[“商事登记”立法的几个重要问题]
孙百昌
（河南省工商行政管理局，郑州， 450010）
摘要：企业登记管制是必要的，“商事登记”立法的几个重要问题。企业登记主要存在三大类问题，核心问题是第三类。为此，必须明确企业登记行为的概念、特性，以企业的合法性为企业登记的实质目的，以经济生活和经济规律为商事立法的基本原则。保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用处罚“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果取决于双方采取的策略。必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。商事便捷——市场经济条件下的登记管制原则。
一、我国目前企业登记管制的现状和简要分析
我国对经营者实行登记管制有着几乎和共和国同龄的历史。企业登记制度的建立和坚持对国民经济的发展，包括对计划经济和市场经济的发展，做出了积极有效的、和不容忽视的贡献，这一制度安排的历史合理性是明显的。
但是，随之市场经济体制的建立和发展，现存企业登记制度与当前社会主义市场经济的发展现状、与我国市场逐步国际化的发展要求、与政府机构职能改革的方向、与公务员自身的利益特点等发生矛盾，在一定的范围还发生尖锐的冲突，法学论文《“商事登记”立法的几个重要问题》。◆分享好文◆
问题的严重性在于：目前的企业登记制度似乎已经成为经济发展的“瓶颈”。[1]企业登记制度必须进行改革。
当前企业登记管制的主要问题表现在三个方面：第一个是外部环境问题，主要是前置审批[2]因没有有效（法律）约束等原因过多过滥；第二个是登记系统自身的问题，主要是系统元素（从事登记的人员）低能和系统结构（登记机构的设置）错乱；第三个是法律缺陷问题。主要是似乎尚未（或远远不够）以市场经济观念构建企业登记法律体系以及登记条件界定模糊。
第一个问题的存在导致抬高了企业跨入登记门槛的台阶。这个问题社会反映很大，民怨最多，也使许多从事企业登记的同志以此而触犯了刑律。[3]不过，值得欣慰的是，目前国家正在积极地进行行政审批改革，《行政许可法》已列入全国人大2002年立法计划，因此这个问题短期内可以得到抑制，长期看也有望依法治理。在当前现实情况下，一个调和的应对措施是“一家受理，转告相关”的并联审批法和一栋楼合署办公法。从全局看，前置审批泛滥对企业登记来说是个严重的、急迫的问题，但这个问题并不是企业登记管制的核心问题。
第三个问题涉及我们讨论的核心。概要的说，一个是是否需要和怎样以市场经济的客观要求指导商事登记立法问题；一个是立法的技术问题。现实是，滞后的登记法律法规遏制了市场主体进入市场和适应市场的合理要求，现有登记条件、登记时限时常成[1][2][3]
中国的商事法律制度 ;商事法律制度是一项古老的法律制度，但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下，没有也不可能有商事法律制度。在我国一商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义市场经济体制。 一、中国商事法律制度的几个基础性问题（一）商事法律制度与商法 商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中，人们之间会发生各种各样的社会经济关系，不同的法律部门承担着不同的任务。其中，商法承担着调整商事关系的任务。换言之，商法通过调整平等商事主体（即市场经营主体）之间的商事关系，规范商事主体及其商事行为，确认交易顺利、可靠、安全的原则，保护商事主体实现营利的合法权益，进而促进社会主义市场经济的发展。所以，商法是社会主义市场经济发展中重要的法律部门。 商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典，它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构。但是，由于各国的国情和法律编纂的原则不同，形式意义的商法也表现为不同的具体形式。实质意义的商法则是从规范的，总和上把握的
一定的法域。它着眼于规范的性质、规范的构成和作用理念的统一。从实质意义上考察，商法不仅可以存在于商法典中，也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在市场经济条件下，一个国家可以没有商法典，但不可以没有商法。我国虽然没有商法典，但在1992年以来，相继制定了海商法、公司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、证券法和个人独资企业法。此外，国务院还颁布了相应的商事法规。这样，存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法。 （二）中国商事法律制度的特点前已述及，我国在计划经济体制下，不曾有商事法律制度。 因为，商事法律制度的存在土壤是市场经济。1992年，邓小平同志的南巡谈话提出了社会主义市场经济的问题。之后，党的十四大作出了在我国建立社会主义市场经济体制的决策，并载入了宪法。社会主义市场经济的发展提供了商法在我国扎根、发展的土壤，因而商事法律部门快速发展起来了，并且形成了它自己的特点： 1、它调整的商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。商法之所以能作为独立的法律部门存在于我国的社会主义法律体系之中，从根本上说，就是因为有商事关系的存在。无疑，商事关系和民事关系具有共性，它们都是平等主体之间建立的社会关系。但是，商
