复旦大学
硕士学位论文
知识产权权利限制研究
姓名：石英
申请学位级别：硕士
专业：法律
指导教师：王全弟
20040315
知识产权权利限制研究
中文摘要
学术界对于知识产权保护的研究不断深入，而对于知识产权的限制以及相关的反垄断问疆的系统研究却相对欠缺。在此笔者尝试就知识产权权利限制的分类和调整知识产权权利限制的利益衡平原则作简要分析论述。
知识产权权利的限制通常划分为内部和外部两个方面的限制，内部限制又可以细化为两部分：一是对权利的客体及权利内容的限制。权利的限制并不仅仅等同与缩小权利的范围，而是首先确定权利的客体与内容，这是权利限制的前提与基础：除此之外，知识产权的保护期限也需要从科学性、合理性的角度加以必要限制，超出限度的保护将孳生垄断，最终阻碍而不是促进文化的传播与科学的发展。二是不同种类知识产权之间的相互限制。不同类型的知识产权主体、客体、内容、取得方式、保护程度等等不尽相同，出现了在各自领域合法取得的权利与其他相关权利产生交叉、重复保护和冲突的情况，笔者将此归结为不同种类知识产权之间缺乏相互限制而引起的矛盾，而从利益衡平的角度出发，完善各专门法的条文规范则是解决这些矛盾的根本途径。
知识产权权利的外部限制指对权利行使的限制，笔者仅就部分常见的以知识产权为背景的垄断行为如搭售行为和价格歧视稍作分析。这种因权利滥用而造成的垄断行为需要以公法性质的反垄断法进行规制。另外，本部分内容对国际贸易中常见的知识产权平行进口问题也稍作涉及，因为该行为本质上体现了权利限制与权利伸张，个体利益与公众利益之间的矛盾，反映了国际贸易行为与知识产权法律保护之间的冲突，是一种特殊的权利行使行为。
研究知识产权权利限制的目的旨在寻求垄断与限制间的平衡点。笔者赞成效益主义的观点：立法者在以排他性权利之力激励发明与艺术作品创造的同时，对这种权利限制公众享用那些创造物的倾向予以控制，并力求在二者之间实现一种最佳平衡。但在知识产权法的历史上，总的说来，是高度保护主义对低度保护主义的胜利，对发达国家的适用超过了对发展中国家的适用，对权利人的利益的保护超过了对使用者即消费者的利益保护。虽然法律本身不能直接带来科技的进步，社会的发展，但完善的法律可以创构出科学合理高效的制度作为科技进步的孵化器。知识、法律、经济三者有机结合才能最大限度地刺激生产力的快速发展。因此，完善知识产权和反垄断法的立法，使其在符合宪法、民法的原则的前提下适应不断更新的知识和科学技术的保护，是实现利益兼顾之衡平原则，建立知识产权权利合法合理运行的法律框架与运行机制的重要途径。
关键词：知识产权权利限制内部限制外部限制利益衡平
ＡＢＳＴＲＡＣＴ
ＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙＲｉｇｈｔｉｓｒｅｇａｒｄｅｄａｓａｒａｔｈｅｒｎｅｗｔｙｐｅｏｆ
ｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉ曲ｔ．１１１ｅｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆＩＰｈａｓａｌｗａｙｓｂｅｅｎｔｈｅｆｏｃｕｓｏｆｒｅｓｅａｒｃｈｗｈｉｌｅｔｈｅｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅＩＰＲｉｇｈｔｌａｃｋｓｂｅｉｎｇｔｏｕｃｈｅｄｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌｙ．
ＴｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｔｒｉｅｓｔＯｍａｋｅａｎａｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｈｅｃｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｒｅ￥ｔｒｉｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅＩＰＲｉｇｈｔ，ｗｈｉｃｈｉｓｄｉｖｉｄｅｄｉｎｔｏｔｗｏｐａｒｔｓ，ｏｎｅｉｓｔｈｅｉｎｎｅｒｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｏｔｈｅｒｉＳｔｈｅｅｘｔｅｒｉｏｒｏｎｅ．Ｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅａｎａｌｙｓｉｓ，ｔｈｅａｒｔｉｃｌｅａｉｍｓｔＯｃｏｎｖｉｎｃｅｔｈａｔｔｈｅＰｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆＰｒｏｆｉｔＢａｌａｎｃｅｉｓｔｈｅｆｅａｓｉｂｌｅ
ａｃｃｅｓｓｆｏｒｔｈｅｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎａｄｊｕｓｔｍｅｎｔ．Ｔｏａｃｈｉｅｖｅｔｈｉｓ．ｔｈｅｌａｗｉｎｃｌｕｄｉｎｇｔｈｅＩｎｔｅｌｔｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙＬａｗａｎｄｔｈｅＡｎｔｉｔｒｕｓｔＬａｗｓｈｏｕｌｄｂｅ
ｃｏｎｔｉｎｕｏｕｓｌｙｃｏｎｓｕｍｍａｔｅｄｆｏｒａｄａｐｔｉｎｇｔｏｔｈｅｒａｐｉｄｌｙｒｅｇｅｎｅｒａｔｉｖｅｍｏｄｅｍｉｎｆｃｌｒｍａｔｉｏｎａｎｄｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ．
ＫＥＹＷＯＲＤＳｔｈｅｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｏｆＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙＲｉｇｈｔ
ｔｈｅｉｎｎｅｒｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｅｘｔｅｒｉｏｒｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｐｒｏｆｉｔｂａｌａｎｃｅ
刖吾
权利作为人类社会的一种文化现象，从古至今一直被不同的思想家、哲学家从各自不同的视野角度做着哲学、法学、政治学、伦理学上的界定与论述。从格老秀斯的“资格说”到耶林的“利益说”；从康德、黑格尔的“自由说”到哈特的“意志说”等，种种权利理论都旨在揭示权利的内涵、性质和构成，其理论主张各有不同，但有一点是相通的，这些学说倡导人们在法律规定的范围内勇于追求和捍卫自己的权利。然而，绝对的权利是不存在的，为了实现权利也须对其价值进行合理限制，对于权利的限制问题最早论及的可能是英国人约翰?密尔，他在《论自由》的引论中开宗明义表示要“探讨社会所能合法施用于个人的权利的性质和限度。“’这种“限度”就是我们通常意义上的限制。在此笔者尝试仅就知识产权权利限制的几个热点问题加以分析论述。
第一章知识产权权利限制概述
知识产权是一种有别于传统财产权的新型的民事权利，正由于这种特殊性，使其至今无普遍接受的定义。有学者将其归结为“规范各种思想和标志使用的一组松散的法律规则。”’或从市场经济的角度定义为“保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它是科技术开发一产业一消费者组成的市场结构相对应的一种权利。”’依１９６７年“世界知识产权组织公约”（ＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎＥｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇｔｈｅＷｏｒｌｄＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙ０ｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ）之规定。知识产权的定义则以列举的形式出现：
１、与文学、艺术及科学作品有关的权利：
２、与表演艺术家及科学作品有关的权利：
３、与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利；
４、与科学发现有关的权利：
ｊ、与工业品外观设计有关的权利；
６、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；
７、与防止不正当竞争有关的权利；
８、一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。
这些权利被人们分门别类后组成了不同体系，通常包括三类：“一是创作性成果权。包括著作权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权等，该类权利保护的对象都是人类智力活动创造的成果；二是经营性标记权，包括商标权、商号权、产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权等，该类权利保护的对象为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记，主要作用于工商经营活动之中：三是经营性资信权，包括商誉权、特许经营权等。”’其中经营性标记权和经营性资信权直接作用和来源于市场，和市场经济的联系比创作性成果权更加紧密。
第一节研究知识产权权利限制的意义
知识产权从一开始就与垄断密不可分，“英国于１６２３年制定世界上第～部专利法即《垄断法规》，１７０９年制定第一部著作权法《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》，法国于１８５７年制定第一部商标法《关于以使用原则和部审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是为具有近代意义的知识产权制度的开端。”’从本质上说，“知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。“’这种垄断应是适度的，即顺应当时的社会进步，经济发展的要求。但出
于巩固或扩张自身这种垄断地位，谋取更高个人利益的机会主义动机，权利人容易超出法定权限范围滥用其权利。“超过正当界限而行使权利，即为权利之滥用。
”而竞争市场永远存在着保护合法垄断、刺激发明者热情与维护消费者利益、调节市场适度竞争的矛盾。“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”’知识产权法律制度根本目的在于对权利主体外的他人对其创造的知识的限制利用，保证并规制权利人以技术许可协议、版权、商标许可合同等手段将专利、商标、版权作品许可或转让他人以获利，通过利益机制鼓励发明创造，促进社会的发展进步。因而研究知识产权权利限制的目的旨在寻求垄断与限制间的平衡点，建立知识产权权利合法合理运行的法律框架与运行机制。
许多国家对知识产权的立法保护都非常详尽，以尽量避免由于法律条文的缺乏严谨准确而产生歧异。法国、菲律宾甚至已经将不同的知识产权统一在一起颁布了《知识产权法典》，从而能够更有效地减少各权利的交叉与冲突。而对于知识产权的外部权利限制以及相关的反垄断问题研究，国外学者更是投入了相当大的热情，理查德?波斯纳、威廉?罗德豪思等都是其中的代表人物。国外学者的论述突出的特点就是不仅仅局限于从知识产权成文法条论述，同时从经济学的角度阐述知识产权权利限制的效益原则。相比之下，我国的知识产权研究和立法的起步晚，很多学者对知识产权学术界对知识产权限制的问题的系统论述尚有欠缺：ｌ、普遍强调对知识产权的保护而忽视防止权利的滥用：２、单纯从知识产权成文法条入手研究各权利的冲突与滥用，较少从法理、经济等角度综合分析权利限制的分类及特点；３、较少述及知识产权的权利限制原则及模式。因此，系统分析知识产权权利限制的问题对于如何借鉴其他国家先进的理论与实践经验，形成并完善适合我国国情的相关法律制度有着重要的实际意义。
