英美刑法及刑诉法（上）
教材：
教学安排：
上学期英美刑法（实体法）
下学期英美刑事诉讼法（程序法）
要求：
分组做报告；先预习，做case brief
Injunction
n.禁制令法院签发的要求当事人做某事或某行为或者禁止其做某事或某行为的命令。它是一项衡平法上的救济措施。当普通法上对某种损害行为不能提供充分的救济时，便可寻求以禁制令来作为补救。它主要用于防止将来某种损害行为的发生，而不是对已发生的损害给予补偿，或者是对不能以金钱来衡量或给予金钱损害赔偿并非恰当的解决方式的损害行为提供救济。根据其内容是要求做一定行为还是禁止做一定行为，可分为命令性禁制令〔mandatory (compulsive) injunction〕和禁止性禁制令〔restrictive (preventive) injunction〕。根据其存续时间长短，又可分为中间(或临时性)禁制令〔interlocutory (interim) injunction〕和终局(或永久性)禁制令〔permanent (perpetual) injunction〕。
Remedy
早期英国的remedy：靠领主施恩，符合施恩条目方可诉讼，导致许多情况无法救济equitable relief/remedy
关于救济，台湾民法184-185条，189条开始类型化
common law 习惯法（eg.伤害→赔偿；无法抑制事件发生）
equity law 衡平法（注重良心conscious，法官造法）
法律：定分fèn（分清楚）止争——《管子》
“定分止争”典出《管子?七臣七主》“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也。定分：确定名分。止争：止息纷争。法律中常用这个词语表示确定物的权属。Trespass
n.(1)(英格兰古法)侵害之诉英格兰中世纪的一种诉讼形式，指因自己的身体、财产、权利、名誉或人际关系被侵害而索赔的诉讼。巡回初审〔nisi prius〕制度建立起来之后，这种诉讼形式在14世纪才普遍起来。后来又发展出间接侵害之诉〔trespass on the case或简称为case〕的诉讼形式。早期违约之诉是根据侵害之诉来得到救济的。到17世纪末为止，大量的案件受到了从侵害之诉所发展出来的各种诉讼形式的影响。(2)侵害；侵犯；侵入在现代法中，trespass 有三类：侵害他人财物〔trespass to goods或trespass de bonis asportatis〕、侵犯他人人身〔trespass to the person〕以及侵入他人土地〔trespass to land或trespass quare clausum fregit〕。在苏格兰，这一词只在进占他人土地的意义上运用。"
No trespass（禁止入侵）→prosecution(刑) sue（民）
刑法的基本问题
1.目的：
给犯罪嫌疑人辩护的机会，罪疑为轻，勿枉勿纵
作用如何：need to beimproved
2.criminal liability 与torturous liability比较
①犯罪（处罚和矫正）c.f.侵权（赔偿）民事侵权：填补损害
②通常不是告诉乃论；私人对私人，告诉乃论－私益被侵害
Case01 McBoyle v. United States（有关刑法的解释）
Note：英美法案件①不告不理，且法官不能改罪名；②Prohibition against doubt jeopardy. 而大陆和台湾：起诉的是事实，法院可以改罪名。
Q1：为何由联邦法院管辖？
跨州犯罪；适用全国性法律
关键词：Legislation > Overbreadth；Legislation > Interpretation
Case02 People v. Hammond（有关刑法的解释）
Note1:在美国，交通违规为轻犯罪。
Note2:刑法原则上不适用宽松解释，而适用严格解释
宽松解释很容易违反刑法的基本原则：罪行法定原则
Q1:为什么在案例中要适用宽松解释？
因为立法怠惰，时间久远，不适合现实，希望用宽松解释让司法机关有比较大的空间，来对抗立法怠惰问题。
ex post facto有溯及力的（通常不允许）
美国：最坏的朋友，最好的敌人
做解释时考虑立法的初衷，车辆有别于一般的工具，其作为犯罪工具的危害性特别强。
错误在于立法不清楚。
移走：放在车内也算移走，立法的原意是车子离开车内。
立法技巧太差
合理解释原则 p33
Q2：为何无罪？
立法不明确.违反了法规的明确性（explicitness？），使得法条本身unconstitutional.
关键词：Legislation > Overbreadth
Q：为何the city Judge可以dismissed the charge and discharged the defendant. 为什么针对the order of dismissal，the District Attorney has appealed to this cort?
liberal construction：equitable construction
literal construction：strict construction
Case03 Lambert v. California
本来不能以不知法抗辩，这里可以是因为这是“wholly passive” act，并且他是法律犯／实证犯而不是自然犯。
（台湾的刑法里面也许没有，但行政刑法也有类似规定）
passive act类比本地刑法：状态犯
违反了正当法律程序的"fair warning",必须采取行为让它知道有这个东西，宣告洛杉矶市的法违宪，无效
Q1：如何改进立法技术才能贯彻立法意旨（为了安居乐业）
状态犯，need fair warning→释放时告知
Q2：比较同意多数意见还是少数意见？
少数观点的理由：①警察权②担心会开不好的先例（无需担心，联邦法院可通过避免接案以防止此类案件过剩＊违宪审查案件联邦最高法院可以理据不足驳回不予受理）
Q3：为什么由联邦最高法院管辖？
涉及违反联邦宪法的基本原则问题
两岸的宪法教育任重道远，应将宪法教育贯彻之刑法、刑诉法。宪法中“人民”和“公民”的问题：“人民”的层次更高，没有考虑国籍的问题
违宪审查：美国司法机关违宪审查；台湾司法院大法官（台湾有宪法法庭）（penal law 刑事法规；FTA自由贸易协定；违警法法）
REFERENCES
Annotation References:
1. Due process requirements as to notice in proceedings to foreclose a tax or similar lien on real property, 1 L ed 2d 1626.
2. Due process requirements as to notice in condemnation proceedings, 1 L ed 2d 1635.
3. Excessive penalties as denial of constitutional rights, 59 L ed 6
Case04 Papachristou v. City of Jacksonville
FACT
可能准备犯罪也可能在逮捕时并没有犯罪的意图
警察的裁量空间过大
Jacksonville是乡镇规章，法人化的地方自治团体，位阶低于州法，不能和上位阶的法律冲突
（sex harass 性骚扰）
关键字：Legislation > Overbreadth；Vagueness；Bill of Rights > Fundamental Rights > Procedural Due Process > Scope of Protection；Search & Seizure > Probable Cause；Local Governments > Police Power
Note：曾经的英国－夜警国家：没有自由
宪法的层次来讲，本条违反了宪法修正案第四条
probable cause to search c.f probable cause to arrest
轻罪需要求警察在场全称目击，重罪则不要求
to prove D guilty as charged, beyond a reasonable doubt
civil上只需要到by preponderence of evidence
probable cause 只要more probable就可以了
Probable cause to arrest must exist before the arrest is made. Evidence obtained after the arrest may not apply retroactively to justify the arrest.
