司法实践 法学2006年第7期
侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题
○黄祥青＊
【内容摘要】 侵犯知识产权犯罪与民事侵权行为的界限,不仅表现为数额差异,而且存在罪质差别。侵害社会公共利益应当成为认定犯罪的重要考量因素之一。侵犯知识产权犯罪与生产、销售假冒产品犯罪的竞合及罪数问题,应以罪质为依据,区分典型构成与近似构成分别定罪。在对侵犯知识产权犯罪量刑时,应当注意我国刑罚制度系以人身自由刑为中心而建立,裁量时应当使刑罚与罪质相适应。侵犯知识产权犯罪设立的各种罪量要素都属于成罪标准,而不是既遂标准。具体既未遂形态的认定,应当依不同罪名的规定分别认定。侵犯知识产权犯罪的共犯范围及责任均有自己的特点,应当依法从严掌握认定标准。
【关键词】 知识产权 刑事保护 政策法律 司法认定
近年来,随着我国不断加大对知识产权的刑事保护力度,人民法院审理侵犯知识产权犯罪案件呈现明显增多趋向。以上海法院为例,1999年全市法院审理一审侵犯知识产权犯罪案件仅6件,2001年迅速上升到35件,2003年又上升到48件,2005年再次上升到59件。侵犯知识产权犯罪案件不仅数量上升快,而且表现出类型多样化、复杂化,犯罪手段专业化、隐秘化,以及犯罪活动组织化、国际化的特点。与此同时,人民法院审理侵犯知识产权犯罪案件中的法律适用争议问题也不断凸显,有些问题直接关系到裁判的协调性和公正性,因而值得研讨。
一、罪质要素的把握与准确定罪
在认定侵犯知识产权犯罪中,正确理解、把握罪质要素是一个应予重视的问题。其必要性可从以下三个方面来说明:
(一)从我国刑法规定和犯罪构成理论分析,每一犯罪构成均由两类构成要素组成,即罪质要素和罪量要素。前者主要揭示危害行为的社会危害性质和主客观事实特征,后者重在说明具体危害行为应当受到刑罚处罚的社会危害程度。二者缺一不可,共同成为每一犯罪构成的必要组成部分。在我国刑法理论与实践中,讨论侵犯知识产权犯罪的界限问题,大多把主要注意力集中在合理设置相关犯罪的数额标准方面。如2004年12月“两高”发布的《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年“两高”知识产权司法解释)的重要内容之
一,就是降低、明确各种侵犯知识产权犯罪的数额认定标准。相对而言,对罪质要素的关注略显不足。
(二)从我国保护知识产权的法律体系分析,我国实行的是民事、行政与刑事保护“三位一体”的知识产权法律制度。三者既相互区别,又彼此衔接。形成共识的是,三者的区别不仅表现为所规范的侵犯知识产权行为在危害程度上的差异性,而且表现为不同的规范对象在危害性质上存在一定的差别。正确理解、把握侵犯知识产权犯罪的罪质要素,也是合理界定相应民事、行政与刑事责任的必然要求。
(三)从比较法角度看,英、美、德、日等国及我国台湾地区的刑法均未区分行政与刑事责任,而是将侵犯知识产权行为一体纳入刑事犯罪范畴,主要通过判处罚金等经济处罚来实施刑事制裁。我国的罪刑体系是以剥夺人身自由刑为中心而建立的,只要认定构成犯罪,在很大程度上即意味着被判处剥夺一定期限的人身自由刑,侵犯知识产权犯罪也不例外。行政处罚则是以实施罚没款物等经济处罚为重点。可见,我国的侵犯知识产权犯罪,在性质上还不可与上述国家或地区刑法中的相同范畴完全等同。强调其罪质特征的重要性,应当讲有利于保障人权。
那么,如何在认定侵犯知识产权犯罪中正确把握罪质要素?从司法实践情况看,大致存在三个方面的问题应予关注:
(一)在评判侵犯知识产权行为是否构成犯罪时,“侵犯社会公共利益”应当成为认定犯罪的考量因素之一。理由是:1.我国著作权法和商标法在界定民事责任与行政、刑事责任的界限时,已经作出明确规定:只有侵犯社会公共利益的侵权行为,才能成为国家公权的规制对象。2.在英美法系的大多数国家,一般都主张对专利侵权行为不作刑事制裁,其基本理由就是专利所涉及的发明、实用新型、外观设计等权利,是一种纯粹的个人权利,与社会公共利益无关。作为国家所掌握的代表公权的刑事处罚,不宜介入发生于平等主体之间的私权纠纷。①3.从实际发生的侵犯知识产权案件看,确有评判是否侵犯社会公共利益的必要性。如果忽视不同侵权案件的差异性,难免导致刑事与民事责任的混淆不清,从而影响裁判的公正性。
举例来说,某单位超越授权范围,即不按规定的时间,超数量生产、销售他人享有注册商标专用权的产品,擅自牟取非法利益。对于该种侵权行为如何制裁?一种意见认为,该单位未经注册商标权利人的许可,在“同一种商品”上使用与他人完全“相同的商标”,其非法生产、销售行为,符合假冒商标罪的构成要件,应当予以定罪处罚。另一种意见认为,该单位与注册商标权利人订立了商标使用合同,只是未按约定的时间和数量实施生产和销售行为,属于履行合同中的违约行为,应按民事侵权行为处理。很显见,单就形式层面看,上述单位行为完全符合假冒商标罪的犯罪构成,第一种意见是成立的;但从实质层面看,上述侵权行为确系发生于两个订立了经济合同的平等主体之间,损害的主要是商标权利人的经济利益。对于社会公众而言,商品的商标、质量并无瑕疵,不存在因受骗上当而购买的问题。可以说,社会公共利益受到侵害的成分并不显见。如果不从罪质上作这样的理解,将上述案件作刑事犯罪处理,那民事与刑事责任的界限何在?仅仅依靠数量界限行吗?如果简单地把“非法经营数额”在“5万元以上”的案件均作刑事追诉,不难想象,侵犯知识产权犯罪案件数量将直线攀升,刑事审判会不堪重负,而民事审判则会门可罗雀。这与刑罚作为最后手段的基本属性显然相悖,故不足取。所以,笔者持第二种意见,认为是否侵犯社会公共利益是区分刑事与民事责任的重要标尺之一。数量界限的作用,主要是在危害
社会性质基本相同的情况下,成为刑事与行政责任的分水岭。
这里应当指出的是,如何把握侵权行为是否侵犯社会公共利益,这确系一道判断上的难题。在当下贩卖盗版、假冒产品猖獗的地方,买卖双方大多明知其假,购买者并不存在受骗上当的问题。由此产生的问题是,是否没有欺骗社会“公众”,就没有侵犯社会公共利益?笔者以为,制假、售假者无须掩饰自己的违法行为,显然是对社会正常经济秩序的公然挑战和破坏,应当视其侵犯了社会公共利益。这就说明,侵权行为侵犯社会公共利益的表现形式是多样的,并且难以一语穷尽。但是,这并不意味着把握这一罪质要素就失去意义。它只是在评价、认定的方法论上提示我们,采用逆向思维方式和排除认定方法,对于明显不具备这一罪质要素的侵权行为不予治罪,这既是正确认定侵犯知识产权犯罪的内在要求,也是认定侵犯知识产权犯罪方法论上的一条捷径,上述案例的分析过程就是一则适例。
(二)在划分侵犯知识产权犯罪此罪与彼罪界限时,应当注意区分、处理典型与近似犯罪构成的关系。司法实践表明,假冒注册商标犯罪往往与生产、销售伪劣产品犯罪结为一体。对此如何定罪?刑法理论与实务界大多依据我国刑法中的罪数理论,或以想像竞合犯为据,或以牵连犯立
论,比较一致性地主张,从一重罪处断。①由于假冒注册商标犯罪的最高法定刑为7年有期徒