第二节知识产权权利限制的内部与外部划分
学术界普遍将对权利的限制分成内部限制和外部限制两种。所谓内部限制，“以德国威玛宪法第１５３条规定所有权负有义务为滥觞，认为权利本身包含义务，权利应为社会的目的而行使，混淆权利与义务的界限，最后发展为对个人利益和个人权利的彻底否定。所谓外部限制，是指承认并保障权利之不可侵性。权利行使之自出性的前提下，以公法的措施适当限制权利之不可侵性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使之自由性。”’有学者将其具体阐述为：“对权利的限制主要来自于两个方面：一方面是权利相
互之间的限制（内部限制），即一种权利对另一种权利的限制，一个人的权利对另一个人的权利的限制：另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所必须的对权利的限制（外部限制）。””对权利限制的划分根据个人思路不同而各有差异，它的重要性在于人们在呼唤自由．张扬个性，扩张权利的同时也要充分考虑到权利的合理限度问题。任何权利若毫无限制，就可能妨害他人或社会的公共利益。在没有限制的权利共存状态下的社会是体现不出任何权利的存在的。
知识产权权利的限制划分为通常也分为内部和外部两个方面的限制，有学者从法律规制的角度将两者定义为“知识产权自身的规范的限制属于内部限制，且既有对权利内容的限制，也有对权利人权利行使的限制；而民法的基本原则和反垄断法的限制则属于外部限制，且一般属于对权利人权利行使的限制。“”为使脉络更清晰起见，笔者主张将知识产权权利的限制分为：第一是对权利客体、权利内容的限制，具体表现为对于每一类型的知识产权都必须明确其权利客体、权利范围、保护期限以及不同类型权利间的相互限制（内部限制）；第二是对权利行使的限制（外部限制）。其中，内部限制主要凭借严密科学的部门法予以规制，外部限制依靠反垄断法进行权利行为的限制，而民法原则以及调整知识产权权利主体与公众社会利益的衡平原则则贯穿整个权利确定与行使的过程。
第二章知识产权权利的内部限制
知识产权权利的内部限制，主要表现在对权利客体及权利范围的限制。对于知识产权权利的客体，学术界有不同看法：国内有学者认为知识产权的客体是指“基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系。对象是具体的、感性的、。客观的范畴，是第一性的，客体是抽象的、理性的范畴，是利益关系即社会关系，是第二性的。法律关系的客体是对象即法律事实与一定的法律规范相互作用的结果。””也有学者有不同阐述，认为知识产权的客体，“是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品，知识产品是与物质产品（即民法意义上的物）相并存的一种民事权利客体。＋３”笔者认同第二种意见，但并非所有的知识产品都是知识产权的客体，只有具备法律保护条件的知识产品才能成为知识产权的客体，边沁说过“在一个多少还算得上文明的社会里，一个人所能够拥有的一切权利，他之所以能报有的各种希望，享受那属于他的东西，其唯一的来由是法律。“”作为知识产权客体的精神产品，它的保护范围无法依其本身来确定，因而尤其需要法律给予特别的规定，
知识产权专有性只在法定范围内有效。同时知识产品由于其与生俱来的快易传播
性，极易溢出智力劳动者的实际控制而为他人所用，使他人能够轻易地倚赖别人创造的知识而获取收益。“知识产品的个人消费并不影响其它的消费，无数个人可以共享某一公开的资源。””知识一旦被创造出来并予以公开，就成为人们的共享资源，因此必须倚赖法律的特别保护，通过法定程序授予劳动者排除他人非法利用其知识产品的独占权。但这种独占性或者说垄断性应该是在法律限定的范围之内，“关于知识产权保护范围的规定，其特点不仅表现为一种权项范围的界定，而且表现为效力范围的限制。””这种权利的内部限制具体表现为对于每一类型的知识产权都必须明确其权利客体、权利范围、保护期限以及对于不同类型权利间的相互限制以避免权利的冲突、重叠等。
提
第一节同一类型的知识产权的权利限制问题
～、平面与立体作品的著作权保护问题——权利客体的确定是权利限制的前我们谈到权利的限制并不仅仅等同与缩小权利的范围，而是首先确定权利的
客体，这是权利限制的前提与基础，有了明确的保护客体，才谈的上对权利的限制，否则就类似于空谈了。
就美术作品而言，著作权法应明文规定保护之效力及于将平面美术著作物转换成为立体物，这涉及到从平面到立体是否属于法律所规定的复制权的问题。我们熟悉的卡通人物如阿童木、奥特曼、天线宝宝等单就著作权而言，仅进行平面的复制所产生的经济效益远远低于其衍生产品，特别是做成立体造型的玩具、艺术品的所带来的可观效益。如果著作权法未明文规定著作权人享有此部分的利益，则显然不利于权利人的保护。而我国的著作权法对此并未明确述及，仅仅规定“美术、建筑作品是受保护的作品。权利人所享有的有关的权利为复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。从这个解释中，我们无法确定平面美术著作物转换成为立体物是否属复制权的一种。当然就这个问题，我们可以这样理解：“如果立体物虽然对原著作加以改变，但仍具备原著作之重要特征，并且亦足以表现出独立之精神创作，例如将平面美术著作以立体雕塑表现出来，则应属于改作，而有独立受到保护之可能；如果立体物虽将平面著作之内容稍加改变，但并不足以表现出独立之精神创作，则应属于其它改变形态之行为，并不能独立成为保护之客体。””但理解是不能替代法律的，一旦他人将著作权人的平面卡通人物转换成立体的卡通玩
具，并进而申请外观专利的保护，此时著作权人只能是援引《专利法》之撤销条款寻求救济，实际上这对双方精力、时间和社会资源都或多或少产生无效耗费。
同样，将他人富有特色的建筑物作为商标注册是否侵权牵涉到从立体到平面的复制问题。对于建筑作品的保护，应包括对建筑实物、建筑模型、建筑设计圈的保护，即从立体到立体、平面到立体、立体到平面的保护。我国２００１年修正的著作权法已经将建筑作品归入受保护的客体，并且与美术作品并列。但是著作权法及实旌条例对于建筑作品的保护范围依然没有作出明确详细的解释和说明。而在确权不清的情况下。著作权法第二十二条又进一步给不明确的权利范围作出限制性规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。”这一条款赋予他人在指明室外艺术作品名称、作者姓名的前提下对该作品的演绎权。而建筑物大都是置于公共场所，因而是许可自由拍照的物体。从而，“作为建筑作品所享有的复制权，除建筑图从平面到平面的复制之外，仅能控制从立体到立体和从平面到立体两种复制途径。””那么，是否可以推论，象东方明珠、金茂大厦这样具有审美意义的、独创性的现代建筑的形象在被临基后制作成商标，一种情况是在图形旁边标出建筑物名称，作为他人的注册商标，如此完全符合著作权法第二十二条的限制性规定，应为合法行为；二是单独将建筑物形象注册为纯图形商标，旁边并不标示建筑物名称，是否便属侵犯该建筑物的著作权，很大程度上要依赖法官、裁定者的理解和法律的原则性条款来诠释了。这两种推出结果对于建筑物的设计者或所有者来说，都没有客观地、完整地保护他们的著作权。原因就在于著作权法没有给出“复制”的完整含义，进而无法判断平面作品立体化及立体作品平面化是否仍属于著作权法的保护客体ｅ
德国１９８６年外观设计版权法第５、６条规定“权利人有权禁止下列特殊情况下的复制活动：仅将平面原作改抉为立体表现形式的复制，或反之，仅将立体原作改换为平面表现形式的复制。””法国知识产权法典第Ｌ．１２２—３条规定“复制是指以一切方式将作品固定在物质上以便间接向公众传播。复制尤其可以通过下类方式进行：印刷、绘画、雕刻、照相、制模及一切平面和立体艺术的手段、机械、电影或磁性录箭。就建筑作品而言，重复实施一份设计图纸或施工模型也构成复制。…’相比之下，我国对于复制的概念规定的就过于简略了。我国著作权法将复制权定义为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。其中列举的复制手法相当传统，对于不太新的
平面与立体间的复制以及比较新的网络传输过程中的暂时复制都没有明确，而是习惯性的以“等”字作结语。这一个字可Ｉ丛是无内容也可以是包括了相当多的内容，这大大提高了法律的适用性，同时在具体案件中有充分的发挥的空间。但这种模糊性却无形中给无论是权利人，侵权人还是裁判人员增加了许多努力维权或努力侵权的精力耗费。笔者认为我国著作权法对于复制的定义可以在借鉴德国、法国知识产权法条文规定的基础上有些许更新，通过将作品固定在物质上的手法，将平面原作改换为立体表现形式、立体原作改换为平面表现形式应明确列入我国著作权法保护的复制权的内容。
概而言之，部门法的法律条文必须完整严谨，才能确定权利的保护客体，明确权利人及他人的权利和义务，也才能对权利的范围、权利的行使做出合理限制。
二、知识产权保护期限问题——期限过长，孽生垄断
２００３年１月１５目，美国联邦最高法院以７票对２票的结果，驳回了网络出版商埃里克?埃尔德对１９９８年《松尼?波诺著作权期限延长法案》提出的质疑。这～裁决为著名卡通人物“米老鼠”和“唐老鸭”的版权所有者沃尔特?迪斯尼公司提供了避免因版权专利到期而将在版税收入方面蒙受巨额损失的法律依据。根据该法案，美国个人著作权保护期从著作人终身加５０年延长为著作人终身加７０年；如果是公司拥有版权，保护期从７５年延长到９５年，其生效日期为１９９８年１０月２７日。在这～法案中，拥有众多著名形象的好莱坞和迪斯尼受益最大。根据１９９８年以前的版权法，１９２８年在“汽船威利”中首次露面的米老鼠，将于２００３年失去版权保护；那时公众就可以不受限制地使用米老鼠的形象，其中包括商业使用。事实上，自１７９０年通过了第一部著作权法案以来，美国立法机构曾对著作权期限进行了多次延长。根据１７９０年法案。著作权所有者享有１４年的著作权期限（从作品出版之日开始计算），如果超过该期限，著作权所有者还未去世，著作权期限将自动顺延１４年。到目前为止，个人的著作权期限己大幅上升到了著作人终身加７０年。这是一桩典型的对于某一类型的知识产权的保护期限限制的争议。
著作权指的是“作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利的总称。２”‘究其本质，则是一种消极权利，“用来制止他人对一个作者的作品进行复制，是一种不完全的垄断权。””著作权作为知识产品的一种，是创作者对共有领域的信息进行加工创作，通过独特方法方式将自己
的想法构思表现出来，其中凝结了作者的脑力劳动与体力劳动。对于著作权的保护当然是勿庸置疑。“知识的生产往往需要投入大量的成本，而在水平经济条件下，作为一个“理性”的知识的生产者回根据成本——收益原则来计算经济利益。当他发现不能通过使用知识产品取得收益回报时，他自然会选择放弃知识的生产活动，虽然这些活动对社会大众有利。””但这并不意味无限制的一味强调扩大对这种知识产品的傈护，延长著作权的保护期限。“它不能专注于作者权利的保护，而应估计到广大使用者的利益。“”美国联邦最高法院之所以作出这样的裁决，从小处说是基于对娱乐业巨头的保护，而从根本上来说是维护了整个国家的巨额版权收益：迪斯尼公司在全球共发展了４０００多个拥有特许经营权的商家，这类特许经营业务每年为迪斯尼带来的收入高达１０亿美元，世界各地的资金源源不断流入美国。作为发达的西方国家的美国凭借其发达的知识优势，制定出有利于本国经济发展的知识产权制度，并将其作为游戏规则推向世界，受益者基本上都是以美国公司为首的跨国公司，而发展中国家往往缺乏先进技术的设施和力量，无力充分地分享科学技术进步带来的利益。从而在社会发展问题上总是处于不利的地位。“在国际贸易体系中，知识产权已经成为发达国家维护技术垄断地位、保护贸易利益，强化国家竞争优势的强大武器。“任何一种权利都要有其限度，超出限度的保护最终孽生垄断。一再延长版权实际等于变相使版权永久化，这将阻碍而不是促进文化的传播与科学的发展。