本案给了执法者太大恣意的空间
（路易斯安那州不适用ucc,典型标准的欧陆法系的州）
Q1:案例哪里违反了宪法修正案？
宪法第十四增修条文中的due process
（美国联邦宪法1-10增修条文bill of rights）（第4，5，6，8，14宪法增修条文与刑法和刑事诉讼法有关基本人权、程序部分）
英美习惯法 felony重罪罪名萃取出来，即为 MR & MRS. LAMB
M:
murder;
v.& n.谋杀；谋杀罪在普通法上，谋杀罪的定义是：有预谋恶意地非法终止他人生命的行为。在英国的制定法上，谋杀罪是指心理健全的人在联合王国领土内事先有预谋地将他人杀害，而被害人在其实施杀人行为后一年之内死亡的行为。对谋杀罪只能通过正式起诉程序审判，对谋杀罪唯一的刑罚是终身监禁〔life imprisonment〕。但是，安乐死案件则罕有以谋杀罪判处的，而是被判以具有减轻情节的非预谋杀人罪〔manslaughter by diminished responsibility〕。在美国，大多数州在制定法上规定了谋杀罪的定义，其中，有些州的制定法仍沿用普通法关于谋杀罪的定义。美国《模范刑法典》〔Model Penal Code〕规定：有目的地或者明知地实施刑事杀人〔criminal homicide〕行为，或者在对人的生命价值持极度轻率〔recklessly〕、冷漠〔indifference〕之态度下实施的刑事杀人行为，构成谋杀罪。如果行为人单独或者与他人共同实施或着手实施抢劫〔robbery〕、放火〔arson〕、夜盗〔burglary〕、绑架〔kidnapping〕、重罪脱逃〔felonious escape〕、强奸或者以暴力或以暴力相威胁之变态性交行为〔deviate sexual intercourse〕过程中致被害人死亡的，则推定行为人具有上述之极度轻率与冷漠。在英美法上，早先，谋杀罪必须由预谋恶意〔malice aforethought〕构成。其中，恶意〔malice〕是指杀人意图，有时还指憎恨、怀恨等心理因素；预谋〔aforethought〕是指杀人意图在杀人行为之前产生。后来，法官在司法实践中又创制出一些新类型的谋杀罪，即早先意义上的预谋含义渐趋消失。例如：１被告人受到被害人行为激怒而故意地杀死被害人，并且这种激情是不正常的。行为人虽然因情绪激动不可能有预先谋划，但仍应定为谋杀罪；２行为人在犯一个重罪过程中非故意地使他人丧生。譬如，甲放火烧乙的房子，结果烧死了乙家一人，行为人虽无杀人意图，法官仍定为谋杀罪；３行为人在极其轻率的行为中非故意地使他人丧生。譬如，建筑工人甲事先看都不看一眼就从房顶上往下扔砖头，
而下面正是人来人往的大马路，致砖头砸死行人乙。行为人虽无杀人意图，法官仍定为谋杀罪；４法官还打破「预先存在杀人意图」是谋杀罪唯一类型的观念，认为事先存在重伤意图的行为致人死亡亦是谋杀罪。在制定法上，谋杀罪的现代类型有：存在杀人意图的谋杀、意图实施重伤害的谋杀、重罪谋杀、极端轻率谋杀、抗拒合法逮捕谋杀等。
Manslaughter
非预谋杀人罪指无预谋恶意地非法终止他人生命的行为。普通法把非预谋杀人罪分为非预谋故意杀人〔voluntary manslaughter〕和过失杀人〔involuntary manslaughter〕两类，对前者的处罚重于后者。现美国多数司法区仍采用此种分类法，但有些司法区采用了新的分类标准，如纽约州〔New York〕按刑罚轻重将非谋杀罪分为一级非谋杀罪和二级非谋杀罪；新泽西州〔New Jersey〕分为加重非谋杀罪和一般非谋杀罪。
Voluntary manslaughter:非预谋故意杀人激情杀人是非预谋故意杀人的典型形式，即被告人因受到强烈的刺激，致使其在盛怒心理状态下实施的故意杀人行为。
Involuntary manslaughter:过失杀人罪非预谋杀人罪〔manslaughter〕的一种类型，与非预谋故意杀人罪〔voluntary manslaughter〕相对。指没有杀人或重伤的故意但出于犯罪性疏忽〔criminal negligence〕或在实行不包括在重罪-谋杀规则〔felony-murder rule〕之内的重罪的过程中造成他人死亡的行为。
R
rape(强制性交罪，传统习惯法上仅指男对女。现在发展趋势为不论对男对女，均可能构成此罪)；
robbery
S:
sodomy
n.反自然性行为该行为包括两类罪行：１兽奸〔bestiality〕，指同牲畜兽类发生性交行为，男女都可犯这种罪；２鸡奸〔buggery〕，指同性或异性之间通过肛门或嘴进行性交的行为。在英格兰,自1967年以来,如果两个成年男子(即满21岁)出于自愿在私下里发生鸡奸行为的，则不认为是犯罪。如果对未成年人实施鸡奸行为，不论使用暴力与否都构成犯罪。
L：
larceny
n.偷盗罪以非法占有为目的，未经所有人同意而取走他人财物的行为。普通法上将偷盗罪和侵占罪〔embezzlement〕、诈骗罪〔false pretenses〕区分开来，英国1968年的《盗窃罪法》〔Theft Act〕将这种区分废除，统一采用三罪合一的盗窃罪〔theft〕之称谓。美国的许多州采用了统一称偷盗罪〔larceny〕的做法。偷盗罪在英国曾以偷盗财产是否超过12便士分为重偷盗罪〔grand larceny〕和轻偷盗罪〔petty larceny〕，这种区分于1861年被废除；但在美国一些州仍按偷盗财产的价值区分轻重偷盗罪。(→burglary; robbery; shoplifting; stolen; theft; grand larceny; petit larceny)
A：
arson（纵火罪）。
通常纵火成性者，有再次返回现场观看救火的习惯，增加了侦破案件的机会
n.(1)(普通法)放火罪；纵火罪恶意焚烧他人的住宅或宅第内附属建筑。本罪构成要件有4个：１犯罪对像为住宅或附属建筑，犯罪客体为居住安全而非财产所有权；２焚烧的住宅或附属建筑为他人所有。如果该住宅或附属建筑物为自己所有，则不构成放火罪，但如果焚烧该住宅或附属建筑有危及四邻安全之虞的，则构成烧房罪〔house-burning〕；３在客观方面实施了焚烧行为；４在主观方面是恶意的。如果过失引起火灾烧燬了住宅的，则不构成放火罪。(2)(制定法)放火罪；纵火罪在现代成文法中，指恶意焚烧他人的或者自己的财产。在美国，《模范刑法典》〔Model Penal Code〕规定，旨在毁坏他人房屋或使用中的建筑物，或者为骗取财产保险金而毁坏或损害自己或他人的财产，而实施点火或者引起爆炸的，构成二级重罪。有些州将放火罪分为3个等级：一级放火罪指夜间放火烧住宅；二级放火罪指夜间放火烧有波及附近住宅之虞的其他建筑物；三级放火罪指一级二级以外的放火罪，或者为骗取保险金而点燃自己或他人的财产。放火罪属财产罪，如果放火者明知房屋内有人居住或者可能有人居住，而仍实施焚烧行为的，则构成放火罪的加重情节。如果造成他人死亡的，则同时构成杀人罪。至于是谋杀罪，还是非预谋杀人罪，则视具体案情而定。在英国，1971年《刑事损害法》〔Criminal Damage Act〕取消了普通法上的放火罪，而代之以制定法上的放火罪。它规定，对纵火罪可以判处终身监禁，但没有危及他人生命故意的放火罪可以适用简易审理。
M：
mayhem
n.(1)蓄意的破坏(或暴力)行为(2)极端混乱状态(3)重伤罪原义为「残害肢体」，是一种古老的普通法犯罪，指以暴力剥夺他人运用肢体在战斗中去攻击敌方或者保卫自身的能力的行为。如割掉一只手或一个指头，打断一条腿，打瞎一只眼睛或打落一颗门牙，而割掉鼻子或耳朵被认为仅是毁损容貌，并不使被害人丧失进攻能力，因此不算重伤罪。但后来重伤罪的范围扩大及于此。规定该罪的基本目的是维护国王使令其臣民更好地服兵役的权力。有关该罪诉讼的特殊之处在于：法庭在考虑伤害的基础上，有权增加陪审团裁断的损害赔偿额。在现代制定法中，惩罚重伤罪已不再是出于军事意义上的需要，而在于维护人类体貌的自然完整性和人的正常活动能力。在美国许多州，立法上出现了取消这一罪名的趋势，仅把它作为「加重企图伤害」〔aggravated assault〕的一种情节。
B；
burglary
传统习惯法中对burglary的认定有严格的条件：①日落后，日出前②dwelling house中③要有specific intent
n. (1)普通法夜盗罪指怀着犯重罪意图在夜里打开并且进入他人住宅的行为。(2)制定法夜盗罪与普通法夜盗罪相比，制定法夜盗罪在三个要件方面有所区别：１现代制定法已把住宅〔dwelling〕这一概念扩大到工厂车间、商店、办公处以及一切建筑物；２多数制定法取消了「夜里」这个时间要素；３有些制定法把「意图犯重罪」要件扩大为「意图犯重偷盗罪或轻偷盗罪或任何重罪」。
犯burglary可单独处罚，也能跟窃盗罪并罚
现在对burglary的认定条件放宽（时间、场所）eg. 在院落、营业场所中也可能构成burglary.