刑,而生产、销售伪劣产品犯罪的最高法定刑为无期徒刑,故一般主张认定后罪。从实际裁判此类案件的情况看,无论是几元钱一张的盗版光盘,几十元一件的鳄鱼牌服装,还是几百元一块的劳力士手表,较之于正规产品,其低劣品质可谓一目了然。但在定罪方面,针对涉案数量多少不一的案件,多数案件并未认定生产、销售伪劣产品犯罪,而是以假冒注册商标犯罪定罪处罚。这种理论主张与实际操作的差异性,是司法实践背弃理论指导所致,还是传统理论有待发展?依笔者所见,我国刑法理论和实践中实际存在一种典型犯罪构成与近似犯罪构成的关系现象,它是现行罪数理论没有涉及的问题,②值得关注、研究。所谓典型犯罪构成,是指一类危害行为,依据其突出的主客观事实特征,通常符合的犯罪类型。以“暴力取财”行为为例,在一般的刑法观念上,其该当的犯罪类型就是抢劫罪。易言之,抢劫罪是“暴力取财”行为的典型犯罪构成。问题在于,是否所有的暴力取财行为都应认定抢劫罪?答案是否定的。对于青少年使用轻微暴力,只为劫取少量钱财的行为,现在已经形成比较一致的看法,即以认定寻衅滋事罪为妥。寻衅滋事罪就是“暴力取财”行为的近似犯罪构成。那么,对于一类危害行为而言,依据何种规则分别适用典型犯罪构成或者近似犯罪构成?不难看出,典型犯罪构成是一般适用情形,只有当具体危害行为在罪质上明显区别于典型犯罪构成,适用典型犯罪构成相对应的刑罚明显产生畸轻畸重现象时,才能考虑适用近似犯罪构成。因为每种犯罪都有特定的罪质,也就是特定程度的社会危害性。它主要通过犯罪客体以及法定刑来说明。如抢劫罪的罪质就是对于公民人身和财产的严重侵害性或者威胁性。在青少年使用轻微暴力劫取少量钱财的案件中,行为人往往在主观故意和客观行为方面都表现出明显的节制性,故与抢劫罪的罪质不符,应当转变对于暴力取财行为的常规定罪思路,选择认定与其罪质相当的寻衅滋事罪,这样才能满足罪刑相当原则的要求。上述制售盗版光盘、假冒名牌服装、手表的行为,其主要社会危害性是对他人版权、商标专用权和市场经济秩序①②现行的犯罪竞合理论主要解决罪质交叉、重合情形下的法律适用问题,而典型与近似犯罪构成关系论及其转换定罪规刘明祥主编:《假冒伪劣商品犯罪研究》,武汉大学出版社2000年版,第37页;熊选国主编:《生产、销售伪劣商品罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第51、77页。
的严重侵害性,这是上述制假、售假行为的罪质所在。相对而言,上述伪劣产品对公民消费利益的侵害性居于次要的地位。因此,司法实践中对此类危害行为一般认定假冒商标犯罪是适当的。依据典型犯罪构成与近似犯罪构成的转换定罪规则,如果具体危害行为的罪质不再为假冒商标犯罪及其法定刑所容纳,主要表现为对公民消费利益的严重侵害性,如生产、销售假药、劣药,不符合卫生标准或有毒、有害的食品,伪劣农药、兽药、化肥、种子等,对公民的人身、财产利益造成严重侵害或威胁时,则应转换认定该当的罪名。也就是说,“转换定罪规则”强调罪质的改变,即使犯罪对象是假药、假酒等特殊商品,如果其功能、质量与被冒名的正品差异不大,只是为了冒名畅销牟利的目的而假冒,其罪质就仍然属于假冒商品犯罪的范畴,仍以认定罪质相当的假冒犯罪为妥。如若不然,单纯依据罪数理论及其适用规则,则很容易造成仅仅依据犯罪数额大小决定罪名取舍的问题。甚至可以说,只要假冒犯罪的数额超过50万元,则都有可能按照从一重罪处断原则,认定处罚较重的生产、销售伪劣商品犯罪。其实,犯罪数额的大小并不一定改变罪质,相同罪质的行为完全可能出现犯罪数额大小的差异。按照罪质定罪,一方面符合刑法追求“实质合理性”的基本立场;另一方面也可适度改变本属侵犯知识产权犯罪,而按其他犯罪定罪处刑的不尽理想的现状。在司法实践中,典型犯罪构成与近似犯罪构成的关系现象出现于多个罪名,可谓常有所见。正是为了补充现行罪数理论及其适用规则的不足,上述“转换定罪规则”才因势提出,以期进一步研讨。