《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》对著作权的保护期限规定为“但就电影作品而言。本同盟成员国有权规定保护期在作者同意下自作品公之于众后五十年期满，如自作品完成后五十年内尚未公之于众，则白作品完成后五十年期满ａ”《与贸易有关的知识产权协议》（ＴＲＩＰＳ）也将保护期限设定为５０年及以上“除摄影作品或应用艺术作品之外，当每件作品的保护期不是按照自然人的寿命来计算时，其保护期不得短于自授权发表之年的年底起的５０年，如果没有在自制作作品之时的ｊ０年之内授权发表，那么保护期为自作品制作之年的年底起的５０年：”ＴＲＩＰＳ同时作出规定对外观设计和实用新型保护期限不短子１０年；发明专利不短于申请时起２０年；对集成电路布图设计的保护期限可达到作出布图设计之后的１５年。有人做过统计：“技术每年的淘汰率是２０％，这意味着技术的生命周期平均只有ｊ年。英特尔公司的创始者戈登?莫尔在１９６５年就提出一条所谓的莫尔法则，即每１８个月微处理机的能力翻一番，而其价格却不变，这为后来的事实所证明。””这样．有必要根据不同行业的不同情况对现行的知识产权法规定的有关专利权、版权等的保护期限进行重新设定。
“新技术使知识产权保护的客体与权利范围有不断扩展的趋势，国际保护力度也不断加大，但现有知识权利制度的保护期限明显过长，有的远远超过产品或作品的市场生命周期而成为不必要。””作为对创作者的回报，法律赋予权利人一段时期的垄断权以获取利益。但保护期限的长短应根据知识产品的特点而有不同。①大部分受著作权保护的知识产品如传统意义上的文学艺术作品都具有深厚的文学性和艺术性，他们的广泛传播能够极大丰富全世界人民的生活，从古代的神话传说到今天的动漫人物，都成为人民生活中不可或缺的组成部分。世界各国有贫富之分，他们或许因此无法享有平等的物质生活，但人们对精神世界追求不应与物质贫富的悬殊成正比，因此，个人著作权期限宜控制在作者终生及其死亡后五十年．法人或者其他组织的作品著作权为首次发表后五十年。对文学艺术作品的保护期限不应该一味延长，助长权利的垄断。如果权利人认为保护期限过短，自己所得利益不足以补偿创作时的财力与精力的付出，他完全可以采取变通方式。采用与市场经济联系密切的商标、商号或外观设计专利等将作品更加商业化。②对于目前大部分国家以著作权加以保护的计算机软件及数据库的保护期限完全与数字时代的飞速发展脱节，这种冗长的毫无价值的保护实质上达到了软件开发商竭力获取垄断地位的目的。真正合理的保护期限以“市场为基础来决定，这个期限在２一ｊ年比较合理。…’由于数字作品的特殊性，笔者将在下文另做分析；
三、数字作品的著作权／专利权保护之争中的问题——规避对权利的限制，
寻求有较高保护度的法律
数字时代的到来在给人类带来前所未有的体验的同时，各种新兴知识产权也曾出不穷．种种新的作品类型对人类现存的法律观念、法律制度也带来了前所未有的冲击与考验。现有的法律面对这一切显示出其局限性，从计算机程序作为一种新型的智力商品问世，有关于数字技术的权利保护方式的国际性争论便至今尚未结束。客观地说，“计算机程序兼具可版权性及可专利性二重性：源程序用计算机语言写成，具有作品性，而执行内容则类似于一般机械制造，具有专利性”。”
将计算机软件、数据库的保护完全纳入单纯的专利权或著作权的保护范畴目前都存在着不尽人意之处。
最初包括美国在内的许多国家曾尝试用专利法来保护计算机程序。专利保护的优势在于：ｌ、专利受保护的程度在知识产权的保护体系中最高，可以有效地
使开发者防止其他公司盗用他们的软件开发构思，可以极大地满足软件权利人排他性的权利要求。２、专利法保护的是创造性的方法，其中最核心的就是软件产品的技术构思与逻辑。３、专利保护期限大体较适度。然而网络专利的弊端在于：“ｌ、在每项计划得以开展之前，网络经营者不得不彻底调查该项计划是否侵犯了他人的专利，或者论证是否该想专利权人申请专利使用许可。２、网络专利的增多与网络经济的发展之间存在的矛盾必然回导致大量诉讼的产生，从而极大地冲击和破坏电子商务的运作效率，并严重削弱互联网这一新兴的商业媒体给整个社会经济所带来的巨大利益。３、许多这样的所谓专利是那些存在多年的传统商业方法仅仅被计算机软件化后的结果，对于一个程序员来说，他可能不需要太多的创造性劳动就可以完成一件发明，这与专利法的基本精神相违背的。…’在权衡利弊后，入们将视线转向了著作权法。迄今，世界上已有四十多个国家和地区对计算机软件采取著作权的保护。
“最早对软件进行版权保护，软件产业最发达的美国，“”经过３０余年的立法司法探索，仍然无法阻止反对版权保护的呼声．主要理由有：其一，人不能直接识别计算机程序，它不属于美学范围，而属于使用范围；其二，计算机程序受保护的应当是程序内容，而不是其表现形式；其三，版权保护期限太长，不适用于计算机程序；其四，对计算机程序实施国际保护对发展中国家不利；同时，版权法提供的自动保护并不适用计算机程序。
事实上，无论是通过版权法还是通过专利法来保护计算机软件，都不可避免地相当明显地直接或间接支持了软件作品所有人的垄断地位。著作权和专利保护之争实际上是两种垄断方式间的较量。反对著作权保护的明确提出版权保护期限太长，版权法保护的是有独创性的外在表现形式。对于软件所有人在创作中的构思技巧并不提供保护。首先，软件作品与传统版权法所保护的文字等作品有明显不同。传统版权法保护下的作品旨在为人们提供美的享受和情感的交流，而一般人是无法直接读懂软件作品的，软件是通过驱动计算机硬件工作，来建立一个供人们浏览交流的平台。数字时代的今天，人们通过网络获取知识更先进、更方便、更快捷．对作品的复制活动变得极简便，用户可以很容易地从网络上下载作品，因个人非商业性使用目的的复制对作品的市场销售和版权人的利益形成重大威胁，版权法即使能够在制止“盗版”这样侵权上发挥作用，它对与表达无关的、体现宝贵构思的部分的保护也明显不足，因为利用他人的独特构思开发具有相似功能但表现形式不同的软件在技术上并不是难事。其次，世界上大多数国家对版权保护的期限规定在ｊＯ年，根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》对经济权利
保护期的规定，软件保护期限不低于５０年。这种时间概念显然与以分秒为单位的数字时代的高速高效有极大脱节，软件开发商从软件推出开始就已经开始着手研究核心技术的更新升级，从而陆续推出其升级版本，核心技术的更新尚且如此，著作权所保护的具有相同或相似技术的表现形式的更新则更为快捷了。因而，这种冗长的毫无价值的保护实质上达到了软件开发商竭力获取垄断地位的目的。而与版权保护方法相比，用专利保护软件更可能造成软件产业领域的技术垄断。软件开发者可能只需要改变或增加一点点新的构思就可以生成符合专利法保护要求的又一项专利。“这种低质量的专利大量泛滥会让专利制度失去尊严，而另一方面，专利权是政府授予的一种有限制的垄断权．如果这一垄断权夸大到人们进行日常的商业活动也落到侵权的范围里，就变成了不合理的垄断。“”从而不利于软件产业者之间的竞争。
因此，软件的著作权与专利权之争的背后隐藏了这样一个问题：软件开发商在不断抱怨著作权无法保护其权利，希望以专利加以保护：立法者们特别是软件业高度发达国家的立法者们以社会利益为出发点努力将软件控制在著作权法的保护伞下，两者争论地沸沸腾腾。但不论哪一方暂时获胜，都只不过是从一种不合理地垄断走向另一种不合理地垄断。社会的进步，知识的提高总是要建立在已有的知识基础上。人们放弃已有的资源或因为知识资源的垄断而无法获得的情况下完全从头研究，不仅仅是事倍功半。更是一种对知识资源的浪费。从促进文化科技传播、造福人类角度考虑，在权利人满意的基础上最大程度的产生社会利益应该是解决软件的著作权与专利权之争的切入口，借鉴二者的优势制定专门的软件保护法规。
第二节不同类型知识产权权利间的相互限制
不同类型的知识产权主体、客体、内容、取得方式、保护程度等等不尽相同，出现了在各自领域合法取得的权利与其他相关权利产生交叉、重复保护和冲突的情况，笔者将此归结为不同种类知识产权之间缺乏相互限制而引起的矛盾。这与各单行知识产权法之间对各类型权利的立法不统一有很大关系，一种权利的扩张是以牺往另一类型的权利范围为代价的。目前国内对于知识产权间冲突的解决普遍偏重于针对某一具体案件具体考虑解决途径，没有从立法上严格理清明确各权利客体、范围，无法形成完整统一的理论，从而在法律的实际运用中无章可循，只能以原则性的条款来处理。
国外早已着手知识产权权利冲突问题的研究，法国在１８０６年《工业品外观设计专利法》的基础上于１９０２年颁布《版权法》给予工业品外观设计双重保护：１９６８年．英国颁布《外观设计版权法》与已有的《注册外观设计法》并存，以解决部分悬而未决的刨作成果的保护问题；美国最高法院１９５４年对梅泽诉斯坦案的审理等。目前，许多国家对知识产权的立法保护都非常详尽。法国、菲律宾甚至已经将不同的知识产权统一在一起颁布了《知识产权法典》，从而能够更有效地减少各权利的交叉与冲突。而国际上的各种公约．《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、｛ＴＲＩＰＳ协议》等等对国际知识产权的维护与统一都起者至关重要的作用。我国对于知识产权的保护起步较晚，２０世纪最后２０年里，我国才陆续出台了各项知识产权的专门法，而这些法律闻的各行其是使得权利冲突问题无法解决。ＺＯ世纪末．由于入世的要求，我国知识产权的各项法律急需完善，１９９９年国家社会科学基金专门成立课题组研究商标权、版权、外观设计专利权的权利冲突问题，国内也有许多关于权利冲突的论文论著。在这些理论进步的基础上，我国修改后的《商标法》、《专利法》都增加了对他人在先权保护的条款。但商标权、版权、外观设计专利权、商号等的权利冲突仍值得更加深入的研究。
一、作品角色的著作权与商标权的权利冲突
ＴＲＩＰＳ将商标定义为“任何能够将一个企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。”我国商标法也规定“任何能够将自然人、法人或者其它组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合．均可以作为商标申请注册。”商标的实质就是“商品和服务提供者的结构性信息或者说是商品和服务提供者的纵隔品质，这种结构性信息（综合品质）以各种被固定地使用在商品和服务上的“标记或标记组合”这些符号（另一种信息）为载体。””商标与商号、商品原产地标记等作为经营性标记与著作权、专利权的创作成果类加以区别。商标的主要功能是揭示商品的来源，将商品的性能、品质浓缩在短短几个字里面以方便消费者的记认和商家的宣传，这里当然也包含了商标创意者的构思心智．但与著作权客体的文学欣赏性，专利权客体的技术性比较更突出了他的商业功能性。而当受著作权保护的文字、图形被当作商标注册后，便进入了商业流通渠道，体现出文学欣赏价值外的商业价值。
“王立义是山东淄博广丰食品饮料厂经理，他于１９９６年１２月在商品国际分类第３０和３２类以“兔八哥”三个中文字申请注册商标。９８年１月获商标专用
权ａ１９９９年１２月，美国时代华纳娱乐公司以王立义公司注册“兔八哥”商标侵犯其著作权及商标权为由向国家商标局评审委员会提出申请，要求撤消广丰食品饮料厂注册的“兔八哥”商标。兔八哥于１９４０年由时代华纳创作完成并在王注册前已经被介绍到中国，其英文名“ＢＵＧＳＢＵＮＮＹ”及动画形象已于９２年９月在中国注册，商品分类为第３２类。２００１年９月，评审委裁定：虽然申请人（时代华纳公司）称“兔八哥”为其刨作的著名动画人物，并据此主张对“兔八哥”一词享有著作权，但根据我国著作权法的规定，只有作品才能享有著作权，作品中人物的姓名并不必然为著作权的保护对象。就本案而言，申请人可以对其创作的兔子形象和包括《一只兔子》在内的动画作品整体主张著作权。但不能对单独的“兔八哥”一词享有著作权。””这个案子严格地说并不属于角色的著作权与商标权的权利冲突，因为自始至终，商标评审委就没有认为该作品角色享有著作权的保护。之所以将其归入两种权利冲突的范畴．是因为笔者并不完全赞同评审委的裁定，就此，讨论下面几个问题：作品角色是否应当保护，如果是，应由哪种法律规范。如作品角色享有著作权法的保护，其与商标权之间的冲突解决。
