违约金的理论问题
--以合同法第114 条为中心的解释论
韩世远清华大学法学院副教授
（上）
上传时间:2007-7-10
关键词: 违约金/惩罚性违约金/赔偿性违约金/违约救济
内容提要: 惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型,并不局限于迟延履行场合。依合同自由原则,当事人可以明确约定惩罚性违约金。就违约金责任的成立,应当区分类型具体分析是否要求违约人具有过错,且不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。对于赔偿性违约金数额的调整,法院或仲裁机构行使裁量权时应有所节制。而对于惩罚性违约金,所要规制的只是其不公平的约定。
不论古今中外,违约金在合同实务中应用极为广泛。我国合同法第114 条对违约金做了专门规定,但在理论上依然有许多问题使人困惑,引发争论,影响适用。这些问题包括:我国法上是否有惩罚性违约金? 违约金的适用是否以违约人有过错为要件? 违约金的数额如何调整? 违约金与损害赔偿的关系如何? 违约金可否与定金并用? 违约金与合同解除是否可以并用? 这些问题,均属违约金制度的基本理论问题,笔者对此作些探讨,就教于学界前辈及同仁。
一、“惩罚性违约金”语义辨析
当提出“我国法上是否有惩罚性违约金”问题时,肯定很多人会感到惊奇:难道合同法第114 条第3 款规定的不是惩罚性违约金吗? 其实,以前我也认为合同法第114 条第3 款就是关于惩罚性违约金的规定,〔1 〕但现在我对此产生了怀疑,起因是一个现实问题,即违约方依该款规定支付了违约金以后,是否还允许非违约方在请求履行之外继续请求迟延赔偿。而这种怀疑又迫使我不得不进一步追问:到底什么是惩罚性违约金?
依梁慧星先生的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律) 规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金,则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之,如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。〔2 〕另外,崔建远先生认为,对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准,其中惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金) 的性质决定了受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定) 的性质决定了受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。〔3 〕两位先生均系合同法的重要起草成员,基本上可以代表合同法起草阶段对这一问题的主导见解。
另外,在我国还有一类见解,对“惩罚性”的理解是将违约金的数额与违约造成损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。”〔4 〕“在没有造成损害
的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。”〔5 〕但基于这种理解,人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。〔6 〕以上两类见解,前者可以作为我国目前的通说,后者虽未影响到立法,但也颇有市场。
其中依照前者通说的理解,可得出结论,针对迟延履行约定的违约金是惩罚性违约金,因为“违约方支付违约金后,还应当履行债务”(合同法第114 条第3 款) ,或者赔偿损失。但这种理解并没有回答非违约方是否有权继续请求迟延赔偿的问题;如果对此作否定回答,那么违约金不就是对于迟延赔偿额的预定吗? 既然属于赔偿额预定,又说是惩罚性违约金,岂不自相矛盾? 为了避免陷入这种困境,我也曾主张认为,第114 条第3 款规定的“就迟延履行约定违约金”,应当解释为针对迟延履行的纯粹的惩罚性违约金。法律在这里允许惩罚性违约金,并非迟延赔偿额的预定,因而在债务人迟延履行场合,债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时,还可以主张履行请求权,如果因债务迟延履行受有损害,则仍然有权请求赔偿(迟延赔偿) 。〔7 〕但现在看来,这一解释并不完美,因为它与大家普遍接受的规则有冲突,即当不能断定是属于赔偿性违约金还是属于惩罚性违约金时,解释为前者,此即所谓“以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外”。另外,如果第114 条第3 款规定的是惩罚性违约金,为什么只对迟延履行规定呢? 这些解释上的困惑,促使我反思以往的理解,考察惩罚性违约金的来源。
鉴于目前国内认识的这种迷混状态,下面依年代次序,对汉语法学著述中有关的表述做一简要梳理。
1. 胡长清(1935 年)
“关于违约金,自来立法有两种意义,有以其为债务不履行之制裁者,有以其为预定债务不履行之损害赔偿总额者,如为前者,则债权人于债务人不履行债务时,不但得请求支付违约金,且得请求本来之给付。反之如为后者,则债权人于债务人不履行债务时,请求支付违约金与请求本来给付,只得选择其一。”〔8 〕
2. 梅仲协(1943 年)
梅仲协先生认为“违约金之目的,在保证契约之必能履行,且减轻债权人就债务不履行或不为适当履行所受损害之举证责任。”〔9 〕另外,就支付违约金之法律上效果,作了二种区别,其一,约定就债务不履行而给付违约金者,债权人得请求债务之履行,或违约金之支付,是之谓债权人之选择请求权。是故债权人一经请求违约金之支付,即不得复行请求债务之履行。唯在债务人不为债务之履行,债权人请求不履行而生之损害赔偿时,依当时的中华民国民法第250 条第2 项上段之规定,除当事人另有订定外,应以违约金之金额,视为损害赔偿之总额。债权人就该项金额之限度内为请求时,不负举证之责任,债务人亦不得主张损害实额少于违约金金额,而请求减少。其二,约定就债务不于适当时期,或不依适当方法履行即须支付违约金者,债权人于债务人不履行或不为适当履行时,除得请求违约金之支付外,并得请求因不履行或不为适当履行而生之损害赔偿(民法第250 条2 项但书) 。例如甲对乙约定,若不于5 月10 日以前,将机件交付者,愿支付违约金1000 元。于此情形,倘甲不于适当时期交付其机件,则乙可就违约金之支付及债务不按期履行而生之损害赔偿,一并为请求。〔10〕可见,在梅先生的观念中,履行迟延场合,债权人可以同时对违约金及迟延赔偿一并请求。
3. 史尚宽(1954 年)
“违约金,依各国之立法有两种性质。其一以违约金为债务不履行之制裁,称固有意义之
违约金。其他以之为损害赔偿额之预定。有制裁性质之违约金,为对于债务不履行之私的惩罚,以确保债权之效力为目的。故债权人得于本来之给付外,并得请求违约金。反之有损害赔偿性质之违约金,以确定赔偿额为目的,债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。”在史先生的著述中,使用的概念是“有处罚性质之违约金”(或有制裁性质之违约金、惩罚性之违约金) 与“有损害赔偿性质之违约金”。〔11〕“债务不履行时,债权人是否得与本来之给付一并请求违约金,抑仅得请求违约金,应以其所约定违约金系就不完全履行为之抑就全部不履行为之,而解答不同。当事人究就何者为约定,违约金之数额通常可为解释当事人意思之主要标准。”〔12〕
（1）对于全部不履行债务约定违约金者,除当事人另有订定外,视为因不履行而生损害之总额。此时为请求权之并存。债权人惟得就本来之给付或违约金之请求权中择一行使。既请求给付,则不得请求违约金。请求违约金则不得请求给付。因一请求权之满足,他请求权始因而消灭。因为我国台湾民法以就债务全部不履行违约金之约定,原则上认为损害赔偿额之预定。“当事人得就全部债务不履行约定惩罚性之违约金,自不待论。此时债权人除请求违约金外,并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿。”〔13〕史先生的表述非常明确:惩罚性违约金也可就“全部债务不履行”进行约定,并没有像我国大陆通常所理解的那样仅限于迟延履行场合。如果这一结论正确的话,可以认定,大陆的民法学说关于惩罚性违约金是存有误解的。
（2）就给付迟延(不于适当时期履行) 或不完全履行(不依适当方法履行) 约定违约金者,于债务不履行时,债权人除违约金外,并得请求履行或不履行之损害赔偿。并认为我国台湾民法虽仅就履行时期及方法之不适当为规定,其他不适当履行,例如不于适当之场所为履行,或为有瑕疵之给付,或仅为一部之给付,亦可解释在内。盖不适当履行,为非依债务本旨之履行,债权人得拒绝受领其给付。然债权人受领不完全给付,而就其不适当约定违约金时,其违约金有惩罚之性质者,债权人于违约金外,并得请求本来给付或代替给付之损害赔偿,自不待论。即仅有损害赔偿之性质,此时违约金仅为赔偿因履行之不适当所生之损害而约定,债权人虽两者并行请求,亦非二重利得。但债务已为一部履行者,如比照债权人因履行所受之利益,违约金额过高者,法院得减少违约金。〔14〕自史先生的表述中可以反映出来,对于给付迟延或不完全履行等,既可以约定有惩罚性质之违约金,也可以约定有损害赔偿性质之违约金。
4. 郑玉波(1962 年)
郑玉波先生将违约金区分为惩罚性违约金与赔偿额预定性违约金。“惩罚性违约金,即固有意义之违约金,乃当事人对于债务不履行所约定之一种私的制裁,故亦可谓之违约罚。
此种违约金当事人得自由约定,盖‘民事罚自由’原则,亦为近世契约自由原则之一部分也。此种违约金于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负之一切责任,均不因之而受影响,易言之,债权人除得请求违约金外,仍得请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。故此种违约金对于债务人颇为不利。”〔15〕损害赔偿额之预定,亦为违约金之一种。“但债权人如已请求此种赔偿,即不得复请求债务履行或不履行之损害赔偿,亦即二者只能择一行之,不得兼施,此点对于债务人言之,较上述惩罚性违约金之负担为轻。”〔16〕
5. 孙森焱(1979 年)
孙森焱先生亦将违约金区分为惩罚性违约金与赔偿额预定性违约金。惩罚性违约金,“即
以强制债务之履行为目的,确保债权效力所定之强制罚是。为固有意义之违约金。约定惩罚性违约金者,于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,关于其因债之关系所应负之一切责任均不因而受影响。故债权人除得请求支付违约金外,并得请求履行债务,或不履行之损害赔偿。”赔偿额预定性违约金,即以违约金为债务不履行所生损害之赔偿总额,经当事人于损害发生前预先约定者。〔17〕
以上对30 —70 年代汉语民法学著述作者,依年代次序选取其代表,展示了他们对违约金的分类,特别突出了惩罚性违约金的含义。由史尚宽先生的论述中可以获得一基本认识,即惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系,惩罚性违约金并不仅限于履行迟延场合,而对于全部不履行债务、不完全履行及其他的不适当履行均可适用,换言之,惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。这一认识更可以从郑玉波先生那里获得印证,郑先生对于违约金的效力,区别诸种债务不履行:给付不能、给付拒绝、不完全给付、给付迟延,详细列表,剖析了相应的约定有惩罚性违约金时的效力。〔18〕另外,胡长清先生和孙森焱先生在界定作为“债务不履行之制裁”的违约金或惩罚性违约金时,也均未限定于履行迟延,而是一般性地提“债务不履行”。赔偿性违约金,作为损害赔偿额的预定,因违约损害赔偿可得区分为填补赔偿、迟延赔偿甚至其他固有利益受损害之赔偿,也会呈现不同形态。
