没收违法所得是药品监督管理行政处罚中较常见的处罚种类。由于现行的药品管理法律法规对违法所得的计算没有具体规定，导致基层在执法实践中计算方式不统一，归纳起来大致有两种：一种是将违法活动中获得的利润作为违法所得，一种是将违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。这种做法上的不统一，在一定程度上影响了食品药品监督管理部门的执法形象。今天，本版刊登有关讨论文章，希望能引起药监执法人员对此问题的重视及思考，同时期望有关部门对违法所得的释义尽早明确。
——编者按
观点一：没收违法所得不应扣除成本
■郭宇华（广东省药品监督管理局）
笔者认为，没收违法所得不应扣除成本。
◆没收违法所得是一种针对非法财产的财产罚
没收违法所得在行政处罚的分类上归入财产罚，但其针对的客体与同为财产罚的罚款是不同的。罚款是强迫当事人从其合法收入中缴纳一定数额金钱的方式弥补其对社会已经造成的损害，具有额外的惩诫性；没收违法所得仅是对当事人非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前原状的一种措施。即使当事人持有的非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，所以必须消除，其形式便表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。
这种非法利益不应仅指利润。经济法学界一般认为，利润是指销售者以一定的价格出售商品的收入，扣除成本和缴纳税金后的纯收入。而实际上，按照《药品管理法》的规定，对当事人实施的违法行为中的药品是必须没收的，这里面就没有“返还”其购进或制造这些药品所需的“成本”。举个简单的例子来说，当
事人花100元购进假药来卖，尚未卖出的，全部假药依法是必须没收的；若他售出一半收入了80元，则余下未售出的药品依法亦必须没收，这是前提；假如我们“没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元。按此计算，当事人比尚
未卖出假药便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。显然这样操作的结果是荒谬的，不符合《行政处罚法》和《药品管理法》规定“没收违
法所得”的立法原意。
◆计算违法所得的法律依据和适用原则
药品监督行政处罚案件关于违法所得的计算依据最早可以上溯到卫生部的有关规定。1989年《药品管理法实施办法》颁布施行后，作为当时的法定执法主体的卫生部为贯彻执行该办法，发布了《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词的解释》，规定《药品管理法》（此处指修订前的《药品管理法》）和《药品管理
法实施办法》中提到的违法所得，“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）。”1992年，卫生部颁布《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》，其中第六十七条进一步明确规定“违法所得系指违法活动中牟
取的全部营业收入（包括成本和利润）”。也就是说，药品监督行政处罚案件中违法所得的计算历来不能扣除所谓的“成本”。
很多执法人员可能会对上述“年代久远”的法律依据的效力提出疑问，特别
是卫生部在2002年废止了《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》后，有人感到无所适从。笔者认为，上述有关违法所得的解释至今仍能适用。理由有四：第一，卫生部原解释具有法律效力。根据《立法法》关于“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第三条的规定，“不属于审判和检察工作中其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，即1985年施行的《药品管理法》可以由国务院及当时的法定执法主体卫生部解释。
第二，卫生部废止该规章的主因是行政职能改变。1998年，国务院机构改革组建国家药品监督管理局后，卫生行政部门原承担的药品监督职能移交新组建的药品监管部门，其不再承担有关职责。国务院办公厅专门明确，卫生部作为《药品管理法》等药品监管法律、行政法规执法主体的资格随药品监管职能移交国家药品监督管理局。《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》作为卫生部制定的旨
在规范药品监督执法行为的暂行规章，应当随着形势改变而予以清理，转而由国家药品监督管理局作出相应规定。但按照法律统一性原则和维持执法的延续性，除非国家药品监管部门作出新的规定，否则该规章废止与否不影响实体规定的执行。
第三，国家食品药品监督管理局没有就有关实体问题出台新规定。1999年，国家药品监督管理局根据《行政处罚法》、修订前的《药品管理法》制定了《药品监督行政处罚程序》（局令第8号），8号令仅是处罚程序规定，并未对药品监
督行政处罚的实体问题——包括违法所得等名词解释问题作出新的规定，卫生