ｌ、作品角色应当得到保护。知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，文学作品、影视戏剧、以及影响越来越大的网络作品等等都是属于这种精神产品的范畴。一部作品的主要构成要素包括角色、情节等，其中角色由名称、形象组成。对于整部作品以及作品角色的形象都由《著作权法》加以规范保护，而非写实的角色的名称同样是作品创作者经过脑力劳动的智慧结晶，理应根据角色名称的独创性予以不同程度的保护，以下笔者谈到的角色名称指具有独创性和显著性的具备商业用途的名称。
２、作品角色名称应享有著作权法的保护。我国民法规定公民享有的姓名权指公民有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒ａ公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。但作品中的虚构角色名称由于他的不真实性无法归于民法所保护的姓名权、肖像权或名誉权，那么是否可以援引著作权的保护呢？我国《著作权法》将著作权的保护客体确定为“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（１）文字作品：（２）口述作品；（３）音乐、戏剧，曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（４）美术、建筑作品；（５）摄影作品；（６）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品：（７）工程技术图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（８）计算机软件：（９）法律、行政
法规规定的其他作品。我国著作权法实施条例将文字作品定义为“小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”。这里的文字作品被认为是作品的整体内容，而不包括作品的人物名称。《伯尔尼公约》第二条将“文学和艺术作品”定义为包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何．诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品等，并未提到角色名称的保护。因而本案中的卡通人物名“兔八哥”依《著作权法》仍无法将其作为著作权加以保护。如此，对作品中的虚构人名的保护缺少明确的法律依据。“民法典知识产权篇建议稿将其归于反不正当竞争法的保护范畴：知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称”。”我国反不正当竞争法第五条第２款规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品褶混淆，使购买者误认为是该知名商品，属不正当竞争之行为。至此，是否我们就可以理解为：知名的虚构形象的名称可以作为知识产权的一种加以保护，但这种保护无法援引现行的任一知识产权的单行法甚至民法而只能期待类似于“兜底法律”的反不正当竞争法的保护了。但反法所指称的知名商品首先是可以以独立存在的形式在市场上流通的商品，角色名称若要归入其中未免有些牵强。
我们再从著作权角度分析。“著作权法所保护的作品有四个构成要件：①、著作权法保护的对象限于文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术范围内的智力创作成果；②、作品应当具有独创性；⑨、作品应当具有一定的表现形式；
④、能够固定在某种有体物上，并能复制使用。””“兔八哥”一词由创作人经过思考斟酌产生，它不同于日常用语、一般性的动物名称．因而具有独创性，至于表现形式，可以是口称、笔书，也可以是形体表现，并且“兔八哥”三字可以以纸张、音带、磁盘等为载体进行复制，因此，从形式上看，“兔八哥”完全符合作品的四个构成要件。有人认为角色名称字数有限，如受著作权法保护，会防碍他人在正常情况下的使用，如他人在撰写文章、广告用语等时会包含到角色的名称。笔者认为这仍是涉及著作权权利限度的问题。
３、作品角色名称须受到著作权法的合理限制。我国著作权法第二十二条规定了合理使用的情况与方式，其中第２款所指的合理使用范围最广“为介绍、
评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，但应当“指明作者姓名、作品名称”，即便如此，也会给公众的生活学习带来很大不便，比如一篇文章谈到某人象“米老鼠”一样可爱，那么他就必须不厌其烦地注明“米老鼠”的出处，否则就是侵权。这种情况下，人们就不得不对自己的言
语极为小心，最好不要提及享有著作权保护的名称。这完全违背了著作权法的初衷“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播。促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。
如果著作权法能够根据角色名称的特点特别加以规范则可能会增加科学性与实用性ｃ一般说来，他人引用角色名的用意大致有以下几种；①、善意引用，在不损害所引用角色名的前提下以增加自身作品的可看性；②、违反诚实信用原则，恶意引用，以丑化、谩骂所引用角色名增加自身作品的可看性；③、违反诚实信用原则，恶意将角色名用于商业用途以获利（如将他人创作的角色名注册为商标）；等等。第一种情况应归于著作权的合理使用，可以将其扩大到不须指明作者姓名、作品名称。对于第二种，著作权可以借鉴民法对公民享有的姓名权、形象权、名誉权的保护，单列条款对角色名称的“人格权”加以保护。第三种情况则突出显示了角色名称的商业用途。在知识产权各类型权利中，商标比其它权利特别是著作权和专利权更趋向商业化。将他人拥有著作权或外观设计专利权的文字或图形作为商标进行注册以获取商业利益的情况由来已久，随之而来的著作权与商标权的冲突也是学术界的热点之一。在此，我们在确定具有独创性和显著性的角色名称受著作权保护的前提下，可以解决这种矛盾。
４、作品角色享有的著作权与商标权之间的冲突解决。依新《商标法》第三十一条之规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。那么，这望的在先权利究竟包括哪些权利呢？《商标法》及其后的《实施细则》并束加以解释。正在修订的中国民法典知识产权建议篇第四章第七条对新《商标法》第三十一条所指的在先权利有了进一步明确：“申请注册的商标不得于他人在先取得的合法权利相冲突，尤其不得侵犯（一）他人的在先注册商标或受保护的驰名商标：（二）他人的企业名称，如果在公众中有混淆的可能；（三）他人的商号。如果在公众中有混淆的可能；（四）他人的著作权；（五）他人的外观设计专利权；（六）他人的人身权，尤其是姓名权或肖像权”。”法国知识产权法Ｌ．７１ｌ一４条规定“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：著作权；受保护的工业品外观设计权。””据此，将他人作品中的具有独刨性和显著性的角色形象、名称作为商标进行注册的，属于《商标法》第三十一条之规定的损害他人现有的在先权利之行为，不应核准其注册：而将他人作品中的具有独创性和显著性的角色形象、名称作为未注册商标使用的，则侵犯了角色形象、名称的著作权，应受《著作权法》的规范。
二、商号与商标的权利冲突
企业在市场中运作经营时，由于商号简单易记，企业习惯与突出字号的宣传。这样做可以充分使消费者快捷、牢固地记住该企业的商号，在这一点上，商号与商标一样．同属于经营性标记。其作用不仅仅在于指示商品或服务来源的不同，更重要的是用商标和商号背后的商品、服务的质量来征服消费者，为企业带来良好的经济效益。
作为知识产权客体之一的商号，理应受到充分的知识产权法律保护。最早将商号纳入了国际知识产权保护体系的是１８８３年《保护工业产权的巴黎公约》，其第八条明确规定：“商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或者注册，也无论其是否为商标的组成部分。”《世界知识产权组织公约》第二条第八款，在给“知识产权”定义时，其第六项也明确地将“与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利”列为了知识产权保护的客体。法国知识产权法典Ｌ．７ｉ卜４条也有相应规定“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第六条之二意义上的驰名商标；公司名称或企业名称，如果在公众意识中有混淆的危险；全国范围内知名的厂商名称或牌匾，如果在公众意识中有混淆的危险。””我国对商号的知识产权保护，主要集中在《反不正当竞争法》，反法规定：第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引入误认为是他人的商品：其它如《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》、《公司登记管理若干规定》等法规。然而，这些法规不但立法层次较低．而且对企业名称（商号）的法律保护，也只集中于之言片语，缺乏对商号的较为具体、详细、系统的法律规定。
知名商标商号上隐藏的巨大商机艳羡了众多的商家，由此而来的借他人的商标、商号来为自己傲嫁衣裳的行为也曾出不穷，如果某些企业能够顺利的“搭上便车”不仅能够使广大消费者误认为其生产的产品与拥有知名商号或者驰名商标、著名商标的企业所生产的产品来源相同，而且还可以通过这种“免费”广告宣传的行为在市场上获取巨大的商业利益。在服务商标领域体现得更为明显。“由于服务商标并没有一个物质性的载体．它的使用负载于企业为消费者提供的服务之上，在绝大多数情况下，一个企业的商号、企业名称或其简称即其服务商标。从服务商标的起源上看，服务商标实际上是对企业商号的商标化，是服务企业为了保护自己的商业标记权利，而将商标保护的领域从产品扩展到服务上。””商
号与在先或在后商标权的冲突实质上也是两种权利之间相互限制机制不完善所产生的结果。
究其原因，与我国目前商号与商标的核准途径存在盲区不无关系。企业名称是区别不同市场主体的标志，一般由行政区划、商号、行业或者经营特点、组织形式构成。商号是企业名称的核心部分，是在企业名称中唯一可以自行设定的部分。企业名称（商号）采取的是区域登记注册制。即：由每个行政区域的工商行政管理机关作为登记管理机关，负责该区域内的工商企业的注册登记，全国工商行政管理机关只主管、负责全国性公司企业的登记注册工作。这种商号的法律保护体制，极易造成在不同行政区域内有着大量拥有相同商号的企业并存的现象出现。我国商标的申请注册则须由国家工商行政管理局商标局统一受理、统一审查，如果发现与其他企业或自然人的在先商标相同或类似的话，国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册。
“２００２年９月１２Ｒ，武汉市中级人民法院对立时集团国际有限公司诉武汉力邦涂料有限公司企业名称侵犯起注册商标专有权纠纷案做出一审判决：认定被告的行为构成对原告的侵权，判令被告更改企业字号。并根据当事人的请求和案件的具体情况．按照《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》的有关规定，于１０月认定“力邦”商标为驰名商标。