Q2:被判无罪的原因是？如何规范这个问题？
被判无罪原因：条文过于模糊；改进：条文需要明确具体。eg.模范刑法典、notes里面佛罗里达州后来的修订
Q3:什么情况下轻犯罪逮捕？
有probable cause；由警察目击当场
Case05 Stock v. State
涉及宪法第一增修条文
行为：积极作为和消极不作为
actus reus 体素
心素 mental conponent
mens rea --mental states required for a particular crime
本案中涉及的AS 46.03.710意欲保护人的身体健康，因而禁止造成potential health and safety hazard的行为。
Case06 Anderson v. State
关键词：Accessories > Aiding & Abetting；
Note：
Model Penal Code（1962），Section 2.01
Case07 The King v. Higgins
Q1：教唆应符合何种要件才能起诉？
A1: 实行了教唆行为。
Q2：被告主张的抗辩是？
A2：被告主张的抗辩：虽然不道德，但仅是fruitless ine ffectual temptation, 不构成罪。
Q3：教唆罪在英美法系和大陆法系的构成要件有何不同？
英美法：教唆罪。处罚的是教唆行为，被教唆者是否偷窃在所不问。
大陆：按被教唆者被教唆的罪的罪名定罪，如果被教唆者未接受教唆去犯罪则教唆者不构成罪。
Notes：
defendant fraudulently procure a person innocent of any fraudulent intent to take the property for him——工具理论。defendant 是间接正犯。
Case08 State v. Taft
关键字：> Vehicular Crimes > Driving Under the Influence；Jury Instructions > Particular Instructions > Use of Particular Evidence；Defendant's Rights
Facts:引擎未动，但误触手刹（brake），手刹松了，导致车前后动
Q1：prejudicial error是什么意思？
足以影响最终裁判结果的错误。
造成损害的错误法庭在诉讼中所犯的给一方当事人造成损害的法律错误，可作为上诉法院撤销原判的理由。(→error; plain error rule)
Q2：撤销判决、发回重审的原因是？
第一审法院错误地理解了driving的意思。
Q3：为何不发挥原陪审团，而是解散重组？
为避免原陪审团先入为主，带有偏见。
Q4：本案中被告主张了哪三个错误？
①陪审团的成员可能受了控方的影响，被告要求撤换陪审团而初审法院拒绝撤换——是原审法院的职权，没错
②被告建议法院知识陪审团考虑被告车的开动是否有故意，法院拒绝指示
③法院错误指示陪审团认为只要一动就构成driving——是足以动摇判决结果的错误。
writ of error
纠错令；复审令一种由具有上诉管辖权的法院签发给存卷法院〔court of record〕的法官，命令其将被指控有误的包含有判决结果的案卷提交给上诉法院进行审查或命令其自行审查的令状。审查的结果可能是撤销原判、改判或维持原判。但是，审查只限于案卷中明显的错误。根据这种令状提起的诉讼是一个新诉的开始，而不是原诉的继续。当事人不能同时寻求上诉救济和纠错令救济，至少直至其上诉请求被驳回后才能获得纠错令救济。并且，纠错令在原判决被撤销前不能阻止判决的执行。16世纪以前，大部分纠错令的签发都是基于技术和程序方面的原因，在此之后，才逐渐涉及一些实体问题(如合同中对价的充分性等)。1852年纠错令在英格兰被废止，审查错误的程序变成了诉讼中的一个步骤，而不再是一个单独的诉讼。1875年审查错误程序本身也因上诉制度的采用而被废止。在美国，若纠错令没有被州的成文法废止，则其作为一种权利令状根据普通法的程序可适用于所有案件，但不适用于与普通法不一致的案件，除非成文法另有规定。
plain error rule
明显错误规则一项适用于具体案件的规则，即对影响当事人实质性权利，造成显然不公或误判的明显错误，在受理重审申请或上诉时应予考虑。对这种明显的、极为有害的错误，如不予纠正，必然造成不公平的结果，并影响司法的公正与信誉。
Case09 State v. Harrison
平交道：事故多，危险→火车轨道地下化
传统的习惯法中，只有gross negligence才能构成罪，一般negligence只赔偿。
现在的法律中一般negligence也可能构罪。
杀人罪：
（1）murder：有杀人的恶意，认识到会死人
（2）manslaughter：
①voluntary manslaughter: 有重伤害意图，却造成了死亡后果；或被害人有公认的恶性，使被告有了减罪事由。
② involuntary manslaughter：因实行其他犯罪而造成他人的死亡（eg. 闯红灯而撞死人）；有义务却因重大过失而未为之，造成他人死亡。自身防卫（self-defense）和紧急避险不算
Q1：如果用现在的Model Penal Code，则被告违反了§2.01中的（3）（a）还是（3）（b）？
（3）（b）
Q2：本案中的被告违反了哪些注意义务？
①基于契约，被告有放栅栏的义务
②检视的义务。检视栅栏、警铃、闪灯。
③如果有设备坏了，有通报义务，应及时报修。
④紧急状况下，应想尽办法阻止被害人通过，eg.旗语，明灯···
Q3：被告本应如何履行其义务？
Q4：voluntary manslaughter和involuntary manslaughter的区别？
Case10 People v. Gory
外役监：轻犯罪的，或服刑期间表现良好的，或者即将刑满的。自由程度较高，利于让犯人刑满释放时快速适应社会。
本案中，defendant住的地方还住有30多人，难以证明被告exclusively possessed 大麻。
possession：
（1）知道某物的存在，而且知道其真实属性
（2）对某物形成排他占有
（3）知晓之主观意识在达到排他占有状态前已经存在
Section 2 Mens Rea--Mental states required for a particular crime
A. Mens Rea Distinguished From Motive
Case11 State v. Ehlers
被控罪名：murder in the first degree
一級謀殺：①殺人行為（人：活人、他人）
②malice aforethought（取人性命之故意）
③premeditation 和 deliberation
未遂：attempted murder
本案的Issue:良善動機能否使被告除罪
Court decision: No.構罪與否與動機無關
Case12 United States v. Berrigan
同理，良善意圖不能除罪
B. Intention---Specific, General or “Transferred”
Case13 State v. Jamison
被告被控訴的罪名：
count①：aggravated assault upon a police officer while armed with a gun (持槍對警察加重危險)
count②：aggravated assault upon a police officer→
Note：警察在本案中的身份為證人。
本案中法律中並未特別規定其他的主觀要件（通常規定特別的主觀要件時會用willfully 或intentionally等詞），所以該罪為general intent
ROC的刑法中specific intent的罪有諸如竊盜罪、詐欺罪
Q1：僅憑警察的話即可定罪嗎？
根據警察身穿制服、槍口對準警察、語言威脅警察
根據這些客觀事實可以推論主觀犯意。（僅針對general intent可以如此論證）Q2：被告被控告的罪的法條中有哪兩種情形？
①知道對方為警察②知道對方為被警方徵召的、在為執行公務的輔助行為之人Q3:general intent和specific intent的區別實義是？
舉證責任分配不同。general intent只需控方證明被告實施了法條中所要求的行為，即推定被告具有了general intent，被告需舉證推翻此推定。specific intent不能僅憑現場行為推論，需要控方提供其他證據。
Mere omission with knowledge of the facts is not enough, nor is an act willful which is merely careless or negligent or inadvertent. Wilfulness must be proved beyond a reasonable doubt, but this can be done by circumstantial evidence. Case14 State v. Lindsey
grand jury認為其是強姦未遂（attempted rape）而起訴
本案中被告的客觀行為僅為追逐和跟蹤，並無肢體接觸和語言挑逗。
Note:不論原本既遂的罪是general intent還是specific intent，所有的未遂罪均為specific intent（包括障礙未遂和中止未遂），grand jury認為本罪為障礙未遂
→本案中無法證明被告有rape的意圖（其行為也可解釋為其他犯罪）
Case15 State v. Barclay
起訴罪名：burglary
習慣法中的burglary：①時間：日出之後，日落之前；②行為：打破他人住所的門窗；③意圖犯習慣法上的重罪
現今成文法中的burglary對時間、場所的限制減少了
Note：證明specific intent的方法
Willfulness: specific intent or evil propose.
