因不具备履行的实际可能，就不构成不作为。如急诊值班医师有抢救患者的特定义务，但由于其自身急症发作无能力履行抢救工作，患者因抢救不及时或措施不力造成某种不良后果的，不能认为该医师构成不作为。
（三）医疗机构及其医务人员存在过失
依据侵权法的归责原则，行为人只有存在过错的情况下，才承担责任。正如德国法学家耶林指出的“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。相反，行为人只要尽到了相当的注意，就不承担责任。这一原则有助于促进社会进步，科学发展。医疗活动是一项容高度专业化、复杂性、探索性为一体的活动，一方面医疗机构及其医务人员在活动中应严格遵守国家的法律、法规、规章制度；另一方面由于患者的个体差异、医务人员专业技能的差别、对未知医学的探索程度，使得这种活动存在一定的风险性。如果只要造成患者损害就承担赔偿责任，而不论行为人是否具有过错，显然有失公平，同时会造成医疗机构及其医务人员由于畏惧承担责任而惰于积极的进行医疗活动，探索医疗科学，最终必然使患者的根本利益得不到应有的保护。而过错原则只要求医疗机构及其医务人员对其过错承担责任，大大打消了他们的后顾之忧。医疗事故责任的归责适用过错责任原则，这种主观过错表现为行为人在医疗行为中的过失行为。
医疗行为主体造成医疗损害的行为是在过失的心理状态下实施的。所谓过失是指医务人员应当预见自己的行为可能造成患者的人身损害的后果，因为疏忽大意而没有遇见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。这种过失可分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。1、疏忽大意的过失是指医务人员应当预见自己的行为可能产生损害患者健康的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致产生这种后果的心理状态。这种过失的成立要具备两个要素：其一，医务人员应当预见自己的行为可能产生损害患者健康的不良后果；其二，医务人员因为疏忽大意对于自己的行为可能产生的不良后果没有预见，以致这种结果发生。当然这种“预见”要考虑各医院所处的地理范围的差异，医疗技术水平的差异，不能要求一个乡镇医院与一个全国知名的大医院具有同等的医疗水准。而应以当地当时的一般医疗水平作为判断的标准。
2、过于自信的过失是指医务人员已经预见到自己的行为可能造成患者损害的不良后果，但轻信能够避免，以致这种不良后果发生的心理状态。其成立同样具备二个要素，其一，医务人员对于不良后果的产生有预见；其二，医务人员轻信能够避免这一不良后果的产生，以致发生这种结果。
在此应注意区分医疗过程中的误诊误治与过失的关系。医务人员在实施误诊、误治行为
时，主观上有无过失，是判断医疗机构是否承担责任的依据。误诊、误治可分为有过失的误诊、误治与无过失的误诊、误治两类。
（1）有过失的误诊误治是指在医疗活动中，由于医务人员的疏忽大意、过于自信或自身的技术水平限制等原因，造成患者人身损害的后果，这种后果是医务人员自身能够预见和避免的。如原告蓝某诉被告江苏省某医院（以下简称医院）因错误诊断赔偿案，就是典型的因医务人员过失造成患者损害的案例。1995年10月16日，篮某在医院进行病理检验，诊断为“左腹股间淋巴结血管免疫母细胞性淋巴结病，疑有血管免疫母细胞性淋巴瘤，待免疫组化确诊。”同月19日，医院诊断篮某患有“低度恶性血管免疫母细胞性T细胞淋巴瘤”（以下简称淋巴瘤）预计中期存活期为30个月，随后即进行了第一次化疗。1995年12月篮某第二次住院，于当月6日做淋巴结活检，而在活检报告未到的情况下，医院又对篮某进行了化疗。1996年2月5日篮某第四次化疗的住院病历中，医院医生记载此次的活检结果为“反映性增生，未见异常细胞”。从1995年10月24日至1997年7月14日，篮某先后9次在医院进行了时间不等的化疗，在化疗的出院记录上医嘱多次要原告防感染，注意休息，随诊等。1999年4月27日，篮某因左耳后淋巴结肿大在该医院住院，至5月20日出院。在住院期间做了淋巴结活检等检查，结论仍是淋巴结反映性增生，未见肿瘤复发。但在查房记录中医生认为是淋巴瘤，属中度恶性，正是复发可能时间。同年10月9日，篮某因左颈淋巴结肿大再次住院治疗，被告医院主治医生经全面辅助检查及活检，结论是不支持诊断，建议转上海会诊。出院诊断是“左颈部淋巴结显著反映性增生”，同时病历记载对淋巴瘤表示怀疑。1999年10月29日，经上海医科大学肿瘤医院会诊考虑为“淋巴组织不典型增生，建议密切随访，如临床不能除外肿病，必要时重取活检，以最后除淋巴病之可能。”