被告不服，上诉至湖北省高级人民法院。湖北高院于２００３年１月１３日做出终审判决：１、武汉力邦不得在所有产品、外包装、宣传资料以及其它生产经营活动中使用“力邦”文字；２、赔偿原告立时集团经济损失８万元人民币。“”此案焦点在于企业名称中含有他人注册商标是否侵权。我国新《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得得合法权利相冲突。”这其中得合法权利就包括“他人的企业名称，如果在公众中有混淆的可能”。将他人注册商标作为自己得企业名称使用的相应限制性规定为《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之第一条定义的给他人注册商标专用权造成其它损害的行为：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商标上突出使用，容易使相关公众产生误认的。
笔者认为应依据权利在先原则与禁止欺诈与误导原则分两种情况区别对待。一、不知名的注册商标无法限制他人将其作为商号使用．渭费者对该商标并不知晓，不会将商标与商号联系在一起进而产生混淆。在当该商标经过市场运作使用
论知识产权的权利限制 【摘要】 知识产权的权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制，既有法定的权利限制，也有意定的权利限制。权利限制制度的创设旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系，基于同一目的，也有必要对知识产权的权利限制予以限制。选择权利限制时应当考虑社会经济发展水平、科技发展水平和权利限制引发的成本。 民法崇尚“法无禁止皆可为”的理念，充分体现了权利本位的思想。知识产权作为一种民事权利，权利人可自由行使，因为权利意味着自由，既有行使的自由，也有不行使的自由。然而，因应社会的发展，权利绝对自由的观念发生了根本变化；任何权利皆应受到限制，没有不受限制的权利。 一、权利限制的表现形式 权利限制即是指权利诸方面受到的来自权利人以外的约束，既有来自公法上的约束，也有来自私法上的约束。就知识产权而言，其权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制。 1、权能的限制 知识产权既为私权，按常理说，其权利种类和内容可自由创设。然而，同物权一样，知识产权也奉行了权利法定主义，权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见，与发明和实用新型专利权相比，外观设计专利权就没有许诺销售权。 2、行使的限制 前已述及，权利意味着自由，权利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我认为，著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型，专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中，作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件，著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用；于此情形中，著作权的行使，就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中，强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利管理部门的准许，就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术，专利权人不能以权利人自居，不许可申请人使用其专利技术；于此情形中，专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理，法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。 3、时间的限制 按理说，权利应与权利客体共存亡；客体存在，权利就应存在，客体灭失，权利自无存在的理由，正如“皮之不存，毛将焉附”所言。知识产权则不然，其客体具有永久性，不会灭失。但知识产权却不能永久存在，否则，公共知识就不能丰富。依专利法为例，第43条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”
专利知识系列讲座 韩晓春 175、说明书和附图对权利要求的解释 根据专利法第59条第1款的规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。如前讲所述，判断专利权的保护范围，离不开说明书和附图对权利要求的解释。但这种解释不能走极端，即不能采取“周边限定说“的观点，同时，也不能采取“中心限定说”的观点。那么，正确的解释应当怎样进行呢？该问题涉及到解释的主体、解释的性质和解释的方式。 1、解释的主体。即在对权利要求进行解释时，谁是解释的主体？或者说谁的解释是有权解释。显然，解释的主体应当是处理专利侵权纠纷的机关。根据我国专利法的规定，处理专利侵权纠纷主要是司法机关，即法院可以作为解释权利要求的主体。除了法院以外，地方知识产权机关亦有权确认是否构成专利侵权，处理假冒和冒充专利纠纷。因此，地方知识产权机关应当也是解释权利要求的主体。当然，这里所说的解释仅限于个案的解释，即在处理侵权纠纷的过程中，对特定的专利权保护范围进行的解释，且该解释对后续法官没有约束力，即不同的侵权案件，法官用说明书、附图对权利要求的解释可能不完全一样。当然，学者或者其他机关也可以对权利要求进行解释，但这种解释属于学理解释，不属于有权解释。 2、解释的性质。根据专利法第59条第1款规定进行的解释，是属于对案件事实的认定呢？还是属于法律问题的解释？对此，专利法并没有作出规定。从国外学术观点来看，有认为属于对事实的认定的，也有认为属于对法律问题的解释。尤其是在美国，对权利要求的解释到底属于事实问题还是属于法律问题，在学术和司法界曾发生较大的争论（注）。原因是事实问题和法律问题在美国程序上是不同的，如果属于事实问题，则陪审团说了算。如果属于法律问题，则法官说了算。而如果属于法律问题，则上诉后被重新考虑的几率要高。如果属于事实问题，上诉审往往遵从一审对事实的认定。而该问题的区分在我国也有一定的意义，原因是如果属于事实认定问题，根据最高法院的司法解释，则前诉判决书认定的事实应当直接作为后诉的事实根据，除非后诉出现相反证据才可以推翻前诉判决对事实的认定。从这一角度考虑，还是不作为事实认定为好，否则前诉法官认定的保护范围就必然会对后诉法官产生预决的作用。换句话说，审理侵权的后诉法官必须以前诉法官确认的保护范围为准，不能有自己独立的判断，恐怕也行不通。另外，如果性质定在事实问题，则民事诉讼中占优势的盖然率的证明标准如何操作？证明到何种程度该保护范围就可以认定？证明保护范围的举证责任的分配问题等，均是不好解决的问题。因此，法官对权利要求保护范围的解释，以不作为对事实的认定为妥。当然，权
知识产权的重要性 知识产权 知识产权（IntellectualProperty），或称智慧财产权（IntellectualPropertyRights，IPR）指权利人对其所拥有的知识资本所享有的专有权利，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。知识产权起源于封建社会的“特权”。这种特权,或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。知识产权，概括的说，是指公民、法人或其他组织对其在科学技术和文学艺术等领域主要基于脑力劳动创造完成的成果所依法享有权利。广义概念上的知识产权包括下列客体的权利：文学艺术和科学作品，表演艺术家的表演以及唱片和广播节目，人类一切领域的发明，科学发现，工业品外观设计，商标，服务标记以及商品名称和标志，制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学和艺术领域内由于智力活动而产生成果的一切权利。狭义概念上的知识产权只包括版权、专利权、商标权、名称标记权、制止不正当竞争，而不包括科学发现权、发明权和其他科技成果权。 知识产权特征 1）知识产权的专有性 知识产权具有专有性,也称为垄断性、排他性，即除非权利人同意或许可或法 律规定，任何其他人都无权享有。这种专有性表现在： 第一、知识产权权利主体的专有性。指知识产权的授予只有一次，知识产权的主体是特定的，权利人以外的任何人不能享有这项权利。权利人垄断所有 权，受法律保护。 第二、知识产权权利客体的专有性，从事智力创造活动极为艰苦，一旦成果落入他人之手，便很快传播，被他人复制、利用，因此，对同一发明创造或 可识别性标志，被授予权利只有一个客体。 第三、知识产权权利内容的专有性。权利人对自己的知识产权权利，可以由本人行使，也可转让或许可他人行使，但这些权利具有稳定性和可授予性特征，具有特定的内容。 2）知识产权的地域性 知识产权作为法律确认和保护的一种专有权利，在空间上的效力是有限的，受国家领土限制，具有严格的地域性。目前，随着全球经济发展，促进了国际间的合作与交流，使知识产权制度逐步统一化、国际化。在自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，没有地域性有利于发达国家将不发达国家的智力成果拿过来进行复制、利用、经营，不受他国法律禁止，实现“我的就是我的，你的也是我的”强盗的信条，而发展中国家由于技术梯度的问题，无法消化或吸收发达国家的先进技术，需要知识和时间的积累。垄断资本主义时期，地
2015司考专利法考点：专利权的限制
2015司考专利法考点：专利权的限制 2015司考专利法考点：专利权的限制。2015年司法考试复习已经开始，要重视基础知识的复习。小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。 专利权的限制，指在法律规定的情况下，他人可以不经专利权人许可而实施其专利，而不被视为侵犯专利权的情形： 1、专利实施的强制许可 （1）强制许可的概念。 所谓强制许可是指在符合法律规定的条件下，特定的民事主体可以向国务院专利行政主管部门申请由该主管部门依据公权力授予其实施该项专利之权利的法律制度。 （2）强制许可的类型： A、不实施时的强制许可。条件： a、必须是申请人以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利。 b、专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。 c、必须是未能在合理长的时间内获得这种许可。 B、反垄断性的强制许可。 专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。 C、根据公共利益需要的强制许可。 在国家出现紧急状况或者非常情况时，或者为了公共礼仪的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
D、从属专利的强制许可。条件： a、一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步， b、一项专利的实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的， △为了公平起见，在后一专利权人获得强制许可的前提下，前一专利权人也可以申请对后一专利的强制许可。 E、对于药品的强制许可。 为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。 （3）关于强制许可的注意事项。 A、由强制许可获得实施专利权利的，必须向专利权人支付专利实施费。其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。 B、取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。 C、强制许可不适用于外观设计。 D、强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和构成垄断情形。 E、强制许可的实施应当主要为了供应国内市场，但是针对药品的强制许可和基于垄断的强制许可除外。 F、根据强制许可的理由规定实施的范围和时间，强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。 2、不视为侵犯专利权的行为 （1）专利权用尽。