基于上述考察可知,惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁,故又称违约罚。于违约时,债务人除须支付此种违约金外,其他因债之关系应负的一切责任,均不受影响,债权人除得请求违约金外,还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。而赔偿性违约金,是当事人双方预先估计的损害赔偿总额,又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时,须证明损害及因果关系,此类举证不但困难,且易产生纠纷,因而当事人为避免上述困难及纠纷,预先约定损害赔偿额或其计算方法,不失为良策,一方面可以激励债务人履行债务,另一方面,如发生违约,则其责任承担办法简单明了。〔19〕此种损害赔偿额的预定,也是一种违约金。此种违约金,如相当于履行之替代,则请求此种违约金之后,便不能够再请求债务履行或不履行的损害赔偿。仅就迟延赔偿进行预定赔偿额时,仍属赔偿性违约金,纵与本来债务的履行一并请求,或与填补赔偿一并请求,依史尚宽先生所言“, 亦非二重利得”,不等于惩罚性违约金。
我国合同法第114 条规定的违约金,属于赔偿性违约金,即使第3 款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用,亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定,仍属于赔偿性违约金。〔20〕但如此解释,并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于合同法奉行自愿原则(第4 条) ,当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金,只要此种条款不违反法律的强制性规定,便仍属有效。〔21〕当然,如果当事人的约定不明确,原则上推定为赔偿性违约金。
二、违约金责任的成立
首先,违约金责任,作为一种从债务,成立的前提是存在着有效的合同关系,如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时,违约金债务也就不成立或无效。不过,应当注意的是,在因违约而解除合同的场合,合同中的违约金条款仍然可以援用,因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”,依合同法第98 条,并不因合同的权利义务终止而影响其效力。其次,要有违约行为的存在,至于违约行为的类型,应视当事人的约定或法律的直接规定而定。
再次,违约金责任的构成是否要求违约人具有过错? 对此应当区分类型,作具体分析。(1)
如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的,依其约定。(2) 在合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合,违约金责任的成立应当要求过错要件。
(3) 在惩罚性违约金场合,由于其目的在于给债务人心理上制造压力,促使其积极履行债务,同时,在债务不履行场合,表现为对过错的惩罚,因而,应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。〔22〕(4) 在赔偿性违约金场合,除前述特别情形外,不要求以过错为成立要件。原因在于,其性质上是作为损害赔偿额的预定,强调的是对因违约造成的损害的补偿,不必要求过错之归责事由,这也符合合同法采纳的严格责任原则。
最后,是否要求证明损害的存在及其大小? 就惩罚性违约金而言,由于非为损害赔偿,所以违约金的发生不以损害的发生为必要,〔23〕不成问题。容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如果单纯自逻辑推理来看,既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定,当然要求有损害的存在,即使不必证明其大小,至少也应证明其存在。不过,当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦,因而,在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样地,以上仅为当事人没有特别约定的场合,如果当事人有特别约定,自然应当按其特别约定,无须赘言。〔24〕
三、违约金数额的调整
就当事人约定的违约金,无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金,都应当严格遵守,这是合同严守原则(合同法第8 条第1 款) 的当然要求。但过分的合同自由,也会带来不适当的结果,会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具,因而,对于违约金的数额,不应当完全放任,合同法第114 条第2 款正是这种精神的体现。
(一) 赔偿性违约金的调整
赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定,虽然不要求其数额与损失额完全一致,但也不宜使两者相差悬殊,否则,会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失,而使两者的差别性增大,以致于成为完全不同的东西。因此,违约金的数额过高或过低时允许调整是适宜的。再者,违约金的数额与损失额应大体一致,这是商品交换等价原则的要求在法律责任上的反映,是合同正义的内容之一,是合同法追求的理想之一。既然如此,违约金的数额过高或过低时予以调整,就有其根据。〔25〕其具体的判断标准是过高或过低达到了显失公平的程度。
1．违约金高低的比较标准
合同法第114 条所规定的比较标准,是因违约“造成的损失”。
首先,此处的损失是指因违约造成的实际损失还是指依照合同法第113 条或其他特别法规定的可赔损失,不可不察。显而易见的是,并非所有的因违约造成的实际损失(并不限于所受损失,亦包括所失利益) 都可以获取赔偿,因而通常情况下,实际损失是会大于可赔损失的。从比较法来看,国外通行的做法是以实际损失作为参照,而非以可赔损失作为参照,这一点值得我们借鉴。我国学者也多认为应以违约造成的实际损失为标准。〔26〕当然,在英美法中,在判断违约金条款是属于预定的损害赔偿还是属于罚金条款时,往往是以当事人特别是违约方在缔约时所能预见到的合理损失作为参照。但由于我们并不区分赔偿性违约金与惩罚性违约金而分别赋予不同的效果,大可不必仿照英美法的做法。
其次,合同法第114 条第2 款所规定的参照标准只有因违约“造成的损失”,没有其他的
参照因素。这种规定,是否合理,在立法论上值得推敲。从比较法来看,法国民法典第1152条第2 款没有规定特定参照标准,但在法国学者的通说上,主张以实际损失为标准。德国民法典第343 条第1 款前段规定,处罚的违约金过高的,经债务人申请,可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时,应考虑债权人的一切合法利益,而不只是考虑财产上的利益。显然,需要参考的因素可以是多样的。
2．违约金的增加
(1) 债权人增额请求权的成立
赔偿性违约金既属损害赔偿额的预定,理应是在充分估计因违约所会造成的损失的基础上作出的。如果违约金低于因违约造成的损失,该违约金在实际效果上就相当于限责条款。
合同法第114 条第2 款前段的规定,字面上只是限定为“低于”,而没有像该款后段那样使用“过分”低于这样的措辞。立法者的意图暂时无从探知,但它很容易让人认为,只要违约金比违约造成的损失低,法院或仲裁机构就应当予以增加。另外,有学者解释认为,合同法第114 条第2 款中的请求“予以增加”“, 该措辞具有填补或者补足实际损失与违约金之间的差额的意思,而没有回旋的余地,体现了完全赔偿的原则。”〔27〕“违约金具有损害赔偿性质的,只要是低于实际损失,就应当找齐。”〔28〕其实,债权人虽有增额请求权,但是否增额,最终要取决于法院或仲裁机构的裁量权。而这种裁量权的行使,不应不有所节制,否则,只要有差额,均准予增额,必然使违约金的规范目的落空,这种效果并不妥当。
从比较法来看,法国民法典第1152 条第2 款前段规定,在原约定的数额明显过高或过低时,法官可以,甚至得依职权,减少或增加此种违约金之数额。法国的破弃院( Cour deCassation) 在一系列的判例中,对于法官的此项裁量权如何行使确立了一些限制。特别是,如果法官干预,他必须表明在哪方面约定的数额是过多的(excessive) 或过少的(derisory) ,这一差异应为“明显的”(manifest) ,即它不应仅仅是可以看得出的(discernible) ,而且须是达到相当程度的(considerable) 。〔29〕法国学者Carbonnier 亦曾谓,仅仅由于违约金不能充分地赔偿所受损失,该情形尚不得迳谓属于法国民法典第1152 条第2 款规定的例外。〔30〕由于我国合同法并没有规定法院或仲裁机构可依职权调整违约金的数额,故不应当出现法院或仲裁机构主动调整违约金的情形,而法院或仲裁机构经当事人的请求对是否调整违约金进行裁量的时候,实有必要参照上述法国法院的实践经验。
(2) 违约金增额请求权与损害赔偿请求权
原经济合同法(1981 年) 第35 条,“如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分”肯定了在违约金之外,对于不足的部分仍有损害赔偿请求权,因而无须通过违约金增额请求权解决问题。这种规定,实际上是将违约金作为最低的损害赔偿额的预定,与德国民法典第340 条第2 款以及第341 条第2 款具有相似之处。
合同法第114 条没有再沿用这一立法模式,不再将违约金作为最低限度的损害赔偿,而且为了调整违约金与实际损失之间的过分悬殊,特别于第114 条第2 款赋予债权人以违约金增额请求权。
对于债权人的违约金增额请求权,合同法第114 条第2 款并没有规定行使的期限。债权人在请求或者受领违约金之前行使,固不成问题,如果已经受领了违约金,还能否再行使此请求权,值得探讨。本文初步的认识是作肯定的回答,理由就如同受领了损害赔偿金后,如仍有损
害,不妨继续要求赔偿一样,不得依其权利行使行为,迳谓债权人放弃了其增额请求权。〔31〕在有约定违约金场合,当事人是否还有损害赔偿请求权? 是否可以选择主张损害赔偿请求权? 依罗马法(D1 17 , 2 , 411 Ulpianus , pro socio) ,违约金被理解为强制履行的手段,其合意的效力并不及于损害赔偿请求权,损害赔偿请求权可以另外行使。法国学者波蒂埃虽将违约金理解为有关损害赔偿的合意,但也是尊重该法源的,在实际损害明显超过约定额的场合,认有超过损害的赔偿。而普鲁士国家普通邦法的立场是,对一切超过的损害均不承认其赔偿。在英美法系,在一条有效的预定损害赔偿条款下,依损害赔偿方式所可获取者不得超过约定的数额,〔32〕尽管在美国有人支持如下观点,如果该数额属于“不合理的短少”,它可被视为不受良心节制的(unconscionable) ,因而归于无效。〔33〕不过,并非单纯地由于约定的数额比损失少就当然地会是这个样子,一个在对等的当事人之间磋商的预定损害赔偿的条款也不会仅仅因为约定的数额不合理的短少而就被视为是不受良心节制的。可见,普通法系关于有效的预定损害赔偿条款的观念类似于法国的事先的对损害赔偿的合意之观念,而不同于德国的真正的“罚金”的观念。〔34〕
笔者以为,排他性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位,而是有违约金场合必须适用违约金。〔35〕理由在于,作为损害赔偿额预定的违约金,是当事人的特别约定,应该优先适用。但主张优先适用违约金,并不等于说债权人依法律规定的损害赔偿请求权即归于消灭,只是强调约定的效力强于法律的一般规定,在特别约定无效、被撤销场合,债权人只要具备条件仍可主张一般法定赔偿请求权。另外,强调债权人不能放弃违约金请求权而主张一般法定赔偿请求权,也是考虑违约金的特别约定对于当事人而言,还有限定责任的功能,如果允许债权人任意选择,必然使违约金的这一规范目的落空。因而,在肯定债权人的违约金请求权的同时,也可以说,债务人有坚持违约金条款的效力的权利,有要求仅就违约金约定数额承担责任的权利。
3．违约金的适当减少
(1) 债务人减额请求权的成立
约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于因违约所造成的实际损失,应当由请求减额的债务人负举证责任。