Specific meaning will depend partly on context.
Willfulness can be proved by circumstantial evidence beyond a reasonable doubt.
本案中：①無人證②無工具、計劃書等物證書證③無被告的自白（即便有也不能作為定罪唯一證據）→只能用情況證據，用州的過往判例做analogy，逐項類比，相互印證、補強
circumstantial evidence
情況證據；間接證據。指基於常識可以合理地從中推斷出待證事實的情況或事實，而並非個人親身經歷或親眼所見的事實。也指除證人證言以外的其他形式的證據。在無直接證據的情況下，與待證事實有關聯性的間接證據可以被採納。
Case16 Regina v. Pembliton
本案為自訴案件，prosecutor為自訴人
本案被告只有傷人的故意，如果允許“transfer intent”，則會強加給被告一個毀壞財物的故意。
Q1：為何會撤銷原審法院的判決？
被告不具有被訴罪名的主觀要件，且英國法官不能改變起訴的罪名
Q2：transfer intent的構成要件？
意圖侵犯的法益與實際侵犯的法益屬於同性質時；且被告對實際造成的後果是可預見的。
Q3：與ROC刑法解決類似問題時的相關規定的對比？
ROC刑法採取“錯誤”的理論
Case17 People v. Weaver
被訴罪名：assault with a deadly weapon
被告抗辯①自己不具有傷害Lincoln的故意②自己的行為為正當防衛（self-defense）分析：此前被告一直持兇器追逐他人，被追逐的人的投擲行為可認為正當防衛，被告的行為不能被認為是正當防衛。
Q1：本案能否適用transfer intent理論？
可以用。受害者與被追逐者同為人，被告意圖侵害的法益與實際侵害的法益同質；且加州成文法並未規定不能用（各州成文法規定不同）
Q2：如果用ROC刑法解決，應該用何種理論？
“錯誤”中的打擊錯誤
C. Reckless, Gross Negligence and Negligence
Case18 R v. Finney
被訴罪名：manslaughter
在當時的英國，構成manslaughter要求有gross negligence
本案法官認為被告的negligence未達到gross negligence的嚴重程度。老師認為構成了gross negligence（被告作為精神病院的專業看護，有照顧病人安危的義務）Model Penal Code ：P74
Q1：法院認為哪種情況下構成重大過失？
法院觀點：如果被告知道受害人尚在浴缸中，卻在浴缸中不小心放入了熱水，則構成重大過失，因為其違反了“檢查”的義務。而本案中被告告知過受害人離開浴缸，以為被告已經離開浴缸，通常情況下，一般人將不再檢查浴缸。
Q2：可責性需要的表現形式？(Model Penal Code sec 2.02)
purposely(蓄意); knowingly（明知）; recklessly（輕率）; negligently（疏忽）
Q3：recklessness與negligence的區別？
recklessness：以“一個守法之人明知有風險”的標準衡量，當被告行為未達到該標準時可認為其reckless
negligence：以“一般和離任的注意”為標準，被告本應覺察風險卻未覺察時，課認為其negligent
Case19 R v. Jones
被控罪名：manslaughter 過失致死
本案被告：①未檢查搶②將槍口瞄準門口（通常會預見到有人經過）→風險超出法所容忍之範圍，構成了gross negligence
Case20 Andrews v. Director of Public Prosecution s
被控罪名：manslaughter 過失致死
1937年的英國仍然要求gross negligence才能構成manslaughter(現在依據成文法普通過失亦可能構成manslaughter)，而一審法院卻錯誤地指示陪審團將manslaughter 的過失程度與dangerous driving等同。
Case21 State ex rel. Juvenile Department of Multnomah County v. Anderson
起訴罪名：reckless burning
Court decision；Reversed 並未發回重新審判（憲法增修條文5 double jeopardy）
本件中，並無證據可以充分證明被告意識到行為的危險性卻輕率地忽視此危險性（舉證責任在State，不在defendant）
Case22 State v. Williams
被控罪名：involuntary manslaughter
本件中華盛頓特區的法律對involuntary manslaughter的要求：①一般過失（simple or ordinary negligence）②受害者的死亡與該過失具有直接關係（proximate result）
Section 3. Concurrence of Mens Rea and Actus Reus
Case23 Jackson v. State
被控罪名：burglary
本案中，對於“intent to steal must have existed at the time of the breaking and entering”，法官錯誤指示為在“進入之前而非進入后產生犯意”，而不是指示陪審團考慮體素、心素是否同時並存。
Case 24 State v. Moore
被控：制定法中的罪entering a dwelling-house in the night time, with intent to steal. （將burglary和larceny融合在一起起訴，遭到了被告律師的質疑。）
→法官認為可以如此
Reasoning：
***(In）relation to a minor offence being included in a description of a higher offence, admits that it may be done when the minor offence is thus included. By our statute, breaking and entering in the night time, with intent to steal, is made one offence; and entering in the night time, without breaking, with intent to steal, is made a lesser offence, and subjects the offender to a lighter punishment; the only distinction between the offences being the breaking, which, for the security of persons and habitations, where it coexists with other guilty acts, the law has always endeavored to prevent, by the severest penalties.
本案的關鍵在於，起訴書中所起訴的罪的構成要件中要求了intent to steal要在enter的同時存在，但基於被告是在被允許進入inn的，且偷竊的地點在inn中的公共場所（bar-room），沒有其他證據證明被告的intent to steal和他進入inn的行為是同時存在的。此時，不能僅憑被告的偷竊行為即回溯地認為（ab initio）兩者同時存在。
補充：習慣法中larceny的構成要件（與本案中涉及的罪不同）
①Possession versus custody
②take
③carry away
④personal property
⑤of another
⑥Without consent
⑦Intent to steal (animus furandi)
⑧The object stolen must have value
The meaning of burglary: The breaking and entering the house of another in the night time, with intent to commit a felony therein, whether the felony be actually committed or not.
Case25 Wilson v. State
被控罪名：grand larceny
Note：Larceny在英國曾以偷盜財產是否超過12便士分為grand larceny和petty larceny，這種區分於1861年被廢除；但在美國一些州仍按偷盜財產的價值區分grand or petty larceny.
要構成larceny必須要求被告在行為前對該物不屬於自己有knowledge；即便將來知曉了該物的所有人並非自己，（convert）使心態轉化為知曉，但由於最初並未構成“有意的侵害”（willful trespass），被告仍然不能構成larceny
Supplement
1.motive & mens rea
Motive不是構成犯罪的必備要素。Evidence of motive僅僅是消除內心合理懷疑或與其他證據形成印證的補強證據（is sometimes of assistance in removing doubt and completing proof which might otherwise be unsatisfactory），但是絕對不是作為定罪的必不可少的證據（never indispensable to a conviction）。
Proof of motive可以是positive evidence（direct evidence），也可以是circumstance 2. general intent, specific intent & transferred intent
general intent & specific intent
①從制定法的行文中推知：如果對某罪僅描述了行為（a description of a particular act without reference to intent to do a further act or achieve a future consequence）,則該罪僅要求general intent；如果對某罪的定義中有描述心理狀態的詞（eg. intent or malice），要求行為人有意圖實施進一步的行為或追求某種後果，則該罪要求specific intent。
②舉證責任：general intent只需控方證明被告實施了法條中所要求的行為，即推定被告具有了general intent，被告需舉證推翻此推定。specific intent不能僅憑現場行為推論，需要控方提供其他證據。
transferred intent
適用條件①意圖侵犯的法益與實際侵犯的法益屬於同性質；②被告對實際造成的後果是可預見的
此外，還需看成文法文本，eg.其表述為“intent to kill”時可以轉換，表述為“intent to kill such person”時不能轉換。
Note：在判決中，法官很少機械套用general rule of “general intent, specific intent or transferred intent”，而是運用construction針對個案進行解釋。
3.Model Penal Code sec2.02中規定的culpability
Note: culpability應受懲處(性)；應受譴責(性)；有責(性)除法定的嚴格責任的刑事案件外，行為人應受刑事懲罰還必須具備法律可能要求的蓄意、明知、放任或過失等主觀上的犯罪構成要素.