(三)在对侵犯知识产权犯罪量刑时,应当注意与其罪质相适应。在我国实施知识产权刑事保护过程中,有几种意见是值得分析、评判的。一种意见认为,英、美、德、日等国及我国台湾地区的刑法对于侵犯知识产权犯罪没有设置定罪的数额门槛,因此其刑事保护的力度较大。另一种意见认为,上述国家和地区的刑法设置的侵犯知识产权犯罪的罪名比我国刑法多,显现刑事保护的范围更广。还有一种意见认为,我国现行刑法对有些侵犯知识产权犯罪配置的法定刑偏轻,尤其是对于贩卖盗版光盘等行为,情节严重的,应当判处3年以上、抑或10年以上的有期徒刑,否则,显得打击不力。笔者认为,无论是比较治罪门槛还是刑事保护范围,都应当以我国运用“公权”保护知识产权的法律规范为对象。这样的比较,才更加具有真实性和建设性。仅以2003年以来3年内上海法院判决的侵犯知识产权犯罪案件为例,已经先后对40人、37人、39人,总计116人判处了有期徒刑(即监禁刑)。其中,15人被判处3年以上的有期徒刑。我们的切身感受是,本地区的侵犯知识产权犯罪现象,已经明显得到遏制。我们还将坚持运用刑罚手段,有力打击侵犯知识产权犯罪。
关于对侵犯知识产权犯罪处刑轻重的问题。尽管知识产权作为一种民事权利,其中包含个人的财产权利,但侵犯知识产权犯罪毕竟不同于盗窃等侵犯财产犯罪。前者主要侵犯的是知识产权权利人应当获得的经济利益,后者则表现为对特定财产权的完全非法剥夺与占有,二者在罪质上,亦即在主要社会危害性质及其程度上显然不同。我国刑法将侵犯知识产权犯罪的最高法定刑设置为7年有期徒刑,与其罪质相应,既体现了上述区别,也表明了严厉惩治的立场。
在司法实践中,有学者以法律竞合理论为依据,主张对贩卖盗版光盘的行为认定非法经营罪,①从而可以判处3年以上、15年以下有期徒刑之重刑。笔者认为,这种意见至少存在三点不足:
(一)从侵犯著作权犯罪内部看,刑法设立了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个轻重不
同的罪名,彼此呈现上游犯罪与下游犯罪之间的密切联系。如果单纯销售侵权复制品行为所适用的刑罚,裁判上明显超过既复制又销售的重度危害行为,其对立法所确立的上下游犯罪之间的轻重关系,无疑构成明显的破坏。
(二)从侵犯知识产权犯罪系统看,如果侵犯著作权犯罪中的一种行为所适用的刑罚,实际上明显重于侵犯商标权、专利权和商业秘密的各种犯罪,其合法性、正当性也理当怀疑。因为,立法者对四种侵犯知识产权犯罪设置的最高法定刑,原本是完全同一的。
(三)从非法经营罪的罪质方面剖析,由于立法者采用并列列举方式叙明本罪的罪状,根据同类解释规则,应当认为构成非法经营罪,不仅要求违反行政许可,而且要求非法经营的对象具有关系国计民生的特殊属性。作为电影、音乐作品之载体的光盘,显然不属此类。故贩卖盗版光盘的行为,在罪质上也与非法经营罪并不相符。概言之,加强知识产权的刑事保护是正确的,在运用刑罚手段,尤其是剥夺人身自由刑惩治侵犯知识产权犯罪时,注意与其罪质相适应,既是合理、合法性的要求,也是保障人权的体现。
二、罪量要素的法律地位与既未遂形态的认定
我国刑法规定的各种侵犯知识产权犯罪,一般都将“销售金额”、“违法所得数额”、“情节严重”,或者“造成重大损失”、“造成特别严重后果”等表述为定量因素。这些数额、结果或情节要素即罪量要素,其法律地位如何?刑法理论与实务界均存在成罪标准与既遂标准之争,由此还导致对犯罪既、未遂形态的不同把握。①具体说,成罪标准说认为,上述定量因素是犯罪的构成要件,只有齐备法定构成要件的行为,才能以犯罪论处。依照此说,要构成销售侵权复制品罪,就必须达到违法所得数额巨大(即10万元以上)。如果已经购进价值10万元以上,甚至数量更大的侵权复制品,尚未销售或者销售所得没有达到10万元的,则不构成本罪,应当作为一般违法行为,由行政机关给予行政处罚。既遂标准说认为,我国刑法中的犯罪构成是以犯罪既遂为标本而建立的,上述定量因素是成立犯罪既遂的标准,即使达不到上述标准,也不能排除成立犯罪未遂的可能。例如,对于已经购进价值10万元以上的侵权复制品,尚未销售或者尚未销售完毕的行为,可以销售侵权复制品罪(未遂)论处。笔者认为,上述定量因素应当理解为相应犯罪的成罪标准,但是,应当有条件地承认犯罪未遂存在的余地。主要理由在于:
(一)从犯罪构成理论分析,我国刑法中的犯罪构成由罪质要素和罪量要素组成。罪量要素的功能,就是说明符合罪质要素的危害行为达到受到刑罚处罚程度的量化界限。司法实践中通常称之为“起刑点标准”,将其作为与一般违法行为的分界线。所以,在罪量要素的界限上下,只有罪与非罪之分。将仅仅购进10万元侵权复制品的行为以销售侵权复制品罪未遂论处,实质上等于降低了法定的治罪门槛,有悖法理。
(二)从法律逻辑层面分析,刑法设定的各种罪量要素尽管表述不同,其功能应当是一致的。也就是说,无论是“销售金额”、“违法所得数额”,还是“造成重大损失”、“造成特别严重后果”等,都是作为相应危害行为达到受到刑罚处罚程度的量化标准使用的。如果在罪量要素为“违法所得数额”的场合,可以把刚刚购进而尚未销售、产生违法所得的行为以犯罪未遂论处,那是否意味着对于情节一般的假冒商标行为也可定罪?可见,既遂标准说在法律逻辑上也存在一定的障碍。
(三)从知识产权刑事保护的实际需要看,适度惩治侵犯知识产权犯罪的未遂行为是必要的。
由上述罪量要素的字面含义可知,侵犯知识产权犯罪大多是在结果意义上设立治罪标准。而侵权行为的流动性,往往给犯罪证据的收集、固定带来困难。如侵权复制品一旦被销售出去,其数量、价格、去向等事实往往难以查实。因此,在尚未销售和尚未售罄之时,可谓人赃俱在,这时加强刑事打击就显得十分必要。惩治犯罪未遂,但不能降低治罪标准,这是务必协调、解决的问题。笔者主张,参照最高人民法院关于处罚盗窃罪和生产、销售伪劣产品罪未遂行为的司法解释,适当提高数额标准,如对于已经购进侵权复制品,货值金额在30万元以上的待销售行为,可以依法追究犯罪未遂的刑事责任。
如何具体认定侵犯知识产权犯罪的既未遂形态?大致有三个要点值得提及:
(一)“着手”的认定。一般说来,行为人为了销售侵权复制品、假冒注册商标的商品等而实施的购买行为,应当视为非法销售犯罪的“着手”,而不是犯罪预备。对此,有同志提出异议,认为销售行为的实施以买卖双方同时存在为前提,在销售者寻找到购买者之前,其“进货”、“寻找买主”等行为,均只能认定为销售犯罪的预备行为。①不难看出,这一见解把“销售”行为及其“着手”解读、归结为买卖双方到场时的交易片断,该片断大多发生于瞬息之间,表现为销售行为的完结、结果形态。事实上,在此之前的“进货”、“定价”、“寻找买主”等行为,都是非法销售行为通常的、抑或是必要的组成部分或过程,将完整的销售行为而非单一的交易片断作为非法销售的“实行行为”来评价,从刑罚目的性上讲,应当说更具有合理性。另一方面,由买卖行为的对向性、密切关联性特点所决定,为了非法销售牟利而实施的先行购买行为,也是对他人非法制售侵权、假冒产品犯罪的直接故意帮助行为,是整个非法制售侵权、假冒产品犯罪的重要环节或锁链,其严重社会危害性和刑事可罚性是显而易见的。在贩卖毒品罪、出售假币罪等以出售牟利为目的的犯罪中,对先行购买行为也皆作“着手”及“实行行为”来认定。理由不再赘述。
(二)既遂标准的掌握。各种侵犯知识产权犯罪大致分为两类:即情节犯与结果犯(含数额犯)。前者如假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪,都规定“情节严重”是构成犯罪的罪量要素;后者包括销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪。对于情节犯来说,一般只有是否达到情节严重的标准,是否构成犯罪之说,不存在区分既未遂形态的问题。即使司法实践中往往将“违法所得数额”等结果要素作为评价情节轻重的因素,也并不影响、改变情节犯的性质。