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至高权力:探析阿甘本的主权概念

至高权力:探析阿甘本的主权概念
至高权力:探析阿甘本的主权概念

至高权力:探析阿甘本的主权概念

引言

自其著作《神圣人:至高权力与赤裸生命》发表以来,当代意大利哲学家乔治?阿甘本(Giorgio Agamben)的“赤裸生命”概念,作为“生命政治”的一种最极端的形式,受到了理论界的高度关注,与之相关的阐述、拓展与批判文章亦是层出不穷。相较而言,对于该书中的另一关键性概念——至高权力的专门论述却是乏善可陈。而正如学者吴冠军在其论文《生命权力的两张面孔——透析阿甘本的生命政治论》中所指出的:“至高权力(主权者的权力)的背面,就是赤裸生命。”将这一表述颠倒过来,我们可以说,赤裸生命的正面就是至高权力。一体两面的这一同质性关系,让我们可以理直气壮地把赤裸生命在理论与现实上的重要性意义同等地加到至高权力这一概念之上。而事实,更胜于此。在数量与严重性上,赤裸生命具有一种历史性的相关起伏;而至高权力,始终以一种巨大的强度存在于自我意识觉醒之后的整个人类历史之中,尽管,其具体承载者,时有不同——从古典时代的约法、中世纪的基督一直到现代的主权者。至高权力是一个位置性的概念,“至高”的位置,表面上看是指处于某一等级序列的最顶端,故而不受序列中任何低于它的事物的管束,实质上却是指一个在发生的过程中的无法再向前推的起源性位置——因为它是源头,其它的一切都由它派生而来,故而,它对派生物具有绝对的权力,非但不受派生物的约束,反而还可以更改或是取消它的一切派生物。学者洪涛先生在其著作《逻各斯与空间——古代希腊政治哲学研究》中将有关至高权力(起源)的最初思索归于人类对神意的初次领悟。接承维柯有关“第一声惊雷”与“林间隙地”的描述,洪涛指出,人的“觉醒”——人认识到人之为人的本质,始自于神的观念出现,即人首次将自然事实理解为神兆的时刻。“我们必须牢记这一点,在印欧民族中,无神即无人类,任何人类社会都是为神所敞开。”人类共同体即产生于这一神兆之中(正是神用雷火开辟出一块“林中隙地”,让一群人可以在此定居,维持稳定的交往,形成了最初的共同体),并因此具有了神性的特质。在这一共同体中,神占有“至高权力”。笔者认为,这一理路自有其合理性却以基督教的神的概念混淆了希腊罗马时期的神的概念。不同于基督教对善恶的二元划分,希腊罗马时期的神话是无伦、兽性的。彼时的神固然有着超越于人力之上的神力,却也像人一样,受到反复无常的命运的支配。故此,笔者认为,与其说“至高权力”属于象征着善恶标准的神,不如说“至高权力”是人的主体意识的神学/政治模拟。如同个体层面的决定以人自身的存在为前提,法律的存在意味着一定存在一个“生出”法律的存在——至高权力。既然至高权力是法律的“母亲”,那么它就不受法律的约束。而任何一个共同体中,只要它需要借助司法秩序的力量建立并维持起来,都必然地存在着一个高于司法秩序的至高权力,该权力可以悬置法律,直接面对组成共同体的人的生命。这一生命,就是阿甘本意义上的赤裸生命。从这一意义上说,至高权力与赤裸生命,是人类共同体结构的必然结果。这一点,今一如古。

同样值得注意的,是作为一个哲学家的阿甘本何以如此致力于对政治概念(至高权力与赤裸生命)的探索?毕竟他曾明确表达过,他所关注的核心问题始终是——“存在着语言这件事,它的意义到底是什么?我说话,又意味着什么?”答案或许就在前述“人的主体意识的神学/政治模拟”之上。无论从何种意义上看,“人具有主体意识”这件事都意味着人可以借助理性的运用对事情做出独立判断,且这一判断不是事关生存意义上的(动物也懂得保存自己的生命,这是本能,而非意识),而是事关生活意义上的——我决定过何种生活,何种原则对我来说是重要的。原则(如,正义)是语言/逻各斯的东西。而古典视野下的政治,就站在“活着的存在与逻各斯关系得以实现的那个起点位置”。出于此点考量,亚里士多德将

城邦界定为从嗓音(voice)到语言的转型的确当地点。“语言是为了表明适合与不适合、正义与不正义。拥有对好与坏以及对正义与不正义的感觉是人所独有的,使人同其它活着的存在相对立。而这类事物(即,拥有语言的人)的共同体,则构成了聚居地和城邦”。在阿氏看来,现代与古代的唯一不同,是用一种世俗的至高权力(主权者)取代了原先神性的至高权力。且这样的做法非但没有带来人的真正自由,相反,还经由生命政治的发展而导致了人的极度缩减,即“在现代世界的主权国家中,主权者通过决断例外状态,而使得生命随时可以转变成为赤裸生命。”如果说“至高权力-例外状态-赤裸生命”这一基本结构是任何形式的政治共同体都无法避免的的话,那么,要避免“赤裸生命”的出现,最有效的解决之道或许就在于将至高权力与赤裸生命统一起来,即,人民作为一个整体真正站到主权者的至高位置上来。

一、主权与例外状态

(一)范例(范式):政治以语言为基础

(taken outside;ex-capture)例外一词译自英文exception,exception在词根上是“被放在外面”

的意思。从这一含义可以看出,例外是一个有关方位的概念,这一概念揭示了无数边界性的点——范例,这些点链接起来构成一个场域,场域内的世界暂时性地成为正常状态。如同作为一个语言范畴的“范例”显明了语言的边界一样,司法秩序中的“范例”(范式)亦揭示出了法律秩序的边界,边界之内便是司法意义上的正常状态。试以语言中的“我爱你”做一范例分析:“我爱你”之所以可以被当作一个范例,是因为它完全符合语言(语法)的基本规则。如果这一短句可以被当作范例(以说明语法规则)使用,那么,它必定属于语言(合乎语法规则),并且,它必需被认为是在真实地表达某一情况。若非如此,该情况不可能被明晰地传递给接收者,也无法说明语言是如何被使用的。然而,它又不属于语言,因为它的真实目的并不是要将该情况用语言真实得表达出来,而仅仅是要说明语言的基本规则是什么样子。也就是说,“范例”通过展示自己属于某一场域的方式跳出了这一场域。正是在这个意义上,阿甘本写道:“范例是词根意义上的一个范式:它展示的是背后的东西,一个范围可以包含所有的东西,除了它自己的范式。”

范式等同于范例。阿氏著作The Coming Community 中的第三章以“范例”(Example)为题,却由对普遍与特殊之间关系的探讨开始。在阿甘本看来,政治共同体的形成与语言的形成很是相像,政治中个人与集体的关系仿佛语言中特殊与普遍之间的关系。例如,当我们在语言中“用某一恰当的普遍性意义来代替特有的、非语言层面的树”时,“‘树’这个词,无差别地指向所有树。”经由这一过程,单独的个体意义上的树,转变成为“树”这一类别当中的一个个成员。类似地,当(人们)依据某些共有的特点来赋予成员资格时,政治共同体也就形成了。在这一意义上,我们可以说政治如同语言,存在于它所概括表述的普遍性与它实际指向的实体的特殊性之间。在语言中,当其由语言(langue)转变为言说(parole)、由符号(semiotic)转变为语义(semantic),这一过程并非是某种逻辑活动,而是一种实践活动,即某一/些主体在接受了语言这一预设的前提之下对它的具体运用。而在司法秩序的情况中,法律的运用首先意味着该案件进入“审判”程序,即与法律发生关涉。在这一意义上,有关普遍与特殊的关系,“所争论的并不只是逻辑的涵摄,而首先是从一个被赋予单纯虚拟指涉的一般命题到对于一个真实片段的具体指涉之间的过渡(亦即,丝毫不亚于语言与世界间之现实关系的问题)。”

而“范例”与这二者的关系在于它提供了归纳与推论之外的另一条路径,即既非由部分到整体的提升,亦非由整体到其局部的下降,而是由部分到部分的类比。在类比的认知过程之中,特殊与特殊互相关联而无需指向普遍。在这一意义上,范例是特殊的正常用法的停用,即它不再呈现为某一具体的情况,而是以呈现的方式,使“那一被运用的规则,那个不可能以任何其它形式被展示的规则”变得可以被理解。也就是说,范例“逃出”了普遍与特殊的二元对立,它既是特殊的又是普遍的,既是某一集合当中特定的一员又是该集合的标准。范例的这一结构与主权的逻辑恰恰相同,在其著作《神圣人:至高权力与赤裸生命》之中,阿甘本写道,“如同范例同时被排除在它所属其中的(类别)之外,主权者保持在这一它与之保持为例外关系的司法秩序之内。”“从这个视角来看,例外与范例处在一个对称的位置上,并且同范例一起形成了一个系统。”

(二)例外:司法秩序以语言为基础

如果说“范例”因为属于其中而被排除在外从而显现为一种排除性的包含,那么例外就是因为不属于其中而被包含在内从而显现为一种包含性的排除。为廓清例外这一边界性的概念,阿甘本援引阿兰?巴迪欧的政治性“集合理论”作出了说明。集合理论首先区分了成员资格与纳入两种关系模式:即项b是集合a的一个成员,写作b∈a;或者说项b的所有元素都是集合a中的元素,即项b被纳入在该集合a之中,写作b是a的子集或b?a。也就是说一个项可能是一个集合的成员而不被纳入在该集合当中,或者一个项可能被纳入在一个集合当中却不是该集合的成员之一。为将其转译成政治术语,巴迪欧将成员资格同呈现(presentation)对应起来,又将纳入同表征(重新-呈现,re-presentation)对应起来。据此推演出,一个项是一种情境中的成员,因为只有当个体们属于一个社会时,他们才呈现为单个的个体(个体是与集体相对立的概念);而如果一种情境的结构被算作一个项纳入进了元结构(国家)之中,那么也可以说一个项被纳入在该情境当中,因为这意味着它在元结构中被表征(重新-呈现)。例如,作为一个正常的成年人,笔者可以说自己是选民这一情境中的一个成员;与此同时,笔者也可以说自己被纳入进了选民这一情境之中,因为选民是国家元结构当中的一个项,而当我们从元结构的视角来看时,该情境本身含有某些特定的要求(如年满18岁、未被撤销选举权等),笔者之所以是选民是因为笔者的一些条件满足这些要求,与此同时,笔者的另一些条件也可能满足另一些情境的要求(如笔者是学生等),也就是说,笔者满足选民要求的那些条件在国家元结构中被表征(重新-呈现)。“巴迪欧把一个项定义为正常,当它同时被呈现和被表征时(即,当它既作为一个成员、又被纳入时);把一个项定义为多余,当它被表征、但没有被呈现时(即,当它不是一种情境的成员但被纳入进该情境中时);把一个项定义为独异,当它被呈现、但未被表征时(一个项作为一个成员但并未被纳入)。”而例外,在阿甘本看来,引入了巴迪欧方案的第四种情况——多余性与独异性的无区分地带:初看起来,例外肯定是第三种情况(是成员却没有被纳入其中的独异);然而至高宣称(sovereign claim)从来是以不再应用于例外的方式来应用于例外,也就是说通过将其自身之外的东西(不是成员)划归为例外而将其纳入进来,从而同时显现为一种多余。从这一视角来看,巴迪欧的核心范畴——事件(event)与例外的结构相应合。他以这样的方式将事件定义为一种情境中的一个元素——事件在该情境中的成员资格,从这种情境的视角出发,是无法决断的(undecidable)。故而,相对于国家来说,事件必然显现为一个多余。而这显示出,在纳入与成员资格之间,前者总是溢出后者(是谓溢出点定理)。从语言的视角出发,纳入相当于涵义、成员资格则相当于指涉,一个词的涵义总是比它能实际指涉的要多。而“语言的至高宣称,就在于努力使涵义与指涉形成一致,在两者之间固化出一个无区分地带,在该无区分地带中,通过放弃它所指涉的诸对象(denotata)、并撤退到一

种纯粹的语言(langue)之中(语言性的‘例外状态’),语言便能够在同其指涉的诸对象之间的关系中保持它自己。”语言与法律在结构上的相似性在这里再一次显明:就像是在纯粹的语言(langue)中,在无任何实际指涉的情况下语言因素依然存在一样,在例外状态中,法律虽不指向任何实际情况却依然在起作用,它只是退回到一种完全的潜在性之中,以不再应用的方式去应用而已。

这两个(排除性的包含与包含性的排除)处于包含与排除的边界位置的概念,相互对称,构成了一个完整的体系。正如黑格尔在《精神现象学》中所解释的,语言具有一个预设性的结构,根据这一预设结构,语言既在它自身的外部又在它自身的内部,而直接(非语言)的事物亦借此将自己显现为语言的一个前提。也就是说,类似于人可以决定人(包括肉体与精神)的生与不生,语言也可以决定语言的的施用与不施用,语言既属于语言又高于语言。通过悬置(不施用)语言,语言从任何具体的言说中抽身出来,成为一种纯粹的潜在性,并将语言的与非语言的区分开来。非语言(直接)的显现为语言的一个前提,为语言提供了它施用时所需的场域。当语言打开这个场域时,交流是有意义的,特定的词表达特定的指向,特定的表达表达特定的情况。而语言就是一个至高者,它在一种永久性的例外状态中(有意义交流的场域没有打开,则例与例之内均不存在),宣布没有任何事物是在语言之外的。也就是说,语言以悬置语言的方式与不被包含在内的例外建立了关系,将其预设为语言施用的一个前提。通过给例外一个名字,例外这个被语言排除在外的部分又被语言包含了进来,成为一种排除性的包含。在这里我们可以清楚地看到语言与法律秩序的同构性,司法秩序以语言为基础,“说话即是说法律。”