2000年4月11日，篮某因关节痛在该医院住院治疗，入院诊断为类风湿性关节炎。经治疗后于5月9日出院。同年7月11日，篮某又因关节痛在江苏省中医院住院治疗，出院时该院不能排除已有恶性转化可能。篮某即于2000年9月15日至22日在上海第二医科大附属仁济医院接受住院治疗，该院确诊原告为“类风湿性关节炎”。
审理中，因双方对责任争执不一，经原告篮某申请，法院委托北京肿瘤医院病理室对被告医院的病理片进行了病理诊断，结论为“淋巴结反映性增生，部分细胞增生较活跃，建议密切随访”。法院审理认为，类风湿性关节炎是一种常见疾病，而被告医院是三级甲等医院，是当地最高医疗水准的医院之一，对类风湿性关节炎完全具有准确确认的能力。纵观篮某在医院的治疗经过，该医院先后对篮某淋巴组织做了四次活检，除第一次诊断结论是淋巴瘤外，其余均为反映性增生，与北京肿瘤医院的病理诊断是一致的。但首次切片主治医生在没有会诊的情况下即确认为淋巴瘤，反映了其过于肯定、自信的心理状态，此为过失一；之后在不到两年的时间内对篮某9次化疗，特别是在第二次活检结果是“反映性增生，未见异常细胞”，与首次活检完全不一致的情况下，未引起重视，更未及时会诊排疑甄别，仍继续进行化疗，导致篮某损伤扩大，此为过失二。最终认定该医院对篮某的诊断属误诊，应负损害赔偿之责。16由此案可以看出法院在判定医疗机构是否误诊时，考虑了三方面的因素：一是现行的医疗水准。即当时条件下医疗界普遍采用的技术或达到的技术水准；二是医院所处的地域及等级。考虑这一因素是基于我国地域广阔，地区间经济发展不平衡，经济落后地区的医疗设备相对较差，医疗技术的普及程度较低。此外，我国对医院的管理实行分级管理制度，级别越高的医院代表医院的规模及技术力量、医疗水平越高，而与之相适应的收费标准也相对较高。不能用同一标准要求所有医院，那是有失公正的；三是考察诊断、治疗过程等具体措施。即考察医疗机构在作出诊断前是否进行了全面的问诊，是否进行了必要的辅助检查，在作出初步诊断后是否根据病情的发展、症状的表现来修正自己的诊断以及在随后的检验、诊断中是否
履行了谨慎的注意义务等。
（2）无过失的误诊误治是指在医疗活动中，因医务人员误诊误治造成患者人身损害的后果不是基于医务人员疏忽大意或者过于自信所致，而是其他无法避免的客观因素引起的。现实生活中由此种原因引发误诊误治也不胜枚数。最为典型的就是个体差异造成的误诊误治，属无过失的医疗意外。临床上经常出现同为一种疾病，表现出的症状各不相同。特别是在临床体征有多处相似的情况下，往往容易造成误诊误治。有一病人，痔瘘后第四天，主诉剧烈腹泻、呕吐。医生检查后诊断为“结肠炎”，经治疗病情有所缓解。术后第9天又出现较前次更为剧烈的腹病，该医生认为结肠炎复发，再次对症治疗，但病情直转恶化。后内科医生会诊为“急性肠炎”并按该医生的建议治疗，病情仍未好转，会诊后3天病人死亡。经尸体解剖诊断为：阑尾炎穿孔性腹膜炎。患者家属便以主管医生误诊误治造成患者死亡为由，要求医院承担责任。经进一步尸检发现该患者阑尾在小骨盆腔骶骨前面，实为生理上少见的位置异常。由于阑尾被回肠终末部分包绕并粘连，因此其炎症反向盆腔左侧蔓延并在此潴留脓汁，致使炎症向直肠扩散。由于上述异常原因，缺乏阑尾炎通常情况下的固有症状，如右下腹痛和肌紧张等，相反却出现左腹剧烈腹痛及腹泻等反常症状。据此医务人员很难判断患者系急性阑尾炎，亦未采取针对阑尾炎的治疗措施，该医生对造成患者死亡的后果不存在主观上的过失，不应承担责任。此外还有因医学科学技术的限制，无法诊断病因，及该病早期很难做出明确诊断，如癌症等疾病。因此《医疗事故处理条例》规定了相应的免责事由。对医疗活动中医务人员的医疗行为有无过失要客观、全面地进行分析，以作出科学的判断。
（四）造成患者死亡、残废、功能障碍或其它不良后果
原《医疗事故处理办法》规定医疗事故的法定后果只能是“造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”，这种规定使欠妥当的。因为，现代侵权法中的“损害”概念是建立在现代社会学与现代心身医学基础上的，它不仅考虑对损害概念的金钱评价和人身物理损伤，而且还要更多地考虑作为社会的人的多方面的利益与要求。因此，现代侵权法中的损害不仅包括对财产、人身这些可以用金钱加以计算的损害，还包括无法用金钱加以计算的非财产损害及精神损害。17现行的《医疗事故处理条例》对此加以修正，规定医疗事故的损害后果是“造成患者人身损害”。所谓“造成患者人身损害”是指医疗机构及其医务人员在医疗行为过程中侵害患者身体，对患者的生命、身体权所造成的损害，即侵害了患者的生命权、健康权。根据《民法通则》的规定，公民享有生命健康权，所谓生命权是自然人享有的任何人非依法律的规定不得非法剥夺自己生命的权利。健康权是指自然人享有的免受他人以任何方式和行为所进行的侵害而使自身处于健康状态的权利。
三、医疗损害的具体内容