Purposely:
蓄意地；有意地；故意地美國《模範刑法典》〔Model Penal Code〕規定，若行為人具備如下兩個條件之一為與一犯罪實質因素相關的行為，則行為人就是蓄意行為：１明知行為性質或行為結果而為之；２明知或相信、希望行為伴隨而生的情況而為之。
If the element involves the nature of the conduct or the result thereof, it is his conscious object to engage in that conduct or cause the result.
If the element involves attendant circumstances, he is aware of the circumstances or believes or hopes that they exist.
Knowingly
.明知地指對行為的性質及其可能的後果有認識。在下列情況中，「明知」成為犯罪的實質要素：１如果犯罪構成要素包括行為性質或附隨的情勢，行為人意識到了這種性質和情勢；２如果犯罪構成要素包括行為結果，行為人意識到了這種行為
必然產生的後果。如果在起訴書中使用這個詞，是指被告人明知其要做什麼而繼續做。
If the element involves the nature of the conduct or the attendant circumstances, he is aware that his conduct is of that nature or that the circumstances exist. If the element involves a result, he is practically certain that the result will occur. Further, if the element involves knowledge of the existence of a particular fact, it is satisfied if he is aware of a high probability of the existence of that fact, unless he actually believes that it does not exist.
Recklessly輕率
A person consciously disregard s a substantial and unjustifiable risk that the element exists or will result, such that its disregard involves a gross deviation from the standard of conduct that a law-abiding person would observe.
Negligently（在此指的是一般程度的過失）
A person should be aware of a substantial and unjustifiable risk that the element exists or will result, such that the failure to perceive it involves a gross deviation from the standard of conduct that a reasonable person would observe.
If an offense requires a specific kind of culpability, then any more severe culpability will suffice. Thus if an offense is defined in the form, "It is illegal to knowingly do X," then it is illegal to do X knowingly or purposely (a more severe state), but not to do so recklessly or negligently (the two less severe states).
The MPC declines to use the common terms "intentional" or "willful" in its specification of crimes, in part because of the complex interpretive history of these terms. However, it defines that any (non-MPC) statute in the jurisdiction's criminal code that uses the term "intentionally" shall mean "purposely," and any use of "willfully" shall mean "with knowledge." If a law makes an actor absolutely liable for an offense, the actor can only be guilty of what the MPC calls violations, which only deserve penalties of fines, and no jail time. See sections 2.05 and 1.04.
Note: Wanton act與Reckless conduct的區別
Wanton act?s actor have conscious knowledge of the probable consequence, while reckless act?s actor doesn?t.
刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员
违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）
第十三章 罪数形态 13.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、罪数形态概述 1．区分罪数的意义 罪数，是指犯罪的个数，即行为人所犯之罪是几个的问题。 按照罪刑法定和罪刑相适应两大基本原则的要求，犯一罪就应定一个罪名，并科处一个相应的刑罚；犯数罪原则上应定数个罪名，科处数种相应的刑罚，并按一定的原则和方法实行数罪并罚。区分是一罪还是数罪，对于正确地定罪和量刑具有十分重要的意义。 2．一罪与数罪的区分标准 罪数概述 一罪与数罪的区分标准 继续犯 想象竞合犯 实质的一罪 法条竞合 结果加重犯 一罪的种类 惯犯 法定的一罪 结合犯 连续犯 处断的一罪 牵连犯 吸收犯 数罪的概念 数罪的种类 同种数罪和异种数罪 数罪的类型 并罚的数罪和非并罚的数罪 罪数形态
（1）关于区分罪数的标准的观点主要有： ①“犯意标准说”（以犯意的个数为区分标准）。 ②“行为标准说”（以行为的个数为区分标准）。 ③“法益标准说”（以犯罪所侵犯的法益的个数为区分标准）。 （2）根据我国刑法的规定及刑法学的通说理论，区分罪数应以犯罪构成的个数为标准。 （3）根据罪刑相适应的基本原则，在对罪数的区分和处理上应特别注意掌握“禁止重复评价”即“一行为不二罚”的具体执法原则。 二、一罪的种类 所谓一罪，是指行为人所犯之罪为一个独立的犯罪。一罪的种类可分为单纯的一罪和复杂的一罪两类。 复杂的一罪从现象上看与数罪极为相似，但其实并非数罪：或者是实质的一罪（本身只有一个犯罪行为），或者是法定的一罪（本身是数个犯罪行为，但法律规定为一罪），或者是处断的一罪（本身是数个犯罪行为，但在处理时只定一罪）。 1．实质的一罪 这类情况下，行为人事实上只实施了一个刑法意义上的危害行为，由于行为本身在自然形态上难以分离开来作数个犯罪行为看待，故法律只能顺其“自然”规定为一罪，并在处理时相应地只能定一罪。 （1）继续犯 继续犯，又称持续犯，是指危害行为一经实施，原则上就已经构成犯罪，且该犯罪行为及不法状态必然在较长时间内持续的犯罪。 继续犯有两个特点：
刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法，刑事诉讼法典，有关法律规定、解释（立法、司法），地方性法规（地方人大），国际公约、条约（我国加入的、批准的）。 刑诉法和刑法的关系工具价值 （针对刑事实体法） 重点 1、组织上的保障：明确公检法机关职权，为调查和明确案件事实，适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障：为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障：证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障，避免、减少案件实体上的误差：防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率： 独立的价值（本身价值） 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足，并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。（如追究刑事责任的人，死亡了，于是作出不起诉的决定） 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用，集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力，从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法，刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定，都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪：犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权：犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重保障人权。（非法证据排除的体现程序公正，保障人权） 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正：刑诉程序过程中的公正。审判中立，控辩平等，实体权利。 2、实体公正：定罪结果的公正。体现在，认定案件事实准确，适用法律准确。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重程序优先。（如：二审法院发现一审法院裁判程序违法，可能影响公正审判时，应当撤销 原判，发回重审） 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理（集中审理）原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。（期间）刑诉中，公正第一，效率第二。公正优先，兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的：维护社会秩序 直接目的具体目的：惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实，更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪，而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。