法院或者仲裁机构在对是否对约定的违约金减额进行裁量时,可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素,但不应作为唯一的考量因素,还应当考虑债权人的其他合法权益,比如寻求替代交易的难易程度,是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同,另外,也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后,在综合衡量的基础上,对是否减额做出一个恰当的判断。
在决定对过高的违约金减额场合,如何掌握减额的幅度,值得探讨。合同法第114 条第2 款的用语是“适当减少”。笔者认为,法院及仲裁机构的能动性应有所节制,应该认识到,此类司法变更不是社会经济生活的常态,在权衡利弊上,法院未必就比当事人强,故此,法院或仲裁机构能够干涉的应限于不合理的合同条款,而在判断何为不合理的时候,必须综合考虑。比如应当考虑当事人之间的交涉能力是否平等,是否使用格式合同条款等。如果双方的交涉能力相当,比如在两个商人之间,对其约定的违约金条款就不宜过多干预;如果是商人与消费者、劳动者等经济弱者缔结的违约金条款,通常就可以考虑变更。
(2) 部分履行与违约金减额
法国民法典第1231 条规定,主债务已经一部履行者,审判员得酌量减少违约金。我国台湾民法典第251 条亦规定了“一部履行之酌减”,即“债务已为一部履行者,法院得比照债权人因一部履行所受之利益,减少违约金。”我国合同法虽然没有明确的规定,但可以认为第114 条第2 款后段能够包含此种情形。
在我国学者的解释上,有见解主张“在此种情况下,只是根据违约造成的实际损失来调整违约金数额,而并不是说,应当根据已经履行的比例来进行扣减。”〔36〕此种见解,值得赞同。
(3) 赔偿性违约金与过失相抵、减损规则及损益相抵
赔偿性违约金在性质上既属于损害赔偿额的预定,因而,有关限定损害赔偿范围的特别规则,包括过失相抵、减损规则及损益相抵规则,对于赔偿性违约金也应当适用。
(二) 惩罚性违约金的规制
在我国,惩罚性违约金原则上可由当事人自由约定。依通常学理见解,此种违约金于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负之一切责任,均不因之而受影响。此类条款,属于私人之间的惩罚,我国法律虽未禁止,但绝非意味着完全放任。就我国法律而言,可以援用的法律规范至少包括合同法第52 条、第54 条,通过无效或可撤销等制度规范此类条款的效力。惩罚性违约金条款如系以格式条款的面目出现时,还可依合同法第39 条、第40 条等加以规制,自不待言。另外,尽管我国现行法对惩罚性违约金没有明文规定,更没有对其数额作明文的限制,但鉴于担保法第91 条规定的定金,同样属于“私的制裁”,其数额不得超过主合同标的额的百分之二十。基于相似的利益状况(二者除了性质差异外,其差异主要体现在是否预付上面) ,该法的立法精神也应当体现于惩罚性违约金上,故建议对于惩罚性违约金的数额,可以类推适用担保法第91 条,不得超过主合同标的额的百分之二十。
(三) 违约金可否免除
违约金责任能否由法院或者仲裁机构决定免除? 在惩罚性违约金场合,该违约金不以损失的发生为必要,因而不管有无损失发生,违约金都不得被免除。而作为赔偿损失额预定的违约金,有推定损失发生的效力,因而如果没有损失发生,或者损益相抵时,只要违约方能举证证明,就可以免除违约金责任。〔37〕
(四) 调整违约金的方式
法院对违约金的调整采什么方式进行呢? 这在不同的立法例中有不同的处理办法。德国民法明确规定,法院对违约金进行酌减,应依当事人的声请,故应以诉或反诉或以抗辩为之。瑞士债务法则未规定须依当事人的声请,解释上得由法院依职权为之。但过高之事实,应由债务人主张及证明。我国合同法明文规定了由当事人请求,这一规定是合理的,有鉴于原来我国立法,尤其是民事诉讼法中已有超职权主义之流弊,故此不应采职权主义,而应当采德国的做法,法院只有基于当事人的请求,始得予以调整。对于仲裁机构来说,也是如此。
注释:
〔1〕参见张广兴、韩世远:《合同法总则》下册(韩世远执笔) ,法律出版社1999 年版,第203 页;崔建远主编:《合同法》(韩世远执笔) ,法律出版社2000 年版,第317 页。清华大学法学院副教授。
〔2〕梁慧星:《论合同责任》,《学习与探索》1982 年第1 期;王家福、谢怀等:《合同法》
(梁慧星执笔) ,中国社会科学出版社1986 年版,第489 页;梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991 年版,第259 页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔) ,法律出版社1991 年版,第250 页。
〔3〕参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992 年版,第228 页;崔建远:《合同法》,法律出版社1998 年版,第268 页。
〔4〕参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000 年版,第566 页。王利明先生本人并不赞同这种观点。大致可归入此类见解的包括:王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》,北京大学出版社1983 年版,第235 页。该书认为惩罚性违约金是对违约的一方的惩罚,对其具体表现形式有不同的说法,大体有三种,所引者为其中的第三种。苏惠祥主编:《经济合同法学》,辽宁人民出版社1990 年版,第206 页。
〔5〕杨立新:《中国合同责任研究》,《河南政法管理干部学院学报》2000 年第1 期。
〔6〕参见陈学明:《惩罚性违约金的比较研究》,《比较法研究》1989 年第3 —4 期,第50 页。
〔7〕参见韩世远:《中国的履行障碍法》,《私法研究》总第1 卷,中国政法大学出版社2002 年版,第193 页。
〔8〕胡长清:《中国民法债编总论》下册,商务印书馆1935 年初版,1947 年版,第365 页。
〔9〕上引书,第254 页。
〔10〕梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998 年版,第253 页。依张谷博士所作校勘说明,梅先生的著作初成于1934 年至1937 年。后经增订,于1943 年在重庆公开出版发行。
〔11〕史尚宽:《债法总论》,台北自版,1954 年初版1990 年七刷,第497 页。
〔12〕〔13〕前引〔11〕,史尚宽书,第499 页。
〔14〕同上书,第500 页。
〔15〕郑玉波:《民法债编总论》,台湾三民书局1962 年初版、1996 年版,第341 页。
〔16〕同上书,第342 页。
〔17〕孙森焱:《民法债编总论》,台北自版,1979 年初版,1997 年版,第505 页。
〔18〕参见前引〔15〕,郑玉波书,第343 页。
〔19〕王成博士在“民法沙龙”上就本文发表评论时,有如下提示,颇具启发性。即举证的困难除体现在合同法第113 条规定的可得利益的确定外,目前中国企业帐目普遍存在问题也是一重要因素。以违约造成损失为由提出诉求,很多情况下必须以帐目记载作为基础,但是,大量企业为了逃避税收,在帐目上做了手脚。很多企业实际上盈利,但帐目上却是亏损。一旦对方违约,己方准备诉讼时,就可能面临二难选择:要么诉讼请求无法得到支持,要么对方可能会提出己方的逃避税问题,使得诉讼得不偿失。在这样的背景下,约定违约金作为损害赔偿额的预定,可能是双方都愿意接受的选择。
〔20〕对于合同法第114 条第3 款,依王胜明先生所作解释,“在这种情况下,违约金视为因迟延履行造成的损失补偿,可以要求继续履行合同,但违约金和赔偿损失不能并用。”王胜明、梁慧星等编著:《< 中华人民共和国合同法> 及其重要草稿介绍》,法律出版社2000 年
版,第231 页。
〔21〕崔建远教授从民法中的救济方式在整体上的价值趋向出发,认为民法不以惩罚为目的,重在补偿受害人的损失,并以此为基点,对广泛地承认当事人约定的惩罚性违约金表达了某种担忧,主张除非有重大理由,不得违背上述民法的宗旨,广泛地允许惩罚性违约金的效力。戴孟勇先生等人也对一方当事人可以“惩罚”另一方当事人表示困惑。笔者以为,如果还有必要进一步证成对惩罚性违约金可由当事人针对迟延履行以外的其他类型的违约形态进行约定的话,除了“合同自愿”原则外,是否还体现在一个基本的权利推理或自由推定上,即“法不禁止即自由”,正如张文显教授所指出的,在市场经济条件下,在社会生活空前丰富的时代,什么事情都由法律明确规定下来,特别是人们可以做什么的自由都由法律规定,那是不可能,也没有必要的。并吁请法律机关作出自由推定,或者像法国人权和公民权利宣言宣告的那样去推理,法律只有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的一切行动,都不受阻碍。参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001 年版,第393 页。
〔22〕前引〔7〕,韩世远文。
〔23〕前引〔11〕,史尚宽书,第499 页。
〔24〕前引〔7〕,韩世远文。
〔25〕参见前引〔3〕,崔建远:《合同责任研究》,第251 页;崔建远:《合同法》,第271 页。
〔26〕参见前引〔4〕,《违约责任论》,第586 页;孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999 年版,第487页。
〔27〕前引〔26〕,孔祥俊书,第487 页。
〔28〕前引〔5〕,《中国合同责任研究》(上) 。
〔29〕Cf1 Barry Nicholas , The French L aw of Cont ract , (2nd ed1 , 1992) , p12361
〔30〕G1H1Treitel , Remedies f or B reach of Cont ract , p1 2161
〔31〕只是此种实体法上的主张,如何与程序法上“一事不再理”原则相协调,避免冲突,尚待日后继续探讨。
〔32〕A1 L1 Corbin , Corbi n on Cont racts , 1963 , §1061 ; G1 H1 Treitel , The L aw of Cont ract , 7th ed1 1987 ,p17721
〔33〕UCC s1 2 —718 Comment 1 ; Restatement 2nded1 §356 Comments a and d1
〔34 〕G1 H1 Treitel , Remedies f or B reach of Cont ract , 1988 , p12171
〔35〕参见前引〔7〕,韩世远文。
〔36〕前引〔4〕,王利明书,第587 页。
〔37〕同旨参见崔建远:《关于制定合同法的若干建议》,载《法学前沿》第2 辑,第48 页。
出处:《法学研究》2003
违约金的理论问题（下）
——以合同法第114 条为中心的解释论
韩世远清华大学法学院副教授
上传时间:2007-7-10
关键词: 违约金/惩罚性违约金/赔偿性违约金/违约救济
内容提要: 惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型,并不局限于迟延履行场合。依合同自由原则,当事人可以明确约定惩罚性违约金。就违约金责任的成立,应当区分类型具体分析是否要求违约人具有过错,且不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。对于赔偿性违约金数额的调整,法院或仲裁机构行使裁量权时应有所节制。而对于惩罚性违约金,所要规制的只是其不公平的约定。
四、违约金与其他违约救济方式
(一) 违约金与强制履行
惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责任并用,强制履行自不例外。以下主要探讨赔偿性违约金能否与强制履行并用。原来的学说主张以能否与强制履行并用来区分惩罚性违约金与赔偿性违约金,其实是以偏概全,应该具体情况具体分析。