知识产权法复习题及答案（简答题） 1、如何认识“知识产权是无形财产权”这一命题？ 2、简述知识产权的法律特征。 3、简述着作人身权的内容。 4、简述着作权侵权行为的法律责任。 5、什么是着作权的集体管理及其特征。 6、比较着作权的合理使用和法定许可。 7、简述着作权许可使用与着作权转让的差异。 8、简述发明与实用新型的区别。 9、简述合理使用制度需具备的条件。 10、我国授予发明专利权的实质条件是什么？ 11、简述专利权人的权利和义务。 12、简述专利实施许可的特征。 13、简述在哪些情况下可以实行专利的强制许可？ 14、简述构成专利侵权行为的必备条件。 15、简述商标与商号的区别。 16、简述注册商标的申请在先原则。 17、简述商标注册申请的原则。 18、简述商标的特征。 19、认定驰名商标应考虑哪些因素？ 20、简述商标侵权的特征。 参考答案： 1、如何认识“知识产权是无形财产权”这一命题？ 答：（1）知识产权首先是一种财产权。（2）知识产权的“无形”既不等同于非物质性，也不是指其与有形财产毫无联系，甚至根本对立，主要在于其保护对象——信息——的无形性，它没有较为固定的形状，不占据空间，但是知识产权最终仍需由有形物以一定的形式表现出来，如通过报纸、书籍、电视等媒介的传播。 2、简述知识产权的法律特征。 答：知识产权具有以下法律特征：（1）对象的独立性。知识产权的对象是与智力活动有关的信息，与其他民事权利对象相比，具有其独特之处。（2）内容的支配性。知识产权从权利的内容看主要是一种支配权，权利人可以按照自己的意志对知识产权的保护对象进行全面支配，除法律另有规定外，他人未经许可不得使用。（3）产生法律效力的地域性。包括：知识产权可分地域取得；知识产权可分地域行使。（4）权利主体对知识产权的专有性。知识产权是一种专有性质的民事权利，它与所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。（5）受法律保护的时间性。是指知识产权受法律保护的期间及限度，包括历史时间性和法定时间性两层含义。 3、简述着作人身权的内容。 答：（1）发表权，指作者享有的决定作品是否公之于众的权利。（2）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。（3）修改权，即作者修改或者授权他人修改作品的权利。（4）保护作品完整权，是保护作品内容完整不受歪曲窜改的权利。 4、简述着作权侵权行为的法律责任。
案例048 参考 文/李新芝袁秀挺 案例16/2011 从发明目的谈专利说明书在权利要求解释中的适用 【裁判要旨】 在审理专利侵权案件时，人民法院对于权利要求，可以运 用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释，说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。当权利要求的用语存在多种理解时，结合说明书解释得出的技术方案应当与发明所要解决的技术问题及取得的预期技术效果相适应。 ■案号一审：（2008）沪一中民五（知）初字第182号 二审：（2009）沪高民三（知）终字第122号 块的源代码”。2006年，被告明导 【案情】
原告宋建文于2007年获得了专利号为ZL200410018626.1的发明专利。该专利的独立权利要求1为：“一种利用图形界面快速完成端口连接的方法，该方法包括以下步骤：（1）读取各模块定义的源文件，分析每个模块对外的输入输出端口；（2）在屏幕上画出图形界面；（3）在图形界面中的相应位置填写所需操作的模块名和端口名，每个模块中的输入输出端口排列在一列上，当列过长时可以分多列显示；（4）待上述内容填写完毕后，在界面上对互相匹配的端口进行连线操作，同时定义整个模块的对外端口；以及（5）自动生成该顶层模 （上海）电子科技有限公司在其产品HDLDesigner中提供了“the 空白行，在该行于两个模块所属的两个列的交点上，分别标注上该模块需要被连接的端口名，并在行首标注连线的名字。之后，被告开始在其IBD工具的新版本中推出了包含原告专利技术的新特征，相比之前版本做出了一些改进，其中主要的一点就是增加了未连接端口列表的功能，即在模块下方按列方式排列输入输出端口（对应原告专利权利要求1中的第3步骤），从而使其快速连接以及其他功能（对应于原告专利权利要求1的第4步骤）得以实施；最后生成顶层模块的源代码（对应于原告专利权利要求1的第5步骤）。因此，原告认为，被告的产品完全覆盖了原告专利权利要求1的保护范围，构成对其专利权的侵犯。被告上海贝尔阿 nextgenerationinterfacebasedde-signeditor”（下一代基于接口设计 的编辑器）技术，并进行了销售。被告的IBD（基于接口设计）编辑器和原告专利技术都属于EDA（电子设计自动化）工具领域，主要用于集成电路芯片设计过程中提高对各个模块的端口进行连接操作的工作效率。被告在推出2006年新版本工具之前，其工具使用如下方法工作：根据输入建立一张由若干行和列组成的表格（对应原告专利权利要求中的1、2步骤），行代表模块端口之间的连线（也叫信号），不同列表示不同模块。当要连接两个模块中的端口时，任选一个
简述专利权的内容及限制 一）专利权的内容 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。（二）专利权的限制 1．期限：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观 设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。 2.不视为侵犯专利权的情形： 3.（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的； （二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的； （三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的； （四）专为科学研究和实验而使用有关专利的； （五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。 （6）在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。 3.善意侵权：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。 4.专利的强制许可和政府征用许可制度。
竭诚为您提供优质文档/双击可除 知识产权限制制度 篇一：知识产权管理制度样本 第一部分企事业单位知识产权管理制度汇编 一、知识产权管理办法 第一章总则 第一条为了加强对本单位知识产权的创造、管理、实施和保护，规范知识产权工作，鼓励员工发明创造的积极性，促进科技成果的推广应用，根据国家有关法律法规规定，结合本单位实际，特制定本办法。 第二条本办法所称的知识产权，是指本单位职工在执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件完成的 职务智力劳动成果及根据国家法律规定取得或享有的权利。离退休、停薪留职、辞职或调离的职工以及离开单位的工作人员1年内完成的与其在单位承担的本职工作或分配任务有关的智力成果而产生的知识产权也适用于本《办法》。 第三条本办法所称的知识产权，包括： （一）专利权；
（二）商标权； （三）著作权（含计算机软件）； （四）商业(:知识产权限制制度)秘密（技术秘密和经营秘密）； （五）集成电路布图设计权； （六）植物新品种权； （七）知名商品特有的名称、包装和装潢； （八）单位名称（商号）、网站域名等法律法规规定保护的其它知识产权。 第四条知识产权管理遵循统一管理、分工协作、规范有序的原则。 第二章知识产权的归属 第五条本单位员工执行本单位工作任务或利用单位名义、利用单位物质条件和未公开的技术情报资料完成的智力劳动成果而产生的知识产权，所有权归本单位所有。 （一）执行本单位工作任务产生的知识产权是指： 1．执行本单位工作任务所完成的智力劳动成果获得的知识产权； 2．履行本岗位职责所完成的智力劳动成果获得的知识产权； 3．完成的智力劳动成果取得的知识产权属于所在单位的业务范围；
1简述知识产权的本质属性。 [答]:知识产权是一种无形财产权,客体的非物质性是知识产权的本质属性,其具体表现为: (1)不发生有形控制的占有。由于智力成果不具有物质形态,不占有一定的空间,人们对它的占有不是一种实在而具体的占据,而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。 (2)不发生有形损耗的使用。智力成果的公开性是知识产权产生的前提条件。由于智力成果必须向社会公示、公布,人们从中得到有关知识即可使用,而且在一定时空条件下,可以被若干主体共同使用。. (3)不发生消灭智力成果的事实处分与有形交付的法律处分。智力成果不可能由实物形态消费而导致其本身消灭之情形,它的存在仅会因法定保护期届满产生专有财产与社会公共财富的区别。同时,有形交付与法律处分并无联系. 2．知识产权的专有性主要表现在哪些方面? [答]: (1)知识产权为权利人所独占,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何人不得使用权利人的智力成果。 (2)对同一项智力成果,不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如,两个相同的发明物,根据法律程序只能将专利权授予其中的一个,而以后的发明与已有的技术相比,如无突出的实质性特点和显著的进步,也不能取得相应的权利。 3. 试论知识产权的特征。 [答]:知识产权,是指人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识而依法享有的权利。 (1)知识产权的专有性。 知识产权是一种专有性的民事权利,它同所有权一样,具有排他性和绝对性的特点。知识产权的专有性,主要表现在两个方面:第一,知识产权为权利人所独占,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何人不得使用权利人的智力成果。第二,对同一项智力成果,不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如,两个相同的发明物,根据法律程序只能将专利权授予其中的一个；而以后的发明与已有的技术相比；如无突出的实质性特点和显著的进步,也不能取得相应的权利。 (2)知识产权的地域性。 知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的,而是受到地域的限制,即具有严格的领土性,其效力只限于本国境内。知识产权的这一特点有别于有形财产权。一般来说,对所有权的保护原则上没有地域性的限制,无论是公民从一国移居另一国的财产,还是法人因投资、贸易从一国转人另一国的财产,都照样归权利人所有,不会发生财产所有权失去法律效力的问题。而无形财产权则不同,；按照一国法律获得承认和保护的知识产权,只能在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定的以外,知识产权没有域外效力,其他国家对这种权利没有保护的义务,任何人均可在自己的国家内自由使用该智力成果,既无须取得权利人的同意,也不必向权利人支付报酬。 (3)知识产权的时间性。 这一特点表明:知识产权仅在法律规定的期限内受到保护,一旦超过法律规定的有效期限,知识产权就自行消灭,相关智力成果即成为整个社会的共同财富,为全人类所共同使用。?这一特点是知识产权与有形财产权的主要区别之一。所有权就不受时间限制,只要其客体物没有灭失,其权利即受到法律保护。依消灭时效或取得时效所产生的后果也只涉及财产权利主体的变更,而财产本身作为权利客体并不会发生变化。知识产权在时间上的有限性是世界各国为了促进科学文化发展、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则,根据各类知识产权的性质、特征及本国实际情况,各国法律对著作权、专利权、商标权都规定了长短不一的保护期。知识产权时间限制的规定,反映了建立知识产权法律制度的社会需要。建立知识产权的目的在于采取特别的法律手段调整因智力成果创造或使用而产生的社会关系,这一制度既要促进文化知识的广泛传播,又要注重保护智力成果创造者的合法利益,协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾。’ 4.简述著作权与所有权的区别。 [答]:(1)两者的标的不同。