(三)例外状态:主权者悬置司法秩序

“(正如所暗示的那样,)如果说术语是思想恰当的诗性瞬间,那么术语的选择从来都不是中性的。”在这一意义上,选定“例外状态”这一术语同时意味着选定一个特定的立场,该立场既包含了要探究的现象的本质,又关涉到最适于用来理解它的逻辑。同样是用来表述这一系列的法律现象,德国理论界惯于使用“必要性状态”(Ausnahmezustand/Notstand),意大利和法国倾向于“紧急条令”与“(政治/虚拟)戒严状态”(état de siège effectif/état de si ège fictif),盎格鲁萨克逊则偏爱“军事法”与“紧急权”。在阿甘本看来,“戒严状态”与“军事法”这些概念,尽管可以显示出例外状态与战争状态之间的决定性关联,却不足定义这一现象的结构本身。而采用“例外”这一边界性的概念,却可显示出例外状态并不是一种特殊的法律,而是要悬置司法秩序本身的这一含义。阿氏的这一“采用”来源自于施密特,正是施密特将例外状态描述成了一种“治理形式”,一个范式。作为一个法学家,施密特在其论述“例外状态”问题的两本著作《论专政》与《政治神学》中付出了巨大的努力,将例外状态放在与司法秩序之间的关系中进行阐述,而阿氏后来的发展正是建立在这些阐述的基础之上。

《论专政》以专政的面貌讨论例外状态。在该著作中,施密特区分了“委托专政”与“主权专政”。委托专政的概念来自于古罗马的专政官这一形象,其所具有的宣布进入例外状态之权力由法律授予,有固定的期限,目的在于保卫或恢复既有宪法。在一种对立性的分析框架下,施密特对法律规范与法律实现的规范进行了区分。区分后,例外状态成为一个司法性的概念,因为在理论的层面上,委托专政完全可以被归在这一区别中的后者,即它遵从法律实现的规范,其之所以发生,只是为了创造一种法律可以被实现的状态。而在主权专政的情况

中,施密特对制宪权与宪定权作出了区分。宪定权是宪法所赋予的权力,而制宪权是这样“一种权力,尽管它并不是由一部宪法构建起来的,却以这样一种方式与任何一部现存的宪法具有联系,即它显现为后者的创建性权力……基于这一原因,即使现存宪法要否定它也是不可能的。”至此,“委托专政与主权专政均伴有与司法语境的关联”,“因为例外状态总是与无政府状态或是混乱不同的一些东西,在司法的意义上依然存在着某一秩序,尽管该秩序并非(原先的)司法秩序。”

在《政治神学》中,尽管施密特的目的仍是将例外状态纳入到司法语境之中,其重点却由例外的定义转到了主权的定义。在该书中,对立的两极转变为法律的两个基本元素:规范(Norm)与决断(Entscheidung,Dezision)。通过悬置规范,例外状态显示为一个最纯粹的司法形式因素:决断。“就像是在正常情境中决断的自主性被压制到最低,故而在例外状态中,规范被无效化(anuuled,vernichtet)。”。规范被无效化后产生的是一个边界消隐的空间,而例外状态,正是对这一空间的捕获。在外部却又属于,这就是例外的拓扑结构,而主权者作为决断例外状态的那个人,其事实上的存在逻辑上由例外定义,故而有“主权者在常规有效的司法秩序的外部,却又属于它,因为决断宪法整体是否要被悬置正是由他负责。”

在引用与发展的过程中,阿甘本更为细致地分析了例外这一拓扑结构的具体层次(引入了“法律存在于自身之外”这一层),并更为慎重地对待了例外在存在意义上的重要性。如同施密特所说,“例外比常规事例更有趣。后者证明不了任何东西;而例外却证明了一切。例外不只是确认了规则;而且这种规则惟独依靠例外而存在。一位曾论证了神学反思在十九世纪仍然可能这一论题之极度重要性的新教神学家尝言:‘例外解释了一般情况和它自己。当人们真的想研究一般情况时,他只需要环顾四周,去找寻一个真正的例外。例外比一般情况本身更能清楚地照亮一切。不久后,人们就会开始对无休止地谈论一般情况感到厌恶——各种例外皆存在着。如果它们无法被解释,那一般情况也无法被解释。通常这个困难没有被注意到,因为一般情况不会被充满热情地去思考,而只会在舒适的肤浅性中被思考。但另一方面,例外却以充满高度激情的方式,来思考着一般情况。’”在这段有关重要性的阐述之后,阿甘本一笔带过了施密特从法学的决断论视角对例外状态以及主权者的探讨,转而询问:为使法律有效,主权者需要创造和确保的情境是什么,它的结构究竟如何,以至于只能存在于规则的悬置之中?对此,阿氏本人的回答是,“在例外中被制造出来的这种情境,有一个奇怪的特点:它既不能被定义为一种关于事实(fact)的情境、亦不能被定义为一种关于正确(right)的情境,而是创立了两者之间的一种悖论性的无区分地带。”因为事实与正确都是规则范围内的表述方式,一旦规则被悬置起来,二者原先的确定含义都不复存在,正确可能变成不正确,事实也不再具有固定的含义。因此例外状态的真正要点在于创造以及界定出了一个能够使司法秩序有效的场域。如同语言,它将外部世界预设成了自己的一个前提,当这个前提作为一个场域被打开时,“一切都是固定而有意义的,特定的事实指向特定的正确,特定的正确饱含特定的价值。”在这个意义上,法律的基础就是语言。与语言一样,法律也有一个预设结构,且该结构也是经由例外状态清晰地显现了出来。例外状态看似一种否定,实则是一种存在意义上的肯定,因为否定的前提是事物存在。这就是为什么阿甘本会写到,“例外之于法律,就如同否定神学之于实定神学。”通过否定对上帝特性的任何论断,否定神学将上帝预设为存在于任何可能的断言之外的一个存在,而正因为有这样一个存在,神性才有可能成为被讨论的对象,实定神学也才有存在的基础。从上述对例外状态的“场域性”理解出发,主权作为关于例外的一个决断也显现出了全新的结构。主权的本质不在于自由主义立场上所理解的那个在等级上高于所有其他人的主体的意志表达,而在于,当决断是主权者创造出一个外部世界与司法秩序具有潜在对应关系的例外状态时,其所关涉到的法律与事实到底是何涵

义,而这种“潜在的对应关系”的“对应关系”又是一种怎样的关系。对这两个问题的回答可以将我们引入到阿甘本理解主权概念时的另一重要维度——“赤裸生命”上来。而从吴冠军先生在其论作《生命权力的两张面孔——透析阿甘本的生命政治论》里对阿甘本著述时期的划分(“阿氏的著述如果可以分为早期和晚期的话,那么我们或可这样进行区分:阿甘本早期著作的聚焦点在语言,而晚期著作之落足点则是生命”)来看,要真正把握阿甘本的主权概念,就一定要理清主权与赤裸生命之间的关系。

二、主权与赤裸生命

(一)禁令:法律关涉生命

例外状态构成了法律关涉生命的原初结构,该结构与让-吕克?南希的“禁令”(ban)的结构一致。南希认为,禁令是法律的一种能力,即法律在其自身的剥夺之中维持自身,(在一种纯粹的潜在性当中)通过不运用来运用自己。而“被禁止的人,事实上并不是简单地被置于法律之外、并对于法律来说成为无关紧要之物;而是,他被法律所弃置,换言之,他被暴露在这样一个区域中、并遭受威胁——在这个区域中,生命与法律、外部与内部都变得无法区分。根本不可能去说,被禁止的人是在司法秩序外面还是里面。”

禁令并不是法律,法律在本质上是一项具有规介性特质的规定,其力量在于它在真实的生活中存有一种常规性的关涉。由于法律既会稳固其所关涉的诸种状况,又会预设那些状况为前提,因而法律总是呈现出这样一种原初结构:“如果(一个指涉的真实事例,如,对方损伤你的身体……,那么(司法结果,如,你也可以相同手段复仇……”。这样的结构显现出法律最初所具备的“以眼还眼,以牙还牙”的特质。其中,一个事实(如,对方损伤你的身体)以被排除的方式被纳入进司法秩序之中,而法律的处理方式并不是现代意义上所理解的制裁,而是重复这一违法事实(如,你也可以相同手段复仇)。也就是说司法秩序通过将自己呈现为一个例外——可以不违法地发生违法事实,来建构自己。正是在这一意义上我们说,法律的原初结构是例外。司法对生命的这种刻记方式并非制裁,而是负罪。“负罪指向的不是对于法律的越界,即,不是对合法与非法的确定,而是法律的纯粹力量——法律对于某事物的简单关涉。这一关涉正是司法秩序的终极地基,存在于其中的是外部与内部、生命与法律之间的一种无区分性。这种无区分性根植于例外的本质,它没有判断的标准,因而只能被决断出来。

“法律的力量”(force of law)这一表述具有一个从罗马法开始、经由中世纪法延续至现代的传统,在这一传统中,它维持着一种普遍效力的含义——结合(bind),即与事实的关涉。在法国大革命的热火中,法律的力量开始指向某种至高价值。1791年宪法的第六条,指出法律的力量在于它不可触碰的价值,哪怕主权者本身,也不能将之废除或是加以修改。后来人们区分了法律的效力(efficacy of law)与法律的力量(force of law),前者存在于每一有效的立法行为以及法律效果的产生之中;后者则表达法律或是法令的相对性含义,以之为线,其它司法秩序的法令,被赋予了高于(例如宪法)或是低于(如由行政部门颁发的条例与规范)法律的力量。

然而最关键的在于,无论是在古代还是在现代,法律的力量这一短语并非是被用来表述法律,而是表述那些通常是在例外状态之下由行政机关获权颁布的具有法律力量条例。这就意味

着,作为一个技术性的法律术语,“法律的力量”确定在法律(规范)的运用(vis obligandi, applicability)及其本质的分离之上,在这一分离中,条例、条款与措施这些不是正式法律的东西获得了它们的“力量”。在例外状态的情境下,很容易看到行政权力的法令与立法权力的法令相混淆的状况。事实上,这样一种混淆正是例外状态最重要的特征之一。然而从一个技术性的立场上来讲,与其说例外状态的情境是权力的混淆,不如说它是“法律的力量”与法律之间的分离。例外状态定义了法律的一种状态:一方面,法律(规范)确实在起作用,尽管它并没有被运用(它没有“力量”);另一方面,那些不具有法律价值的法律则获得了“力量”。在最极端的情况下,“法律的力量”以一种不确定的形态漂浮着,既可以被国家当局拿来委托专政,也可以被革命性组织拿来主权专政。例外状态是这样一个非正常的领域,在其中,起作用的是不具有法律的法律的力量,这样一种法律的力量,将法律的潜在性与行动激烈地区分开来。反过来讲,法律的“至高”结构,就在于它具有一个例外状态的形式。在该形式下遭到强迫的生命,以“禁令”的形式与法律建立一种纳入性排除的关联。生命的这种界限性状况,正是主权的所在之地。凭借例外的结构,主权成为了唯一的自然暴力,利维坦独自保有了自然状态。在一个不受法律管控的自然暴力的面前,人缩减到赤裸生命的境地。

(二)bios:语言关涉生命

古希腊世界中有两个词对应现代英语中的“life”概念:zoe(近汉语中的生命、活着之意),指纯粹的生物性意义上的生命;bios(近汉语中的生活、活法之意),指作为一种生活方式的生命。当亚里士多德指出城邦的存在是为了“优良的生活”时,其实质是将政治限定在了bios(作为一种生活方式的生命)的领域。也就是说,作为一个至高而广涵的社会团体,城邦所求善业正是bios(生活、作为一种生活方式的生命)的至善,单纯的zoe(生命)不在它的考虑范围之内。然而bios以zoe为基础,故而当城邦接纳bios时,必然面临着zoe的在场。故而,在古希腊生命被排除性地纳入到政治生活之中。

阿甘本认为,自亚里士多德以降,整个西方的政治领域都是建立在政治生命与自然生命的分离之上。这一被分离出来的自然生命也就是赤裸生命。赤裸生命的分离,结构性的类似于人在形而上学的层面上被定义——一个具有逻各斯的活着的存在。动物的声音只能够表达快乐与悲伤,人类的对话却可以表达正义与不正义。因此,“‘活着的存在以何种方式拥有语言’这个问题,与如下问题完全一致:‘赤裸生命以何种方式居住于城邦中?’通过在城邦中取得和保留自己的嗓音,活着的存在拥有了逻各斯,甚至是当它通过让自己的赤裸生命被排除在外——作为城邦内部的一种例外——而居住在城邦内时。因此,只要政治占据着活着的存在与逻各斯之间的关系得以实现的那个起点位置,它便是西方形而上学的真正根基性的结构。在赤裸生命的‘政治化’——一项卓绝的形而上学任务——中,活着的人的人性,是既定了的。通过承担这项任务,现代性只不过宣告了它自己对这个形而上学传统的根本结构的忠诚。西方政治的根基性的二元对立范畴,不是朋友/敌人,而是赤裸生命/政治生存、生命/生活、纳入/排除。之所以存在着政治这样东西,是因为人正是这样一种活着的存在:在语言中,他把自己同其自身的赤裸生命分隔开来、并对立起来;于此同时又通过一种纳入性的排除,来维持自己与那个赤裸生命的关系。”