如果违约金是针对履行不能、履行拒绝这种完全不履行的情形约定的,是作为替代债务不履行的损害赔偿(填补赔偿) 的赔偿额预定,违约金的约定并不使履行请求权消灭。在实际发生履行不能的场合,履行请求权归于消灭,只能请求违约金。在履行拒绝场合,则出现履行请求权与违约金请求权并存的局面,由于这时两项请求权实际指向的对象是相同或相当的,故只应由债权人选择一种主张,不能二者兼得,否则,就等于让债权人获取双份的利益。
如果违约金是针对履行迟延约定的,只要当事人没有特别表明其属于惩罚性违约金,即应推定为对于因迟延履行所生损害的赔偿额预定,换言之,是迟延赔偿额的预定。在债务人履行迟延场合,一方面债权人仍享有履行请求权,另一方面,又享有违约金请求权,由于两项请求权指向的对象并不相同,因而可以同时主张,并行不悖。合同法第114 条第3 款的规定,正是这种精神的体现。需要强调指出的是,这时的违约金尽管与强制履行并用,或者与填补赔偿并用,由于该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额预定,故不属于惩罚性违约金,仍应看作是赔偿性违约金。
如果违约金是针对不完全履行约定的,只要当事人未特别言明,宜推定为对于因不完全履行所造成的损害的赔偿额预定。具体地讲,在不完全履行的债务尚属可能履行场合,可以比照履行迟延处理,此时的违约金可推定为对于迟延损害的赔偿额预定,甚至更进一步,推定为对于迟延损害、因不完全履行(加害给付) 造成的债权人固有利益遭受损害的概括的赔偿额预定。债权人在主张违约金的同时,仍不妨请求继续履行,合同法第111 条所规定的修理、更换、重作均属于强制履行范畴,可与此处的违约金并用。在不完全履行的债务已经不能履行,或者其履行对于债权人而言已失去意义而不再主张继续履行时,当事人所约定的违约金如果推定为此部分填补赔偿的赔偿额预定,结果就会是只能请求违约金,不能再请求损害赔偿,与前一情形相较,尽管二者利益状态相当,处理结果却有实质差异,难谓公平合理。
所以,应该比照前种情形,将违约金推定为对于给付本身之外的其他合法利益遭受损害的概括的赔偿额预定,可以与不完全履行部分的填补赔偿一并请求;在部分履行对债权人无意义场合,则可以与全部的填补赔偿一并请求。
(二) 违约金与损害赔偿
惩罚性违约金可以与损害赔偿并用,此处重点讨论赔偿性违约金与损害赔偿的关系。
赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的赔偿损失(又称抵销性违约金) 与作为总额的
赔偿损失(又称排他性违约金) ,对于前者,我国合同法虽没有规定,但不妨碍当事人特别约定,在此种场合,如果在违约金之外还有损失,则仍可以请求赔偿。〔38〕合同法第114 条所规定的违约金属于对损害赔偿总额的预定,其与损害赔偿的关系,较为复杂,有必要探讨。由于违约损害赔偿有不同类型,相应地,违约金也可以区分不同类型的损害而约定。首先,对于同一种损害,比如履行不能场合的给付本身的损害,如果事先约定了违约金,该违约金即是此部分损害赔偿额的预定,虽然债权人有填补赔偿请求权,由于违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位,而是有违约金请求权场合必须行使违约金请求权,这时,作为优先适用违约金的反射效力,债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。在这种场合,如果允许债权人在请求违约金的同时,继续获取填补赔偿,就会出现债权人双重获益的结果。
其次,如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害,比如一个是指向给付本身的损害,另外一个则是指向迟延损害或者固有利益的损害,这时二者目的不同,不但并行不悖,而且相得益彰。从比较法来看,大陆法系的法国民法典第1229 条,在规定了债权人不得同时主张主债务之履行与违约金这一一般规则之后,又规定了一条例外,“除非违约金是纯粹为迟延而约定的。”瑞士和奥地利的法典也承认了上述一般规则,但其对于例外的表述更为宽泛,〔39〕包括了违约金针对未在约定时间或未在约定地点履行进行约定的情形。更加宽泛的表述则可见诸德国民法典第341 条第1 款,依该规定,上述例外涵盖了违约金是对不依合同约定适当(gehoerig) 履行的情形。该法还提到了不按期限履行其债务的情形,但这只不过是对上述例外规则一般表述的列举式说明。另外,就英美法系而言,大概没有什么疑问的一点是,在其司法判决中,一个针对某特定形态的违约的预定损害赔偿的条款,并不妨碍对于另一形态的违约所可获得的损害赔偿。某一条款所要涵盖的是哪种形态的违约则取决于对该条款的解释。〔40〕在这种场合,违约金尽管与损害赔偿并用,仍然是作为损害赔偿额预定的赔偿性违约金,而不应机械地认为它是惩罚性违约金。
(三) 违约金与定金
我国法律中的定金(民法通则第89 条第3 款,担保法第89 条) ,兼具证约定金与违约定金双重功能,〔41〕另外,在最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释(以下简称《法释[2000 ]44 号》) 中,还明确承认了立约定金(第115 条) 、成约定金(第116 条) 和解约定金(第117 条) 。违约金与定金能否并用,关系当事人利益至巨,并牵涉对于定金规范目的的理解和把握,有必要具体分析讨论。鉴于证约定金被视为是定金的“最小限度的效果”〔42〕或“最小限度的性质”〔43〕,而得兼具他种作用,故以下论述,重点集中在其他几种类型的定金上。
1. 违约定金与违约金
首先,应该明确违约定金的性质。我国大陆学者对此的见解存有相当的分歧,〔44〕在我国台湾亦是如此。我国台湾民法第249 条规定的定金属于违约定金,就其性质,有认为违约定金为法定损害赔偿总额,故受损害之当事人除得没收定金或请求加倍返还定金外,不得更行请求其他损害赔偿; 〔45〕有人认为定金有违约罚之性质; 〔46〕有人认为定金为最低赔偿额之预定,故所受损害超过定金时,仍得请求额外之赔偿。〔47〕尽管有上述分歧,本文以为,总体上不妨将违约定金区分为两类。其一一种与违约罚具有相同的性质,依此种定金的旨趣,当事人一方因债务不履行而发生的损害赔偿的请求,并不因定金的丧失或者双倍返还而受影响,而
得与之一并行使。其二一种与损害赔偿额的预定具有相同性质的情形,依其旨趣,丧失或双倍返还的定金是对于债务不履行之损害赔偿额的预定,因而,不许另外再请求损害赔偿。〔48〕为了表述方便,暂将违约定金区分为惩罚性违约定金与赔偿性违约定金,并以此为框架,分析违约定金与违约金的关系。
其次,惩罚性违约定金由于是作为对违约的惩罚,对于违约责任不生任何影响,故可以与违约金(不论惩罚性还是赔偿性的) 并用。〔49〕合同法第116 条将违约金与定金立于二者择一的关系,并没有充分考虑定金类型及其规范目的的复杂多样性,简单划一,殊有不当,宜作限缩解释。其中的“定金”,实际上指的是违约定金,这是自体系解释获得的结论,并且应通过限缩解释,将惩罚性违约定金排除在外。
再次,赔偿性违约定金,本身可被理解成为对于损害赔偿额的预定,它与同样相当于损害赔偿额预定的违约金,规范目的相同,自然不应当并用,只宜二者择一。如果合同中约定的属于惩罚性违约金,由于此种违约金并不妨碍另外主张损害赔偿,因而,赔偿性违约定金与惩罚性违约金并不冲突,可以并用。
最后,以上系以定金与违约金均系针对同类型的违约行为加以约定为模型的,如果当事人明确约定定金以拒绝履行、不能履行为罚则的生效要件,而约定违约金为逾期履行或不完全履行的违约金时,那么,当逾期履行导致不能履行时,或者不完全履行导致不能履行时,定金与违约金的目的与功能已有所不同,因而两者可以并罚。在拒绝履行导致逾期履行时,基有的认为定金具有预定赔偿的性质,但又不同于赔偿违约金,后者是在合同不履行时才支付。前引〔2〕,《合同法》(梁慧星执笔) ,第187 页。有的将定金作为最低赔偿额的预定。参见王铿:《论定金》,《上海法学》1989年第5 期。有的认为违约定金是一种独立的责任形式,定金罚则具有强烈的惩罚性,定金责任的承担不能替代损害赔偿责任,既不能将定金责任作为损害赔偿的最高限额,也不能在计算损害赔偿数额时将定金列入其中,但如果同时适用定金和损害赔偿以后,其总值超过标的物价金总和的,法院应酌情减少定金的数额。参见前引〔4〕,王利明书,第617 页。
于同样的道理,违约金和定金也可以并罚。〔50〕并用场合如数额过高,应该减少并用的数额。在实际操作上,可以考虑如下提议,即先以定金抵充部分损失,此后如果违约金与剩余的未填补的损失相比显得过高,不妨由违约方依合同法第114 条第 2 款的规定,请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。〔51〕
以上关于违约定金的类型区分及其与违约金的关系,是以当事人在合同中有明确约定为前提,现在的问题是,如果当事人未在合同中明确其违约定金是哪种类型,在我国法律上应确立什么样的解释规则? 在日本判例及通说上,对于违约定金究属惩罚性的还是赔偿性的分不清楚时,则解释为后者。〔52〕本文认为,在区分惩罚性违约定金和赔偿性违约定金的基础上,在当事人未明确究为哪种时,作为一般性解释规则,宜采纳上述日本判例通说的立场,即原则上解释为赔偿性违约定金。不过,有所区别的是,日本通说所解释的损害赔偿额预定,是作为全部的赔偿额的预定,但在我国,应该解释为最低额的损害赔偿额预定,违约定金仅作为填补损害之用,不足部分,仍然允许债权人请求损害赔偿。之所以如此,其一,是因为担保法第91 条对定金的数额作了限制,不得超过主合同标的额的百分之二十,如以之为全部的损害赔偿额的预定,很多场合是不足以填补债权人所遭受的损害的。其二,从比较法来看,也不乏其例,比如德国
民法典第338 条、俄罗斯联邦民法典第381 条等。
2. 解约定金与违约金
以定金为自由解除合同的代价的,称为解约定金。此种定金,交付的一方得抛弃定金,而解除合同;对方亦得加倍偿还其定金,以解除合同。法、日民法以此种定金为原则。〔53〕我国学说通常对定有解除定金场合的任意解除不加限制,在合同存续的任何阶段都可解除,《法释[2000 ]44 号》第117 条也反映了此种思想。其实,这里存在一些误解需要澄清,才可能正确理解解约定金与违约金的关系。
首先,解约定金严格说来并不算是一种债的担保方式,它不是在增强债的效力,而是在削弱合同的效力,〔54〕不是“保障债权的实现”(担保法第1 条规定的立法目的) ,而是方便合同的解除。当事人可以通过放弃定金或双倍返还定金而解除合同,摆脱合同的拘束力。正因为如此,《法释[2000 ]44 号》中规定解约定金,恰恰反映出解释者未能透彻地把握定金的类型与担保的关系,没有从体系上考虑它们是否与债的担保相关。
其次,解约定金场合的解除,不是合意解除,也不是裁判解除,而是属于单方行使解除权的解除;这时的解除权不是法定解除权,而是通过定金合同保留的解除权,性质上属于约定解除权。此种解除权的行使,原则上也“应当通知对方”,合同自通知到达对方时解除。具体地说,在交付定金方解除场合,在解除的意思表示之外,无须再作放弃定金的意思表示,其定金返还请求权即当然消灭。在接受定金方解除的场合,还须做出定金的双倍返还,合同才能解除。〔55〕
再次,就通过解约定金合同保留解除权而言,对其行使不应无所限制,而应当限定须在对方着手履行之前,正如日本民法典第557 条第1 款的规定。从理论上讲,当事人一方着手履行之后,因定金的交付而发生的解除权即归于消灭。此后,如果对方没有不履行债务,便不得解除合同。〔56〕日本法律作如此限定,其立法目的在于防止对已着手履行的一方造成不测之损害。〔57〕不过在日本判例上,已着手履行的一方仍可以主张解除,只要对方尚未着手履行,因为这时并未因解除而给对方造成什么损害,自己的着手履行并不能在法律上被认为是对于解除权的放弃。〔58〕
复次,就解约定金的性质,宜理解为对因解除合同而给对方造成的损害赔偿的预定。由于对方尚未着手履行合同,故原则上此时仅会有信赖利益遭受损害的问题,该损害因定金的丧失或双倍返还而获填补,所以,日本民法第557 条第2 款,排除了损害赔偿的请求。之所以如此,是因为此时的解除并非以债务不履行为理由的解除,故不生损害赔偿责任问题。如果对方因合同解除而遭受什么损害的话,也已由定金额填补了。〔59〕《法释[ 2000 ]44 号》第117 条谓“对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定”,意指仍得有合同法第97 条的适用,即承认对方仍有权要求赔偿损失,在法理上,难谓适当。又担保法所规定的定金既为违约定金,第91 条对定金数额所作“不得超过主合同标的额的百分之二十”的限定,解释上自然应限定在违约定金。这样,对于解约定金,法律既无数额限制,无理由解为最低额的损害赔偿,而应理解为损害赔偿全额之预定。