部对违法所得的解释仍然具有法律效力。及至2003年，新组建的国家食品药品监督管理局作为药品监管法定执法主体，颁布《药品监督行政处罚程序规定》（局
令第1号），并明确自该规定施行之日起，原国家药品监督管理局颁布实施的第8 号局令废止。1号令亦属程序规定，并没有对违法所得等名词解释作出新的规定。
第四，尽管《药品管理法》已经修订并正式施行，但新、旧《药品管理法》在违法所得的法律内涵上和适用没收违法所得的法定情形上是没有原则改变的。
综上所述，在国家食品药品监督管理局对违法所得作出新的解释前，药品监督行政处罚案件中对违法所得的计算仍可参照卫生部原来制定的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》规定的办法执行，即没收当事人在违法活动中牟取的全
部收入，不扣除所谓的“成本”。
■张宗利（山东省药品监督管理局）
违法所得从字面意思看，是指因违法行为而获得的物质利益，不应当包含成本，因为成本是当事人原有的财产。但在《药品管理法》中，我们不能仅从字面的意义去理解，如果按照字面意思理解则会出现明显的悖论。
以《药品管理法》第七十三条为例，该条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依
法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本条中违法所得的概念就只能理解为已售出
药品的全部收入，包括成本和利润。例如，某个体药贩无证经营药品，被查处时，已售出2万元的药品，在计算其违法所得时，2万元就是其违法所得，不能扣除其进货的成本。如果扣除成本，那么，就会产生已售出的违法责任轻，未售出的反而责任重的悖论，因为售出的至少保住了成本，也即成本未被没收，这显然与立法原意相左。从修订的《药品管理法》立法原意看，加大对违法者的处罚力度是应有之义，就是要让违法者血本无归。如果对违法所得扣除成本，一方面实践中难以操作，从法律条文上也难以自圆其说；另一方面无疑会降低法律的威慑力，起不到应有的惩戒作用。因此，笔者认为应将违法活动中所取得的全部营业收入（包括成本和利润）认定为违法所得。特别是在药品监督行政处罚中下列情形违法所得的计算更不应扣除成本：
第一，凡处以没收无证生产、销售的药品，没收生产、销售的假药、劣药和违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。
第二，凡处以没收违法购进的药品、没收违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。
第三，凡伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，被处以没收违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。
第四，凡处以没收违法销售的制剂和没收违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。
其他情形的违法所得因不是生产经营行为所得到的，不存在成本问题，如药品检验机构出具虚假检验报告，有违法所得时被处以没收违法所得的处罚；再如药品购销中收受他人财物或者其他利益的，被处以没收违法所得处罚的。这类违法行为因其无需投入生产经营成本，也就不存在是否扣除成本的问题。
需指出的是，《药品管理法》第七十七条和第九十五条涉及到“违法收入”
的概念，笔者认为，在这里违法收入就是指违法所得。第七十七条“没收全部运输、保管、仓储的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款”中，运输、保管、仓储的成本不能在违法收入中扣除；第九十五条中“药品监督管理部
门或者其设置的药品检验机构或者其确定的专业从事药品检验的机构参与药品生产经营活动的，由其上级机关或者监察机关责令改正，有违法收入的予以没收”，这里参与药品生产经营活动，若投入了成本，也不能在违法收入中扣除。
另外，在医疗器械监督行政处罚中，对生产经营行为违法所得的认定，也应将非法生产经营所取得的全部收益，包括成本和利润计算在内。
观点二：没收违法所得应扣除成本
■李腾华（河北省食品药品监督管理局）
据笔者调查，在河北省药监系统执法实践中，近90％的药监部门计算违法所得时是按照卫生部《药品监督管理行政处罚规定》第六十七条规定计算的，即“
违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。笔者又走访了其他司法
部门和行政执法部门，违法所得计算归纳起来大致有三种：一是违法多得的利润；二是违法的全部利润；三是违法的全部收入。笔者主张第二种计算方法。理由如下：
首先，何谓违法所得？违法所得是指违法行为人通过非法手段获得的财产，
包括实物和货币收入。从上述定义看，执法机关对违法行为人违法所得的没收，本质上是一种追缴，而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。从经济学角度讲，违法行为人从事违法活动，是利益驱动所致。如从事生产、销售假药行为，违法行为人看重药品市场潜在的巨额利润；假如只有收入而没有巨额利润又有谁来造假呢？显然，利润与收入不能等同。再从法理上来讲，“不能允许任何人从自己的错误中获得好处”是一个自然正义法则，将违法多得的利润没收，那违法不多得的利润就可以让与给违法行为人？这种计算方法显然有悖于法理。