(三)神圣人:至高权力与赤裸生命一体两面

“赤裸生命”是阿甘本在对古罗马法中的一个独特存在——神圣人(homo sacer)进行分析时得出的概念。“神圣”(sacer/sacred)一词,从字意上看,是指属于神的事物。与其词源

上的本义——分隔与分离的含义相恰,使某一事物神圣,意味着将这一事物从人的领域中分离出去,转交到神的手上,或者说,从人间法(human law)的领域中分离出去,转交到神法(divine law)的领域之中。而“神圣的”与“宗教的”几乎同义,唯一的差别是在于“神圣”指涉属于天上诸神的事物,“宗教”则指涉属于阴间诸神的事物。与通常所见的对“神圣”的扩大化的使用与崇高性的理解(如,法律的神圣性、教师职业的神圣性等)不同,“神圣”在其原初的意义上专指属神的事物,而使某一事物“神圣”(例如祭祀),则意味着这一事物将被暴力性地排除到人的世界之外,以“牺牲品”的形式被奉献给神。而宗教,正是关于祭祀的一套文化实践:“(它)将诸种事物、场所、动物或人民从共同的使用中移除,并将它们转移到一个分隔的领域。”“祭祀,就是对这种分隔进行维持和管理的机制:通过各种仪式、程序,祭祀掌握着所有事物从俗世到神圣、从人间法领域到神法领域的通道。”故而神圣人首先意味着此人已被从人间法的领域中排除出去,他/她不再受到人间法的保护。然而,与此同时,神圣人也不能被用于祭祀。这就意味着,神圣人的被排除是双重的,他/她既不受人法的保护,也不受神法的保护。介于此,神圣人所体现出的“神圣的含混性”就在于,此人虽在名义上被交付到了神的领域,实质上(例如肉体)却依然活在俗世之中。在《诸种渎神》中,阿甘本对此做了进一步阐述:

“神圣是指:某人或某物通过神圣化的庄严行动……已经把自身交给诸神并全然属于它们。但在’神圣人’这一表述中,这个形容词似乎是指一个已经被排除在共同体之外、可以被不受惩罚地杀死但却不能被祭祀给诸神的个体。这里到底发生了什么?一个属于诸神的神圣的人,已经在那将他与其他人分隔开来的仪式中幸存了下来,并继续在他们中维持着显然是污浊的存在。尽管他生活在污浊的世界里,但是在他身体里却包含着一种无法消除的神圣性的残余。这将他从与其同类正常的交往中移除了出来,并将他暴露在残暴死亡的可能性之下,进而将他重新返还给他真正属于的诸神。而就他在神圣领域中的命运而言,他不能用于祭祀,并且被从祭祀仪式中排除了出去,那是因为他的生命已经是诸神的拥有物,并且,就该生命从某种程度上说已经幸存下来而言,他在神圣之域内引入了一种极为不协调的污浊性残余。”

从这一阐述可以看出,使某一人神圣化,当其被移交到神法之域时,就注定了其肉体的存在意义上的死亡。因为就算此人侥幸存活了下来,其经由神圣化过程所获得的神圣性残余也使得他/她被永久性地排除于人法之外。一个不受人法保护的生命,随时处在一种死亡的威胁之中。与此同时,这一侥幸活下来的事实,不过使他含有了污浊性的成分,并因此被排除在神法的意义范围之外。这样一种遭到双重排除的生命,既不属神亦不属人,是一种被剥除了一切意义的、纯粹生物性的赤裸生命。在阿甘本看来,“神圣”的这一形象,构成了西方政治领域的第一个范式——“神圣的至高主权者与神圣的赤裸生命是同一个结构里的两个极端,它们都由’神圣’这个例外空间造就。”就这样,“西方政治领域的第一个范式”被阿甘本以一种“生命政治”的面貌由“神圣人”这一古罗马法中的特殊存在揭示了出来。

所谓“生命政治”,是指生命被拉入到了政治之域。这一点,古今一致,所不同的,只是拉入的方式,从古典时代对自然生命的排除性纳入,到霍布斯以生命保存作为国家(主权)建立的起点。问题却在于,无论是何种方式,生命被拉进政治,都不是为了使其与生活相融合,而是使其彻底的分离。分离的结果,就是赤裸生命——被剥除了政治生活的自然生命,古罗马法里的“神圣人”就是其典范。从这个意义上说将霍布斯的神话(mythologeme)理解为社会契约而非禁令是一种误解,这一误解使得民主每每在主权权力面前败下阵来,并且使得难以从构成的角度上去想象一种摆脱了国家形式的政治。我们要学会辨认在政治关系中以及我们生活于其中的公共领域中的禁令结构,因为它代表了至高约法,该约法是任何其它规范

的条件,它是最原初的空间化。

三、主权与潜在性

(一)至高权力:主权成为政治核心议题

在其著作《神圣人:至高权力与赤裸生命》中,阿甘本将有关至高权力的最早论述追溯到古希著名诗人平德尔的《第169残篇》。在该诗中,至高的属性被归之于约法(nomos)。约法在古希腊是一个与自然(physis)相对的概念。在古典时代之前,古希腊人理解中的自然“是指具有本原性的力量即因自身的原动力而自然地生长、显现、展示的活动,被希腊传统看作是神性的和超越性的活力。”而约法,原义为风俗、习惯,在传统的希腊思想中与“自然”并无区别,也含有神性的来源。一直到智者出现,抛开神学因素、重新认识这两者时才意识到它们之间具有区别。智者分为“自然派”与“约法派”。作为其理论的出发点,两派均将“自然”看作是自然界或是人性中的某种不可更易的东西,一种事实的必然性,即生存原则;而将约法看作是一群人之间的一个约定。约定只对约定者有效,并且可为后者所改变。两派的差别在于对约法与自然的关系的看法:自然派认为约法违背并阻碍了自然;约法派却认为约法是自然的必然产物,将有助于自然的实现。在约法派看来,人的自然就是要生存,生存要求人们在一起和谐相处。然而自然并不懂得正义与法律,故而人们不得不互相约定,把这两者当作共同生活的基础。也就是说,约定虽然是人做出的行为,却具有自然要求的必然性。这种倾向的进一步发展就是近代的自然契约理论。然而,由于约法派将法律与正义建构在人的自然性之上,进而使其呈现为一种相对性的事物,而人的“自然”又只能由人自己来判断,所以又埋下了向自然派发展的种子。而无论是自然派还是约法派,在智者的语境中,并不存在一个具有“至高”属性的权力,险恶的政治生存环境为他们带来的是一种实用主义的理论倾向。同样是从自然出发,现代的“自然契约论”者均致力于开创一种全新的政治模式,智者却只想着如何“合法合理”地从当下的政治生态中攫取最大的利益。

在《高尔吉亚篇》中,柏拉图引用了平德尔这一将至高的属性赋予约法的表述——“约法,万物的至高”。然而不同于智者那种将约法与自然分离的结构,通过肯定灵魂以及属于灵魂的一切(智慧、技术[techne?]、和约法)的根源性,柏拉图消解了约法与自然之间的分别。如同他在《法律篇》中所说的,“(因为那些使用这一词汇的人想要说明,)自然是第一位的创造性力量;然而,如果显现为初始成分的不是火或者空气,而是灵魂,那么在最真实的意义上,在其他事物之外灵魂是自然地存在的;如果你能证明灵魂比身体更古老(而不是反过来),那么这一点就是真的。”既然灵魂是自然的成分,约法属于灵魂,那么,自然与约法就是一致的。因为有了灵魂的介入,这一占据至高位置的“约法”事实上带有某种神性的特质。在这一意义上,将灵魂、约法与自然结合为一体可以说是柏拉图将至高的属性归宿到神的理性形式的一种努力,其结果是一种兼具形而上与神性光辉的政治。在这里我们无法判断这一“神性”的存在是否是受到了其意识或潜意识中既有的神的概念的影响的结果,从其思辨性的努力上来看,柏氏所做的一切,都是在以一种理性的方式来理解这个世界。问题或许在于,柏拉图思想中的主要概念均继承自先前的神学话语。故而当问题涉及到这些概念的来源时,神就站在那个最后的终点。要么推及到它,要么就只能是在概念间打转。

亚里士多德无法解决的善德来源问题,被基督教以善念之光斜切进来,声称一切善来源于上帝,从此将欧洲的历史推入了中世纪。在其著作《国王的两个身体》中,坎托洛维奇描述了政治权力这一概念在中世纪时经历的一次巨大转变。“基督的身体”由一个身体的概念进化

成了一个两个身体的概念:圣坛上的神圣基督——“自然身体”(corpus naturale)以及教会与其伴生的管理结构——“神秘身体”(corpus mysticum)。后来,伴随着世俗君主的崛起,这一具有神秘性与持久性本质的统一的管理结构亦由教会转移到了政治实体——政治体(the body politic )上。当意大利的但丁与马西略倡议分开世俗与宗教权力,将政治优先权转移到世俗君主手中时,随之转移的还有这一持久而神秘的身体。君主的自然身体必将走向灭亡,然而神秘身体却可以永续存在。至17世纪英国哲学家霍布斯发表《利维坦》一书时,其封面上所展现的利维坦形象正是政治体这一比喻的再现。画中的利维坦,具有一具由民众构成的身体和一个国王的脑袋。从这一点上我们可以说,利维坦这一世俗至高权力的背后正是基督的那一具神秘身体。至高权力挪了个方位,穿上衣服来到了人间。

现代是从中世纪宗教权力的边缘处慢慢成长起来的,其担纲者是逐渐取得政治优先权的世俗君主。至1648年韦斯特伐利亚条约签订,几个世纪的积累得以确立,主权国家成为基本的政治形态。伴随着这一进程,众多思想家以其智性上的努力为之做出合法性证明。正是在他们的证明过程中,至高权力的位置被给予“主权者”,后者随着成为政治的核心议题,并被认为是现代独有之物。法国的博丹是最早论述主权概念的欧洲思想家,其著作《国家六书》的主要目的就是要将这一概念阐述清楚。在博丹看来,“国家是由众多家庭以及他们共有的事物所构成的一个拥有最高权力(puissance souveraine)的正当的政府。”而“主权是国家绝对和永久的权力。”“永久性”是指主权权力归主权者所有,而非被委托给主权者,“被委托”含有“被收回”的可能性,而“所有”则表明该权力不可能被任何其它主体拿走。“绝对性”是指“主权者不能以任何方式服从其他人的命令,而必须能够对臣民发布法律,压制或废除不利的法律并用别的法律取而代之。”也就是说主权者超越于法律之上、并且是法律的源泉。这里的法律是指实定法或者命令,并不包括神法和自然法。然而神法与自然法的限制是一种政治道德性的限制,并不具有强制执行的效力。对博丹来讲,主权既不是一个古代的概念(“从未有法学家或是哲学家定义过它”p.1),也不是某种自然的东西(“不是经由做了什么……而是什么应该被做”p.68),更不是对世间现有的纷繁事务的描述。它是一个方案,目的在于将统治者与被统治者融进一个单独而整全的政治体以挽救法国分裂的局势,这方案产生了一个前所未有的、在现代人的概念里才能够理解的高度统一与高度集中的主权权力。

正如阿甘本在《神圣人:至高权力与赤裸生命》中所指出的,主权之进入当代政治思想是通过博丹与霍布斯两个人的写作完成的。与博丹的纯粹工具性的视角不同,霍布斯对主权概念的论述显然具有更多的理论性。在《利维坦》中,霍氏首先预设了一个人人在体力与心智上皆平等的自然状态。然后,从他对人类及其激情的理解出发,霍布斯指出,自然状态的结果是“一切人反对一切人”。因为每个人都享有天赋的以任何手段维持自己生存的权力,故而,当他们彼此之间的需求发生冲突时,就必然会导致一种战争状态。“在这种状况下,产业是无法存在的,因为其成果不稳定。这样一来,举凡土地的栽培、航海外洋进口商品的运用、舒适的建筑……文艺、文学、社会等等都将不存在。最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中,人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”。为避免这种状况,人们在理性发现的自然律令(natural concept)的指引之下,签订契约,将部分权力转移给主权者,形成利维坦(国家),以此换得它的保护。利维坦的意愿就是全体人民的意愿,它具有最高的统治权,超乎所有宪法与法律之上,却受神与某种形式的自然法(natural precept )的制约。正是从霍布斯开始,契约成为了一切政治的起点,主权成为了人们自我保存需求的衍生品。

与霍布斯的进路相同,洛克的主权概念亦是从自然状态中推导出来。只是,他的自然状态并非霍氏意义上的“一切人反对一切人”。部分是由于基督教信仰的影响,在洛克看来,自然状态在自然法的统治之下,自然法就是理性。理性告诉人们不可伤及另一人的生命、自由与财产。违反此点将会受到惩罚。故而,只要是在自然法的界限之内,人们可以自由地支配自己的生命、财产以及行为。然而,自然法的约束力只是道德上的,它可以给“好人”以指引,却不足以阻止”恶人“故意伤害或是奴役他人。为保障这些天赋的权利,每不必每日生活在恐惧之中,人们走到一起,建立国家。由国家提供“公正的法官”(neutral judge)来保护人们生存所必需的自由与财产。由洛克开启的自由主义传统,通过把自己建构为与主权相对抗的一套关于权力的理论,事实上已经接受了主权作为政治的基本结构这一范式。正是在这一意义上,施密特认为自由主义思想从来不是一个恰当的积极的政治理论,而仅仅是主权内部的一种批判。