最后,本文在上述对解约定金所作法理剖析的基础上分析解约定金与违约金之间的关
系。由于基于解约定金的合同解除,并非因债务不履行(违约) 的合同解除,且行使此项约定解除权的行为本身非属违约,所以从理论上讲,一般在可适用定金罚则的场合并不存在违约,不产生违约金请求权,也就不存在解约定金与违约金并用的问题了。至于当事人另有特别约定,则可依其意思赋予相应的效果,此处不赘。
3. 其他类型的定金与违约金
立约定金,为保证正式立约的定金,可解为预约的违约定金。故学者主张此种定金可准用违约定金的规定。〔60〕其与违约金(预约中约定的) 的关系,同前述。至于讨论它与正式成立的合同(本约) 中的违约金的关系,实属“关公战秦琼”,无待讨论。成约定金,谓为合同成立要件的定金,与要物合同之物的交付,作用相同,为德国固有法之制度,现今立法已不认有此种定金。〔61〕未见有“定金罚则”,亦非债的担保,与违约金似不搭界,无须讨论。
(四) 违约金与合同解除
在合同因一方违约而被解除场合,非违约方还有没有违约金请求权,值得探讨。依合同解除的“直接效果说”,合同因解除而溯及地消灭,皮之不存,毛将焉附? 所以违约金条款也丧失所附的基础,违约金请求权自当归于消灭,不得再行请求。〔62〕对于上述推理,采“直接效果说”立场者亦非完全赞同,其理由在于“, 当事人违约而产生的违约金责任是客观存在,不能因合同解除而化为乌有,对此,不论什么性质的违约金均应一样。为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论,在合同解除有溯及力时,可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在。”〔63〕
合同法第98 条规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同解除是合同的权利义务终止的情形之一(参照合同法第91 条) ,因而,合同解除场合,合同中的结算和清理条款仍得有效。其中,违约金条款就可包括在内,因而,在我国现行法上,违约金并不因为合同解除而受影响,仍可请求。
注释:
〔38〕参照德国民法典第340 条第2 款、瑞士债务法第161 条。
〔39〕Swiss CO art1 160 par1 2 ; Austrian CC §1336 par1 1 sent1 31
〔40〕G1 H1 Treitel , Remedies for Breach of Contract, pp1217 —2181
〔41〕前引〔2〕,王家福主编书,第125 页;佟柔主编:《中国民法》(崔建远执笔) ,法律出版社1990 年版,第331 页。
〔42〕参见[日]我妻荣:《债权各论》中卷一,岩波书店1957 年版,第260 页。
〔43〕参见[日]相原东孝:《手付与内金》,《契约法大系》II ,有斐阁1962 年版,第59 页。〔44〕戴修瓒:《民法债编总论》,台湾1955 年版,第223 页;前引〔15〕,郑玉波书,第337 页。〔45〕前引〔11〕,史尚宽书,第495 页;前引〔8〕,胡长清书,第363 页;
〔46〕洪文澜:《民法债编通则释义》,台湾1954 年版,第248 页;前引〔9〕,梅仲协书,第
253 页。
〔47〕王伯琦:《民法债编总论》,台湾1958 年版,第202 页;前引〔17〕,孙森焱书,第503 页。〔48〕此为日本通说见解,参见[日]柚木馨、高木多喜男:《注释民法(14) 》,有斐阁1966 年版,第109 页;同旨参见[日]星野英一:《民法概论IV(契约) 》,良书普及会1987 年合本新订2 刷,第119 页; [ 日]北川善太郎:《债权各论》,有斐阁1995 年版,第21 页; [日]水本浩:《契约法》,有斐阁1995 年版,第135 页; [日]远藤浩等:《要论债权各论I (契约法) 》,青林书院1999 年版,第124 页。新近的学说与此相似,比如内田贵区分作为损害赔偿额预定的定金与作为违约罚的定金,参见[日]内田贵:《民法II》,东京大学出版会2001 年初版13 刷,第114页以下。〔49〕惩罚性违约定金与惩罚性违约金虽可并用,但并用场合二者数额的和亦不应超过主合同标的额的百分之二十,自不待言。〔50〕前引〔37〕,崔建远文。
〔51〕前引〔42〕,《债权各论》中卷一,第261 页;前引〔43〕,《手付与内金》,《契约法大系》Ⅱ,第59 页;前引〔48〕,《注释民法(14) 》,第110 页;《债权各论》(第2 版) ,第21 页;《契约法》,第135页;《要论债权各论Ⅰ(契约法) 》,第124 页。此一观点系接受了戴孟勇先生的建议,特此致谢。
〔52〕大判昭16·8·6 评论30 民691 。
〔53〕前引〔15〕,郑玉波书,第336 页。
〔54〕参见前引〔42〕《, 债权各论》中卷一,第261 页。
〔55〕〔56〕前引〔42〕,《债权各论》中卷一,第264 页。
〔57〕参见[日]远藤浩主编:《债权各论I (契约) 》,日本评论社2000 年第4 版第5 刷,第91 页。
〔58〕大判昭40·11·24 民集19 卷8 号2019 页。
〔59〕参见前引〔57〕,远藤浩主编书,第91 页。
〔60〕参见前引〔11〕,史尚宽书,第492 页。
〔61〕参见前引〔11〕,史尚宽书,第491 页。
〔62〕可参见左觉先:《论契约解除后违约金之请求权是否存在》,载于郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(中) ,五南图书出版公司1984 年版,第855 页以下。
〔63〕前引〔3〕,崔建远:《合同责任研究》,第257 页。
出处:《法学研究》2003
合同法总论,笔记 篇一：XX考研民法总论复习笔记：确定合同与射幸合同的要点 凯程考研集训营，为学生引路，为学员服务！ XX考研民法总论复习笔记：确定合同 与射幸合同的要点 法律硕士初试科目包括：政治理论(100分)、外国语(100分)、专业综合课(含宪法、法学基础理论、中国法制史)/(150分)和专业基础课(含民法学、刑法学)/(150分)。下面凯程考研为大家分享的是XX考研民法总论知识点：确定合同与射幸合同，目前正是基础知识的第一轮复习，希望大家能静下心来好好复习。 1.概念 (1)确定合同。又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。 (2)射幸合同。又称机会合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。保险合同、抽奖合同、博彩合同都是射幸合同。 2.分类的意义 ①确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力，如显失公平的合同为可撤销合同，暴利合
同因违背公序良俗可被认定无效;射幸合同则不要求等价有偿。②射幸合同因双方的给付义务严重不对等，法律从公序良俗出发，对其种类、效力加以限制。如押赌合同在我国被认为是非法的;购买彩票的合同限于特定的种类;抽奖式有奖销售的奖金金额不得超过5000元。 第 1 页共 1 页 篇二：崔建远合同法读书笔记 崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 XX年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 XX年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社XX年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社XX年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社 XX 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社XX年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 XX 年
劳动合同法, 违约 篇一：劳动法中关于辞职违约金一些规定 劳动法中关于辞职的一些规定：只允许在两种情况下，让劳动者承担违约金。 第二十五条除本法第二十二条（提供培训费）和第二十 三条（给付竞业限制经济补偿）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 该法第二十二条是用人单位为劳动者提供了培训费用时可以约定违约金，并且违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。该法第二十三条是用人单位给付劳动者竞业限制经济补偿，并且规定了竞业限制的时间不得超过两年。遗憾的是对竞业限制的违约金没有规定一个上限。除了上述两种情况，用人单位以任何名义、任何形式约定违约金都是违法的。 一、劳动合同法关于辞职的规定 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; （二）未及时足额支付劳动报酬的; （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的; （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 二、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》关于辞职的规定 第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用; （二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理; （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失; 劳动合同约定的其他赔偿费用。 三、《中华人民共和国劳动法》关于辞职的规定 《中华人民共和国劳动法》第31 条规定：“劳动者解除劳
合同法中对违约责任的规定条款 为了帮助大家更好的了解合同违约责任，文典律师特别整理了此篇文章，以下内容主要从合同法违约责任制度内容、违约责任特征及合同法对违约责任的规定条款三方面介绍，欢迎大家阅读交流。 一、合同法违约责任制度内容 1.违约形态 一是根据违约的时间，将违约分为实际违约和预期违约。实际违约是指事实上已经发生了的不履行合同或不适当履行合同的情形。正如第107 条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。预期违约是指合同还未到履行期，但合同一方当事人用语言或者行为表示将不履行合同的情形。正如第108条的规定，合同虽然尚未到期，如果一方有不履行的表示，对方也可以要求其承担违约责任。 二是根据违约程度，将违约分为不履行和不适当履行。不履行是指当事人不履行合同义务的情形。不适当履行是指当事人履行的合同义务不符合合同约定条件的情形。 2.责任方式 (1)实际履行：第109条规定，关于金钱债务，必须实际履行;第110条规定，关于非金钱债务，特殊情况不适用实际履行。这些特殊情况包括：法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。 (2)赔偿损失：第112条规定，实际履行或采取补救措施后，如果对方还有损失，应赔偿。根据第113条的规定，赔偿的范围包括违约所造成的所有损失，该损失中包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到因违约可能造成的损失，即应遵守“合理预见规则”。