我国商事立法模式之选择 ——兼论《商事通则》的制定 任尔昕 摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 关键词：商事立法模式；商法典；商事通则 我国商事立法模式之选择 ——兼论《商事通则》的制定 任尔昕 （甘肃政法学院甘肃兰州 730070） 摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 关键词：商事立法模式；商法典；商事通则 在民法典制定之际，有的学者提出，应同时制定一部《商事通则》（或《商法通则》），依照当初《民法通则》的模式，将商事活动的原则、商事权利、商事主体及商事企业的基本形式、商事账簿、商事行为、商业代理加以规定，以有效规范经营活动。[1]更有学者指出，目前的当务之急就是要研究并论证《商事
通则》的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。 [2]那么在我国当前，商事立法的模式到底应当如何确定？是否有可能制定《商事通则》？有必要从理论和实证的角度将上述问题阐述清楚，因为这是一个在市场经济条件下如何完善商事法律制度的问题，也是一个影响我国民商事立法格局未来走向的重大问题。 一、我国商事立法可供选择的模式 在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制定已经进入实质阶段，2002年12月，民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定，使得我国的民商事立法体例面临重大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢，还是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制定之际，民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。 目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第二种是实行完全意义（形式意义）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第四种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制定单行法的方式规范。 在有关商事法律的立法体例的四种模式中，哪一种模式和我国的现状相适应呢？笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。
《商事通则》：中国商事立法的基本形式 摘要：商事立法模式的选择是我国法学界探讨的热点问题。该问题的进一步解决，有利于我国形成系统化、科学化的立法格局。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，认为《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的有关基本问题进行了初步探讨。 关键词：商事立法路径选择商事通则原则与框架 在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。 一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点 (一)《民法典》模式 近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商
合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1] 有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4] (二)《民商法典》模式 有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其