(二)施密特:至高的含义

施密特对至高权力的讨论可以分为两个部分,正常状况下的制宪权与例外状况下的主权。制宪权的概念是晚近才出现的,由Siyes提出。在制宪权出现之前,只有主权的概念。制宪权产生之后,主权里面特殊的一部分——决定政治的形式就被转移给了它。制宪权是民主发展的结果,人民不能直接出场,只能以在特殊情况下出场(之后便离开)的方式来显明其主权者的地位。出场的时候人民给出了一部宪法,尽管这也并不是所有人都在,而是所有人的代表代表人民都在,且制定之后,代表们也已离场。

在施密特看来,一国之内的宪法包含有多重含义——宪法、实定宪法与宪法法规/宪法律。其中,宪法等同于一个国家的整体存在状态;实定宪法“是制宪权主体对政治统一体的类型和存在方式作出的具体政治决断”;宪法法规/宪法律则是特定实定宪法内的具体规则,正如他在后文中说到的,“宪法法规/宪法律只有在实定宪法的基础上和框架内才有效力。”施密特在《宪法学说》中所要探讨的宪法正是实定宪法层面上的宪法,因为,它涉及到的是近代宪法的真正主题——政治统一体的存在类型与存在方式。宪法来自于制宪权。制宪权是一种政治意志,制宪权的使用是一种政治决断,宪法就立足在这一决断之上。制宪权没有法律意义上的“权源”,其来源就是其政治存在——制宪权主体的存在。也就是说,制宪权的使用是制宪权主体这一政治存在凭其(政治)意志做出(政治)决断的行为。宪法的正当性也只是来源于它立于其上的制宪权主体的实质存在而非任何程序性的恰当。制宪权的提出打破了宪法先于国家的说法,为作为制宪权主体的人民的政治决断提供了根基,在这里,至高权力是制宪权主体,宪法(法律)是制宪权主体决断的结果。尽管制宪权不具有司法形式,但它却代表着一种包含在任何一种政治决定行为中的“最低限度的宪法”,并可借此保证例外状态与司法秩序在主权专政中的关系。

施密特的主权概念属于“决断论”的思想类型。这一主权的决断论在施氏思想的整个系统结构与内在逻辑中处于中间的位置,即由政治的决断论到主权的决断论再到法实践的决断论,尽管从思想的形成史来看,这一结构刚好反过来。与自由主义传统/规范性法学将一切纳入法律之下的努力不同,施密特在法律的缺口之处看到了主权的绝对性地位。

在《政治的概念》一文中,施密特首先提出,“国家的概念预设了政治的概念”。然而关于政治,我们尚未形成一个清晰的定义。通常,人们将政治(politics)与其他概念对立来看,

例如政治(politics)与经济、政治(politics)与道德、政治(politics)与法律。这样一种对立,可以在特定的情境下廓清某些概念,然而却不可称之为一个定义。定义是“是什么”,对立讲述的却是“不是什么”。与之类似,那种认为“政治(political)通常以某种方式与国家并列,或者至少是与后者有某种关系,国家呈现为某种政治性的东西,政治是与国家有关”的说法,无非是将政治放到了另一种相关性的关系结构中,并不是一个有关政治的独立的定义。

在施密特看来,“政治的定义只有通过发现并定义专属于政治的分类来达到”。通过转向概念的内在标准,施密特提出,类似于宗教上的善恶、美学上的美丑以及经济上的利害,政治也有一个它所独有的标度,这一标度可以让所有含有政治意味的行为或动机找到自己的位置。这一标度就是敌友,政治就是敌友划分。敌友划分具有完全的独立性,不以任何其他标度(宗教的善恶、美学的美丑或是经济的利害)为基础。这种独立不在于说它有一块专属于自己的实质性领域,而是说它的判断不受任何其他标度的影响,它指向的只是“某种结合与分开、联合与分裂的最大强度”。这就意味着政治上的敌友与宗教上的善恶、美学上的美丑以及经济上的利害并没有直接的关系:敌人不一定就是恶的、丑的以及经济上有害的;朋友也未必都是善的、美的以及能带来利益的。敌人与朋友都是具体的、存在意义上的概念,而非一种规范的或是精神上的对立概念。故而敌友划分不以任何任何先验的标准为标准,也不接受任何所谓中立的第三方的指引,而完全取决于当事者在特定情境下做出的判断。是否为敌,只在于对方是否威胁到了自己的生存方式。从事关生死的角度看,政治的对立,强度最高也最为极端。任何一组对立,当它发展到对立双方要以消灭对方的生存方式为己任的时刻,它就进入到了政治的维度了。而“一个完整的国家,作为一个有组织的政治实体,为自己决断敌友。”故此,国家等于政治。施密特的主权概念即产生于这一国家概念的基础之上。如果对亚里士多德来说,城邦(政治实体)是为了最高与最广的善业,那么对施密特来说,国家(政治实体)首先是为了维持构成国家的这群人在一个危机世界中的生存。正是在这个意义上,施密特给出了他对主权的定义的——主权是关于例外状态的一个决断。

当一种“最极端的状况”出现,使得国家的整体存在状态(上述第一重意义的宪法)受到威胁时,将会需要一个临时的独裁者暂时悬置法律(包括宪法与宪法律),以便创造出一个法律得以实现的正常状态,因为“任何法律都预设了某种正常的状态作为它在其中发生效力的同质性媒介”。这种“最极端的情况”是例外状态。例外状态既是所有正常法律秩序的最外围的边界情况,也是这些正常法律秩序的基础。然而无论是哪一种,它都不是正常法秩序可以掌控的对象。换言之,例外状态是法律的一个缺口,它不是一个正常的法律秩序的“构成要件”,从而也无法对它进行法规范层面的论证。法律至多只能规定谁有权、在何种情况下宣布进入例外状态,却无法规定运用这一规范的具体情境。正如施密特所说:“如果真的涉及了极端的紧急情况及其排除,则我们既无法以具有可涵摄的清晰性说出何时存在着紧急情况,也无法在内容上列举在这种情况中可以做什么。在此,权能的内容和前提都必然是不受限制的。”站在法律缺口处的这一权能,即是主权;担当这一“临时的独裁者”的,即是主权者。类似于圆的边界既在圆内又在圆外,站在法律缺口处的主权者既在法律之内又在法律之外:因为是法律赋予了主权者宣布进入例外状态的权力,故而主权者在法律之内;又因为通过宣布进入例外状态,主权者可以悬置整个法律秩序,故而主权者在法律之外。悬置法律秩序并不意味着法律的废止,只是一种暂时的停止施用,目的是消除国家所面临的威胁,为法律秩序的施用找回正常的生活状态,是国家在危机状况下的一种自保的手段。然而这一手段的运用,显露出国家优先于法律的地位。正是在这一意义上,施密特写道:“主权者全面地创造并保障了作为整体的处境。他拥有这种最终的决定的垄断权。国家主权的本质就存

在于这一点上,因此,正确的说,(国家的主权)在法学上不能被定义为强制与支配的垄断权,而应该被定义为决定的垄断权。……例外状态最清晰地展现了国家性权威的本质。在此,决定摆脱了法律规范,并且(用吊诡的话说)权威证明了:要创造法,它是不需要法的。”“主权的悖论存在于如下事实中:主权者既在司法秩序之外,同时又在司法秩序之内。如果主权者真的是被司法秩序赋予了宣布例外状态之权力的那个人,如果主权者因而真的拥有悬置秩序本身之有效性的权力,那么‘主权者就处于司法秩序之外,但仍属于司法秩序,因为正是由他来决定是否要完全悬置宪法的有效性’。”阿甘本随之强调了同时既在司法秩序之内又在司法秩序之外这一悖论的涵义。在他看来,这一悖论意味着主权者不但合法地把自己放到了法律之外,而且合法地悬置了法律的有效性。而这无异于是说,存在着一个法律之外的法律,后者可以决定前者的施用与悬置(法律退回到一种纯粹的潜在性之中)。然而后者之所以可以做出这一决定,是因为前者将此一决定权赋予了主权者。这样一个悖论隐含着一个拓扑学的结构,而这一结构可以标识出“主权在多大程度上标记了司法秩序(在目的和原则的双重意义上)的界限”。这一结构就是施密特解读中的例外。

从技术性的角度考虑,“例外状态”这一词正是由施密特引入到人们思考政治的视野当中。然而对这一概念进行定义并不简单,原因之一就在于它与内战、起义、抵抗之间的密切关联。由于内战是正常状态的反面,因而它处于一个与例外状态之间的难以确定的领域,例外状态是国家权力对最极端的内部冲突最直接的反应。在整个二十世纪的过程中,我们目睹了一个非常悖论性的现象,这一现象被有效地定义为“合法内战”。以纳粹德国为例,1933年2月28日,希特勒掌权不多久后,随即就宣布了“人民与国家保护法”,并借此取消了魏玛宪法中关于个人自由的条款。并且,这一法令从来没有被撤销,也就是说,从一个司法的角度来看,整个第三帝国可以被看作是延续了12年的例外状态。从这一意义上看,现代极权主义可以被定义为通过例外状态的手段,建立合法内战,继而允许清除不仅仅是政治对手,还包括公民中的某些完整的类别,这些类别出于某些原因而无法被纳入进政治体系之中。在这里,例外状态作为法律包含活着的存在的最原初的结构这一生命政治的重要性清晰地显现了出来,在美国总统于2001年9月13号签订的“军令状”中,该军令状允许军事委员会无限期地拘留具有涉恐嫌疑的非美国公民。由此可见,一种自发创建的永久性例外状态成为当代国家,包括所谓的民主国家的最重要的行为之一。在这样一种不可阻挡的“全球性内战”的趋势面前,例外状态日益成为当今政治中占据主导位置的治理范式。这一由一种临时的、例外的举措转变为治理地一项技术的转变激烈地威胁到了(事实上,或许已经威胁到了)传统的宪法形式之间的区分的结构与意义。确实,从这个角度来看,例外状态是民主与集权之间的不确定性的分水岭。

“全球内战”这一表述出现于1963年,这一年,阿伦特的《论革命》与施密特的《游击队理论:政治概念的中介评注》出版。然而,如同我们将要看到的,一个“真正的例外状态”与“虚拟的例外状态”之间的区分来自于法国的公法理论。在这方面,术语虚拟/政治的戒严状态的历史具有指导性的意义。它可以追溯到法国的一个信条(参照拿破仑在1811年12月24日的法令)这一信条为戒严状态提供了可能性,在戒严状态中,皇帝可以宣布城市是否遭到了攻击或者受到了敌对力量的直接威胁,“每当情况要求给予军事力量更多的力量与权力,而无需一定要将这一地方至于戒严状态之下。”戒严状态的机制来自于法国制宪会议于1791年7月8日颁布的条令,这一条令区分了三个状态:état de paix état de guerre 以及état de siege. 在第一种状态中,军事机关与民政机关在其各自的领域中各行其政;在第二种状态中,民政机关当配合军政机关的行动;在第三种状态中,“为维持秩序与内部治安所授予民政机关的所有功能传递给军事长官,他/她全责运行这些功能。”起初,这些条令

只适用于军事重镇与港口,后来在法兰西共和历五年九月十九日的法律中,督政府先是将国内的市镇与军事重镇等同起来,同年果月十八日将给予它自己宣布某一城市进入戒严状态的权力。戒严状态随后的历史就是它不断地从战争情境中扩展出来地历史,从一个实际的、军事的戒严状态慢慢转变为一个虚拟的、政治的戒严状态。悬置宪法这一想法于法兰西共和历八年霜月二十二日首次被引进,其中第92条写道“在武装叛乱或可能威胁到国家安全的暴动的情况下,法律可以在其所决定的地区与时间之内,悬置宪法的支配。在此情况下,若立法机关正处于休会期间,该悬置可暂时由政府的命令所宣告,但前提必须依据该命令中的条款尽速召开议会。”

法律规范与法律实现的规范之间的对立,规范及其具体运用。委托专政代表了这样一种法律状态,它没有被运用,却在起作用。相反,主权专政确实法律被运用,却没有正式地起作用,因为旧宪法不存在了,新宪法显现为制宪权:最小:地形式

规范与决断地对立,施密特显示它们是不可调和地。在例外状态中,规范被悬置甚至撤销,然而,它却创造了一个情境使规范地运用有可能。“也就是说,例外状态将规范与其运用分离开来,以使它地运用变得可能。它将一个失范的领域引入到法律之中,以使对事实的有效管理成为可能。”施密特理论中的例外状态,在其中,规范及其实现之间的对立达到最大强度。它是一个司法紧张的地带,最小量的正式的起作用与最大量的实际运用一致反过来也是。但是,即使在这里,也可以看到两者的紧密关联。

在《政治神学》中,施密特将主权者定义为“那个决断例外状态的人”。由此,主权与例外状态在本质上的关联被建立了起来。自施氏以后,这一定义受到了广泛关注与激烈讨论,然而,在公法领域中,尚未将例外状态当作一个司法问题,更多地,是将它看作一个事实问题。一来,这一理论被一些人认为是非法的,这些人遵循着一个古老的格言“必要没有法律”(necessitas legem non habet),他们确信例外状态以必要状态为基础,而必要状态不需要法律;再来,要给这一术语一个清晰的概念也是很困难的,介于它处于法律与政治的边界地带。确实,例外状态构成了公法与政治事实之间的一个不平衡的点,处于法律与政治之域相交的地方。政治事实有:内战、起义、抵抗。边界的问题变得更加急切,如果例外措施是政治危机时期的结果,并由此而只能从政治的立场而非司法-立宪的立场来讲,这样一来,它会发现自己处于一个悖论性的位置之上,即它们是司法举措,却无法从法律上被解释;例外状态显现为不能够具有法律形式的事物的法律形式。另一方面,如果法律运用例外(法律自身被悬置)做为它原初的手段来指涉与包涵生命,那么,一个关于例外状态的理论就是任何这一关系的定义的先导性条件,这一关系在同时即将生命与法律绑在一起,又将它遗弃给了法律。公法与政治事实之间的这一无人之地,同时也是司法秩序与生命之间的无人之地就是我们要讨论的问题,只有这一模糊地带的面目被揭开,我们才有可能理解政治与司法、法律与活着的存在之间区别的赌注。我们才有可能回答那个西方政治历史中一直回响的问题:政治的行动是什么意思?