(3)支付违约金：第114条规定，当事人可以约定违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法，但违约金不得过高或过低。 (4)执行定金罚则：关于定金的问题，应依据《中华人民共和国担保法》的具体规定执行;如果当事人同时约定有违约金和定金的，只能选择其一执行。 (5)其他责任方式：第111条规定，违约方在履行合同义务时因为质量不符合约定，首先按照当事人的约定承担违约责任，如果当事人没有约定责任方式的，非违约方可根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减价等违约责任。 3.免责事由 第117条、第118条规定，只有不可抗力方可免除合同当事人的违约责任，但不履行合同的一方应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。 4.其他 (1)防止损失扩大规则：第119条规定，非违约方不可坐视损失扩大，应当采取措施而未采取的，不得就扩大的损失主张赔偿。为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 (2)因第三人原因而违约：第121条规定，因第三人方面的原因而违约，不是免责理由。 (3)责任竞合：第122条规定，当发生违约责任和侵权责任竞合时，受害人可以选择适用的法律。 二、违约责任特征 (1)违约责任是民事责任的一种形式。 民事责任是指民事主体在民事活动中，因违反法律规定的义务或者合同约定的义务应承担的民事法律后果。我国《民法通则》第六章“民事责任”就包含了
人事聘用合同违约金的规定是怎样的 人事聘用合同违约金的规定 根据《劳动合同法》 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理 人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。不用支付违约金。 劳动合同中违约金分类 1、法定违约金 由法律直接规定的违约金为法定违约金。法定违约金是在一些法规如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等中，明文规定的违约金比例。合同对违约金作了原则性规定，且有关条例规定了违约金比例，适用法定违约金。在此情况下，由于合同的内容、违约的性质、程度的不同，确定违约金的方法与数额也有所不同。 2、约定违约金
崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社 1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 2003年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 2004年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社2006年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社2008年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社2004 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社2009年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 2007 年第4 版。合著者：于淑妍、王轶、王闯、王成、申卫星、杨明刚、韩世远、薛文成）《债权保障法律制度研究》（清华大学出版社2004 年版，合著者：韩世远）等 10 余部；发表《“四荒”拍卖与土地使用权》（《法学研究》 1995 年第 6 期）、《无权处分辨》（《法学研究》 2003 年第 1 期）等 150 余篇学术论文。 二、写作背景 教育部普通高等教育“十一五”国家级规划教材的建设，推动了《合同法》的修改，自2003年以来，我国有关合同的立法及司法解释已有新的进展，国内外的专家学者对合同法的研究在继续深化，许多著述陆续面世，《合同法》第四版对第三版进行了细微的改变和深入，增加了时代的新的内容，并进一步对个别观点进行完善与深入，例如加强和细化了赠与合同中的任意撤销和法定撤销的阐述，强化了房屋租赁合同中承租人优先购买权制度的分析等。 三、基本框架分析 该书坚持合同法的基本框架，对合同法的内容进行了全面的阐述，重点适当，深入浅出的表达作者的观点并引发深思。该《合同法》教材分为二十八章。第一章绪论，介绍了合同法的概念，对合同的范围进行了界定，《合同法》所规定的
解除劳动合同的违约金规定和计算方法 解除劳动合同违约金是如何规定的，劳动合同违约金怎么算? 下面一起了解下。 一、正确区分终止劳动合同的终止和解除 1、终止劳动合同的终止《劳动法》在这里对终止劳动合同的终止规定了2种情况：一是劳动合同期限届满，合同即告终止，这主要是针对有固定期限的终止劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动 合同而言：二是当事人约定的合同终止条件出现，终止劳动合同即告终止，这种情况既适用于有固定期限和以完成一定工作作为期限的终止劳动合同，也同时适用于无固定期限的劳动合同，属于约定终止。 2、劳动合同的解除劳动合同的解除。是指劳动合同订立后，尚未履行或尚未履行完毕时，也就是在劳动合同有效期内，双方当事人提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。它是因发生一定的法律事实，导致有效的劳动合同在期限届满之前终止。法律为保护当事人正当权益，容许依法或依合同约定解除劳动合同。《劳动法》分别规定了在一定情况下用人单位或劳动者可以依法单方解除劳动合同。 劳动者享有解除劳动合同的权利根据劳动法和劳动合同法的规定，劳动者享有解除劳动合同的权利。劳动者可以采用以下方式解除劳动合同：(一)劳动者提前30日书面通知用人单位便可以解除劳动合同;(二)对于用人单位有过错的，按照劳动合同法的规定，劳动者可以不需向用人单位告知。这个问题，在以前的文章中，曾经介绍过。
二、劳动者解除劳动合同的违约金和赔偿问题 劳动法并没有限制用人单位与劳动者约定违约金，在实践活动中，采用当事人意思自治的原则，即当事人可以自由约定违约金。但是，为保护劳动者的合法权益，一些地方性法规规定了违约金限制，如北京地区便禁止用人单位与劳动者约定的违约金超过劳动者本人 解除劳动合同前12个月的工资总额。在本案中，用人单位约定三万 元的违约金过高，小王可以要求减免。劳动法规定了用人单位与劳动者可以约定违约金条款，在一定程度上限制了劳动者的辞职权。 为进一步保障劳动者的劳动自由权，《劳动合同法》规定在一 般情况下，用人单位不得与劳动者约定违约金。只有特殊情况才能约定违约金，如：用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训并约定了培训协议的或者那些高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员与用人单位约定了竞业限制协议的。根据《劳动合同法》的规定，xx年1月1日劳动合同法实施之后，类似 小王的情况，用人单位是不能与小王约定违约金的，即便是双方在劳动合同中载有违约金条款的也是无效然而，对于违反劳动合同约定的违约责任并不仅限于支付违约金，根据劳动法、劳动合同法和原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定而解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者还赔偿用人单位下列损失： 第一，用人单位招收录用其所支付的费用; 第二，用人单位为其支付的培训费用;
合同法中关于违约金的规定有哪些 违约金是合同中经常出现的条款，主要是给双方存在的违约行为提供解决的依据。那么，合同法中关于违约金的规定有哪些?对于合同的双方当事人来讲，适当了解这方面的知识对自己是很有帮助的，律伴网小编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。 合同法中关于违约金的规定有哪些 根据《合同法》的有关规定，对于当事人在合同中约定的违约金或者违约金计算方法所计算出的违约金过高或者过低的，在具体司法实践中如何处理，应当按照以下原则处理： 1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算违约金。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整。当然在违约金数额明显高于非违约方的实际损失时，法官可以对当事人进行必要的释明，由当事人决定是否提出相应的主张。 2、当事人提出合同违约金或者计算标准过高或者过低的可由当事人之间进行协商，如果达不成新的协议法院可以参照同类案件违约金的中等标准予以核定，无法确定上述标准的，可以按照非违约方因违约行为所造成的损失为参照，但是违约金本身一般是损害赔偿额的预定，非违约方在诉讼中无需证明损害事实，对于因违约所造正的实际损失应当由请求减少违约金的违约一方当事人负举证证明的责任。在判断约定的违约金是否过分高于造成的实际损失以及在决定减少的具体幅度时，要将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素，同时还应当考虑债权人的其他合法权益，比如寻找替代交易的难易程度、是否信赖该合同依约履行而签订了连环合同、当害人之间的交涉能力是否平等、是否使用了格式合同条款以及债务人是够属于故意违约等。 3、如果合同约定的违约金是概括违约金，即合同约定在一方当事人部分不履行、不完全履行与完全不履行合同时的违约金数额是同一数额，而一方当事人出现部分不履行或者不完全履行的违约行为时，违约方提出约定违约金过高时，法院可以按照《合同法》关于人民法院调整违约金数额的规定对违约金进行调整，此时调整违约金的依据是合同法关于法院调整违约金权利的规定，而不是基于合同已经部分履行的比例来计算扣减违约金。此时对违约金的调整方法与标准依然是很据违约方的违约行为给违约方所造成的损失来相比较而确定的。因为违约金是为担保债务的履行而设定的，但不是根据履行的数额来确定的，违约金的数额不能根据已经履行的比例来进行扣减，否则是根本不符合违约金的性质的，但是已经履行的事实可以表明，非违约方的损失并不是太大，而可以据此适当减少违约金的数额。
劳动合同法二十五解读违约金 实践中很多用人单位动辄在劳动合同中对劳动者约定高额违约金，以此“圈”住劳动者，而不是通过适当的待遇和和谐的劳动关系留住劳动者。最常见的是，就劳动合同期限的履行约定违约金。因此，劳动合同法规定：“除本法第 ___二条和第 ___三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”。 违约金，亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一方不能自行规定所谓违约金。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。 违反本条规定，用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任，约定无效。主要是从保护劳动者权益的角度：一是在劳动合同及其专项签订时，用人单位与劳动者经济社会地位不平等和在劳动力市场谈判能力不对称以及个别劳动关系的从属性特征，用人单位往往利用劳动者急于获得工作岗位的心理，在合同中加入不平等的条款，劳动者迫于生计不得已接受，其意思自治受到用人单位的事实上的不正当影响。二是实务中极少存在劳动合同同等约定用人单位提前解除劳动合同即解雇的违约金责任，多为约定劳动者不管何种原因提前解除劳动合同，就应当支付用人单位不菲的违约金，有无实际造成经济损失及其多少和用人单位是否提供
特殊福利待遇或承 ___密义务等在所不问，而对于用人单位打破劳动者职业稳定性期待提前解雇，往往没有同等的违约金支付约定，劳动者所失甚多所得甚少，显失公平。三是劳动者具有劳动自由，任何公共机构、私人 ___和个人都无权强迫劳动者劳动，这就是现代上的劳动者劳动自由原则。我国劳动法第32条也规定用人单位不能强迫劳动，否则，劳动者有权即时辞职。四是，劳动者依法享有择业自 ___，用人单位当然也依法享有保护单位利益如商业秘密的权利，但劳动者的择业自 ___是劳动者的生存权，是公民的基本 ___之一，在权利位阶和效力上高于用人单位的相对应的权利。综上，如果用人单位没有相对应的特别对价(特殊福利待遇和承 ___守商业秘密的竞业禁止经济补偿)支持，仅因为合同约定，劳动者提前解除劳动合同就必须按劳动合同约定支付用人单位违约金而不受限制的做法没有法理基础，不符合个别劳动关系的本质和劳动法和劳动合同法作为社会法的保护劳动者利益的宗旨，因而不具有合法性，最起码合法性不足。 之所以允许劳动合同就劳动者保守商业秘密事项和服务期事项约定违约金，是因为用人单位就这两项事项事先有投入，例如，用人单位因出资培训而与劳动者签订服务期条款，劳动合同就此对劳动者的辞职约定违约金，不是为了惩罚劳动者或 ___合同的履行，而是补偿因劳动者辞职给企业造成的损失。这样的违约金的约定具有一定的合理性，单纯就劳动合同期限对劳动者约定的违约金显然不