一般来说，医疗损害直接表现为对患者生命健康权及身体权的侵害，造成患者的死亡、残疾、组织器官损伤及健康状况相对于治疗前有所恶化等情形。此外，医疗损害还可表现为对患者隐私权、名誉权的侵害；因患者的伤亡、人格权的侵害，还会给患者或近亲属带来财产上和精神上的损害。因此，医疗损害包括因医疗过失给患者造成的不良后果，也包括医疗
意外、并发症以及患者或家属不配合为主要原因所产生的不良后果，包括患者身体利益的损失、人格利益的损失、财产的损失和精神的损害。
（一）对生命健康权的侵害
公民的生命健康权是公民享有其他权利和进行各项活动的前提和基础，世界各国的厌法和相关的法律都规定了对公民生命健康权的特殊保护。医患关系中医疗行为对患者造成人身伤亡就是对患者生命健康权的侵害。具体说，这种侵权表现在以下三个方
面：
1、对生命权的侵害。生命是自然人作为权利主体而存在的物质前提。生命安全是公民从事民事活动和其他社会活动的基本要求。生命权是指自然人能生存于社会，正常维持生命活动、生命安全不受非法侵害和剥夺的人格权，它是自然人最基本的人身权。它以自然人生命安全为客体，以维护人的生命活动的延续为基本内容，其实质是禁止他人非法剥夺生命而使人的生命按自然界的客观规律延续。我国法律严格禁止非法剥夺或危害公民生命的行为，对于侵害生命权的行为，国家用刑事制裁手段进行惩罚的同时，还用民事制裁的办法，强制犯罪分子以自己的财产向受害人及其家属作出经济上的赔偿。医疗行为对患者生命权的侵害表现为由于医师的过失而使患者丧失生命的行为，对于这种导致患者死亡的医疗过失行为，医方在承担相应的法律责任的同时，要向受害人家属承担民事损害赔偿责任。
2、对健康权的侵害。健康不仅为疾病或衰弱之消除，而系体格、精神与社会之完全健康状态。18根据这一定义，“健康”一词包括生理健康和心理健康两方面含义，因此健康权也应包括生理健康权和心理健康权。但是，由于法律承认精神损害赔偿，心理健康权归属于这一制度予以保护，所以，这里所说的健康权只是指生理健康权。
健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维护人体生命活动的利益为内容的人格权。其基本特征有：一是它以人体的生理机能的正常运行和功能的正常发挥为具体内容即健康利益为客体，不是以人体的整体构造为客体。二是它以维持人体的正常生命活动为根本利益，而不是以人的生命安全和生命价值为客体。健康权包括两项最基本的内容，一是健康维护权。它是指公民享有保持自己健康的权利和这项权利受到不法侵害时，诉诸法律保护的请求权；二是劳动能力。它是指自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是公民健康权的一项基本人格利益。
在医患法律关系中，医疗行为对患者健康权的损害表现在对自然人生理机能的正常运行和功能完善发挥的损害。这种损害主要有两种情况：一是在当时的医疗技术条件下，本来可以治愈的疾病而没有治愈。例如：1999年8月21日陈某（27岁）因蹋球不慎摔伤左肘部，当即被送往贵溪市中医院治疗，由于医师违反骨科治疗常规，采用强行扳拉，造成患者左肘部运动受限，活动范围在5度左右，鉴定为七级伤残；19二是对患者身体正常部位的损害而导致器质性的和功能性的损害。例如：1996年8月30日，6岁幼女王某因患急性阑尾炎，由其父母送至电子工业部402医院做手术，在手术过程中，因医师的过失误切了患者右侧卵巢组织。造成患者残疾，侵害了其健康权及肢体器官的完整权。20
3、对身体权的侵害。我国民法通则第98条规定，公民享有生命健康权。所谓“身体”是指“一个人或一个动物的生理组织的整体。”法学意义上的身体是指自然人的生理组织的
18张秦初、刘新设：《防范医疗事故与纠纷》，人民卫生出版社2000年第一版，第99页。
19高绍安：《中国最新医疗纠纷典型判例评析》，中国法制出版社2001年第一版，第92页。
整体，即躯体。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。21身体权以公民的身体及其利益为客体。身体权与生命权的区别是显而易见的：一是身体权
的客体是身体，而健康权的客体是健康；二是身体权体现的利益是公民身体组织的完全性，健康权体现的利益是公民肌体功能完善性；三是身体权是公民对自己身体组成部分的支配权，健康权则没有明显的支配性质。
在医疗损害赔偿中，医疗损害行为对身体权的侵害表现为医师违反诊疗护理的目的和技术规范，而致患者身体的完整、完全性受到损害。如在未经患者同意的情况下，医师将患者身体组成部分的血液、皮肤、个别器官（肾脏、角膜）等抽出、切除或移植等行为，都是医师对患者身体的完整性作了不必要的处置，侵害了患者的身体权。因此，医方应承担相应的法律责任。
（二）对财产的损害