继《合同法》之后，物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。当前，有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。然而，面对我国民商事立法的现状，在民法典出台之前，必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划，否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用，反而会反映出我国民商法学研究的幼稚，以致辜负了新时一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为代表。由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。) 偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。 2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。 3.从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例。 4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的统一。 5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。 6.商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：
浅谈我国商事登记制度的现状及问题与完善措施 论文摘要长期以来，我国在商事登记立法和商事登记执法实践中，形成了一种以“营业执照”制度为中心的商事登记制度，通过相应的营业执照，可以提供市场主体的明确的身份证明以及经营行为证明、资本信用证明等。这种制度的基本价值判断理念是“管理本位，安全至上”，在以计划经济为主的市场环境取得了相当的成效。但是，在当前的市场经济环境下，这一商事登记制度的弊端日益凸显。本文结合当前我国商事登记制度的现状以及存在的问题，进行了全面分析，同时提出了相应的完善措施。 论文关键词商事登记制度现状问题完善措施 随着社会主义市场经济的发展，我国的社会生产力得到了飞速提升，市场竞争日趋激烈，各类企事业单位主体面临着机遇与挑战并存的局面。在这种情况下，我国传统的以营业执照制度为主的商事登记制度暴露出了许多的问题，如登记依据和登记程序不统一，信息透明度较差等，在很大程度上阻碍了市场经济的健康发展。因此，针对这些问题，相关部门要充分重视起来，对商事登记制度进行改进和完善，解决其中存在的问题，促进市场的持续、稳定、健康发展。 一、商事登记概述 （一）概念 商事登记也称商业登记，自古罗马时代就已经存在。各国在商主体、商行为以及商事登记立法原则等方面存在的差异，使得在不同的国家，商事登记的概念也存在一定的区别。对于我国而言，由于缺乏专门的商事登记立法，不同学者基于不同的角度，对商事登记制度也有不同的理解。一部分学者认为，商事登记属于一项法律制度，是对商主体的设立、变更或者解散的事实进行记录、登记，同时公示的法律制度。另一部分学者则认为，商事登记从本质上来看，是一种法律行为，其行为的主要目的，在于取得法律上的效果。 对以上两种观点进行总结和分析，所谓的商事登记，应该是指商主体的申办人为了保证主体资格设立、变更或者其他经营活动的有效进行，按照法律规定的程序和内容，以向第三方或者社会宣示某种关系或事实的存在为目标，将相关事项向登记义务机关申请记载，经登记义务机关审查后，在商事登记薄上进行登记的一种法律行为。而商事登记制度，则是政府部门为了对商事登记机关、商事主体等之间的法律关系进行调整，对商事主体的设立、变更等进行规范，而制定出的法律法规的统称。 （二）性质 目前，对于商事登记性质的界定，主要包括以下三种观点： 1.公法性质说 该观点认为，商业登记主要是对国家意志的体现，是国家对于商主体的承认，更是国家对于商事活动进行有效干预的行为。这种观点的依据包括：从商事登记的效力看，商事登记主要是商事主体在商事活动过程中，通过国家机关的权力，
《纽约公约》：最成功的国际商事立法 二战以后，仲裁逐渐成为国际商事领域最受重视的争议解决制度，其标志便是1958年6月10日在联合国主持下在纽约订立的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即1958年《纽约公约》）。《纽约公约》一问世，就显示了较强的生命力，成为目前世界上关于承认和执行外国仲裁裁决的最主要的公约。该公约于1959年6月7日生效，截至2004年12月30日，缔约国达135个，扩展适用的国家和地区则有150个，并且这一数字还在不断增长。 一、《纽约公约》的主要内容 第一，缔约国承认仲裁协议的效力。如果缔约国的法院受理一个案件，而就该案件所涉及的事项，当事人已经达成公约所指的仲裁协议时，除非法院查明该项协议无效、未生效或不能实行，应依一方当事人的请求，令当事人将案件提交仲裁。 第二，缔约国相互承认仲裁裁决具约束力，并依照执行地的程序规则予以执行。在承认或执行其他缔约国的仲裁裁决时，不应在实质上比承认或执行本国的仲裁裁决规定更繁的条件或更高的费用。 第三，申请承认和执行仲裁裁决的一方当事人，应该提供原裁决的正本或经过适当证明的副本，以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本。必要时应附具译本。 第四，凡外国仲裁裁决有下列情况之一者，被请求执行的国家的主管机关可依被执行人的请求，拒绝予以承认和执行：（1）签订仲裁协议的当事人，根据对他们适用的法律，存在某种无行为能力的情况，