(三)潜在性:至高性何以可能

本文在上述各部分的讨论中均提到过“潜在性”的概念。而事实上,“在近乎所有的阿氏著作中,都可以看到‘(非)潜在性’这一主题。”理解这一概念首先要明白括号内“非”字的含义——潜在性与非潜在性共同形成“(非)潜在性”这一整体,二者在根本上一致。阿甘本对(非)潜在性的理解在很大程度上倚重于亚里士多德对它的阐述。廓清理解首先要廓清一点“潜在性”的独立发展被阿甘本追溯到亚里士多德。在《形而上学》中,亚氏将“潜

在性”定义为一个在功能上与实在性相对立的概念,二者的关系在于实在性是潜在性完全实现自己之后的那样东西,是潜在性的目的或是目标。继而,从其“每一自然事物生长的目的就在显明其本性”的逻辑出发,亚里士多德认为“潜在性先于实在性、并构成了实在性的条件;然而又似乎从根本上一直保持着对实在性的从属。”以亚氏理论为基础,阿甘本有条不紊地发展出潜在性的独立性与优先性,并将之归为人类权力的最终来源。

在On Potentiality中,阿甘本强调了《形而上学?Z篇》中两个在他看来极为重要的段落。其一:“非潜在性是与潜在性相对的一种剥夺。因此,所有潜在性都是同一事物的、或有关同一事物的非潜在性。”仿效亚里士多德在关系中看待事物的进路,阿甘本认为,这段话指出了潜在性在本质上的关系性含义,“‘潜在的’意味着:显现为自身的缺乏,处于与其自身的不能(incapacity)的关系之中。”在这里,阿甘本的论述主题——“能”(potere)显现了出来,对“能”的概念探讨不可避免地追溯到亚氏对能力(尤其是感知力与智力)的分析之中。

在《灵魂论》中,亚里士多德向我们指出了感知力的一个悖论,即感知力不能感知自己。对此,亚氏的解释是感知力不是实在性的,而是潜在性的。由于我们已经接受了感知力是“灵魂的一项能力”这一说法,并且对“潜在性”这一词也已熟悉,因而,我们很少会设身处地地去想,当亚氏第一次将这一说法提出来时,他面临着一些根本性的问题——“‘具有一项能力’意味着什么?类似于‘能力’的东西又是如何存在的?”换到这里也就是说,“具有感知力意味着什么?感知力是如何存在的?”古代希腊世界并不将感知力看作是灵魂的一项“能力”,感知一词在古希腊文中是aisthe?sis , 词尾的-sis 意味着它的含义是一项活动。既如此,活动怎么能够在不活动的状态中存在呢?问题走向了潜在性的领域,并在阿氏的文本中导向了上述第一段加以强调的引用。为清楚地说明潜在性的关系性特点,阿甘本继承了亚里士多德所举视力的案例。

作为一项能力的视力具有两个面相——潜在性与非潜在性,对应的结果非别是使用看的能力从而看见以及剥夺使用看的能力从而不看见。事实上,如果我们一直处于“看见”之中,视力就不会是一项能力,而是一种既存状态。正因为我们可以感知不看见,才可以将之与看见区分开来,并可以在二者之间随意切换,也才可以说我们具有看见与不看见的能力,即我们具有视力。然而问题并没有就此结束。当亚里士多德继续追问视力的对象是什么时,答案是颜色,是颜色的拥有者diaphanes。亚氏并没有继之给出diaphanes的具体定义,只是告诉我们,就diaphanes的本质而言,它处于实在性中是光,处于潜在性中是黑暗。然而,悖论由此出现,因为在没有看时我们依然可以将光与黑暗区分开来。而这意味着,视力本身就有颜色。因此,当亚里士多德在上述问题的回答中说“感知力不是实在性的,而是潜在性的”时,我们应当这样理解:当我们不看(即视力是潜在的)时,我们看到的是黑暗。也就是说,视力本身就是有颜色的,它的颜色就是光与黑暗,是实在性与潜在性、显现与剥夺。当我们不看时,我们事实上是在运用视力的非视力一面(潜在性的非潜在性一面),因而我们接受到的,也就是非视力一面的结果——黑暗。

智力(nous,intellect)是阿甘本加以引用的另一个亚里士多德所举范例。“除了潜在性没有任何其他的本质,而在思考之前它什么都不是。”这一陈述使得阿甘本将intellect建立为纯粹的潜在性的最佳案例。它是这样一种潜在性,“它自身什么也不是,但是却使得智力行为可以发生。”亚里士多德想要强调,思考是人类所有能力当中最高的一种。然而这并不是将intellect看作是要么是对对象进行思考,要么是根本不思考。Durantaye解释说“如果思考仅

仅是它已经思考的事物的总和,那么它不仅会比它的对象更次一级,也解释不了思考独有的特征:它对自己进行反思的能力。”正是在思考可以思考自身的能力上,亚里士多德维持了intellect的至高性“思考思考它自己,如果它是所有事物当中最卓越的,思考是对思考的思考。”在思考自身,与所有外部的对象相分离,intellect是真正纯粹的潜在性。尽管亚里士多德为阿甘本提供了一个纯粹潜在性的案例,但是潜在性对实现的关系一直到阿甘本解释了思考思考自身的极端重要性之后才变得明晰。阿甘本写道“潜在的intellect不是一样事物。它只是一个intentio,事物通过它被理解;它不是一个已知的对象,而仅仅是纯粹的可知性与接受性。Intellect的这一可知性与接受性,就是它的纯粹的潜在性。这一潜在性可以不依赖任何有关特定对象的思想的实现,因为事实上,正是这一潜在性自身使得一个对象可以被思考。

非潜在性是潜在性的剥夺,潜在性的本质就是由其与非潜在性的关系构成的。“潜在的”意味着事物处于自身的缺乏之中,处于与其不能(incapability)的关系之中。非潜在性是不是、不做的能力,是潜在性对“不是、不做”的接纳。“这一接纳被阿甘本标识为一种‘根本性的被动’”。“被动”的概念只出现在阿氏对亚里士多德及潜在性与非潜在性的讨论之中。其“根本性”在于它是本体性的,是能力的一种存在状态。在这一意义上,作为阿甘本范例的巴特既不是通常意义上所说的被动,也不是通常意义上所说的主动,他的行为并不是针对外界的某种消极或是积极的回应。“相反,通过悬置、或是使潜在性转化为现实的时刻‘不可操作’,巴特运用了存在的这一根本性被动。”故而,如果说阿甘本的政治是被动的,这仅仅在于他利用了对这一根本性被动的理解来挑战或是扰乱现有秩序。

但是,如果说所有的潜在性都是非潜在性,那又如何会有潜在性呢?非潜在性的实现又该如何考虑呢?对这一问题的回答引出了阿甘本所着重强调的另一段落,即“一样事物可以被说成是潜在的,如果当它那个被说成是潜在的行为实现了时,任何非潜在的都不会再有。”之后,阿甘本驳斥了对亚里士多德这一说法的庸俗化理解,即将潜在的理解为可能的、将非潜在的理解为不可能的,从而将整句话误读为某种励志性的箴言。恰恰相反,这句话显现的并不是人对世界的反应性关系,而是人与自己的关系。“任何非潜在的都不会再有”的意思并不是说非潜在性被毁掉,而是说人选择将非潜在性放在一边,保存起来,让潜在性去变成实在性。衡量的标准在人自己手中,这就是人类权力的起源(与深渊)。“其他活着的存在只能实现他们特定的潜在性;他们只能做这个或是那个。然而人是这样的动物,他们可以掌握自己的非潜在性。人类潜在性的伟大是由人类非潜在性的深渊来衡量的。”

结论

从所有的哲学都是政治哲学这一古典进路来看,阿甘本在On Potentiality中对“潜在性”的哲学论述也可视之为一种政治哲学论述。事实上,该篇中第一次在事实的层面上提及“潜在性”正是一件极富政治涵义的事件——俄罗斯女诗人阿赫玛托娃的诗作《安魂曲》的写作由来(该诗描述了当她的儿子被关进监狱,她以母亲的身份排着长队等待探监时的亲身感受)。而在论述完非潜在性作为人类权力的来源时,阿甘本继而写道:“在这里,我们有可能看到,自由的根基就在潜在性的渊薮之中。自由并不仅仅意味着拥有做这个、做那个,或是拒绝做这个、做那个的权力。在我们已经看到的这层意义上,自由意味着掌控自己的非潜在性,意味着与其自身的剥夺建立关系。”从这一点出发,或许我们可以推到一种以该自由为基础的政治组织理论。如同David Bleeden所说的:“自由的人类行为中暗含着一个伦理坐标,这一坐标可以用来评估我们的一切行为。阿甘本似乎是在论证这一点在个人(自由就是‘掌控

自身的非潜在性’)与集体(我们可以用‘人类的非潜在性’来衡量集体的‘人类的潜在性’)的层面上都是正确的。尽管在这篇文章中,阿甘本并没有很多地涉及到政治组织,他的论证却暗示出我们可以以上述方式来评价政治组织。在我看来,再进一步这意味着自由可以充当‘政治’组织的一种基础,也就是说,他的论证可能隐含着这样一层意味,我们可以将每个人的自由联结在一起,以达到保证这些自由最终指向‘善’的行为的目的。也就是说,阿甘本的论证似乎是向某种自由主义招了招手。”然而,这样的推理显然与阿甘本在《神圣人:至高权力与赤裸生命》中得到的结论南辕北辙。

“潜在性”转到有关主权的论述之中由“政治性”词语取代一般词语的转变开始。在On Potentiality讲座之后的第九年,阿甘本在《神圣人:至高权力与赤裸生命》中用“悬置”这一描述例外状态下主权者对法律的处置方式的词语描述了潜在性与实在性之间的关系,并将潜在性对非潜在性的掌控描述为“至高的”:“这一潜在性以悬置实在性的形式,来维持自己与它的关系;它以不把某行动付诸实现的方式,保有着做该行动的能力;它保有着对其自身之非潜在性(impotenza)的至高能力。”较On Potentiality 中的论述更进一步,阿甘本写道,将非潜在性放在一旁并不是要毁掉它;恰恰相反,这样做是为了彻底地实现非潜在性,是将非潜在性用于非潜在性自身,是否定之否定。就这样,“在描述潜在性最本真的自然本质时,亚里士多德实际上把主权的典范遗赠给了西方哲学。因为以不再应用的方式应用于例外的至高禁止,与潜在性的结构相应和:潜在性正是通过它不是什么的能力,来维持自己与实在性的关系。”“至高禁止”是阿甘本受到让-吕克?南希的“禁令”理论激发所发展出的一个概念,南希将“禁令”表述为法律在自身的剥夺之中维持自身、以不施加的方式来施加自身的一种能力。在阿甘本的发展中,遭到禁止的人,不是被简单地排除在法律之外,而是被法律所遗弃(abandoned)。与《形而上学》中“关于思考的思考”的情况一致,“当思考的对象是思考本身时,思考将自己与任何外部的物体分离开来,从而显现为一种纯粹的潜在性”,使实在性与潜在性变得无法区分。同样的,在禁止的结构中,法律的潜在性与实在性无法区分,生命暴露在外与内、生命与法律的无区分地带,这一无区分地带,就是主权,“主权就是决断例外状态。”

法律概念辨析——

法理学基本概念辨析 ——课后辅导 * 法律思维强调的是建立在对概念、命题(以概念为基础)严格界定前提下的严谨推理。所以,要尤其重视二者的语境。这里既然强调了“概念的辨析”,也就意味着我们首先认为将要对比的概念是有差异的,这也是此处的语境,是我们接下来要进行的思维活动的前提。 一、法 vs. 法律 (一)修辞层面 1、中文 (1)古代汉语 在古文中的“法”与“律”往往是可以通用的。主要都指称制度层面上的法律,对应着的是西方法律二元论中的“实在法”。尽管中国历史上有个别思想家①也有过将“法”与“律”分别论述的观点,可是毕竟未成为历史理论的主流。(2)现代汉语 现代汉语中对“法”和“法律”的使用比较混乱,辨析它们之间的区别,关键是弄清它们各自所在的语境。比如,一般大众语汇中的“法”和“法律”区别不大,“守法公民”,“犯法”等等的使用,基本上是作为同义语使用的。但在法学术语中,“法”和“法律”有时就有明显的差异。如果它们被区别开来,常见的语境就会表现如下:即涉及法学流派、法律思想及法学文化。 这时的“法”对应着的是自然法学派所称的“自然法”,是指包含着人类最高理性,以及公平、正义等价值追求的“法”。而“法律”则对应着分析法学派所称的“实在法”,是指以文本表现的国家的制定法,也就是老百姓常称的“法”或“法律”。 值得注意的是,当我们在反思现实中的“法律”是不是符合人的理性追求,是不是“善”的“法”时,其实我们也是在不自觉地对“法律”进行价值判断,②,也就是我们说的,我们在对“法”和“法律”做二元的分类。只不过在学习法学思想之前,我们并没有意识到这一点,也不知道曾有如此多的法学家研究、 ①据史料记载,元代有学者,苏天爵,曾指出“法者,天下之公,所以辅乎治也。律者,历代之典,所以行乎法也。古自昔国家为治者,必立一代之法,立法者必制一定之律。”这里的“法”和“律”有西方那种自然法和实证法之分的意味。【为免困扰,课堂教学未涉及此处,这里列举也仅供参考。】 ②注意我此处使用的“法”和“法律”的不同。