财产损害是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失。财产损害是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失。这种实际的损失不仅在侵害财产权益的情况下出现，而且也在侵害他人的人身权益的情况下间接或附带的出现。
一般来说，财产损失可以划分为两种。一是直接损失，它又称为积极损失，是指受害人为了补救受到侵害的民事权益所为的必要支出。它表现为损害行为直接作用于侵害的财产或直接作用于受害人的人身或人格，而导致受害人财产量的损失或发生必要的财产支出。对于直接损失，原则上应当全面赔偿。二是间接损失，它又称消极损失，是指由于受害人受到侵害，而发生的可得的财产利益的丧失。这种损失表现为，在受害人受到侵害时，该财产权益尚未存在。但是，在一般情况下，如果受害人不受到侵害，这种财产上的权益，必然或者极有可能得到。间接损失是否应当得到赔偿，应根据具体案件中的受害人在未来得到该项“可得的”财产利益的可能性的大小而决定。如果受害人将来得到财产利益的可能性极大，该间接损失就应当得到赔偿。如果受害人得到该财产利益的可能性较小，该间接损失也就不应予以赔偿。
医疗过失行为造成患者伤残、死亡的后果，就必然导致患者及其近亲属不必要的财产支出。对于这种损失包括直接和间接损失，医方应承担损害赔偿的法律责任。依据《医疗事故处理条例》第50条的规定，医疗损害对患者及其近亲属的财产损害主要表现为，医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费等。
（三）精神损害
精神这—概念，在不同的领域有不同的含义。从本质上看，精神是与物质相对应，与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。22法律上的精神主要是指人们的某种精神活动，并且总是与精神损害以及精神损害的法律后果即精神损害赔偿联系在一起使用
21王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年第一版，第227页。
精神损害是指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉体上的疼痛等方面的损害。23精神损害表现为受害人生理、心理上的痛苦，它是非财产损害的一部分，与财产的增减无直接关系。民法研究的精神损害还必须受限于法律法规有规定的内容。根据外国立法经验和我国近年来的司法实践来看，出现独立的或非独立的精神损害以及其内容方面的丰富与完善，对保护自然人的合法权利方面起到非常重要的作用。精神损害不仅存在于人格权受到损害的情形，也存在于生命健康权受到损害的情形。医疗过失行为侵害了患者的健康权、生命权，成患者伤残、死亡的后果，导致患者及近亲属肉体的痛苦和心灵的创伤。对于这种精神损害，受害人有权请求赔偿，医方也应当承担赔偿责任。
（四）对患者名誉权、隐私权的侵害
在医疗过程中对患者名誉权、隐私权侵害的行为也属于医疗损害，医方对这类侵害行为应承担相应民事损害赔偿责任。
（1）对名誉权的侵害。名誉是指社会不特定的多数人对特定主体的品德、才能及其他素质的社会综合评价。对于被评价者来说，这种评价不依辅于其感觉和思维，它具有社会性、客观性和特定性的特点。自然人的名誉权是由民事法律规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的一种人格权。也就是说，自然人就其获得的品德和社会评价不受他人侵害的权利，这种权利具有转属性、非财产性的受限制性的特点。医疗行为对患者名誉权的侵害，主要发生在医师在诊治过程中对一些社会舆论认为有伤风化的疾病的误诊，或者未履行保守秘密的义务，而使受害人所处的群体对其社会评价减损的情况。具体说，医疗行为对患者名誉权的侵害应当具备误诊、未履行保守秘密的义务和该疾病为易引起对患者社会评价减损的疾病等三个要素。24例如：2000年2月28日，到山西省忻州地区人民医院治疗腰椎间盘突出症的余女士，41岁，在进行血常规、肝功能化验时，误诊其患有艾滋病，医方没有履行保守秘密的义务，不负责任地散布其患有艾滋病，而将她驱赶出医院，这给余某造成了巨大的精神压力和痛苦，影响了其名誉。医方的这种误诊行为侵犯了余某名誉权。