或者根据仲裁协议所选定的准据法（或未选定准据法而依据裁决地法），证明该仲裁协议无效；（2）被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知，或者由于其它情况未能对案件进行申辩；（3）裁决所处理的事项，非为交付仲裁事项，或者不包括在仲裁协议规定之内，或者超出仲裁协议范围以外；（4）仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符；（5）裁决对当事人还没有拘束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行。另一方面，如果被请求承认和执行仲裁裁决地所在国家的主管机关查明有下列情况之一者，也可以拒绝承认和执行：（1）争执的事项，依照这个国家的法律，不可以仲裁方法解决者；（2）承认和执行该项裁决将与这个国家的公共秩序抵触者。 第五，公约的规定不影响缔约国参加的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺有关当事人在被请求承认或执行某一裁决的国家的法律或条约所许可的方式和范围内，可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利。这就是所谓更优惠条款。 二、《纽约公约》的主要特点 《纽约公约》的鲜明特色主要体现在以下几个方面：1．适用范围较宽。《纽约公约》适用于所有仲裁裁决，而不论其是否为商事裁决，但缔约国可作商事保留；适用于所有外国裁决或非内国裁决，而不论其为国际裁决或国内裁决；既适用于机构仲裁，也适用于临时仲裁。2．限制了传统仲裁法坚持的仲裁地法控制仲裁的观念。公约第1条关
商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制 定 [摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 [关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典 一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式 （一）商法的内涵 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。 与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。 （二）商法的历史演进——民商合一与民商分立 商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的
1.试述中国古代刑罚制度的发展演变。 答：中国古代刑罚制度起源于原始社会末期，发端于夏、商两代，于西周时期实现了奴隶制五刑的完善和制度化。西汉文、景二帝对肉刑的改革和武帝时期开始的法律儒家化的进程是中国封建制五刑的发端，使中国古代刑罚制度朝着人性化的方向发展。这一进程在三国两晋南北朝时期进一步加快，最终完成于隋唐。《唐律疏议》是中华法系的代表性法律，它也标志着中国古代刑罚制度的完善和最终确立。唐之后的历代：宋、元、明、清对刑罚制度都做过修改、损益，但基本维持了：笞、杖、徒、流、死五刑的体系，并在此基础上有所发展。 2.论述中国古代法律儒家化的过程及表现。 答：自汉代春秋决狱开始，中国法律走上了儒家化的道路。所谓法律的儒家化，是指将儒家的道德精神注入法律、法令，使封建法律具有了伦理法的性质，即以儒家思想为立法、注律，以及司法实践中定罪、量刑的指导思想和基本原则。中国法律的儒家化运动由董仲舒等人发起，大体可分为三个阶段。一是两汉时期，这是儒家思想法律化的开始阶段。春秋决狱是中国法律儒家化的开端。二是魏晋南北朝时期，这是中国法律儒家化的深入阶段。这一时期，儒家思想开始渗透到立法领域，掀起了引经注律的高潮。这样的律文与原法律具有同等的法律效力，中国法律的儒家化向纵深迈出了具有实质意义的一步。三是隋唐时期，这是中国法律儒家化的最后完成阶段。中国法律的儒家化过程，至隋唐已基本完成，儒家思想对中国法律的影响，被全面地反映在一部作为中国古代法典的代表作——《唐律疏议》中，《唐律》使儒家思想和封建法律融为一体，从而也形成了儒法合流的法律体系。另外，从两汉至隋唐，儒家思想对中国法律的影响是逐步深入到最后完成的过程。 3.试述中国封建社会的特权保障体系。 答：中国古代特权制度是用来维护统治阶级利益的工具，它的特征是维护不平等的社会关系，背离了法律的正直目的——维护社会的公正性。但这种“非法之法”却在中国古代社会得到了统治阶级与被统治阶级的认可和遵守“，礼不下庶人，刑不上大夫”的原则被广泛地运用。这样一种社会制度能得到延续和发展，其根本原因就是由于中国古代社会特殊的历史文化环境所决定的。所以，中国古