合同法中的债权人代位权制度 崔建远韩世远 上传时间:2001-12-16 我国《民法通则》没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外,还应设立债的保全制度,从而为债权人提供更周密而细致的保护。新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权,填补了法律漏洞,意义重大。以下仅就债权人代位权制度的适用问题谈一些我们的看法。 1、《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”确立了我国民法上的债权人代位权制度,与我国原来的相关规定比较,无疑前进了很多。1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”与《合同法》第73条相比,《意见》第300条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其适用于诉讼已终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形。其次,依《意见》第300条,对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿,而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。再次,在具体的适用上,由于《合同法》第73条是以第三债务人为被告,而《意见》第300条则是以债务人为被告,两个诉讼并不一样,效果也有差异。总之,《意见》第300条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。我们认为,从保护债权人利益角度出发,《合同法》第73条规定的债权人代位权制度与最高人民法院《意见》第300条可以并存,具体的优劣可由债权人依具体案情判断,选择有利者适用。 2 、《合同法》第73条第1款明确将债权人代位权的标的限定于债权,且须为“到期债权”,于是便产生了两个问题:一是未到期的债权能否成为债权人代位权的标的?二是债务人的其他权利应否成为债权人代位权的标的? 对于第一个问题,如果债务人的债权未到期,则第三债务人可以此为由而拒绝提前给付,债权人当然无法行使代位权。但在第三债务人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权(《企业破产法(试行)》第31条),债权人当然可以代位申报加入破产债权。 对于第二个问题,从比较法来看,《法国民法典》第1166条规定,债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论,可代位行使的权利,也很广泛除了债权之外,还包括物权及物上请求权;除了请求权之外,还包括形成权(如合同的解除权、撤销权),甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的;并且不仅限于私法上的权利,甚至包括一些公法上的权利,内容非常广泛。对于上述内容我国《合同法》第73条应予调整而未作规定,构成法律漏洞,对此我们认为可以通过目的性扩张予以填补。债权人代位权的客体除
第一章合同与合同法 教学目的与要求：通过本章的学习，使学生了解合同法的概念、调整对象和合同法体系。掌握合同的概念和分类，合同法基本原则。 教学重点难点：合同的概念和分类，合同法基本原则。 教学方法与手段：课堂讲授、课堂讨论、课后练习。 教学时数：3课时。 参考资料： 李永军主编：《合同法》，法律出版社，2005年7月第2版。 王清平主编：《实例合同法学》，高等教育出版社，2004年1月第1版。 韩世远主编：《合同法学》，高等教育出版社，2010年11月第1版。 教学内容： 第一节合同概述 一、合同的概念和特点 （一）合同的概念的两种观点 观点一：合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议，合同仅发生债权债务关系而不发生其他民事关系; 观点二：尽管合同是产生债的原因，合同关系也是债的一种形式，但合同不仅仅产生、变更、终止债权债务关系，而且也是物权关系、共同关系等非债权债务关系产生、变更、终止的原因。 我国《合同法》第2条并没有采纳债权协议的观点，而是规定:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关系，而不仅仅是债权合同关系。 （二）合同的特点（法律性质） 1、合同是一种双方民事法律行为 2、合同产生于平等主体之间 3、合同目的在于产生具体的财产性权利义务 二、合同的种类 (一)有名合同与无名合同 区分标准: 根据法律上是否规定了一定合同的名称 区分意义: 两者适用的法律规则不同 （二）双务合同与单务合同 区分标准:当事人双方是否存在对待给付义务 区分意义:1）是否适用同时履行抗辩权规则。2）在风险的负担上是不同的。3）因一方的过错所致合同不履行的后果不同 （三）有偿合同与无偿合同 区分标准: 当事人是否可以从合同中获取某种利益 区分意义: 1）确定某些合同的性质。2）义务的内容不同。3）主体要求不同（四）诺成合同与实践合同
合同违约责任条款 合同违约责任条款 近日，我们网站接到来自浙江的一位公众关于合同违约 责任条款的咨询。他在咨询中称他的一位朋友跟一家公司刚签订 了劳动合同，但现在有更好的一家公司来找她，所以想了解下， 如果这时候违约约会怎么样，需要承担怎样的合同违约责任，合 同违约责任条款什么? 合同法违约责任律师答疑： 谢高辉律师：提前一个月用书面形式向公司提出就可以了， 不承担什么责任。 孙晓龙律师：要看合同是如何约定的，最好提前三十天通知 单位解除合同，如果是试用期，提前三天就可以。 金外荣律师：你朋友签订的劳动合同中对于违约责任是如何 约定，根据劳动合同法的规定，违约金只有在两种情形下，可约定，1、对劳动者进行了专业的技术培训;2、签订了竞业禁止协议，且给付了补偿的;你朋友如不愿继续在那工作，可提前三十天以书 面方式告知，或直接跟用人单位协商解除。 合同违约责任条款 合同违约条款是合同的重要条款，是担保合同全面履行、补 偿守约方的损失、惩罚违约方违约行为的重要措施。因为违约条
款是合同条款，应当充分尊重合同当事人的意志、体现私权自治的法治原则。合同双方可以双方协商一致后在合同违约责任中约定如果一方违约将以支付违约金或其它相关损失。关于违约责任的承担方式，我国《合同法》规定了继续履行、赔偿损失、采取补救措施、支付违约金、执行定金罚则等形式。 合同法关于合同违约条款的规定 《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 按我国《合同法》第117条、第118条规定，只有不可抗力可免除合同当事人的违约责任，而且不履行合同一方应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。 劳动合同违约责任的承担 对于劳动合同违约责任方式，考虑到劳动合同的特殊性，结合国外劳动合同违约责任方式的规定，主要应以继续履行，赔偿损失为主，以禁令、申明等防范、补救措施方式为辅，违约金和定金方式不宜适用于劳动合同违约责任场合。 我国《劳动法》对劳动合同违约责任的免责未作明确规定，基于劳动合同的性质及独特特征，特别是劳动合同附合化日益增
论劳动合同法中的违约金问题 一、劳动合同法中的违约金 违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。 民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。 二、我国劳动合同立法中违约金制度 我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的
实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。 三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严 (一)关于违约金的适用范围 《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。 《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。 (二)违约金的数额限制方面
合同法讲座（4） (第四章合同的履行) （韩世远博士：） 我这次讲课的主要内容是《合同法》第四章"合同的履行"和第七章"违约责任"。讲课的顺序按照《合同法》条文的先后顺序依次进行。 第四章"合同的履行"这部分从第60条开始。第60条第一款规定了合同履行的原则--全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义务扩张，是这次《合同法》新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，理解合同的履行先要确定合同的内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的《合同法》在这些合同义务之外又额外地规定了一些义务，从而构成了我们称为"合同关系上的义务群"的一系列义务。具体表现为：在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义务；在合同关系终了以后有后合同义务。这样，伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同义务，或者称为"合同关系上的义务群"，从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群在以往我们所学习的民法理论中并没有提到，在其他国家的立法中多数也没有加以规定，而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的《合同法》以立法的形式确立了附随义务，确立了合同关系上的义务群。下面我们就具体地谈一谈这些义务的具体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合同、是否违约时首先应确定的一项内容。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以外，《合同法》的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系，是因为一方有付款的义务，而另一方有交付标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话，一方付款而另一方交付标的物供对方使用、收益，这就成了一种租赁关系。这说明给付义务中是合同关系所固有的、必备的并且用来决定合同关系基本类型的这样一种义务，就称为主给付义务。除了主给付义务以外，还会发生从给付义务。所谓从给付义务，是指并不决定合同关系类型，其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规定。如我们的《合同法》第136条在买卖合同中规定：出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合同中的从给付义务。另外在《合同法》分则中的第401条、第404条在委托合同中规定了受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些义务都是从给付义务，也都是由法律直接规定的。此外，这种从给付义务也可以由当事人约定。比如甲购买乙所经营的一家企业，购买时双方当事人就可以在合同中约定：甲购买的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外，这种从给付义务也可以通过合同的解释（如根据诚实信用原则解释合同）而产生。比如买卖的标的物是一匹血统很好的名马，就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外，还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着合同关系的类型，作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外，更外围的一层义务。《合同法》第60条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里，我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生根据普遍地是诚实信用原则，是随着合同关系进程的展开而不断发生的。将附随义务、从给付义务与主给付义务作一下比较，我们可以看出：第一，主给付义务从合同关系一成立就是确定的。如买卖合同关系一成立，买卖中的主给付义务--付款、交货就确定了。而从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的，不是从一开始就确定的。