（如未成人案件，圆桌会议审判方式）实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义（肯定式）也称为传统实体真实主义。认为：出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现，认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义（否定式）将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中，包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的，是维护程序正当，保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪，来维护社会秩序（社会秩序） 2、追究犯罪的活动是有序的进行（诉讼秩序） 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率，及在保证社会生产方面所产的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立，控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么，法院判什么，不告不理。注意：证人独立于控辩双方，不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中，控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观，影响刑事诉讼的构造。注意：不是决定。 弹劾式诉讼（奴隶制）不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告，原被告地位平等，并处于主导地位，法官听取诉讼主张，并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼（封建制）不告而理，法官集侦查、控诉、审判于一身，封建时期，包公审案。 职权主义诉讼（大陆法系）专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关，适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 （英美法系） 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人，当事人处于主导地位，适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼（我国）职权主义+当事人主义，我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一，冲突时，保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系：领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关，法律监督机关。上下级关系：领导关系 层级：最高检、分州市检察院，县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关，独立行使审判权。上下级关系：监督关系。 层级：最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人：三机关工作人员，及其所属的勘验人。注意：他们不能称之为诉讼参和人。
刑法总则 一、犯罪构成 ?刑法：我国1997年刑法修订后，全国人大常委会仅颁布一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，至今有7个修正案。 ?罪行法定原则：1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义；2.具体要求是禁止溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法，禁止类推解释、确定的罪行法定。 ?刑法的空间效力： A.属地管辖：1.国内犯（其他都是国外犯罪）；2.领域包括领陆、领水、领空、航空器、船舶（只要挂有本国国旗，不论停放何处）（汽车不是）；3.包括行为地（实行地、预备地）和结果地；（共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。 B.属人管辖：1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用我国刑法；2.其他普通公民在国外犯罪的，原则上都适用我国刑法，但法定刑最高为3年以下的，可以不予追究。 C.保护管辖：条件1.针对外国人在国外犯罪；2.侵犯的是我国国家或公民利益；3.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑；4.按犯罪地法律也应受处罚。域外犯罪虽经外国审判仍可适用我国刑法，但已经受过刑法处罚的可以免除或减轻处罚。 D.普遍管辖：1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪（如毒品罪、劫持民用航空器罪）；2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪；4.犯罪人出现在管辖国领域内；定罪量刑的法律根据是国内刑法； ?犯罪构成要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成要件由具体要素组成，有客观（如行为）和主观（如故意）的构成要素要件、记述（如贩卖、妇女、毒品、儿童）和规范（淫秽物品、猥亵、侮辱、情节严重）的、积极和消极的、共同（如行为）和非共同（如身份）的、成文（绝大多数）和不成文（如盗窃罪以非法占有为目的）。 ?危害行为：人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静；不作为犯罪：行为人负有积极义务（法律法规明文规定的、职务或业务要求、法律行为引起的、先行行为引起的），能作为不作为，造成严重后果。不作为犯罪构成犯罪的前提是作为义务。 ?因果关系:刑法上的因果关系主要指必然因果关系；偶然因果关系通常对量刑有一定意义，特定情况下对定罪也有一定影响。因果关系和行为人主观能否预见无关； 因果关系的中断：如果介入因素（自然事件、他人行为、被害人自身行为）的出现是异常的，且介入因素本身独立于先行行为的，因果关系被切断而导致不存在刑法意义的因果关系。 ?正当防卫： 1.起因：现实的不法侵害；否则为假象防卫（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外）； 2.时间：正在进行；否则为防卫不适时（按犯罪处理）； 3.主观：具有防卫意图；保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴等，按犯罪处理； 4.对象：不法侵害人本人；否则为假象防卫或紧急避险或故意犯罪（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外，也可能故意犯罪）； 5.限度：没有明显超过必要限度；否则为防卫过当（应负刑事责任，但应当减轻或免除） 特殊防卫权/无过当防卫：对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，如故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫。 防卫装置：如果危及到公共安全，触犯公共安全的犯罪；如果没有危及，具体分析是否超出防卫限度。 如果明知侵害人没有达到刑事责任年龄者或是精神病人，要尽量采取其他方法避免损害；只有在不得已的情况下，才可以对其实施防卫打击。 ?紧急避险（不得已为之；对象是无辜第三人的合法权益；必须小于可能造成的损害）vs正当防卫（危险来源仅限人为的；可以等于或大于可能造成的损害） ?在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。（vs自救行为，不法侵害已经结束） ?刑事责任年龄：1.完全无刑事责任：x<14； 2.相对负刑事责任：14≤x<16；【8种故意犯罪：故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、故意杀人、强奸罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质；如果绑架过程中又杀害人质，拐卖妇女、幼女过程中又强奸的，故意决水、故意破坏交通工具、交通设施等，造成他人死亡的，应对故意杀人罪、强奸罪等负刑事责任】 3.完全负刑事责任：16≤x；自过生日的第二天起才算满； ?刑事责任能力： A.完全无：1.x<14;2.不能辨认或控制自己行为的精神病人； B.限制：1.14≤x<18（应当从轻、减轻处罚；不适用死刑）； 2.尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者（可以从轻、减轻处罚）； 3.聋哑人、盲人（可以从轻、减轻或免除处罚） C.完全；【对间歇性精神病人，正常状态，完全责任，发病状态，不负责任；】 ?犯罪主观方面：认识因素+意志因素=罪过形式 认识到必然发生希望发生直接故意； 认识到可能发生放任发生间接故意； 轻信不发生过于自信的过失； 没有认识到会发生反对发生疏忽大意的过失； ?间接故意的存在情形：1.为了追求一个犯罪目的，而放任另一个危害结果的发生；2.为了实现某种非犯罪意图，而放任另一危害结果的出现；3.在突发性暴力事件中，行为人没有明确目标和具体目的，一时冲动、不计后果，放任严重结果的发生。例：私拉电网且不采取有效防范措施有可能致他人伤害，属于间接故意。 ?法律认识错误：普遍观点“社会危害性认识为主、违法性认识可能性为辅”，即只要行为人能认识到其行为具有社会危害性，但如果行为人确实不知道该法律且因此影响对其行为及后果的社会危害性评价时，有可能影响犯罪构成； 事实认识错误：1.因果关系的认识错误：不影响定罪量刑；（典型：甲开枪杀乙，而乙是因坠崖而死，成立故意杀人罪既遂）2.对象认识错误：只要出现死亡结果，都属故意杀人罪既遂；若对象不存在，可能导致未遂；3.打击错误；4.工具或手段认识错误；5.客体、行为性质的认识错误（典型如假想防卫、假想避险）。【处理规则：分析有无犯罪故意；若有，是犯罪既遂或犯罪未遂；若无，是过失犯罪或意外事件。】【事前的故意：指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为导致的预期结果，这样第一行为与预期结果间的因果关系并未中断；重叠的因果关系：两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但一起造成了结果时，就是重叠的因果关系；由于没有前者就没有后者的条件关系，两个行为和结果都有因果关系。】 ?期待可能性：从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出该违法行为以外的合法行为的可能性。情形：1.行为人因自然灾害、生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，不能以重婚罪论处；2.单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆
第一章 刑法规范概述 1.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、刑法与刑法规范 1．刑法的概念 （1）英美、大陆法系国家的刑法概念 ①英美法系国家，称刑法为“犯罪法”，一般都倾向于以刑法调整的行为即犯罪成立的条件及后果来说明刑法所包含的内容，认为刑法是处罚犯罪的公法规范。 刑法的概念 刑法与刑法规范 刑法的政治属性 刑法的性质 刑法的法律属性 中华人民共和国以前的中国刑法 中国刑法的发展概况 中华人民共和国刑法的发展 刑法的价值根据 刑法的根据 刑法的宪法根据 刑法的实践根据 刑法渊源的含义 刑法的渊源 刑法的直接渊源 刑法渊源的类型 刑法的间接渊源 刑法解释的含义 启蒙思想家反对解释刑法的理由 刑法解释的必要性与特殊性 刑法解释的必要性 刑法解释的特殊性 刑法的解释 主观主义的刑法解释论 刑法解释的基本立场 客观主义的刑法解释论 刑法解释的效力分类 刑法解释的种类 刑法解释的方法分类 刑法规范概述
②大陆法系国家，在19世纪后开始将“刑法”称为“刑罚法”，一般倾向于以刑法特有的制裁措施来划定刑法的范围，视刑法为规定刑罚的法律规范。 （2）我国刑法理论中的刑法概念 我国刑法理论在界定刑法的内涵时，一般都比较注意将法的阶级属性与刑法特殊的内容相结合。 在法的阶级属性方面，我国刑法学界一般将刑法归入“掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统治秩序，以国家的名义颁布的”法律规范的范畴。 就刑法的特殊内容而言，基于对“刑法”这一概念中“刑”字的不同理解，我国刑法教科书中通常有以下三种界定“刑法”的方式： ①将“刑法”中的“刑”理解为“刑罚”，认为“犯罪与刑罚构成刑法的主要内容”，并据此将刑法界定为“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”。在很长时期内，这一定义曾是我国刑法学界的通说。 ②以“刑事责任”是介于犯罪与刑罚之间的一个独立的范畴为据，认为“刑法”中的“刑”应该包括“刑事责任”和“刑罚”两个方面的内容，所以，只有将刑法定义为“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”，才可能全面地揭示刑法应有的主要内容。 ③以“刑罚只是实现刑事责任的方式之一”为基础，将“刑法”中的“刑”解读为“刑事责任”，所以，刑法应该是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。 严格地说，以上三种表述方式并没有实质差别，经过解释后，都可以从不同的角度说明刑法的主要内容。但是，“刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”这一传统的表述方式，似乎能较好地揭示刑法的主要内容。 （3）刑法规范特有的内容 目前我国刑法理论主流关于刑法的定义，实际上只是广义的刑事法的定义，而不是作为
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
刑法总论笔记 第一章概述 第一节概念和性质 一．概念 1．规定犯罪，刑罚和刑事责任的部门法 2．广义和狭义之分 （1）狭义：刑法典 （2）广义：除狭义的刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法 ——①单行刑法指的是最高立法机关在某一个或几个方面修改，补充刑法典的刑法规范②附属刑法指的是在其他刑事法律当中涉及犯罪，刑罚和刑事责任的条款 3．刑法修正案：对刑法典的某些条款进行修正补充后，未破坏刑法典统一性，并且直接纳入刑法典二．性质 1．阶级性质：刑法属于历史范畴，其性质由国家的性质决定 2．法律性质：特点有二—— 调整的社会关系更为广泛：①其他法律部门的保护法和后盾②调整方法不同（刑罚） 严厉性更强 第二节刑法的创制和发展 一．创制 1．高铭暄《新中国刑法的孕育与诞生》 2．1979年，第一部刑法典颁布，遵循“宜粗不宜细”的指导思想 二．全面发展1997年 第三节刑法的制定根据 刑法典第一条 一．法律根据：宪法——具体要求 1．刑法必须依据宪法的精神和原则来制定，修改和补充 2．刑法的规定及其解释不得与宪法相抵触否则失去效力 3．刑法的规定必须是宪法规定的具体化和法律化 4．刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和程序进行 二．实践根据：既不能凭主观臆断，也不能照搬前人或外国现成的东西 第四节刑法的任务（机能，作用） 刑法典第二条 一．惩罚犯罪与保护人民的统一：前者是手段，后者是目的 1．保护国家根本政治制度（首要任务） 2．保护国家经济制度 3．保护公民权利，人身权利和其他权利 4．维护社会秩序和经济秩序 二．保障机能与保护机能的统一 1．保障机能：保障无罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2．保护机能：对犯罪人给予刑罚的目的在于保护社会免受犯罪侵害 第五节刑法体系 一．则：总则，分则和附则（编） 二．章，节，条，款，项，段（前段，中段，后段；前段，后段） 三．但书：补充前段；前段的例外；对前段的限制 四．附则：刑法典第四百五十二条试行日期；界定该刑法典与之前单行刑法的关系
第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质： 1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980 年1 月1 日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点： 1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑 法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我国唯一刑法单 行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适当超前性） ·刑法保护： 1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生产力水平相 适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的标准） 附则：2 个内容 1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。 1. 立法解释：最高立法机关解释——我国：全国人大常委会（X 全国人大） 区分“刑法立法解释”：对刑法典规定的某些内容予以阐明 “刑法修正案”：补充修改 2. 司法解释：最高司法机关解释：我国：最高人民法院和最高人民检察院 3. 学理解释：国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上解释 ·刑法解释方法：分为两大类：文理解释和论理解释。 1. 文理解释：对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上解释。 2. 论理解释：按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上解释
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第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质：1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。 ·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980年1月1日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点：1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中 重要问题的刑法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我 国唯一刑法单行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法 买卖外汇犯罪的决定》） ·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适 当超前性） ·刑法保护：1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生 产力水平相适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所 必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的 标准） 附则：2个内容1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废 止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三 段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。
共同犯罪 构成要件 1 行为人为两人以上 2 共同的犯罪行为 3 共同的犯罪故意 不构成共同犯罪的情形 1 两人以上的共同过失犯罪 2 同时犯，不是共同犯罪 3 两人以上所实施的犯罪，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 4 实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪 5 超过共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪 6 事后通谋的窝藏包庇行为不构成共同犯罪 主犯，从犯和胁从犯 主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在其他共同犯罪中起到主要作用的，是主犯（范围：主犯>首要分子） 从犯：在共同犯罪中起到次要作用或者辅助作用的，是从犯 胁从犯 教唆犯 实质一罪 1 继续犯 特征：1 一个犯罪行为；2 持续作用于同一对象；3 犯罪行为与不法状态同时继续；4 从着手实行到行为终了有一定的期间
2 想象竞合犯 特征：1 一个行为；2 一个行为触犯了不同的罪名 3 结果加重犯 特征：1 实施了符合基本犯罪的构成要件的行为；2 出现了基本犯罪构成以外的重结果 法定一罪 1 结合犯 2 集合犯，集合犯可分为常业犯和营业犯，常业犯：一次不构成犯罪 营业犯：一次也构成犯罪处断一罪 1 连续犯 特征：1 实施性质相同、独立成罪的数个行为 2 数个行为必须基于同一或概括的犯罪故意 3 数个行为之间必须具有连续性 4 数个行为必须触犯了同一罪名 2 牵连犯 特征：1 以实施一个犯罪为目的；2 实施了两个以上的行为（方法行为和目的行为）；3 数个行为之间具有牵连关系；4数个行为触犯不同的罪名 3 吸收犯
刑罚的特征 1 刑罚的内容是对受刑人一定权益的限制和剥夺 2 刑罚的对象只能是犯罪人 3 刑罚适用的主体只能是国家审判机关 4 刑罚的种类和适用标准必须以刑法明文规定为依据 5 刑罚适用必须适用于刑事诉讼程序 6 刑罚的执行机关是特定的 刑罚是国家最高权力机关在刑法中赋予刑罚名称的，用以惩罚犯罪人的，由人民法院依法判决并由特定机关依法执行的最严厉的强制方法刑罚权是国家基于社会管理或统治，依法对犯罪人实行惩罚的权力包括制刑权，求刑权，量刑权，行刑权 刑罚的功能 1 剥夺功能 2 威慑功能 3 改造功能 4 教育功能 5 安抚功能 6 鼓励功能 刑罚目的 特殊预防和一般预防 一般预防的实现