（2）对隐私权的侵害。隐私又称私人生活秘密，是指有关个人生活领域的一切不愿为人所知的事情。隐私权是指自然人享有的个人不愿公开的有关个人生活的事实不被公开的权利。25侵害隐私权一般表现为非法搜集、刺探或以其他方式侵害他人隐私和泄露因业务或职务关系掌握他人秘密的行为。我国民法通则没有明确规定隐私权，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条第1款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”。此项规定是将隐私权归并到名誉权的范畴。实际上，隐私权是自然人的一项独立的权利，它与名誉权存在着明显的区别。在实际生活中，为了进一步执行对患者隐私权的保护，1999年5月1日起实施的执业医师法第29条第项规定，医师在执业活动中履行“关心、爱护、尊重患者、保护患者隐私”的义务。在诊疗护理过程中，医疗人员侵犯患者的隐私权主要表现在两个方面：一是接触或窥视患者的身体。隐私是个人享有对自己身体和精神的独处，避免他人接触和观察自己的身体。医疗人员在诊疗时，检查患者的身体，需得到患者的同意。如果患者不同意，医师就不能强行检杳，否则就是侵犯了患者的隐私权；是散布患者的私人信息。这种侵害主要表现为对患者生
23张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第103页。
24屈芥民：《专家民事责任论》，湖南人民出版社1998年第一版，第119——120页。
活信息秘密保密权的浸害，包括身体缺陷、心理缺陷、患有碍社会风化的疾病等。这些私人信息一旦散布出去，在造成患者精神痛苦的同时，引起患者社会评价的降低和名誉的减损。
四、医疗损害赔偿责任的法律性质
关于医疗损害赔偿的法律责任之性质，有三种观点：一是合同责任说，认为医疗单位或医生与病人之间存在诊疗合同关系，因此医疗损害赔偿责任应为合同责任。这种观点在大陆法系一些国家较为盛行。二是侵权责任说，认为导致医疗损害的医护人员的过失行为应是一种侵权行为，英美法系国家普遍持此观点。三是请求权竞合说，认为受害人因发生医疗事故既享有合同上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害人可以在两种请求权之间选择使用。以下详述之：
（一）医疗损害赔偿责任竞合的含义
综观世界各国关于请求权竞合的理论，主要存在以下3种学说：
1、法条竞合说。认为债务不履行是侵权行为的特别形态，侵权行为系违反权利不可侵犯的一般义务，而债务不履行系违反基于契约而生之特别义务。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优于普通法的原则，因而仅发生契约上的请求权，无主张侵权行为请求权之余地。26在医患关系中，医方与患方依合意形成的合同关系，医方未尽谨慎治疗义务而导致医疗损害，应依合同法的规定承当赔偿责任。27
2、请求权竞合说。认为一个具体事实，同时满足违约责任和侵权责任的构成要件，则同时产生两个请求权，即违约请求权和侵权请求权，受害人可选择行使。此种理论在产生过程中又形成了两种不同的学说：
（1）请求权自由竞合说.此说认为，因于侵权行为及债务不履行而产生的两个请求权相互独立并存，这两种请求权在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同，故对这两项请求权，债权人可以择一行使。若其中一项请求权的行使已达目的而消灭时，则另一请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因达目的以外之原因而无法行使（如因时效届满而消灭），则另一时效尚未届满的请求权仍然存在。
（2）请求权相互影响说。该说认为两个完全独立的请求权理论与实际不符，且有违法规目的，两个请求权应是可以相互作用的，契约法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反之亦然。其目的在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾。
3、请求权规范竞合说。该说认为同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务不履行的构成要件时，并非产生两个独立的请求权，其本质上仅产生一个请求权，只是有两个法律基础而已，一为契约关系，一为侵权关系。因此债权人仅有一个请求权，只能选择其一行使，债务人只负一次履行义务。28
（二）医疗损害责任竞合的解决
26王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年第一版，第377页。
27艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年4月第一版，第56页。
在医疗服务合同存在的情形下，会产生违约责任与侵权责任的竞合。从各国立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，可以分为三种：