权力是一个政治概念

权力是一个政治概念,一般是指有权支配他人的强制之力,它总是和服从联结在一起。任何社会都是一定的权力和一定的服从的统一。权力有两层含义:一是政治上的强制力量,如国家权力,就是国家的强制力量,像立法权、司法权、行政权等;二是职责范围内的支配力量,它同一定的职务相联系,即有了一定职务就有了相应的某种权力,如行使大会主席的权力。 权利是一个法律概念,一般指了赋予人们的权力和利益,即自身拥有的维护利益之权。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。例如,我国公民依法享有受教育的权利。权利的行使必须以法律为依据,即依照宪法和法律行使正当的权利。权利和义务相对应而存在。 一、行使主体不同。权利的行使是一般主体,而权力主要是国家机关及其工作人员。 二、处分方式不同。权利一般可以放弃和转让,而权力必须依法行使,不得放弃和转让。 三、推定规则不同。权利的推定规则为“法无明文禁止及可为。”而权力只以明文规定为限,否则为越权。 四、社会功能不同。权利一般体现私人利益,权力一般体现公共利益。 权利与权力的区别: 权利与权力是两个不同的概念,前者属于法律上的概念,后者则属政治上的概念。两者存在密切的联系:一方面,权力以法律上的权利为基础,以实现法律权利为目的,权利作为一种法律上的资格又制约着权力的形式、程序、内容及过程各个方面;另一方

面,某些法律上权利的实现依赖一定的权力的行使。两者也存在一定的一致性,如都以追求一定的利益为目的;都有相应的法律上的规定和限制要求。 1.权利的基本含义 权力与权利,在英文中被称为power 和right.权利是指在社会中产生,并以一定社会承认作为前提的,由其享有者自主享有的权能和利益。这个定义告诉我们,权利是在人与人的相对存在的社会状态之中存在的。孤立的个人,无所谓权利。权利也总是以一定的社会承认作为前提。这种承认可能是习惯的、道德的、宗教的和法律的。根据其承认方式的不同或者被称为习惯权利、道德权利、宗教权利和法律权利。这一定义还表明,权利包含权能和利益的两个方面。权能是指权利能够得以实现的可能性,它并不要求权利的绝对实现,只是表明权利具有实现的现实可能,即“非不能为也,而实不愿为也。”利益则是权利的另一主要表现形式,是权能现实化的结果。将二者相比较,权能具有可能性,利益具有现实性。也可以说权能是可以实现但未实现的利益;利益是被实现了的权能。如继承权,在被继承人尚未死亡时,继承人所享有的继承权实际上是一种以权能状态存在的权利。一旦被继承人死亡,继承产生,继承权就由一种权能转化成为了利益。 2.权力与权利的联系 第一,权力来源于权利。在权力与权利谁来源于谁的问题上,一直存在着误解。其实早在权力产生之前,权利就已经有了。在原始时代,人们已经有了原始的权利。这些遍及氏族内部的生产、分配和消费的各个环节。只是那时的权利和义务是不可分别,也

行政法概念辨析

1,罚款与执行罚 不同点:1,性质不同:前者是行政处罚,后者是行政强制措施 2,是否具有制裁性:前者具有制裁性,后者不具有制裁性 3,前者是相对人违反管理秩序,后者是相对人拒绝履行义务 4,适用不同:前者适用“一事不再罚”,后者不适用“一事不再罚”相同点:是因当事人不履行法定义务所引起的(不确定) 2,行政拘留与刑事拘留 不同点:1,性质不同:前者是行政处罚行为,后者是刑事强制措施2,目的不同:前者是惩罚与教育,后者是预防和保障 3,前者是行政权,后者是司法权 4,适用的法律不同:前者适用的是《中华人民共和国治安管理处罚法》,后者适用的是《中华人民共和国刑事诉讼法》 5,强制的对象不同:前者对象是违反治安管理的违法人员,后者的对象仅限罪该逮捕的现行或重大嫌疑分子 6,执行场所不同:前者拘留所执行,后者看守所执行 相同点:都是法律规定的暂时限制人身自由的一种强制措施 3,具体行政行为与抽象行政行为 不同点:1,主体不同:前者是行政主体,后者是行政机关 2,对象不同:前者是特定的,后者是不特定的 3,能否反复适用:前者不能,后者不能 4,影响权益方式:前者直接,后者间接 5,具体表现形式:前者行政处理决定,后者行政规范性文件 相同点:1.都是行政机关实施的行政行为;2,都是通过法定形式来实施的3.调整的法律关系都是行政法律关系 4,行政强制措施与行政强制执行

不同点:1,在行为性质上:前者属于具体行政行为,后者既可能是行政行为, 也可能是司法行为 2,对象上不同:前者对人身,财产,后者除了对人身财产,还可对行为 3,主体上:前者是行政主体,后者是法院或具有强制执行权机关 4,期间上:前者是暂时的,后者是终了性 相同点:1,它们都具有强制性,2它们的法律后果基本上相同,即实现行政管理所要求的目的 5,行政授权与行政委托 不同点:1,职权来源不同:,前者必须有明确的法律、法规或者规章的依据, 如果没有法定依据的,视为行政委托;后者不强调有明确的法定依据,只要不违背法律精神和目的即可。 2,职权性质不同:前者或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加,或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权,并独立承担由此而产生的法律后果。后者不发生行政职权和职责的转移,受委托的组织并不因此而取得行政职权,也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义,而不是以受委托组织自己的名义进行,其行为对外的法律责任也不是由其承担,而是由委托的行政主体承担。 3,法定方式不同:前者的方式有两大类:一是直接授权;二是间接授权,即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件,将某个特定的行政职权授予某个组织。后者的方式较为灵活,由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。 相同点:1.都是非政府组织,是国家机关以外的社会组织;2、都有管理公共事务的职能 6,行政处罚与行政处分 不同点:1,性质不同:前者是外部行政行为,后者是内部行政行为 2,依据不同:前者依据行政行为处罚法,后者依据公务员法 3,制裁的原因不同:前者制裁的行为是处于行政管理相对人地位的公民、法人或其他组织不服从管理的违法行为,后者制裁的行为是国家工作人员与其职务有关的违法、渎职或失职行为 4,制裁的对象不同,:前者的对象是行政管理相对人,既可以是公

权力的定义性质与特征

?权力(power)一词,现在同阶级、性别、种族等一起成为社会学一般理论的基本范畴。对权力的讨论至今为止分歧百出,并没有统一的定论。说到底,这是由于" 当我们从理论上讨论权力时,我们其实是在论述整个社会世界的运作方式"。因此,对权力的不同论述代表了不同的社会学理论流派的基本观点。 早期的人们常常自然地使用"权力"一词,而没有企图去阐明它。对权力进行奠基论述的是韦伯和马克思。从20世纪开始,批判结构主义、后结构主义、功能主义、功利主义等对权力皆有过精辟的论述。下面我将结合各派主要观点讨论一下权力的基本含义。 ?一、韦伯对权力的定义和类型划分 对权力作出最有影响定义的是韦伯。他是这样定义权力的,一个行动者能够任凭反抗而贯彻其个人意志的可能性,而不论这一可能性是建立在怎样的基础之上。[1] 这个定义强调了两点,第一,权力是一种能力,包括实际能力和潜在的能力;第二,强调了权力拥有者的主观意图。 韦伯将权力划分为强制和支配两种类型,其中,支配又分为合法支配(即权威)和凭借利益格局中垄断而取得的支配。合法支配有三种,这就是众所周知的传统型(t raditional domination)、克里斯玛型(charismatic domination)、个人魅力型(rational-legal domination)。 韦伯对权力的定义和划分是与其行动理论相关联的,不是从宏大的社会结构入手而是从行动者入手讨论的,表明了个体行动者的目的性和意向性。这种权力观点与马克思和帕森斯观点的对立,刚好表明了社会学理论中行动与结构的对立。 二、权力是物质资料占有关系的一个面相 这是马克思以及后来的批判结构主义者所持有的观点。 马克思对权力并没有作出单独的、系统的论述,但是探讨国家问题、社会管理和统治时不时地提到权力、权威等概念。在马克思看来,人类历史就是一种围绕物质资料的斗争,特别是生产资料。权力是生产资料所有制的附属品,拥有生产资料的社会实体拥有权力。在阶级社会里,社会划分为两大阶级,占有生产资料的是统治阶级,因此,运用权力、体验权力的不是特定的个人,而是各个阶级和群体。由于资本主义社会里财产完全可以让渡和私有化,导致权力趋向集中。 批判结构主义者们发挥了马克思的观点,主要根据对物质占有的社会结构来说明权力。他们主要观点有两个:(1)唯一真实的权力形式涉及各经济阶级围绕所有权的

基础法律概念辨析

基础法律概念辨析 一、引言 【提要) 在英嘩汉各专业刑译匆清.恐怕菲铤律詡评其属袪律英请申专业术诺爭、履念星朵*蓋别魅殴.再加f旬子奇氏、百旧閒泛沽.奩诺就闽充斥…… 即便是權具蛊劈的律者.柱往姑法律翻谱重而却涉-本丈主喪为袪荐翻捧铺蹈.笔脣从法澤翻榻人関的实開佛聲出谊"从(sai£術墓本怯律IK念和可怯程序人手. 祈序何进.深人找出,对译者用容晶感別18浦的敢百个英文边律吃也诃汇的槪念进廿嗣释,并介紹其最莘本的译迭,旨在为JT算从爭法律匍译咸对达律翻译有兴趣的人士堤供一牛比较系堆的人门指导。 二、刑事罪名及概念辨析 普通法依据罪行的严重性,把罪行分为三等,即treason叛国罪、felony重刑罪/重罪, misdemeanour非重刑罪/轻罪 失当行为(misfeasa nee),失职行为(deli nque ncy),犯规/违反行为(violatio n ) 相对而言的轻刑罪有: adlilkry/loniical i (uls+- J9 1 4X>Llltbl|jZ 1造畛旺罪)

刑法各概念辨析

概念辨析题 1.真正身份犯与不真正身份犯 身份犯是指以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯。 真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件,无此特殊身份则犯罪根本不可能成立的犯罪。例如,现行刑法典第109条规定的叛逃罪的主体必须是国家机关工作人员,因此,如果行为人不是国家机关工作人员,其行为就不可能成立叛逃罪。 不真正身份犯,是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下,如果行为人不具有特殊身份,犯罪也成立;如果行为人具有这种身份,则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。例如,现行刑法典第243条诬告陷害罪的主体,不要求以特殊身份为要件,即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人,均可构成本罪;但是,如果主体具备国家机关工作人员身份,依照刑法典第243条第2款的规定,则应从重处罚。换言之,国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件,但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。 2.间接正犯与教唆犯 间接正犯是利用他人进行犯罪,与实际实施犯罪行为人不仅仅是利用关系,而是一种没有达成协议的共同犯罪的关系,只有当实际实施犯罪行为人也有犯罪的意图和行为能力时,才能成立间接正犯。间接正犯通常作为共同犯罪人进行处罚,而不是作为主犯。 教唆犯也是利用他人犯罪,是在实际实施犯罪行为人没有主观意图和无行为能力时被利用进行犯罪。教唆犯在共同犯罪中是主犯,从重处罚。 3.单位犯罪与共同犯罪 单位犯罪:是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。 共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。是指二人以上共同故意犯罪。刑罚同时规定:二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处,应负刑事责任的,按他们所犯的罪分别处罚。定义表明共同犯罪的要件:二人以上;共同犯罪行为;共同的犯罪故意 两者区别: (1)产生犯意的时间不完全相同。 (2)犯意的种类不同。 (3)承载犯意的最终主体不同。 (4)犯罪动机不同。 (5)单位犯罪的情况下,单位成员并非都有犯罪意图和犯罪行为。 (6)单位组织与共同犯罪中组织不同。 (7)法律规定的模式不同。 4.不可罚不能犯与未遂犯 所谓未遂犯,是法定的犯罪的未完成形态的一种,是指行为人已经着手实施犯罪,但由于其意志以外的原因而未得逞的情况。 不可罚不能犯是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。 一般认为,所谓不能犯未遂是指犯罪分子已经着手实施犯罪行为,因所使用的工具、方法不当,或犯罪对象的不存在,因而犯罪未能得逞。普遍认为,在不能犯未遂的情况之下,行为人主观上具有犯罪故意,客观上具有该种犯罪故意支配下的行为,虽其行为不能发生犯罪结果,但仍具备了犯罪构成主客观方面的必备要件,本质上是具有社会危害性的犯罪行为,须负未遂犯的刑事责任。