其次，司法解释和行政解释为第二种计算方法提供了法律基础。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院2001年第310号令）第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定：“全国人民代
表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；在《关于审理非法出版物刑
事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定“违法所得数额”是指“获利数额”。上述规定是第二种计算方法的现实法律依据。技术监督部门在执法中，也是第二种方法。国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中规定：本法所称违法所得是指获取的利润。卫生部《药品监督管理行政处罚规定》已于2002年废止，第三种计算方法已失去法律依据。
第三，有利于与司法部门执法相衔接，使药监部门在行政诉讼中处于有利地位，有利于树立药监部门良好的执法形象。药监部门对违法行为人作出行政处罚时，当事人经常对违法所得的认定提出异议，因执法人员没有出示确切的法律依据，而往往引起药监部门与当事人对簿公堂。又由于药监部门与法院对违法所得认定不一致，法院依法变更行政处罚决定书的情况时有发生，使药监部门在行政诉讼中处于被动地位。另外，一些案件违法行为人可能涉及刑事追诉问题，在执法实践中，时常出现药监部门移送案件被退回的现象，退回的理由多是“不够追
诉标准或证据不足”。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，追诉标准有两个基本依据：违法所得和非法经营额。如该《规定》第七十条规定：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的……”公安部门、检察院认定违法所得是按照“获利数额”确定的。若药监部门认
定违法所得按照第三种计算方法，显然混淆了“非法经营额和违法所得”两个概念。不与司法部门执法相衔接，长此以往，药监部门的执法形象在社会上一定会产生相当大的负面影响。
观点三视情况区别对待
■金永熙（浙江省永嘉县药品监督管理局）
笔者认为，违法所得的计算应依据不同情况区别对待。
违法所得的计算依据和标准
确定药品违法所得的计算依据和标准，首先要坚持过罚相当原则，不能重过轻罚，也不能轻过重罚。
根据不同性质的违法行为和过罚相当原则，笔者认为可分以下三类情况来确定没收药品违法所得的具体计算依据和标准：
1.故意生产、销售假劣药品的，全部销售金额为违法所得予以没收。
法学界的学者和司法界的实践者普遍认为，具有金钱内容的违法所得一般是指违法行为人通过非法手段所获取的赢利。这里的“赢利”，就是我们通常所说
的“利润”或者“差价”。但是，对故意生产、销售假劣药品的不能如此计算。
因为此种行为主观恶性大，违法性质严重，属于严厉打击对象；假劣药品生产、销售的成本低，且生产加工的成本难以计算；假劣药品本身就是达不到疗效要求的伪劣产品，在没收违法所得时再计算其成本没有意义；如果在没收其违法所得时扣除成本，显然承认生产、出售假劣药品行为具有一定的合法性，不符合《药品管理法》立法精神，也不符合过罚相当原则。
从工商行政管理部门执法实践情况看，对未经核准登记或者虽经核准登记，但生产加工假冒伪劣商品的违法行为的违法所得，也不扣除生产加工成本。这种违法所得计算方法，对药监机关没收故意生产、销售假劣药品的违法所得有参考价值。
至于无过错销售、使用假劣药品问题，笔者认为可以只没收“差价”部分。
2.非法经营合格药品的，以差价作为违法所得予以没收。
非法经营合格药品行为的性质和危害后果与故意生产、销售假劣药品不一样，它只是破坏了药品流通管理秩序，但不会威胁人体健康和生命安全，危害后果比较轻，且成本是投向合格药品的，根据过罚相当原则，没收“差价”足以达到立
法上的惩罚目的。
国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》第一条规定：违法违章构成投机倒把行为“凡有进销价（包括批发价、零
售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得”。最高人民法院《关于审理非法出版物刑
事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定：非法出版的“经营数额”
，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额；而非法出版的“违法所得数额”，是指获利数额。从这个司法解释来看，违法所
得是指销售价与成本价或者与进购价之间的差价。笔者据此认为，对当事人非法经营合格药品行为，应以销售价与进价之间的差价（包括批发价、零售价）作为违法所得的计算依据。