商事登记制度 商事登记又称商业登记，是指商主体或商主体的筹办人或负责人、代 表人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商法典、专门的商事登 记法或其它法律法规中的相关内容及程序，将法定登记事项向登记主 管机关提出，经其审查核准，登记于登记簿并公布于众的行为。 一、我国商事登记制度立法的现状 （一）我国商事登记立法的特点 中古时代，商人组织行会，欲取得商人资格，必须注册登记在会员名 簿上，是谓商事登记法之摇篮。随着市场经济体制的逐步确立和相关 精神的日益渗透，对商事登记制度的建立大有裨益，但意识形态层面 的影响是长远且隐性的；其次我国现行立法体制实际上深受行政体制 的制约和影响，多数单行法纪实施条例概由国务院所属部委负责起草。再者，因为商法理论研究的不足，使商事登记制度难以形成一个有机 的体系。在学界尚不清楚何为“商”的情况下，苛求立法机关或相关 部门制定一套统 一、完整、协调，并充满现代理念的商事登记制度，显然是不切实际的。 （二）我国现行商事登记制度立法的缺陷与不足 1.我国商事登记立法分散、政出多门，缺乏统一立法的理念和规划 我国当前并无统一的商事登记立法，相关商事登记制度的规定散见于 各汇总法律法规中。林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体 协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有相互冲撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。 2.我国商事登记的多元立法，导致差别待遇现象严峻且程序极不统一
因为商事登记法规的规定不统一，不同的商事主体被不平等对待，戳 伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。这种制度显然与市场经济 要求的自由平等理念不符。在我国加入WTO后的大背景下，这种“差 别待遇”，无异于给商事主体的自由进展套上了枷锁，背离了商法的 私法本质。 3.前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥 我国《企业法人登记治理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确 立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记 和变更登记和注销登记的各个环节。我国商事主体进入市场的门槛实 际上已被名目繁多的行政审批前置程序和实质性证明文件大大提升， 需要提交的证明文件远远超过商事登记法的明文规定，使登记的透明 性大打折扣，腐败亦可能发生。 4.重事前把关，轻事后监管，重静态治理轻动态治理 就整个商事登记程序来说，当前绝绝绝大多数国家都采纳通用的市场 准入原则，我国的现行商事登记制度监管重心却是企业的准入年检制度，但因为不实行登记责任制度及登记簿和相关文件治理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。这种重企业出生，轻企业死亡的认 知和制度设计，导致登记信息公信力的削弱。 二、完善我国商事登记制度立法的若干思考 （一）我国商事登记立法模式的选择 针对分散、复杂的商事登记立法形式，若要改革我国商事登记法的多 元化和不统一编纂模式，兼顾商事主体登记的效率和安全，在我国最 有实际意义的就仅是单行法模式，即制定一部既适用各种主体的、总 括性的、原则性的一般规则，又根据不同主体的不同情况有所侧重统 一的《商事登记法》。这样不但能够消除各个法律文件的冲突，也能 够补充“空白”和疏漏，有利于形成市场准入的均等机会和条件，有
论我国的商事立法及民商分立模式研究 本文作者：王长君文秘原创投稿 论我国的商事立法及民商分立模式研究 我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分 立。 如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。 具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、
商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。 尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。 这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商
商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定 [摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 [关键词] 商事立法模式商事通则商法典 一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式 （一）商法的内涵 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。 与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。 （二）商法的历史演进——民商合一与民商分立 商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益，也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责，形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1](p22)