知识产权滥用及其法律规制 ;一、权利滥用与知识产权滥用 总的看来,禁止权利滥用既是现代社会一种普遍的、基本的法律观念,也是现代各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则。而“权利滥用”的实质在于权利人以不公平、不适当的方式行使其权利,不适当地扩张了其所享有的权利。关于构成权利滥用的标准,各国先后一共确立过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则等6个标准,并且呈现由主观化向客观化发展(以解决主观恶意难以证明的问题)和严格化的趋势(故意的和过失的、损害已经造成和可能造成)。 ①有的学者则认为,构成权利滥用要有四个要素:主体是正在行使权利的权利人;客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法的自由和权利;主观方面是权利人存有故意的心理状态;客观方面是有危害他人权利和利益后果的行为。② 以上关于权利滥用的分析也完全适用于知识产权的滥用。知识产权是民事权利,是私权,这是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(ＴＲＩＰｓ协议)所明确承认的基本原则。与任何其它民事权利一样,知识产权也有被滥用的可能。 知识产权的滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的,它是指知识
产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。在这里,知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题,不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视、甚至否认其也有滥用的问题。 ③知识产权所具有的重要的经济意义,使得它容易被权利人不正当地加以利用,破坏正常的市场竞争。例如,在知识产权行使的过程中,权利人往往利用许可(授权)方式,扩张其所享有的知识产权,或者说,权利人往往利用许可合同的规定,限制被授权人所可以正当从事的行为。 由于知识产权在现代社会中具有越来越重要的作用,是知识经济时代最重要的产权,因此在现代社会,无论是知识产权被滥用的可能性还是被滥用后造成的后果,都会大大增加。实际上,无论是在国内还是在国外,滥用知识产权的例子都不鲜见。例如,近几年来在美国闹得沸沸扬扬的微软垄断案以及微软在欧盟、我国台湾地区等地方受到的违反竞争法或公平交易法的指控,都涉及微软对知识产权滥用的问题。而在今年初美国思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权的背后,也存在思科滥用其知识产权的深层次问题。 二、知识产权滥用的法律规制体系
浅谈专利权利要求书撰写思路 一、确定独立权利要求技术特征的基本思路 （一）独立权利要求分析 我们在确定独立权利要求撰写思路时，必须使用注意在争取对大的保护范围时，也必须满足专利法的规定。根据《专利法》的规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。即独立权利要求专业必须满足两个条件：○1能从整体上反映或发明或实用新型的技术方案；○2记载解决技术问题的必要技术特征。 所谓技术方案，通俗的讲，就是利用自然规律解决技术问题的方案。任何发明和实用新型都会解决技术问题，可作如下筛选或分类：从解决技术问题的数量看，有的可能只解决一个技术问题，而大多数都解决多个技术问题：从作用程度上看，有的是量的提高，而有的是质的变化；从经济价值大小看，有的技术方案解决的技术问题经济价值较小；而有的技术方案解决的技术问题的经济价值较大。所谓反映，就是再现，也即通过权利要求记载的技术特征可以解决技术问题。 所谓必要技术特征，是指解决技术问题所必不可少的技术特征。如何甄别哪些技术特征是解决技术问题所必要的技术特征，对撰写人员而言是很难准确把握。绝大多数专利都可以将其技术特征分为前述部分和特征部分，从作用上看，前述部分是现有技术中已有的技术特征，对解决技术问题无决定性作用，而特征部分则是使发明创造具有新颖性、创造性的技术特征；从二者关系上看，前述部分的技术特征与特征部分的技术特征在结构、作用或效果上有着密切的关联，特征部分结合前述部分的技术特征得以解决技术问题；从二者撰写特点看，前述部分的技术特征包括明示的（明确记载在权利要求中）技术特征和隐形技术特征（虽未记载在权利要求中，但从本领域技术领域来说，显然会包含的技术特征），而特征部分的技术特征只包括明示技术特征，而不存在隐形的技术特征。 （二）独立权利要求撰写思路梳理 1、选择独立权利要求解决的技术问题，其原则或思路如下： 第一，当发明创造解决多个技术问题时，尽量只选择一个技术问题作为独
知识产权的简单理解 1 基本简介 知识产权（英语：Intellectual property），指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。据斯坦福大学法学院的Mark Lemley教授，广泛使用该术语“知识产权”是一个在1967年世界知识产权组织成立后出现的，最近几年才变得常见。 2 基本定义 1、知识产权是由特定的国家机关，依据特定的法律，对特定人的符合特定条件的特定的发明创造和可识别性标记，经过特定的程序而授予的受特定保护的有特定激励效果的特定权利。该定义具有如下几个特点，九个特定（特定国家机关、特定法律，特定人、特定条件、特定发明创造和可识别性标记、特定程序、特定保护、特定激励效果、特定权利），基本上涵盖了知识产权的所有内容。 （1）明确了知识产权权利主体、客体的要求特定的人是指知识产品的原创主体和继受主体。特定的条件是指知识产品的“知识性”和“产品性”特征。特定的发明创造和可识别性标志是指具有“知识性”和“产品性”特征的最后客体。 （2）明确了知识产权产生的法律依据。知识产权最为显著的特征之一就是权利的法定性和授予性，即特定的国家机关依据特定的法律，经过特定的程序而授予的特定权利。知识产权机关就是知识产权认定、授权、管理和保护的国家机关。在中国就是国家知识产权局、国家商标局、国家版权局；日本是特许厅；美国是专利商标局；英国是专利局。特定的法律就是产生知识产权的国内法、国际法的依据。特定的程序就是知识产权产生的过程，例如专利权产生的国内程序和国际 （3）明确了知识产权权利的特殊性和保护的特殊性。知识产权权利与其他实体权利有一定的区别和联系，知识产权是一个权利群或权利体系。例如中国版权法中著作权就有至少18种权利。而侵权的表现在商标法中就列举了13种，版权法又有19种之多。由此，知识产权保护也有别于其他权利，这类权利更为复杂， 2、知识产权是公民、法人或非法人单位在科学技术和文学艺术等领域内所创造的知识产品依法所享有的权利。该定义明确了如下几个视角，也多是一般意义上知识产权的定义。 （1）明确了知识产权的权利主体作为知识产权的权利主体（包括原始主体和继受主体）是自然人、法人和非法人单位。这也是我国法条上通常采用的表述。在法条上多用公民，但鉴于公民（具有某国国籍的人）没有涵盖著作权法中无国籍人，故本定义采用自然人表述《著作权法》第2条：保护的范围包括无国籍人，故本书采用“自然人”。
专利知识系列讲座 韩晓春 164、专利权人对自己的专利提出无效请求的限制 审查指作南第4部分第3章第3.2节规定：“专利权人针对其专利权提出无效宣告请求且请求宣告专利权全部无效、所提交的证据不是公开出版物或者请求人不是共有专利权的所有专利权人的”，该无效请求将不予受理。对专利无效程序人们通常理解为双方当事人的程序，审查指南规定的也是“通常为双方当事人参加的程序”。但审查指南规定也有例外，即允许专利权人在一定的情况下，对自己的专利权提出无效。该一定的情况或者条件就是：一是必须是全体专利权人对自己的专利权提出无效。二是只能提出部分无效，而不能提出全部权利要求无效的请求，三是使用的证据必须是公开出版物。那么，为何作这样的规定呢？如果提出无效，必须是全体专利权人提起，这点好理解，因为专利权的部分无效涉及到对保护范围的修改，而修改必须由全体专利权人共同进行。而审查指南规定只能使用公开出版物的原因，在于防止名义上的专利权人借无效程序，损害真正专利权人的利益。即专利权存在权属纠纷的情况下，有时名义上的专利权人、即在专利局登记的专利权人并不是真正的专利权人，而该名义上的专利权人可能预见到真正的专利权人将要通过诉讼或其他程序，取得专利权人的地位。为了达到“我得不到，也不让你得到”的目的，名义上的专利权人可能通过无效程序来损害真正专利权人的合法权益。如名义上的专利权人在自己启动的无效程序中，主动“承认”自己在申请日前已经对申请专利的产品进行了销售，可能事实上并没有这回事。但基于当事人“自认”的事实可以作为定案的依据，该专利权将面临被部分无效的可能。而如果使用公开出版物，则不一样了。公开出版物是客观的存在，当事人是不能假冒的。如果真有公开出版物破坏部分权利要求的专利性，则复审委员会应当宣告该专利权部分无效。因为，在这种情况下，无论名义上的专利权人出于何种动机，客观上仍然维护了公众的利益。 那么，为何允许在无效程序中，专利权人对自己的专利权提出部分无效？而不允许提出全部无效呢？原因是专利权人对自己的专利权提出全部无效的请求，不具有法律上的意义。专利局授予的专利权是专利权人私有财产，如果其不想要了，完全可以通过不缴纳年费放弃该专利权。也可以直接向专利局提出放弃该专利权的请求，而大不必通过宣告专利权无效的程序来“放弃”专利权。专利权人对自己的专利权提出全部无效，不仅浪费专利权人自己的金钱（缴纳无效请求费），同时也浪费专利复审委员会和法院宝贵的审查和审判资源。因此，没有必要规定专利权人对自己的专利权提出全部无效的程序，多年的实践证明这样规定是正确的。但为何允许专利权人对自己的专利权提出部分无效请求呢？这要从专利制度的设计上说起，本书的前面已经谈到，专利权是