物权行为概念辨析(一)

物权行为概念辨析(一) 摘要:物权行为是我国学界研究的热点问题,其概念需要仔细研究,其中也存在诸多问题,尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习,对概念进行清楚的界定,对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手,分析物权行为理论的内部层次关系,试图给出一个物权行为制度的全貌,避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。 一、物权行为概念 1、定义 概念对于任何一门学问的科学研究而言,无疑都具有重要价值。拉仑茨(larenz)将概念作为体系的基石1],体系之形成,有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念,就不可能有明确的法律体系,就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之,概念建构体系,体系成就科学(学科、学问)。 作为一个概念,物权行为,在产生并运用该概念的德国,民法典中并无明确规定,一般而言,有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此,对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述,认为这些既有见解基本一致、大同小异,并总结为,“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为,所谓物权法上的法律效果,即直接变动物权的权利状态:设定、移转、变更、废止物权。”2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后,田士永根据“属+种差”的定义方法,将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”3] 2、作为法律行为之一种的物权行为 法律行为者,是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生,皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示,即意思自治、效果自主,通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。 详言之,人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的,正是由于我们承认人只是人,而不是神,所以,我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态,各不相同,绝不能以一刀切的标准予以评判,否则便注定要“通往奴役之路”。法律,就基本的价值追求而言,自应尊重人的这种天性,应尊重人格独立与人性尊严。因此,法律,尤其是私法,应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人,是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人,是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性,私法领域因而建立起私法自治制度,以所有权神圣为基础,以私人意思自治为价值伦理,以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点,私法就是自治法,私法相信人们可以自主地处理自己事务,自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具,借助此工具,私人可以依据其愿望来改变法律状态,私法自治经由此而实现。 于是,人们可能以发生物权变动为意思,追求物权变动之效果,也可能以发生债权债务关系为意思,追求交易互取所需的目的,也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为,等等。 而物权行为就是这么一种法律行为,它以发生物权变动的意思表示为核心,当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果,其目的或者是创设物权,或者是移转物权,或者是变更物权,或者是废止物权。 物权行为作为法律行为之一种,意味着,除发生这种物权法上的法律效果外,还有发生其他法律效果的情形,如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。

常见法律法治政治概念

第四单元走进法治天地 ——常见法律概念辨析 1.1权利与义务的区别 权利:权利是主动的,是法律赋予你的,在法定条件下,你所拥有的权力和利益。(权利可以放弃) 义务:义务是被动的,是法律规定的,你在拥有某种权利的同时,你所应履行 的付出。(义务必须做,必须履行) 中华人民共和国公民的权利和义务 宪法规定公民享有下列基本权利: (1)平等权,即公民在法律面前一律平等; (2)选举权和被选举权; (3)言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由; (4)人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯和通信自由; (5)劳动权、休息权、退休人员生活保障权和公民年老、疾病或丧失劳动能力时有获得物质帮助的权利; (6)受教育权,进行科研,文艺创作和其他文化活动的自由等。 宪法规定公民应行的基本义务有: (1)维护国家统一和全国各民族团结; (2)遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德; (3)维护祖国安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为; (4)劳动的义务; (5)受教育的义务; (6)保卫祖国、抵抗侵略、依法服兵役和参加民兵组织; (7)依法纳税; (8)夫妻双方有义务实行计划生育,父母有义务抚养教育未成年子女,成年子女有义务赡养扶助父母。 注:有些法律对我们的要求既是权利又是义务 1.2权利和义务的关系 二者是一致的,不可分割的,两者之间是互动的关系.没有义务,权利便不再存在;没有权利,便没有义务存在的必要.同时,权利和义务,又是为权利所保障的.作为法律所规定的权利的实现,当然离不开义务的履行;实质上,在此过程中,也是权利作用的结果。在我国,公民的权利和义务具有一致性。我们每个人既是享受权利的主体,又是履行义务的主体。我们不仅要增强权利观念,依法行使权利、维护权利,而且要增强义务观念,依法履行义务。

对微观权力概念的理解

从达米安被处以极刑的惨烈场面到1840年梅特莱农场的正式使用,两个社会事件标志着一种“规训机制”从此在法国建立起来,这种机制展示了一种新的惩戒权力。而《性经验史》描述了整个19世纪,人们对性的关注,产生了四种形象,它们是认知的四个特殊对象,也是认识活动的目标和根据:歇斯底里的妇女、手淫的儿童、马尔萨斯式的夫妻和性倒错的成人。对他们的管理产生出权力的另一种现代形式——生命权力。这就构成了福柯在系谱学研究中提炼出来的权力的两种形式,即管理生命的权力自17世纪以来发展出的两极:一极是“人体的解剖政治”,另一极是“人口的生命政治”。把福柯对这两种具体权力形式的文本结合起来研究,才能分析出福柯眼中的微观权力的若干特征。 第一:权力无所不在,且具体而微。这是福柯对权力的基本判断。他认为在整个现代社会,弥散性的权力已经浸入生活的各个方面,它可以在最细小的地方被捕捉到,它把一切都整合到自己万能的统一体中。而这种弥散性的权力不一定是靠统一的国家机器来实现的,“权力具有各种不同的形态,使用各种不同的技术”,在各个不同的局部领域,它拥有策略的多样性,所以它又是具体的。 在现代社会中,权力效应沿着一个渐进的细微渠道流通,它抵达个人,抵达了他们的身体、姿态和全部日常行为。我们看到,在人们的性经验中,细微的权力关系弥漫于身体、性、家庭、亲属关系、话语等之中,“性落入了话语的掌握之中,话语不断地捕捉它,不让它有丝毫躲藏和喘息的机会”。而在《规训与惩罚》中,福柯展现了权力技术的复制性:在17和18世纪,规训机制逐渐扩展,遍布了整个社会机体。正如我们可以看到的,当代的工厂、学校、军队、兵营、医院一定程度上都与监狱彼此相像,这正是“纪律”这种惩戒权力全面渗透的结果,也即福柯所说的“规训社会”的来临。 第二:权力是一种关系和网络。传统的权力理论视权力为一种能力或者资源,是可以被所有、争夺、转让的财产。而福柯主张权力是一种关系,这种权力关系可以看作是处于流动而循环的过程中,“它从未确定位置,它从不在某些人手中,从不像财产或者财富那样被据为己有”。而且这样一种权力关系又不是单向的支配与被支配关系,而是构成一个循环相连、错综交织的网络。“权力以网络的形式运作,在这个网上,个人不仅在流动,而且他们总是既处于服从的地位又同时运用着权力”。事实上,也正是权力的这种关系和网络特性使权力能无所不在,能够在每一时刻、一切地点的不同关系中生产出来。 福柯在对规训权力的展示中提到的“层级监视”就体现了权力的关系和网络属性。“虽然监督要依赖人实现,但是它是一种自上而下的关系网络的作用,这个网络在某种程度上也是自下而上的与横向的”。在整个机构中,没有谁绝对地拥有权力,权力在整个关系网络中不断地一层层地被生产出来,负有监督任务的人员又无时不受到监督而成为被监督者,分层监督的纪律形式使这种关系权力得以真实地运作起来。 第三:权力是匿名的、无主体的。福柯一再强调权力问题的关键不在于谁掌握了权力,一直淡化权力的实施主体。事实上,我们从权力的关系和网络特性中就能够推导出,在福柯那里,权力主体是匿名的、不确定的,每一个人都只是权力关系中的一个点,他既可能是权力的实施者,也可能是权力的实施对象。“一种虚构的关系自动地产生出一种真实的征服”。关系机制使权力自动化和非个性化,权力不再体现在某个主体身上了。 从边沁的全景敞视建筑中我们可以看到:在环形边缘,人彻底被观看,但不能观看;在中心瞭望塔,人能观看一切,但不会被观看到。在这里,监视权力的实施者就是匿名的,谁都可以在任何时候报以任何动机出现在中心瞭望塔里操作这个权力机器。在《性史》中我们也可以发现,对性话语的煽动和坦白机制的建立的背后都找不到确定的实施主体,它不是主导权力合理性的某个领导部门,也不是统治阶层或手握经济大权的人。事实上,福柯认为,匿名的和临时性的权力实施者越多,那么权力效应将体现得越充分。 第四:权力具有生产性,而不仅仅是压抑的。德勒兹将“权力首先是生产性的实践”这一点视为福柯权力分析的首要特点。权力的生产性使福柯看到了现代权力机制中的一些积极性的因素,即权力不是被动的禁令,而是产生许多效果的技术;虽然福柯并不认为权力是好的。福柯认为,19世纪政治权利的重大变更之一就是,君主“使人死或让人活”的权利转变为“使人活和让人死”的权利。那么,在现代社会,权力的这种生产性就体现在对生命(或生活)的管理,即“使人活”,这是一种改造的积极性。 惩戒权力在演变过程中,越来越强调对个人肉体的治理和规训,而不是致死。通过一系列的权力技术,个人被无休止地编制进一种社会秩序中,为的是恢复,即重新生产出个体被削弱的力量、被取消的技能、

民事法律行为概念辨析(一)

民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手,揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷,进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。 关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销 一、关于民事法律行为概念认识上的分歧 在《民法通则》颁布以前,对法律行为概念的概括可以分为两类:一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为;按照这一概括,法律行为的概念中既应包括有效的法律行为,也包括无效的法律行为,还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的,必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为;依此,法律行为只能是并且永远是有效的,产生法律效力的合法行为;无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后,我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为,“表示行为,传统上称为(民事)法律行为,是指民事主体基于意思表示,旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系,并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法,即表示行为不合法,该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力,传统上称之为无效的和可撤销的(民事)法律行为”。另有一些学者认为,《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义,“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开,因为许多事实行为均属于合法行为,“例如遗失物之拾得,标的物之交付等”,它们“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。 我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的,其中“最根本的一点,就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为,既然是合法行为,理所当然不能包括违法行为;另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为,至于它是否合法需作进一步判断,因而可以分为合法行为与违法行为。 二、对民事法律行为本质合法说的质疑 究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢,还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为,当然应确认法律行为的合法有效性特征;但如果以后者为法律行为,则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。 笔者认为,民事法律行为本质合法说的观点,在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于:以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。 如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为,则必然会产生这样一些无法解决的问题:上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为;它们是否适用有关法律行为的规则;它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为,则无异于否定我国民法中的法律行为概念;但如否认此类行为属于法律行为,则它们显然不应适用法律行为的有关规则,也不应发生法律效力,这同样会否认我国民法中的具体规定。 台湾学者郑玉波曾指出:“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”,是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义,“意思表示虽不能概括法律行为,但法律行为毕竟以意思表示为要素,故意思表示无效时,则法律行为即不能有效力”。 依据《民法通则》第55条的规定,只有合法的表意行为才是民事法律行为,而依据第58

制度与体制和机制概念辨析

制度与体制和机制概念辨析 在日常生活中,经常碰到如下提法:必须建立相应的制度体系、这是一个体制问题、创新机制等。在阅读文献、写作论文、撰写研究报告时,经常会使用制度、体制和机制三个概念,但三个概念之间联系与区别到底是什么?我们老犯迷糊。本期小编带大家辨析制度、体制、机制三个概念。 在英文中,“制度”和“体制”都用system一词来表示,system还指“体系”、“系统”等。“机制”则用mechanism一词来表示。 1.制度、体制、机制的内涵 “制度”,一是要求成员共同遵守的、按一定程序办事的规程或行动准则, 如工作制度,学习制度等:二是在一定的历史条件下形成的政治、经济、文化等各方面的体系,如社会主义制度、资本主义制度。 “体制”,指国家机关、企事业单位在机构设置、领导隶属关系和管理权限划分方面的体系、制度、方法、形式等的总称,如政治体制、经济体制等。 “机制”,一是指机器的构造和动作原理:二是在生物学和医学研究一种生 物的功能时,常借指其内在工作方式,包括有关生物结构组成部分的相互关系,及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相互联系。在组织管理理论中,机制泛指一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式,如:市场机制、竞争机制、用人机制、运行机制等。 2.制度、体制和机制之间的关系 以经济制度为例,经济制度决定着社会经济的性质和权力结构,一定的经济体制和运行机制总是与一定的制度相联系,体现出经济的社会特征。如市场经济体制和运行机制与社会主义经济制度相结合,必然体现出社会主义的经济特征。另一方面,机制也不是完全被动的,机制本身就含有制度的因素,经济机制决定着社会经济的运行渠道和方式。 三者与生产力的关系表现为:从根本上说,一定的经济制度、经济体制、经济机制都是与一定阶段的社会生产力相适应的。当一种经济制度、经济体制和经济运行机制与生产力不相适应并阻碍其发展时,就要通过社会变革,以新的经济制度、经济体制、经济机制适应生产力的发展要求。 3.制度和体制的关系 1