清末法律制度 第一节预备立宪 一、“预备立宪”的背景与“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的指导原则 鸦片战争以后，随着西方列强对中国侵略的加剧，清王朝面临的各种矛盾逐渐尖锐化。就国内而言，突出的民族矛盾、当权者与资产阶级改良派、革命派的对立更加激烈。从国际上看，列强为了进一步控制中国，不断对清朝政府施加各种压力，要求其改革体制，以适应西方国家各方面的需要。20世纪伊始，处在内外交困之际的清王朝，企图以实行“新政”为名，缓和各种矛盾，挽救危局。1904年日俄战争爆发，沙俄败于蕞尔岛国日本，舆论普遍认为日本以立宪而胜，沙俄因专制而败，朝野上下因此要求清廷实行宪政的呼声日益高涨。 为应答舆论，清政府于1905年正式打出“仿行宪政”的旗号，并派遣五大臣赴日本等国考察宪政。五大臣回国后，上书建议进行“立宪之预备”，认为立宪有三大利：一日皇位永固，二日外患渐轻，三日内乱可弭。1906年9月1日，清廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，确定了“大权统于朝廷，宪政公诸舆论”的立宪指导原则。清政府实行预备立宪的目的，在于敷衍和拉拢要求改革的资产阶级立宪派，抵制势不可挡的革命运动，并进一步取得帝国主义的支持，巩固清朝的政权。 二、《钦定宪法大纲》 （一）《钦定宪法大纲》地位及意义 《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性文件。它由宪政编查馆编订，是清政府“预备立宪”的一个步骤，也是中国历史上的第一个宪法性文件。 《钦定宪法大纲》共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。第一部分共14条。规定了皇帝至高无上的地位。第二部分有9条。规定了臣民纳税、服兵役、遵守法律诸项义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利。 （二）《钦定宪法大纲》的特点 《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。其最突出的特点就是皇帝专权，人民无权。其实质在于给君主专制制度披上“宪法”的外衣。但《钦定宪法大纲》对于皇权的“法定”和关于臣民权利与义务的第一次明确规定，对于启发民智，培养近代法律意识具有一定的意义。 三、谘议局与资政院 （一）谘议局 谘议局是“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关，于1909年开始在各省设立。谘议局的筹建始于1907年，其后由宪政编查馆草拟了《谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》，经奏准于1908年7月颁布。依照这两个章程的规定，谘议局活动的宗旨在于“指陈通省利病，筹计地方治安”，其权限是讨论本省兴革事宜、决算预算、税收、公债以及选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询等。但其所议定事项，可决权全在本省督抚，督抚对于谘议局，不仅有监督、裁夺之权，而且有令其停会及奏请解散之权。谘议局议员的选举条件也极为苛刻。因此，它并不具备资本主义地方议会的性质，只不过是在各省督抚严格控制下“民主”的点缀品而已。 （二）资政院
论我国商事登记立法的不足 摘要：商事登记是商法的重要制度。商事登记立法的完善是健全和完善商事法律制度的重要内容。但是在社会主义市场经济的今天，现存商事登记立 法已逐渐与我国经济发展相冲突。本文重点探讨了我国商事登记立法的 不足之处。 关键字：商事登记立法、现存问题 正文 商事登记是商法的重要制度。商事登记立法的完善是健全和完善商事法律制度的重要内容。但是目前我国商事登记立法的现状及其制度缺陷也是不容乐观的，这些现存问题都严重阻碍了商事登记程序制度功能的实现。 第一，我国商事登记立法过于分散，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。我国涉及商事登记的法规规章较多，如。。。。。然而分散的立法必然导致登记立法体系的混乱与庞杂，甚至在这些规定中有不少不相协调和与实际不相适应之处。另外，这种分散的商事登记立法的法律位阶普遍较低，多为实施细则、办法等形式存在，极大地影响了商事登记应有的权威性。从而导致人们对于商事登记的不重视，自然不会积极地遵守商事登记立法。这种分散式的商事登记立法在市场经济渐趋成熟、市场主体较为稳定的今天，所凸现出的弊端越来越明显。因此，我国有必要制定一部统一的《商事登记法》。 第二，我国商事登记立法对于不同种类的企业做了不同的规定，可能导致差别待遇现象的产生。区分不同主体分别立法，违背了社会主义市场经济的平等原则，必然会导致市场主体准入的不平等，不利于市场主体开展公平、自由的竞争，降低了商事主体依法履行登记义务的积极性。并且对不同的主体采用不同的登记规则，大大加重了工商登记机关的工作量，使得登记管理效率降低。 第三，我国商事登记立法过于严苛，在一定程度上束缚了企业的发展。 首先，设立登记的事项包括：等。经营方式是企业自己的事，它可以自由选择和随时改变，要求登记经营方式，不利于企业随市场变化迅速做出反应。经营范围决定了企业的权利能力和行为能力的大小，有利于保护交易第三人，但是应当适当放宽经营范围的类别划分口径，使企业在运作过程中能够更加灵活。 其次在变更登记事项的规定，也应当适当予以放宽。比如资本金变更登记，仅仅之规定了资本金变更就必须申请变更，未作量的区分。我认为，公司根据实际情况变更少量的资本金数额，时候报备也未尝不可。 第四，法人登记与营业登记合一，混淆了登记的两种不同效力。商人在取得主体资格的同时即取得营业资格。同样，企业被吊销营业执照，则此时不仅会导致主