探析合同法关于违约金责任问题的规定(上) 摘要：《合同法》第一百一十四条对违约金作了相关规定，但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和理论专著中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立，本文试着从这一规定入手，谈谈自己的看法。 一、违约责任的性质和发展 违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，与自然法上的“约定必须遵守”是一脉相承的，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于经济上的不利益性，通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。再一方面它源于法律上的规范性，即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价。总之，违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。它是一项古老的法律制度， (通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena，而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。)自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注，并处于不断发展和完善之中。但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制，这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进，己为各国法律所禁止。随着资本主义制度的确立，“主权在民”、“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位，表现在违约责任方面，不仅其形式更加多样化、科学化，而且特别强调违约责任的补偿性质。例如，作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失作为一种惩罚，受害人也不能因违约方承担责任而获得额外的不应获得的“补偿”，这主要由民法公平、平等、等价有偿原则所决定的。正如美国《合
THE PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW completed and revised version 1998 European Union Commission on Contract Law 欧洲合同法原则
CHAPTER 1 - GENERAL PROVISIONS 第一章一般规定 Section 1 - Scope of the Principles 第一节本原则的适用范围 Article 1.101- Application of the Principles 第1:101条：本原则的适用 (1) These Principles are intended to be applied as general rules of contract law in the European Communities. （一）本原则拟作为合同法的一般规则在欧洲共同体适用。 （一）本原则作为合同法在欧共体内的适用通则。 本原则作为合同法通则在欧共体内适用。 (2) These Principles will apply when the parties have agreed to incorporate them into their contract or that their contract is to be governed by them. （二）如果当事人已约定将本原则订入其合同或者其合同受本原则的规制，本原则即予适用。 (3) These Principles may be applied when the parties: (a) have agreed that their contract is to be governed by ‘general principles of law’, the ‘lex mercatoria’ or the like; or (b) have not chosen any system or rules of law to govern their contract. （三）当事人于符合下列条件时，可适用本原则：1.约定其合同受“法的一般原则”、“商人法”或类似者之规制时；或者2.没有选择任何法律制度或者法律规则规制其合同。 (4) These Principles may provide a solution to the issue raised where the system or rules of law applicable do not do so. （四）当可得适用的法律制度或法律规则对所产生的问题未提供解决方案时，本原则得作为一种解决方案。 Article 1.102 - Freedom of contract 第1:102条：合同自由 (1) Parties are free to enter into a contract and to determine its contents, subject to the requirements of good faith and fair dealing, and the mandatory rules established by these Principles. （一）当事人可以自由缔结合同并决定其内容，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。 (2) The parties may exclude the application of any of the Principles or derogate from or vary their effects, except as otherwise provided by these Principles.
【合同法违约金比例】如何确定违约金的比例和数额 违约金可分为法定违约金与约定违约金。法定违约金是指由法律明文规定了适用情形、比例或者金额的违约金;约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自行约定适用情形、比例或者金额的违约金。如果合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，并且有关法律也没有明确规定违约金比例或者金额的，则可按《民法通则》及《合同法》中关于承担违约金责任的一般原则执行。如果合同中没有规定违约金的条款，法律也未规定违约金比例或者数额的，但只要由于违约造成了对方的损失，违约方就应向对方支付赔偿金。该赔偿金的数额，应当按照对方遭受的实际损失确定。以下着重谈谈法定违约金与约定违约金的确定和适用。 法定违约金 合同对违约金作了原则性规定，且有关法律规定了违约金比例，适用法定违约金。在此情况下，由于合同的内容、违约的性质、程度的不同，确定违约金的方法与数额也有所不同。第一，有关法律明确规定了违约金比例的，即可按该比例直接计算出违约金的数额。如原《工矿产品购销合同条例》第35条第5项规定，逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货总值计算，向需方偿付逾期交货的违约金并明确规定了延期交货的违约金比例为每日万分之三。再如，原《加工承揽合同条例》第21条第4项规定，逾期交付定作物，应当按照合同规定，向定作方偿付违约金。以酬金计算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金总额的千分之一偿付违约金。又如，《重庆市物业管理条例》规定，业主、使用人未按物业服务合同约定交纳物业服务费的，物业管理企业有权要求有关业主限期交纳，逾期不交的，业主委员会或物业管理企业可要求业主交纳并按日加收应交纳费用千分之三的滞纳金。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，由于出卖人的原因，买受人在一定期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。由此可见，延期履行合同的法定违约金的计算标准是固定的。各种滞期费、滞纳金等适用如上规定。第二，有关法律只规定了违约金一定比例范围。这需要通过受理案件的人民法院或合同仲裁机关确定一定的比率，才能计算出违约金的数额。如原《工矿产品购销合同条例》第35条第1项规定，供方不能交货的，应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的百分之一至百分之五。一般来讲，不履行或不完全履行合同的法定违约金为一定的比例范围。法定违约金只应适用于法律有明文规定的情形。 约定违约金 约定违约金相对于法定违约金而言，具有更强的针对性、灵活性，体现了当事人的自主意志。特别是在一些违约损失难以量化的情况下，约定违约金具有更为重要的意义。我国合同法第114条对约定违约金作了原则性规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于约定违约金的比例法律无明文规定，有人认为约定违约金的数额不能超过法定违约金，超过的就是无效。实践中也常常遇到约定违约金过高的问题。 笔者认为，根据意思自治原则，只要没有违反法律的禁止性规定，当事人对违约金的比例或者金额的约定原则上有效，应予以支持。约定违约金的最高限额应为违约部分的货款或酬金的总额的20%。这里既包括不履行或不完全履行合同的违约金，也包括延期履行合同的各种违约金。从法律上讲，《民法通则》第122条第2项和《合同法》第114条第1项规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。该法条对约定违约金的数额未作限制，允许当事人用约定违约金来弥补某些法定违约金过低的缺陷。如原《工矿产品购销合同条例》规定通用产品的法定违约金的比例只是违约部分货款的百分之一至百分之五。这就使一些不法商人有可乘之机，如供货方在因市场行情变化使自己产品变为紧俏时，可能径行违反合同不供货，即使按最高数额支付违约金，仍大有利可图。这显然不利于经济秩序的稳定，不利于保护合同当事人的合法权益。因此，法律规定当事人通过协商，在法定违约金之上议定约定违约金是完全必要的。通过较高的约定违约金可以起到预防违约的积极作用。但这样的约定也不是无限制的，根据《民法通则》的公平原则和诚实信用原则和《合同法》第114条第2项的规定，以及司法实践中的实际情况，将约定违约金