刑法 绪言：刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。刑法学的作用：1，指导刑事立法 2，促进刑事司法 3，繁荣法学教育，丰富法学研究 刑法学的研究方法：分析（阶级分析，一般分析方法）比较历史理论联系实际的方法 上编刑法总论 第1章刑法概论 第1节刑法的概念和性质 1，概念： 1，刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律 2，即统治阶级为维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的一直，规定哪些行为时犯罪和应负刑事责任，并给 犯罪人何种刑罚的法律。 3，分类：广义分类：所有规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范总和 狭义刑法：系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典 普通刑法：刑法典 特别刑法：仅适用特定的人、时、地、事的刑法（单行刑法和附属刑法） 2，刑法的性质： 1，刑法的阶级性质：a,刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。b,刑法的阶 级本质是由国家阶级本质决定的c, 不同的国家有不同的刑 法，但是所有的以生产资料为基础，反映剥削阶级意志并为 剥削阶级服务，它们都是镇压人民的工具，这是剥削阶级的 国家刑法的共同阶级本质。
d, 社会主义刑法：简历在生产资料公有制为主体、多种经济成分共同发展的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民群众的意 志，保卫社会主义的根本制度，保护广大公民当前及长远的利 益。 2，刑法的法律性质：a,刑法所保护的社会关系的范围更为广泛（刑事法特征）{涉及经济基础，也涉及上层建筑；刑法是其 他部门法的保护法}，b, 刑法的强制性最为严厉，直接同犯罪 作斗争。 3，公法的特征： 刑事法特征：可调整所有法律关系 程序性：规定实现实体法过程中有关诉讼程序和手续的法○实体法：规定人们在政治、经济、文化、和社会地位等实际关系中权 利和义务的法律。 第2节刑法的创制和完善 我国刑法的创制经历了长期而曲折的过程 1，1979年7月6日我国第一部刑法典正式颁布生效 2，1997年10月1日施行《中国人民共和国刑法》包括总则、分则、附则三部分 a，实现了刑事法律原则和加强刑法保护功能 b，贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能 c，实事求是同时适当借鉴国外先进制度相结合 第3节刑法的根据和义务 一，制定刑法的根据：法律根据时间根据 1, 制定刑法的根据：宪法 宪法是母法，刑法是子法子法必须是贯彻母法的基本要求 并保障母法的实施服务 2,制定刑法的实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际 情况 我国刑事立法的根本指导原则：调查研究实事求是一切从 实际出发 2，刑法的任务 1，刑法第2条规定 2，我国刑法任务包括惩罚和保护两个方面 惩罚是犯罪的手段保护人民是目的 a，保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和主义制度 b，保护社会主义经济基础
第一章：刑法概说 第一节：刑法的概念、性质与任务 一、刑法的概念：凡是规定犯罪及其法律后果的法律规范，都 属于刑法。（注：我国的刑法是1997年的刑法典，单行刑法 （惩治外汇的规定）；附属刑法我国是没有的） 二、刑法的性质：刑法是独立的部门法，由其的特殊性使其有 别于其它的法律： (一)刑法规定的内容特定：“犯罪与刑法”； (二)刑法保护的利益广泛：个人、国家、社会； (三)刑法制裁的手段严厉：涉及生命、自由及财产。 三、刑法的任务:打击犯罪本身不是刑法的目的，只是手段， 而国家应用刑法的目的是保护人民，换言之，打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。 四、刑法的功能 (一)规制的技能。规定惩罚措施以明确国家对犯罪的规范 性评价。 (二)法益保护的机能。刑法的目的就是保护法益。 (三)权利保障的机能。刑法是善良人的大宪章也是犯罪人 的大宪章。 第二节：刑法的基本原则 一、刑法的基本原则的概述：刑法有三大原则，分别是罪刑法定原 则；平等适用原则；罪行相适应原则。（其中罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其中本质是通过限制国家的公权力的刑罚权，更好地保护国民的自由及人权） 二、罪刑法定原则的概述
(一)含义：罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，为无明文 规定不处罚。 (二)思想的渊源 1.三权分立说影响了许多国家的公权力构建，但是并没有成 为现代国家的政治事件，也就是国家分为立法权、司法权 和型证券，三者互相分离，互相制约，以保证权利领域的 罪刑法定。 2.心里强制说：有利于自己做出行为选择，趋利避害。 (三)罪刑法定的理论基础：现代民主法治的国家中最重要的时 代主题是民主和自由。 1.民主，即人民当家做主，故定罪量刑时需坚持“以事实为 依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大尊重，司法 实践不得以民意的最大尊重为借口二亿网民的一件为定罪 量刑的根据，否则会以“民主“的名义侵犯人权，毕竟网 民的一件具有非理性和不确定性。 2.民主自由，体现为国民享有充分的人权，没有人权，就没 有自由。不允许以后修改的法律去处罚先前没有认定犯罪 的行为；不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的做 法更是被禁止。 三、罪刑法定原则的内容：罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约 束司法者与执法者，其内容及精神和理念贯穿刑事立法，司法和执行。 (一)只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范， 才能制定刑罚法则，这是法律主义立场，此即是“成文的罪 刑法定”。行政法规规章，习惯或者习惯法，判例等（包括 立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑 罚法则，但是它们能成为理解构成要件要素的材料。此外， 国际条约与国际公约等不能成为刑法的渊源，因此刑事领 域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事法律规范，而且 国际条约和国际公约不能存在法定刑。
第十八章量刑 18.1复习笔记【知识框架】
【重点难点归纳】 一、量刑的基本原则 1．量刑的概念 量刑是指法院基于对犯罪人的定罪而对犯罪人选择适用法定刑中某一具体刑罚的活动。 量刑是在定罪的基础上解决对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚的问题。定罪与量刑有着密切的联系：定罪是量刑的前提，量刑是定罪的归宿。定罪不准，就谈不上量刑适当；有时定罪虽然准确，但量刑不当，同样会造成错案。 2．量刑的特点与意义 （1）量刑的特点 ①专属性，是指量刑是法院专有的权力，并且只能在刑事诉讼过程中依特定的程序行使这种权力。 ②依附性，是指量刑必须以定罪为前提，量刑的活动过程是依附于定罪结果的。 ③非精确性，是指对量刑的结果要求做到准确而非精确，即与所犯罪行大小相适应，而非，也不可能做到绝对相等。 （2）量刑的意义 只有在准确定罪的基础上适当量刑，切实做到罚当其罪、罪刑相适应，才能使刑罚起到保护人民、惩治犯罪、保卫和促进社会主义现代化建设的积极作用，才能维护社会主义法制的尊严和人民法院判决的权威。 3．量刑的基本原则 （1）量刑必须以事实为根据 犯罪事实是量刑的客观基础或者说是根据，是指客观存在的犯罪诸种情况的总和，既包括犯罪构成要件的基本事实，也包括直接影响犯罪危害程度的其他事实。人民法院只有在查
清犯罪分子所犯罪行的事实以后，才能认定犯罪的性质，进而确立应予的刑罚处罚。 贯彻这一原则，必须做到： ①查清犯罪事实 审判机关处理刑事案件，必须实事求是地查明、核对犯罪事实，使认定的犯罪事实有充分的证据，经得起历史的检验。 ②确定犯罪性质 犯罪性质，是指行为人犯的什么罪，即应定的具体罪名。犯罪性质不同，反映出的社会危害性不同，因而法定刑的轻重也不同。因此，划清罪与罪之间的界限，对于正确量刑具有重要意义。 ③考察犯罪情节 犯罪情节，是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。 在考察犯罪情节时，应当注意到两种情况： a．法律条文中明确规定该种犯罪应当区分为几种不同的情节。 b．在同一法定情节中，还有轻重程度的不同。 ④判断犯罪的社会危害程度 犯罪的社会危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害程度。行为的社会危害性是犯罪的最本质特征，是区分罪与非罪、轻罪与重罪，从而决定是否判刑以及判刑轻重的主要依据。 ⑤量刑还要适当考虑犯罪分子的某些个人情况和犯罪后的态度 刑法对未成年人、又聋又哑的人和盲人犯罪的处罚原则，对累犯、自首的处罚原则以及对缓刑适用条件的规定等，都说明犯罪分子个人的具体情况和悔罪的态度，对量刑的轻重也
插本刑法复习重点 刑法总论 名词解释 1、刑法:刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,广义的刑法,是指 一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。狭义的 刑法，是指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的法典。 2、刑法学：是指研究刑法以及其所规定的犯罪、刑事责任和刑法的 科学。 3、刑法体系：是指《刑法》的组成和结构，我国修订后的刑法分为 总则、分则和附则。 4、刑法的基本原则：指贯穿全部的刑法规范，具有指导和制约全部 刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的精神规 则。 5、罪刑法定原则：什么是犯罪、各种犯罪的构成条件是什么、有哪 些刑种、各个刑种如何适用以及各种具体量刑幅度如何等， 均由刑法加以规定。“法无明文规定不为罪，法无明文规定 不处罚。” 6、适用法律人人平等原则：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、 社会地位、职业性质、财产情况、政治面貌、才能业绩如何， 都应追究刑事责任，一律平等适用刑法，依法定罪、量刑和 行刑，不允许任何人有超越法律的特权。 7、刑法空间效力：《刑法》适用的空间效力，是指《刑法》在什么地 方和对什么人有效力。 属地管辖
——凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适用本法。犯罪的行为或者结果（包括实行行为和预备行为，希望发生之地，可能发生之地）有一项发生在中华共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 属人管辖 ——中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。但是本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 保护管辖 ——外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公 民犯罪，按照本法规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 普遍管辖 ——对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，适用本法。 8、刑法时间效力：是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。 9、溯及力