第一种为禁止竞合。亦称为法规竞合说，由德国学者最初创设这一民法的法规竞合学说，但以法国法为代表。该理论认为侵权行为违反了不得侵害他人权利的一般义务，而债务不履行则是违反了根据合同产生的特殊义务，因此当同一事实具备侵权行为与违约行为的构成要件，按照特别法优于普通法的原则仅发生合同上的请求权，因此权利人只能享有合同上的请求权，而不能享有侵权行为的请求权。29因而，违约责任与侵权责任不可能同时存在，不存在竞合的问题。
第二种为允许竞合。这种制度以德国法为代表。其国家法制允许违约责任与侵权责任的竞合。受害人既可以提起违约之诉也可提起侵权之诉，如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可行使另一项请求权。当然，没有哪个国家允许原告获得双重赔偿，但是，不加限制地允许受害人享有双重请求权则有可能导致利益的天平偏向受害人一方，而且受害人就同一事实提起两次诉讼(在第一个请求权之实现失败后又行使第二个请求权)，这又势必加重对方当事人的诉讼负担，加重法院的审判负担。30
第三种为限制竞合。英美侵权法是限制竞合的典型代表。这种观点一方面承认受害人的双重请求权，另一方面又对这种双重请求权之行使做出一些限制性规定。受害人可以选择一个请求权提出诉讼，如果败诉则不得以另一个诉由再提起诉讼。限制竞合的理论和法律政策无论是在民法的基本理念(如平衡当事人的利益)上还是在实际操作(如简化法律解释、减轻审判和诉讼负担)上似更为可取。31
（三）我国现行法律对责任竞合的规定
我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在合同法中正式确认责任竞合制度，这在世界各国的合同立法中是少见的，其主要确立了以下三项规则：
第一、确认了责任竞合的构成要件。即是说责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，换句话是说，必须是一种违约行为同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。
第二、允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种做出选择。所谓“受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”是指在发生责任竞合以后，应当由受害人做出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。允许受害人选择，正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。第三、受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。所谓“受害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”实际上意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人一种请求，而不能使两种责任同时并用。如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等
29王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1997年版，第377页。
30张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年修订版，第204页。
原因被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。
我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度，充分尊重了当事人的处分权，并在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，从而能够使损失得到充分的补救。然而这一制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求，在我国司法实践中，多数是将医疗损害诉讼作为侵权诉讼加以受理。笔者认为，这种做法顺应了我国的实际情况。一方面是由于我国医疗合同理论研究还不很深入，司法实践更是相对落后，医疗合同中的医患双方权利义务的具体内容尚未理清，患者对其应享有的权利并不是很清楚，只是基于对医疗机构的信赖前去就医，不利于患者提起违约之诉；另一方面，由于违约损害赔偿与侵权损害赔偿在过失程度、举证责任、赔偿范围、诉讼时效等方面存在不同，各有利弊，而在我国目前的法律规定中，无论从过失程度、赔偿范围还是诉讼时效等方面来看，取侵权之诉更利于保护患者的权益，如违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，而且只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失才应由违约方赔偿；侵权损害赔偿，既包括财产损失的赔偿，也包括人身伤害和精神伤害的赔偿，只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当由侵权人赔偿。按照这样一个分类标准，只要发生了人身伤亡和精神损害，就应当将其归入到侵权的范畴。32可见选择侵权责任提起医疗损害诉讼更有利。本文以下以侵权责任来讨论医疗损害责任问题。