“权利”与“权力”的辨析

“权利”不是“权力” 山东临沂市郯城一中马久正 “权利”和“权力”这两个概念,在高中历史教材中频频出现。不止是学生不甚明了,就是一些专家也会不慎出错。人民教育出版社2007年1月第2版的普通高中课程标准实验 教科书历史必修①第37页写道:“《权利法案》以明确的法律条文,限制国王的权利 ..,保证议会的立法权、财政权等权力。……议会的权力日益超过国王的权力,国王开始逐渐处于‘统而不治’的地位,英国的君主立宪制确立起来。”第90页最后一段这样叙述:“新建立的苏维埃政权不仅拥有行政权和司法权,而且拥有立法权。这次大会后,一批工人、农民和士兵 的代表走上了各级苏维埃的领导岗位,代表人民行使权利 ..的实施。”笔者认为, ..或监督权利 文中三个加着重号的“权利”当为“权力”之误。 权利与权力是两个不同的概念。权利属于法律上的概念。上海辞书出版社1984年12月第2版《法学词典》第267页对“权利”是这样定义的:“义务”的对称。①法律上关于权利主体具有一定作为或不作为的许可。如法律赋予人们享有的某种权益,权利人有权作出或不作出一定的行为和要求他人作出相应的行为(义务),在必要时可请求有关国家机关(法院、行政机关)以强制性的协助实现其权益。权利与义务密不可分,一方有权利,他方必有相应的义务,或者互为权利义务。②泛指社会组织规定的权利。如工会章程规定其会员的权利。此种权利不具有法律意义,是各社会组织赋予其成员享有参与或从事该组织某种事项的行为能力。 权力则属政治上的概念。自古至今,中外学者对权力内涵的界定,众说纷纭。什么是权力德国社会学家马克斯?韦伯(Max Weber)将权力定义为“一个人或一些人在某一社会活动中,甚至是在不顾其他参与这种行动的人进行抵抗的情况下实现自己意志的可能性”。英国哲学家托马斯?霍布斯(Thomas Hobbes)认为权力是“获得未来任何明显利益的当前手段”。而对英国思想家伯特兰?罗素(Bertrand Russell)来说,权力是“预期效果的产生”。以上几种对权力的解释虽然着眼点不同,但都从不同角度揭示了“权力”的特性,即:权力是一种力量,借助这种力量可以或可能产生某种特定的预期局面和结果。 权利与权力是存在明显区别的两个概念。第一,享有者范围的大小不同。作为政治意义

国际法概念辨析

1、国际法与国内法 国际法:国家之间形成并主要依靠国家单独或集体的力量加以实施的,调整以国家为主导的国际关系的原则 国内法: 区别:1、主体不同。国际法主体主要是国家以及政治性组织,国内法主体为自然人、法人、政府。 2、立法不同。国际法没有专门机构,不是一个凌驾于国家之上的立法机构指定并且颁布的。国内法则不同。 3、司法机制不同。国际法没有专门司法机构与执法机构。国内法有。 4、法的渊源不同。国际法的条约有国际条约,国际习惯,一般法律原则,判例,法学家学说。 5、强制机制不同。 2、联合国大会决议与国际法渊源 大会决议:UN通过一定程序规定,做出的正式决定。 渊源是法的拘束力的来源。 3、联邦与邦联 联邦:两个以上城院邦构成的联合体,其产生以组成联邦国家之前的条约为基础,其存在以后来被这些国家接受的联邦宪法为主。 邦联:两个以上的主权国家为维持他们对内和对外独立的目的,根据他们之间共同缔结的国际条约成立的国家联合体。 1、有无统一的宪法。联邦有同一的宪法。 2、有无凌驾于各成员国上的最高权利机关。 3、公民的国籍。 4、成员的国际法律地位,邦联本身不是国际法主体 4、永久中立国与战时中立国 永久:在国际公约担保下,自愿约束自己,除抵抗外来共计外,永远不与他国作战,不卷入任何战争或从事任何可能使其直接或者间接卷入战争的行为。 战时:指在战争与武装冲突情况下,非交战国不参加交战、也不支持任何一方的不偏不倚的法律地位 1、存在条件不同。永久要国家自身明确的宣布,并得到国际公约的保障。战时中立政治意义上的中立,不产生法律后果 2、存在时间不同。 5、国家的承认与政府的承认 国:基友的国际法主体对新出现的国家表示接受并愿意与之开展国际交往的政治法律行为。 政:国家与国际组织对于新政府这一事实表示接受,并表明愿意视其为国家的合法代表并与之交往的政治和法律行为。 1、承认新政府,不代表承认新国家。承认新国家也并不必然发生对新政府的承认。 2、国家承认的对象是国际法的主体,政府承认的对象是代表一个主权国家的机构。 3、国家承认设计新国家国际法主体,政府承认是在不涉及国家的国际法律人格的情况下承认新政府具有代表国家的资格。

概念辨析题

概念辨析题 一、辨析下列概念 1. 人力资本产权与教育产权 (1)概念: 人力资本产权:是市场交易过程中人力资本所有权及其派生的使用权、支配权和收益权等一系列权利的总称,是制约人们行使这些权利的的规则,本质上是人们的社会经济生活关系的反映。 教育产权:是教育范畴内的经济学概念,是指拥有举办教育机构财产的权利,即人们围绕着教育财产所构成的权力关系。 (2)关系: 人力资本产权的实质是赋予劳动者与其人力资本对等的产权权能和权责,是人力资本与物质资本等要素共同参与收益与分配和风险承担。它具有以下特征:天然归属个人,具备完备性和关闭功能,并且对经济有激励、配置和分配功能。而教育产权除了具有一般经济意义上产权的特性外,还具有产业性和公益性。 2. 教育服务贸易的跨境交付与自然人流动 (1)概念 跨境支付:从一WTO成员国境内向另一WTO成员国境内的服务消费者提供服务。 自然人流动:服务提供者由一WTO成员国境内进入另一WTO成员国境内提共服务。(2)关系: 3.教育的社会收益与私人收益 个人收益:是指由受教育个体所保留下来的收益;其他收益是指那些受教育个体无法占有的,并因此为社会其他成员拥有的收益。 教育的其他收益,主要表现为教育的正外部性,也就是一个人受教育而对旁观者福利的影响是有利的、积极的。教育在对社会发展方面最明显的正外部性例子就是具有文化水平给予人们和社会带来的便利。 4.教育投资与教育消费 (1)概念: 教育投资:也称教育资源,教育投入,教育经济条件等,是指一个国家或地区,根据教育事业发展的需要,投入教育领域中的人力,物力和财力的总和。 教育消费:是指用于教育物化产品和教育劳务上的开支,既包括政府消费,也包括私人消费,是社会总消费的一个组成部分。

民法概念辨析

一、民事权利能力和民事权利 民事权利是指民法规范所确定的、民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的自由。民事权利包括的内容:(1)权利主体有权依法为一定的行为或不为一定行为的自由;(2)权利主体有权要求义务人为一定行为或者不为一定行为;(3)权利主体的权利受非法侵害或者受到非法妨碍,有权请求法院依照诉讼程序责令不法侵害人停止侵害、排除妨碍并赔偿损失。民事权利受国家法律的保护。但民事权利的行使不是绝对自由的,民事主体在行使白己的民事权利时,必须遵守国家法律和公共道德.并不得滥用自己的权利。 民事权利能力是指法律赋予民事法律关系的主体从事民事活动,从而享受权利和承担义务的资格。权利能力是民事主体享受具体民事权利、承担具体民事义务的前提。民事权利能力的特征是:(1)民事权利是一种资格,而不是实际的权利。(2)民事权利能力的内容既包括民事主体取得民事权利的资格,也包括主体承担义务的资格。(3)民事权利能力的内容和范围具有法定性。(4)民事权利能力与民事主体人身具有不可分离性。 民事权利与民事权利能力主要区别表现在:(1)民事权利是民事主体在具体的民事法律关系中所实际享有的利益,它必须通过实际的行为才能创设或取得;而民事权利能力仅是一种资格,是法律赋予民事主体享有都普遍享有的。(2)民事权利和民事义务是在具体的民事法律关系中互相对应、各自独立的两个不同概念。民事主体实际取得的权利,并不必然包含民事义务在内;而民事权利能力则是享受权利的资格和承担义务的资格的统一。(3)民事权利的内容和范围直接取决于民事主体的意志,可以依法转让和放弃;而民事权利能力是一种法定资格,它与民事主体的个人意志无关,不能由其自由转让、放弃。 二、民事权利能力和民事行为能力 民事权利能力是指法律赋予民事法律关系的主体从事民事活动,从而享受权利和承担义务的资格。权利能力是民事主体享受具体民事权利、承担具体民事义务的前提。民事权利能力的特征是:(1)民事权利是一种资格,而不是实际的权利。(2)民事权利能力的内容既包括民事主体取得民事权利的资格,也包括主体承担义务的资格。(3)民事权利能力的内容和范围具有法定性。(4)民事权利能力与民事主体人身具有不可分离性。 民事行为能力是指民事法律确认的民事主体以自己的行为独立从事民事活动,参加民事法律关系,从而享有民事权利并承担民事义务的能力和资格。民事行为能力的特征是:(1)民事行为能力具有法定性。(2)民事行为能力与自然人的年龄和精神状况相关。(3)民事行为能力非依法定条件和程序不受限制和撤销。 二者却有着明显区别:1. 民事权利能力自公民出生时就有,而民事行为能力则与公民的年龄和智力状况直接相关,只有达到一定年龄、智力状态正常的公民才具有完全民事行为能力。2. 法律对民事权利能力的规定具有统一性,而法律根据不同年龄和智力状态赋予公民不同的民事行为能力。 二者又有着不可分割的联系。(1)民事行为能力是民事主体独立为法律行为的资格,是实现权利能力的基本条件,亦是实现其权利能力的手段。如果法律仅仅赋予主体权利能力而不承认其独立行为的资格,那么自然人的人格则无从落实。(2)民事主体具备民事权利能力则是具备民事行为能力的前提和基础。如无主体权利能力,以自己的行为独立参与民事法律关系的资格(民事行为能力)毫无意义。 三、民事行为能力与民事责任能力 民事行为能力是指民事法律确认的民事主体以自己的行为独立从事民事活动,参加民事法律关系,从而享有民事权利并承担民事义务的能力和资格。民事行为能力的特征是:(1)民事行为能力具有法定性。(2)民事行为能力与自然人的年龄和精神状况相关。(3)民事行

权利与权力的区别

“权利”与“权力”其意思区别在哪里? 权利与权力是两个不同的概念,前者属于法律上的概念,后者则属政治上的概念。 权力是一个政治概念,一般是指有权支配他人的强制之力,它总是和服从联结在一起。任何社会都是一定的权力和一定的服从的统一。权力有两层含义:一是政治上的强制力量,如国家权力,就是国家的强制力量,像立法权、司法权、行政权等;二是职责范围内的支配力量,它同一定的职务相联系,即有了一定职务就有了相应的某种权力,如行使大会主席的权力。 权利是一个法律概念,一般指法律赋予人们的权力和利益,即自身拥有的维护利益之权。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。例如,我国公民依法享有受教育的权利。权利的行使必须以法律为依据,即依照宪法和法律行使正当的权利。权利和义务相对应而存在。 权力,一般是指政治上的强制力量或职责范围内的支配力量,它总是和服从联系在一起,在任何社会,都有一定权力,同时也必须有一定的服从。 权利是一个法律概念,一般指赋予人们的权力和利益。权利是义务相对而存在的。 两者存在密切的联系: 一方面,权力以法律上的权利为基础,以实现法律权利为目的,权利作为一种法律上的资格又制约着权力的形式、程序、内容及过程各个方面; 另一方面,某些法律上权利的实现依赖一定的权力的行使。两者也存在一定的一致性,如都以追求一定的利益为目的;都有相应的法律上的规定和限制要求等等。 但两者却有显著的区别: 一、内容不同:权利是指社会主体享有的以追求某种利益为内容的行为自由。日常生活中的权利多指的是法律上的权利即法律权利,是法律化了的社会权利,没有相应的法律规定,没有国家对某种社会行为的许可和保障,就没有相应的权利,因此可以说,权利内容着重的是利益的保障,它与义务共同构成国家的权利体系;而权力则是指人类社会发展到一定阶段,是以不同的形式存在各种社会形态之中的特定主体(包括个人、组织和国家)因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量,权力内容着重于强制力的实施,与责任在某种意义上构成国家的权力体系。 二、主体不同:法律权利的主体具有普遍性,如公民、组织以及社会团体;而权力的主体必须是由特定的权力主体来实施,如国家行政机关依法行使行政权力。 三、范围不同:法律权利一般据法律的规定来确定,范围非常广泛,如政治权利、经济权利、民事权利等等;而权力则主要由法律来配置或由一定政治组织赋予的具体的、特定的职责范围来约束和确定,范围具有特定性,主要是立法权、司法权、行政权等国家机构职能配置为前提权利实施体系。 四、体现的关系性质和利益重点不同:权利体现的是一种完全平等的与义务相一致的关系,以追求平等的社会利益需求为目的,故其追求的利益很广泛,可能是政治利益、经济利益或其他利益;而权力体现的则是服从和被服从、支配与被支配的不平等的关系,它是应政治利益的需求而产生的,总是以维护国家利益为主要使命,故其追求的利益主要是政治利益。 五、实现方式和要求不同:权利的实现方式以国家的强制力保障性为后盾,无严格的限制要求,既可依法行使,也可以转让(但有些人身权如生命权、健康权、姓名权、肖像权婚姻权等不能转让)和放弃,转让和放弃权利具有合法性;而权力的实现往往直接伴随着国家强制力的强制性,只能依法由特定的主体行使,既不能转让也不能随意放弃,否则属于违法。 权利属于市民社会,权力则属于政治国家。 国家主权属于人民,人民以宪法的形式将人民主权具体为国家权力和公民权利,以制衡的方式,进行政治统治和运行公共事务,保障公民权利的最大化实现。

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