对于结果犯来说,侵犯商业秘密罪以“造成重大损失”为构成犯罪的标准(即实害犯),自然也不发生既未遂形态的认定问题。只有销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪分别以“销售金额”和“违法所得数额巨大”作为罪量要素,有区分既未遂形态的必要性。根据犯罪既遂的一般认定标准———“犯罪构成要件齐备说”,行为人将非法销售行为实施完毕的,可视为犯罪结果已经发生,应当认定犯罪既遂。至于非法销售行为实施完毕的标准,则应以行为人将侵权复制品等交付、脱离自己的控制为准,而不能以买卖双方的钱货两清为尺寸。因为,实践中经常发生行为人先收款后交货,以及先交货后收款等复杂情形,有时两者还可能相距甚远,但对于非法销售行为而言,其危害结果的发生是以侵权产品流入社会为标志,而不是以侵权人是否非法获利作评判。简言之,钱款收取的先后,并不影响犯罪既遂的认定。②侵犯著作权罪的既遂形态比较特殊,刑法规定以“违法所得数额较大或者有其他严重情节”为罪量要素。其究竟是单纯的情节犯(即将违法所得数额较大理解为严重情节的一种表现),
还是结果犯与情节犯兼具的犯罪类型?笔者以为,对于大量非法复制他人的版权作品尚未销售牟利即被查获的行为,还是以认定犯罪未遂更显合理一些(具有屡教不改等严重情节的除外),毕竟刑法中的“或者”,也可以表示两个独立事项相并列的情形。
(三)“控制下交付行为”的既未遂形态问题。对于公安人员“控制下的交付”侵权、假冒产品的行为,有人主张按照毒品犯罪中相同情形的处理方式,一律以犯罪既遂论处。笔者认为,控制下交付行为发生的犯罪场合不同,其既未遂形态的认定不可一概而论。贩卖毒品罪是行为犯,因此,只要行为人携带毒品进入交易环节,即表明其贩卖行为已经推进到既遂阶段,无须再考查交易行为完成与否,即可认定贩卖毒品罪既遂。如果控制下交付行为发生在敲诈勒索他人财物的场合,因敲诈勒索罪是结果犯,其既遂以行为人实际非法控制他人财物为标准;而“控制下交付财物”的含义本身就说明,被害人尽管实施了财物的交付行为,但其并未真正失去对财物的控制,只是其控制方式由“身体掌控”改变为“目击控制”①,当然也就谈不上行为人实际控制他人财物的问题。在这种情况下,认定敲诈勒索罪未遂是适当的。可见,同样是“控制下的交付行为”,行为犯与结果犯的情况并不相同。销售侵权、假冒产品犯罪属于结果犯,尽管其与贩卖毒品罪一样都存在非法交易行为,但在既遂标准的掌握上,应以将侵权、假冒产品的交付行为实施完毕为准。在公安人员采用侦查、伏击方式,现场抓获非法交易双方,以及公安人员装扮成购买者抓获贩卖人的场合,因这两种情况下非法交易行为都不可能真正得逞,故应当认定相应侵犯知识产权犯罪的未遂形态。
三、共犯的范围与责任认定
2004年“两高”知识产权司法解释第16条明确规定:“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件的,或者提供生产、经营场所或者运输、邮寄、仓储、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”如何正确掌握共犯的范围,“明知”的认定无疑是问题的关键。根据司法实践经验,我国刑法中有多种犯罪构成以行为人主观上具有“明知”要件为必要。罪名不同,往往对明知程度的要求也不尽相同。总体而言,呈现两方面的规律性:其一,具体犯罪的社会危害性质越显见,对明知的内容要求就越宽泛;反之,对明知的内容要求就越细密。其二,行为人参与犯罪活动的过程越长,对明知的内容要求就越宽。反之,对明知的内容要求就越严格。在侵犯知识产权犯罪中,认定“明知”应当注意以下特点:
(一)危害性质的隐含性。侵犯知识产权犯罪是行为犯,其违法性因法律的明文禁令而产生。在现代社会条件下,生活内容丰富多彩,法律禁令被疏忽的现象并不鲜见。况且,知识产权相对于人们的其他财产权利,离日常生活稍远一些。因此,要证明行为人明知侵犯知识产权的违法性,证明行为人与侵权事实接触的密切性应当是重要的。
(二)参与行为的间接性。司法解释所列举的各种共犯行为,都是为侵犯知识产权犯罪提供便利或帮助条件的行为,其参与犯罪活动的间接性显而易见。生活中人们常有隔行如隔山之憾,加之犯罪分子通常行为隐蔽,他人要达到明知其犯罪的程度,大多需要假以时日。所以,证明行为人参与侵权行为的长期性、多次反复性也是关键的。
(三)职业操守的一般性。上列多种共犯行为,往往成为人们从事的某种职业或者谋生手段。如从事运输业、出租房屋谋利等。一般说来,这些行业大多没有严格的职业操守规定或管理。行
为人为了赚钱谋生,对业务活动过程中所涉对象的合法性问题,常常过问不多或不愿多想。因此,要认定行为人明知他人的行为属于犯罪活动,证明被告知道行为性质的直接性亦是有益的。
约言之,认定侵犯知识产权犯罪的共犯,需要有严格的证据证明行为人的事前明知。对于事中明知的认定,更是要慎之又慎。实践中经常遇到行为人没有与他人共同从事侵犯知识产权犯罪的预谋故意,只是在从事自己的业务活动过程中,曾经意识到他人可能在从事侵犯知识产权犯罪,客观上为他人提供了便利或帮助,收取了通常的业务费用的情形。能否因为行为人坦白自己曾经意识过、也没有多想的违法事实,认定其成立共犯?笔者认为还是应当结合接触侵权事实的密切性、参与侵权行为的长期性、反复性,以及被告知犯罪事实的直接性等情况,综合作出分析、判断,不可轻易地作出结论,尤其是肯定结论。
关于共犯的责任与处罚问题。从司法解释规定的共犯情形看,各种共犯行为都属于侵犯知识产权犯罪的帮助犯的范畴,除非另有参与组织、策划、指挥的行为,一般应当认定为相应侵犯知识产权犯罪的从犯,依法予以从轻、减轻或者免除处罚。如何从宽处罚?以下三点值得关注:
(一)应当注意区分不同从犯参与共同犯罪程度的差异性。同样是侵犯知识产权共同犯罪的从犯,有的是事前共犯,只是被分工承担运输、邮寄等帮助行为,并参与分配共同犯罪的非法利益。有的是在从事正常业务活动中,为了赚取通常的业务利润而放任、帮助了他人实施侵犯知识产权犯罪。二者的主观恶性不同,在共同犯罪中的作用、地位有别,应当实行区别对待。
(二)应当注意单位共同犯罪中主从犯量刑的协调性。近年来,单位参与共同实施侵犯知识产权犯罪的案件并不少见。这类案件中的多名被告人大多有主从地位之分。值得重视的问题是,对于从犯单位中直接负责的主管人员的量刑,一般不能重于主犯单位中的各名被告人。除非主犯单位中个别被告人被例外地认定为从犯。因为,由单位行为与其中自然人的行为所具有的“一体性”特征所决定,从犯单位中的多名被告人也都是从犯,故在量刑上就不能超过主犯。否则,就失去了量刑所必须的多方面协调性。
(三)应当注意对于情节较轻的从犯多适用罚金刑等非监禁刑。我国台湾学者认为,“侵害著作财产权者,多属经济形态之犯罪,其目的多为谋取财产上之不法利益,宜针对其特性,科以经济上之处罚,使其犯罪所付代价多于或至少相当于犯罪所获利益,则行为人基于得失之考虑,自可减低犯罪之意图,而收正本清源之效果。”①事实上,美国、法国、日本等国家,主要是运用罚金刑和资格刑对侵犯知识产权犯罪实施刑法保护。从上海法院的审判情况看,从2000年至2005年的6年中,50%以上的侵犯知识产权犯罪被告人,已被判处有期徒刑。笔者认为,对于知识产权的刑事保护,重在严格保护,做到有侵权,必有制裁;而不在于使用重刑实施严厉地处罚。否则,势必有损人权保障价值。基于斯,提倡对于情节较轻的从犯多适用单处罚金等非监禁刑,于法于理都是适宜的。