（四）对责任竞合的适当限制
1.在涉及期待权的医疗特约中，主要适用违约责任。当患者染有严重病症,甚至直接危及生命时,他往往渴望尝试任何医疗手段来救治自己,患者这种对医方寄予最高希望的权利在法律上可称为患者的期待权。由于某些严重疾病常规治疗难以奏效，特殊疗法又没有得到医界的一致认可，且其风险性大，成功的可能性小，更重要的是由于医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，因此医生对该特殊疗法可能无法举证其合法性而可能承担败诉责任。为免除医生的后顾之忧最大限度调动医生抢救病人的积极性，同时促进医学科技的发展,医患之间通过签订协议，设置一些免责条款是可行的。一旦发生纠纷,原则上依照双方的约定处理,患者不得行使侵权行为的请求权，但如医方存在故意或重大过失使患者遭受人身伤害或死亡,仍应适用侵权责任。
2.实验性医疗契约适用违约责任。在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准用于临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用。对这种情形，主要适用契约责任，但应同时符合下列条件：（1）经国家有关部门批准；（2）征得患者本人同意（无民事行为能力或限制行为能力者须征得其法定代理人或监护人同意）；（3）向患者充分说明使用的目的及可能产生的不良后果或副作用；（4）严格按与试验有关的规定进行；（5）与患者签订协议书。33
第二部分医疗损害赔偿范围的确定原则
32王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，载《法学》2002年第5期，第50页。
33朱秀恩：《论违约责任与侵权责任的竞合——以医疗损害责任为中心》，载《法律与医学杂志》2004年第
医疗损害赔偿的范围，学术界存在不同的观点。有学者主张适用限额赔偿原则来确定赔偿范围。其理由是医疗活动本身的专业特征，使其具有公益性，不纯粹是为了营利，医疗机构及其医务人员在为患者诊治时也无法预见到自己的医疗过失行为会给患者造成多大的损失，因此对医疗机构承担的损害赔偿责任应予以一定的限制，实行限额赔偿，否则可能会导致国家医疗体制陷入极大的困境，甚至可能使其崩溃。也有学者主张应采用全额赔偿原则，即损失多少赔偿多少，不加以任何限制。而《条例》则规定对不构成医疗事故的医疗损害不予赔偿。笔者认为，医疗损害与一般损害相比较来说，有其特殊性，医疗行为专业性强、技术要求高，医疗服务是一种特殊的服务，其中有着大量的未知领域的高风险，医疗损害容易发生，且医疗行为具有一定的公益性、公利性，医疗损害责任不能等同于其他的侵权责任。
一、我国的医疗损害赔偿范围的确定应适用限额赔偿原则
“复原之功能，系损害赔偿之主要功能，为众所熟悉且未曾遭到质疑之功能。复原之功能，在于使被害人重新处于如同损害事故未曾发生时之处境”。34该功能决定了侵权行为加害人对受害人所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿，即赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。全部赔偿是损害赔偿的基本原则，医疗损害当然适用。全部赔偿和全额赔偿是两个不同的概念，前者包含了赔偿范围和赔偿数额两方面的问题，而后者仅指赔偿数额问题；前者包含了人身损害、财产损害和精神损害，而后者只包括对财产损失的赔偿数额，35且只包括直接损失的赔偿数额。根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗损害赔偿中对于受害人已经支出的医疗费、有固定收入者的误工费等实行全额赔偿，损失多少赔偿多少。结合我国的社会经济发展和医疗体制的现状，从平衡和兼顾医疗机构与患者双方利益的角度出发，我国的医疗损害赔偿应适用限额赔偿原则。
（一）医疗损害赔偿适用限额赔偿原则的必要性