论专利权的界定和限制(一) 界定专利权的保护范围，了解专利法对专利权人的权利有哪些限制，对于判断某种行为是否侵犯了专利权，正确处理专利纠纷是非常必要的。 专利权的界定 怎样界定专利权的保护范围，我国《专利法》第59条作了原则性规定：“发明或者实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准”。从这条规定可以看出，我国专利法对发明和实用新型专利权保护范围的界定采取了基本相同的界定方法，而对外观设计专利权保护范围的界定则采取了另一种界定方法。下面分别进行分析。 由于发明和实用新型都是以技术方案的形式体现的，因此各国对发明和实用新型专利权保护范围的界定通常都是采取基本相同的方法，并且都是把专利权人在申请专利时所提出的权利要求作为界定发明和实用新型专利权保护范围的基本依据。但是在对权利要求的解释上，各国的方法却不尽相同。这大致可归纳为三类： ①周边限定的方法。这种方法是以权利要求书所记载的范围作为权利要求的周边范围，并且要求只能根据权利要求书用词的字面意义严格、忠实地进行解释，以界定发明和实用新型专利的保护范围。这种界定方法使专利权的保护范围非常明确、具体、一目了然，处理专利侵权纠纷也较快速、简洁。但也存在着明显的缺陷。因为对绝大多数专利申请人来说，撰写权利要求书时要做到文字表达精确无误、完美无缺是很困难的。如果在界定专利保护范围时完全采用“抠字眼儿”的方法，将保护范围严格限定在权利要求书所记载内容的字面含义上，而不考虑其完整、真实的意思表示，对专利权人的权利保护就可能留下漏洞，使权利保护的范围变得过窄，这显然是不公正的。因而也是不太可取的。 ②中心辐射的方法。这种方法原则上认为界定发明和实用新型专利权的保护范围应以权利要求书所记载的内容为基本依据，但同时又认为解释权利要求时应全面考虑技术发明的目的、性质以及说明书和图纸等。这种界定方法的实质是将权利要求书所记载的内容作为权利要求的中心，但同时又将这个中心周围的一定范围内的技术也包括到了专利保护的范围之内。这种作法虽然对专利权人较为公证，但却可能因为专利保护的内容的一部分在权利要求书中（甚至在全部专利申请文件中）没有具体、明确的记载，因而使他人感到专利权人的权利范围不好确定而无所适从，在发生侵权纠纷时处理起来也较复杂和困难。因此这种界定方法也不够理想。 ③折衷的方法。即把周边限定的方法和中心辐射的方法相折衷而产生的方法。这种方法是以权利要求书所记载的内容为准，而不是以权利要求书记载内容所使用的措辞为准。权利要求书没有记载的内容不予保护，权利要求书记载的内容才被纳入专利保护的范围。如果遇到权利要求书的措辞不够准确而发生异议，则可以引用说明书及附图中的相关内容来解释。这种做法在很大程度上避免了因权利要求的措辞不够准确而使专利权人本应受到保护的部分权利得不到保护的不公正现象，同时又不至于使专利保护的范围界定过于模糊，他人无所适从，纠纷处理困难的现象大量发生。因而相对来说是界定专利范围的一种较为理想的方法。我国专利法即采用了这一方法。 按照我国《专利法》第59条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。这里所说的“以其权利要求的内容为准”，是指专利权保护范围的界定必须以权利要求书中所提到的权利要求的内容为依据。如果是权利要求书中没有提到的内容，即使在说明书中作了说明，并且也确定是专利权人的发明创造的一部分，也不能受到专利保护。这部分未被写进权利要求书中的发明创造，通过说明书被公开后，应被认为已经进入了公有领域。如果这部分发明创造的内容不仅未被写入权利要求书中，甚至也未被写入说明书及其他专利申请文件中，那就更不能进入专利保护的范围。这
如何写专利
看了各位前辈们的回答，感觉有的写得太笼统，有的回答并没有对应题主的问题。如何撰写专利其实是个很严肃的问题，尤其是对专利从业人员而言，属于基本功，如果一个专利从业者的专利撰写水平不高，那么他无论是做前期的专利检索、布局、挖掘，还是做后期的答复、无效、复审，都会出现各式各样的问题。之前我也给一些刚刚加入这个行业的毕业生系统地讲过专利撰写课程，希望能够帮助到题主，也消除一下很多人对专利的陌生感。 其实专利很容易写，只要你写过论文就能写专利，而且你就按着写论文的方式去写，拿到授权的可能性还不低。不过想要把专利写得有水平就很难了。所以先把结论写在这：写专利很容易，把专利写的有水准很难。 下面我就分两个层面来讲怎么写专利吧，先说专利怎么写，再说专利怎么写好。怎么写专利呢？说它好写是因为写专利都是有套路的，只要按着套路去写就能获得受理，甚至授权。现在国内有很多免费的专利检索系统，例如大为innojoy、润桐等，可以上去看看，你会发现所有的专利都分以下几块：说明书摘要、摘要附图、权利要求书、技术领域、背景技术、发明内容、附图说明、具体实施方式、说明书附图，我一个一个来说： 说明书摘要就是本发明的方案概述以及达到的技术效果，不能超过300字，写作套路就是把权利要求1概括一下再增加一些技术效果，很简单吧，这个一般写完权利要求再写； 摘要附图就是本发明最具代表性的一张附图，这个等你把说明书附图都画好了，从里面选一个最有代表性的应该不是什么难事； 权利要求书要依照本发明方案具体来写，一般分为若干独立权利要求以及一系列的从属权利要求，这一部分也是专利最为重要的部分，怎么写后面会详细去说； 技术领域就是本发明所在的领域，写过论文的都应该知道怎么写，专利里的技术领域可以概括的去写，比如手机的技术领域是电子技术领域、数据传输方法为通信领域，当然，也可以再跟上一句“尤其涉及一种....领域”进行进一步的技术领域限定； 再往下是背景技术，就是介绍一下该技术领域现在的发展状况以及遇到的问题，这跟你论文里面的背景技术一模一样，没啥问题； 发明内容部分也有套路，等你把权利要求写好之后copy一下粘贴过来，然后把每个权利要求中“其特征在于”之前的语句（包括其特征在于这几个字）改成“可选地”，然后在最后另起一段说一下本发明的有益效果，OK，发明内容部分也写完了； 附图说明就是说一下每个说明书附图是想表示什么意思，比如图1为本发明实施例一提供的方法流程图，图2为本发明实施例一提供的装置结构示意图等，没啥好说的； 具体实施方式就是拿出一个具体的例子来解释本发明的技术方案，专利中为何需要这一部分呢？因为权利要求书看起来不太像人话，具体实施方式就是要用人话把权
知识产权包括哪些权利？ 狭义的知识产权指传统意义上的知识产权，包括：专利权、商标权、着作权(版权)。 1、专利权 1）专利权是指一项发明创造向国家专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定时间内对该项发明创造享有的专有权。 2）根据我国专利法，发明创造有三种类型，发明、实用新型和外观设计。3）发明和实用新型专利被授予专利权后，专利权人对该项发明创造拥有独占权，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品。 4）外观设计专利专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售和进口其专利产品。5）未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。 2、商标权 1）商标权是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。 2）商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。 3）我国商标权的获得必须履行商标注册程序，而且实行申请在先原则。4）商标是产业活动中的一种识别标志，所以商标权的作用主要在于维护产
业活动中的秩序，与专利权的作用主要在于促进产业的发展不同。 3、着作权(版权) 着作权用在广义时，包括(狭义的)着作权、着作邻接权、计算机软件着作权等，属于着作权法规定的范围。 这是着作权人对着作物(作品)独占利用的排他的权利。 狭义的着作权又分为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权(着作权法第10条)。 着作权分为着作人身权和着作财产权。着作权与专利权、商标权有时有交叉情形，这是知识产权的一个特点。 1）发表权，即决定作品是否公之于众的权利。 2）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。 3）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。 4）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。 5）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。 6）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。 7）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。8）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。 9）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。10）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影
专利权评估要求 专利权概述 专利权价值评估 专利权评估描述 如何对专利进行评估？ 影响专利价值的几个方面 专利权概述 专利权价值评估 专利权评估描述 如何对专利进行评估？ 影响专利价值的几个方面 专利权概述 专利释义 “专利”即是指专有的利益和权力。如此巨大的信息资源远未被人们充分地加以利用。 事实上，对企业组织而言，专利是企业的竞争者之间惟一不得不向公众透露而在其他地方都不会透露的某些关键信息的地方。因此，企业竞争情报的分析者，通过细致、严密、综合、相关的分析，可以从专利文献中得到大量有用信息，而使公众的专利资料为本企业所用，从而实现其特有的经济价值。 专利分类 1、发明专利 多数国家的专利法没有给发明下定义，可以认为，发明是发明人运用自然规律而提出解决某一特定问题的技术方案。所以我国专利法实施细则中指出“专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案”。发明人只有将这种技术方案向专利局提出申请，并且通过一系列严格的审查，特别是新颖性、创造性和实用性的审查；对符合规定的发明专利申请授予专利权。申请人还应按期办理登记手续和缴纳当年年费，这项发明专利申请才能正式成为一项具有专利多种属性的发明专利。 2、实用新型专利
实用新型专利指的产品形状, 是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案，例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进；也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案，例如对型材的断面形状的改进。无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。 实用新型专利指的产品构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等，线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。 3、外观设计专利外观设计专利是专利权的客体，是专利法保护的对象，是指依法应授予专利权的外观设计。它与发明或实用新型完全不同，即外观设计不是技术方案。我国《专利法》第二条中规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。可见，外观设计专利应当符合以下要求： (1)是指形状、图案、色彩或者其结合的设计； (2)必须是对产品的外表所作的设计； (3)必须富有美感； (4)必须是适于工业上的应用 专利权价值评估 专利权评估目的 一、专利权增资 1、解决了企业以全部货币资金出资的难度，可以腾出部分货币资金进行企业日常运转或继续研发新技术； 2、对于拥有知识产权但没有充足资金对其进行运作的法人组织或自然人可以通过与别人合资合作的形式将自己的知识产权投入公司，公司法第27条规定：全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。”从另一角度看，公司以无形资产出资的比例最高为70%。也就是说1000万的注册资金本，我们可以用货币出资300（30%）万，利用无形资产出资700（70%）万，以此类推。实现对自己知识产权的市场化运作和对公司股权的控制； 3、解决企业进行项目招投标时市场对注册资本金的要求； 4、可以将企业进行知识产权资本化。