（二）对中国目前商法立法模式争论的评析 1 、关于民商分立与民商合一两种理论的评析 以上各种观点中，最具代表性、根本性的观点是，其间的争论由来已久。两种理论的一些观点都已比较成熟 中国应采中国采民商合一立法模式的具有代表性的观点主要有以下几个方面 : 主张民商合一的立法模式的商法学者认为， （ 1 ）商法与民法在基本价值追求上具有重合性 , 在调整手段和方法上也有明显的相同之处。说明了民法与商法之间存在密切的联系 , 但不能因为存在着这种共同性而否认其各自的独立性。 (2) 经过科学规划以后的民法体系与商法体系之间并不会导致立法的重复 , 在各自立法以后也不会导致法律适用上的困难。否则所有的私法规范均应包含于同一部民法典之中 , 而这显然是不可能也不必要的。调整对象上具有不可分性 , 都调整市场主体及其活动 , 商人阶层已不存在 , 商行为与一般民事行为之间也没有明显的界限。 (3) 法律性质属性上具有相同性 , 均属于私法范畴 , 均为权利法。 (4) 民商分立有其自身缺陷 , 民商分别立法会导致立法重复之处甚多及法律适用上出现困难。 (5) 从身份到契约的法律进步趋势的影响。 (6) 民商分立的立法条件并不具备 , 因为民商分立必须以民法的高度发达为条件 , 是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求 , 而我国目前的实际情况是民法本身尚有待完善。 (7) 现有立法体制的束缚 , 在民法与经济法的关系尚未完全理清的情况下 , 谈民商分立只会延缓我国民事立法的正常进程。 (1) 现代社会虽然已经不存在中世纪那样的商人阶层 , 但是随着生产社会化程度的提高 , 企业已经取代传统商人的地位 , 成为商法的主体。 (2) 企业在国民经济中具有举足轻重的地位。因此 , 有必要以商法作为企业的基本法 , 加强对企业组织及企业行为的法律规范。 (3) 商事具有一些不同于民事的特点 , 即使实行民商合一体制 , 民法典也包容不了全部商事规范 , 还要在民法典之外再制定单行的商事法规。与其如此 , 不如继续坚持民商分立体制。 为了更好地研讨这个问题，需要对上述各观点作简短的逐条评判 : 第 (1) 个理由实际上只是
浅论我国商事立法模式之选择 发表时间：2018-09-18T09:43:40.390Z 来源：《知识-力量》3中作者：周云盛 [导读] 对于我国商事立法模式的选择,我们应当立足于社会经济生活的客观实际,以一种务实的态度指导商事立法的实践。目前共有四种商事立法模式可供我们选择,但是对这四种商事立法模式进行比较分析可以得出在制定民法典的同时制定一部《商事通则》,用以规范基本的商事法律关系是最优选择也是当务之急。 （苏州市公安局） 摘要：对于我国商事立法模式的选择,我们应当立足于社会经济生活的客观实际,以一种务实的态度指导商事立法的实践。目前共有四种商事立法模式可供我们选择,但是对这四种商事立法模式进行比较分析可以得出在制定民法典的同时制定一部《商事通则》,用以规范基本的商事法律关系是最优选择也是当务之急。 关键词：民商合一；民商分立；商法典；商事通则 当我们在探讨民法典的制定时,一个不可回避的问题是,如何安排商事立法的体例?不同的国家在对待这个问题上的态度是不完全一样的。在我国,依法治国,建设社会主义法治国家目标的确立大大促进了中国民商事立法的加快,这顺应了市场经济生活的相关法律要求,也为学者提出了需要不断深入研究的新课题。这些课题的研究没有现成的理论、结论可以借鉴。面对各种社会发展变化和法律体系的不断完善与成熟,梳理各种商事立法模式的争论,进而提出适合我国的商事立法模式就显得尤为重要。 一、世界我国之选择 (一)世界各国商事立法模式长期以来,在归纳概括世界各国的商事立法体例时,我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。这种划分是否准确值得商榷。实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式:1、民商合一,即制定民法典而没有商法典,将传统的商法内容融入到民法典中,意大利和瑞士采用这种立法模式。2、民商分立,制定独立于民法典的商法典,以此来规制商法的内容,法国、德国、日本等采用这种立法模式。3、单行的商事法律,即另行制定单行商事法律来规范传统商法的内容,如公司法、票据法、保险法、海商法等,我国大陆及台湾等采用这种立法模式。4、英美法系商法,即没有独立的民法典,却有独立的商法典,且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。 (二)我国商事立法模式鉴于此,目前共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制定一部完整意义上的民商合一论下的民法典;第二种是形式意义上的民商分立,制定一部独立的商法典,以规范传统和现代商法领域的各种法律关系;第三种是制定一部民法典,以规定传统民法领域的内容,不另行制定商法典,对于传统和现代商事法律内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第四是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总刚性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度加以规定,对于具体的商事法律关系和制度,则以制定单行法的方式规范。纵观这四种商事立法模式,每一种都有值得借鉴的地方。它们的产生和存在是基于当时当地的具体条件之上的。我们不能因为哪一种模式看起来更优秀就完全照搬,而应该分析我国现状,使最终选择的模式能适应并促进我国社会主义市场经济发展需要。通过分析比较以上四种商事立法模式,综合考虑我国立法现状和未来社会,经济,法律的发展趋势,笔者认为制定一部《商事通则》,作为商事基本法律的总刚性规定是大势所趋也是当务之急。 二、我国商事立法采用“大民法”模式不可行 民商合一的源流可以追溯到罗马私法,现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶的西方发展起来的。民商合一论一经提出,就受到了学界和实务界的欢迎。 (一)民商合一论评析民商合一有其形成的特定原因和条件。分析起来,主要有以下三点:首先,自罗马法以来,民法以其在私法体系中的具有基础地位和核心作用,形成了它特有的扩张性和包容性。第二,随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展,独立的商法典逐渐支离破碎,从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。第三,学术界对私法一元化的竭力倡导。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张“商法民法化”,另一派主张“民法商法化”。前者主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者构建以商法为主要内容的民商事法律制度,用商法原理统帅民法,将民法制度融于商法之中。其中,商法民法化是主流观点,而且从目前各主要国家的立法实践中来看,也都以商法民法化为主。 (二)制定完整意义上的民商合一论下的民法典不可行我国大多数学着都主张民商合一的立法模式,但是这也只是理论上的建议,很少有实质性的民商合一提议,比如民法典草案中几乎没有对商事基本制度的规范内容。也就是说,民商合一中“合一”这个最为关键的问题上,学者们并没有有说服力的提案。随着社会的不断发展,法律调控的社会领域不断扩展,将基本的民商事法律规范通过一部民法典反映出来的做法愈来愈不具有现实性。因此,希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法不具有现实性。在两大法系相互交融的背景下,20多年来在商事法领域,我们在很大程度上已经被“美国化”了。而在传统的民法领域,德、日以及我国台湾等国家和地区仍然对我国具有巨大的影响力。在我国民法领域,德国法这套概念和逻辑的体系,已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。因此,将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事法律规范通过一部民法典的形式整合在一起的做法是行不通的。 三、我国商事立法采用独立的商法典模式不可行 民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。(一)民商分立论评析民商分立真正开始于19世纪的法国,其后德国,日本也都采取了这种模式。所谓民商分立,是指民法典和商法典各成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系和商事关系。民商分立的出现是一种历史现象,近现代民商分立是自然法学理论观念引导下的法典的分立,当代民商分立是商事特别制度的分立,民商分立既是当时社会经济关系的需要,也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。当今世界商事立法模式的主流趋势的民商分立。(二)制定独立的商法典不可行法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义,但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之,似既无可能,也无必要。就境外立法例而言,早期主张民商分立者都主张制定单独的商法典。但是民商分立国家的商法典,不仅先天不足而且在“去法典化”潮流的冲击下早已危机四伏,随着社会经济的发展,近来商法学界似乎更倾向于淡化民商法典分立的必要性与可能性。民商分立论已由形式商法主义向实质商法主义转变。笔者认为,在我国,所