我国绝大多数学者赞同对医疗事故损害赔偿适用全面赔偿原则，甚至部分学者提出应适用惩罚性赔偿原则，只有少部分学者认为对医疗事故损害赔偿应适用限制赔偿原则，个别学者主张应适用衡平原则。美国、英国等发达国家无论在理论界和实务界都基本上认可医疗事故损害赔偿应适用限制赔偿原则。笔者也认为医疗事故损害赔偿应适用限制赔偿原则，原因如下：
1、医疗行为和医患关系的特殊性决定了医疗损害赔偿使用限制性赔偿原则的合理性。
（1）医疗损害赔偿应适用限制赔偿原则的根本基础和合理性在于医疗行为特殊性。
如上所述，医疗行为本身具有风险性、不确定性和侵害性，医患关系是一种特殊的民事法律关系，从法理上分析，每一个具体的医疗行为都是医生作为受托人接受患者的委托开展
34曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第7——8页。
有关治疗疾病活动、进行科学技术试验的民事法律行为，医生和患者之间是科学技术委托合同关系。按照委托合同的有关法律规定，在有偿委托合同中，受托人负善良管理人之注意业务，因违反此义务有过失的，负损害赔偿责任；在无偿委托合同中，受托人应负有与处理自己的事务同一注意义务，因怠于该注意义务有重大过失的，承担赔偿损失的责任。可见，在委托合同中对委托人即医生的注意义务的要求并不高，对于委托人违反该类注意义务负的赔偿责任也应低于一般侵权损害赔偿的标准，更不用说适用惩罚性赔偿原则。这就是医疗损害赔偿应适用限制赔偿原则的根本基础之一。而且按照技术合同的有关法律规定，在履行技术合同中出现风险，如无特殊约定，由受托人即患者承担。
医疗损害赔偿应适用限制赔偿原则的根本基础之二在于医疗行为的特质性。医疗行为本身具有实验性、侵袭性和风险性，况且，“天下没有相同的两片树叶”，更没有决然相同的两个人，所以医疗行为本身具有不确定性，如果对医师课以过重的责任，将有碍于医学事业的发展和医疗水平的提高。因此，只有适用限制性赔偿原则才是对医师公平的做法。
（2）医患关系主体的特殊性决定了医疗损害赔偿适用限制性赔偿原则的合理性。医疗损害赔偿的侵权方医疗机构是特殊的民事主体，它不是一般的经营者，而是公益性法人，其目的是谋求公共利益，增进公共福利，而不是营利。中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》中明确规定“中国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业”。根据卫生事业的福利性质规定，医疗收费不能采取市场调节、随行就市的办法，而是必须严格执行国家的指定性价格，医疗服务实行的是低于实际成本的收费政策。医疗收费价格只是包含了一般的医疗中的物质消耗的成本，而医疗劳务的价格、技术含量并没有完全在收费中体现出来。我们都知道医疗服务作为一种高科技、高风险、高奉献的服务，医疗劳务的价格也只能是以相应的价值即社会必要劳动时间来估计，生命、健康是无法用金钱来衡量的。谁都无法估算出成功挽救一条生命到底值多少钱。当前，在目前医疗改革的背景下，我国的医疗消费仍然是国家、集体、个体三种共同消费结构，医疗机构经费仍有一部分来自于国家财政，且大有增加的趋势。医疗机构的这种经费结构，决定了医疗机构给付的医疗损害赔偿费在一定程度上还具有国家赔偿的意义。而且，我国医疗收费是在国家控制下实行标准性的收费制度，医疗收费与医疗服务的实际成本尚有相当差距，按照民法的公平原则，在其收费低廉的情况下，当发生医疗事故需要承担赔偿责任时，也应相对等地予以减轻。36
患者不是消费者，不适用惩罚性赔偿原则。消费者是指为生活消费需要而购买和利用商品和服务的个人或单位，它是生活消费的主体，自然人只有当他从事生活消费时才成为消费者，当他不是从事生活消费时就不是消费者。所谓“人人都是消费者”，只是在每个人都必须生活消费这个意义上说才是正确的，离开了生活消费，“人人都是消费者”是不能成立的。例如，某甲从事个体经营时，虽然他为了经营也购进和消费商品，但这种消费不是生活消费，而是生产消费，因而其法律地位是个体工商户，而非消费者。患者因病而接受医疗机构的治疗服务，不是日常生活消费，因而不能等同于消费者权益保护法上的消费者。患者是医疗行为的对象，也是医疗损害的受害者。医疗活动中，作为医疗行为的对象的患者不是一般的物，而是本身患有疾病或有生命危险的人。医疗事故损害是在患者已经存在着特定危害性和危险性的前提下，医务人员在其消除危害和危险的过程中，由于某些过失而发生的损害后果，不能等同于一般民事侵权行为都一般民事主体的人身伤害。
2、医疗损害赔偿适用限制赔偿原则是医学事业发展的特殊要求
医方担负的是治病救人的重要使命，因此，为他们创造一个合理、宽松的工作环境，充分发挥他们的作用是非常重要的，这和患者利益也是一致的。如果一味加重医方责任，就会导致医方丧失工作积极性，这于患者的健康利益是相悖的。
医学是一门实验性、探索性的科学，虽然医学发展日新月异，很多在过去认为的不治之