民法典新规则解读三十三：抵押权与租赁权
的关系
第405条【抵押权与租赁权的关系】抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
解读：
关于抵押权与租赁权的关系，此前物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该条系关于“买卖不破租赁”规则在抵押担保领域中的体现。较之于该条规定，民法典第405条所作的修改和完善主要体现在四个方面：
1.将“抵押不破租赁”规则适用的时间节点由“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”；
2.将“已出租”修改为“已经出租”，此为非实质性修改；
3.增加“转移占有”作为“抵押不破租赁”规则适用条件之一；
4.删除抵押击破租赁的相关规定，即“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。
租赁权作为一种特殊债权，受到“物权化”的特殊保护，既是各国立法的通例，也是学界的共识。此前合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”该条规定即确立了我国“买卖不破租赁”的法律适用规则，这一规则适用客体涵盖了动产与不动产，已被世界各国立法普遍认可，在我国多部法律、司法解释亦有明确规定，比如海商法第138条，担保法第48条，物权法第190条以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（法（办）发〔1988〕6号）第119条第2款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕40号）第65条、第66条第1款和最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（法释〔2004〕16号）第31条第2款，等等。
优先保护租赁权的法律技术基础在于其“公示性”，对于公示的方式，世界各国规定并不一致。我国台湾地区，德国等国家要求占有；日本、法国、瑞士等国家要求租赁权进行登记。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（法释〔2015〕10号，以下简称办理执行异议和复议司法解释）出台前，我国立法没有明确租赁权
的公示性要求，但是强调了占有对于租赁的重要意义。比如，最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应
用法律若干问题的解释（法释〔2009〕11号，以下简称城镇房屋租赁合同司法解释）第6条第1款规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。”由此，在同一房屋存在多份有效租赁合同、承租人均主张履行的情形下，人民法院按照占有、登记、合同成立在先的顺序确定优先履行的承租人。应当说，城镇房屋租赁合同司法解释第6条第1款明确规定了占有人在“一物多租”情形下的优先权，其关于“占有”的强调对于租赁权的认定和参考具有重要参考价值。
如何正确地认定租赁权成立以及对于这一权利的准
确处理，对于贯彻租赁权特殊保护的立法政策，平衡承租人和第三人等相关主体的利益，十分重要。法律的基本原则应是权利对于第三人的对抗效力与权利的公示作用相伴而生，权利的对世性越强，公示的机制也就应当越充分完备。鉴于此前合同法等对租赁权对抗力公示机制规定的缺失，立法上理应对租赁权的公示方式作出明确的规定，以减少分歧，规范适用。办理执行异议和复议司法解释第31条规定：“承
租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”“承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”该条规定了案外人主张不动产租赁权异议的审查标准，其出台的重要意义就在于：其区分了租赁关系中的债权行为和物权行为，明确了租赁权物权化的公示方式，即租赁合同成立，仅具有债权效力，承租人仅享有租赁物的交付请求权；如欲享有物权的对世效力，按照物权的公示原则，承租人应以占有的方式对外公示。民法典第405条将办理执行异议和复议司法解释第31条的立法精神上升为法律，明确规定了“转移占有”为租赁权物权化的公示方式。
根据民法典第405条规定，“抵押不破租赁”规则的适用条件是：
1.抵押权设立前，抵押财产已经出租
民法典第402条规定：“以本法第395条第1款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由此，不动产抵押
权设立时间是抵押权登记时间，动产抵押设立时间是抵押合同生效时间。根据民法典第405条规定，不动产抵押权、动产抵押权原则上应以抵押权设立的时间节点来确定与租赁
权的顺位：对于不动产而言，登记在先，租赁在后的，抵押权优先；而对于动产抵押而言，抵押合同生效在前，租赁在后，抵押权优先。但是，对于动产抵押而言，由于采登记对抗主义，如果债务人隐瞒动产已经先行抵押的事实，而将动产租赁于承租人，则该承租人可否主张其系民法典第403条的“善意第三人”，并以此来对抗抵押权人，从而使租赁关系击破抵押权，则不无疑问。笔者认为，其一，民法典第403条的“善意第三人”指的是对同一动产抵押物享有物权的人，不应包括债务人的一般债权人。关于这一点，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）也有类似的规定，其第6条规定：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第24条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外”；其二，就法律性质而言，物权具有排他性，其效力恒优先于债务人的一般债权，此为民法的基本原理。鉴此，尽管租赁权在法律上受到“物权化”的特殊保护，但终其根本，在性质上仍属于债权，动产抵押权既然属于物权，在承租人非系民法典第403条的“善意第三人”的情形下，登记与否，并
不会影响到其物权优先效力，理应优先于作为债权的租赁权。
2.成立租赁合同关系并且已经将租赁物转移占有
如前所述，“转移占有”为租赁权物权化的公示方式，如果抵押权设立前，债务人与承租人之间仅仅订立了租赁合同，成立租赁关系，但抵押财产并未转移占有于承租人，则于抵押财产上后设立的抵押权可以击破租赁关系；反之，原租赁关系则不受该抵押权的影响。
对于抵押权设立后、抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系问题，根据此前物权法第190条后段规定，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，据此：1.已登记的抵押权，可以对抗后成立的租赁权；2.未登记的抵押权，则不能对抗后成立的租赁权。民法典第405条将物权法第190条后段规定作了删除，应当说，上述规则不应再予适用，而应统一到如下认识，即：如若租赁关系成立于抵押权设立后的，则抵押权可以击破租赁关系。最主要的理由仍是前述承租人不是民法典第403条规定的“善意第三人”以及物权恒优先于债权的民法基本原理。尽管这里会引发一定程度的道德风险，比如，抵押人与抵押权人在租赁关系成立之后，恶意串通通过修改动产抵押合同的日期，进而达到排除先成立的租赁权的目的，但是法律作为社会的调整器，需要按照市场经济的内在要求来平衡不同民事主体的权益。对于承租人而言，亦可
通过其他途径予以救济，比如，可以通过诉讼渠道确认其优先权，也可以依据其与债务人之间的租赁协议，追究债务人的违约责任，等等。由于租赁关系确实会对抵押权实现造成了不利影响，因此，基于诚实信用原则，在抵押权设立时，抵押人应当将标的物已经出租的事实告知承租人和抵押权人，由抵押权人决定是否接受抵押，否则，抵押人就应对抵押权人因此产生的损害承担赔偿责任。