当前，不少药监执法人员对这种违法所得计算标准持反对意见，认为应当没收全部销售收入，否则会出现对造成危害后果重的已出售药品违法行为处罚轻，而对危害后果轻的未出售药品违法行为处罚重的现象，这样做不合理。
但笔者认为，事情并非完全如此。其一，有些非法经营的合格药品虽已出售，但仍有可能被没收，例如，违法行为人非法购进药品后出售给零售药店，该零售药店尚未出售此药品的话，因其从非法渠道购进药品，该药品仍然应当没收；其二，非法经营药品行为具有关联性的特点，即同一违法药品往往涉及“上家”和“下家”等多个违法主体，而有关的多个违法行为人都要为同一药品受到没收药
品、没收违法所得、罚款以及其他罚种的行政处罚，这种对同一药品予以多个罚种处罚、多个违法主体的处罚方法，已经足以体现严打、严惩精神；
3.实施与药品相关的违法行为的，以全部非法收入作为违法所得没收。
有些药品违法行为的对象不是药品本身，而是与药品相关的行政管理秩序。《药品管理法》规定的这些药品违法行为主要有：第七十七条规定的故意为假劣药品提供运输、保管、仓储等便利条件的违法行为；第八十二条规定的伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的违法行为；第八十七条规
定的药品检验机构出具虚假检验报告有违法所得的违法行为。此外，《药品管理法》第九十条、第九十一条规定的没收违法所得，一般也都是指不扣成本价的全
部违法收入。
这里的不扣成本费，是指不能扣除运输、保管、仓储、伪造、变造、买卖、
出借等成本费用。如故意为假劣药品提供运输便利条件的违法行为，假劣药品经
营者交付多少运输费就没收多少，而不能减去燃料、车辆折旧等成本费。
没收违法所得应当注意的几个问题
1.已交税款应当扣除。
药监机关在计算违法所得数额时，被处罚人在作出处罚决定之前就违法所得
已缴纳税款的，应当扣除已缴纳的税款。例如，被处罚人违法所得10000元，事
先已经缴纳500元税款，那么，药监机关只能没收9500元。违法所得与税款虽然是不同性质的款项，但都上交国库为国家所有，因此，违法所得中已经缴纳的税
款应当予以扣除。
2.没收范围包括已经出售的已收和应收的全部非法收入。
违法所得的范围应当包括药品已经售出的已收到和尚未收到的非法收入。特
别需要说明的是，违法行为人已经出售药品，但尚未收到的非法收入也应当予以
没收。例如，假药生产者生产10000元假药，已经出售6000元，其中已经收到500 0元货款，尚有1000元货款被拖欠而未收到，那么，这1000元也应当没收，而尚未出售的4000元不在违法所得没收范围。
3.认定违法所得应当有足够证据。
药监机关认定违法所得数额的证据主要是记录违法经营药品活动的账薄、票
据等书面材料，因此，药监执法人员在调查药品违法案件中，一旦发现有违法所得，就应当立即收集、查取这些证据材料予以证实。
没收违法所得是药品监督管理行政处罚中较常见的处罚种类。由于现行的药 品管理法律法规对违法所得的计算没有具体规定，导致基层在执法实践中计算方式不统一，归纳起来大致有两种：一种是将违法活动中获得的利润作为违法所得，一种是将违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。这种做法上的不统一，在一定程度上影响了食品药品监督管理部门的执法形象。今天，本版刊登有关讨论文章，希望能引起药监执法人员对此问题的重视及思考，同时期望有关部门对违法所得的释义尽早明确。 ——编者按 观点一：没收违法所得不应扣除成本 ■郭宇华（广东省药品监督管理局） 笔者认为，没收违法所得不应扣除成本。 ◆没收违法所得是一种针对非法财产的财产罚 没收违法所得在行政处罚的分类上归入财产罚，但其针对的客体与同为财产罚的罚款是不同的。罚款是强迫当事人从其合法收入中缴纳一定数额金钱的方式弥补其对社会已经造成的损害，具有额外的惩诫性；没收违法所得仅是对当事人非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前原状的一种措施。即使当事人持有的非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，所以必须消除，其形式便表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。 这种非法利益不应仅指利润。经济法学界一般认为，利润是指销售者以一定的价格出售商品的收入，扣除成本和缴纳税金后的纯收入。而实际上，按照《药品管理法》的规定，对当事人实施的违法行为中的药品是必须没收的，这里面就没有“返还”其购进或制造这些药品所需的“成本”。举个简单的例子来说，当 事人花100元购进假药来卖，尚未卖出的，全部假药依法是必须没收的；若他售出一半收入了80元，则余下未售出的药品依法亦必须没收，这是前提；假如我们“没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元。按此计算，当事人比尚 未卖出假药便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。显然这样操作的结果是荒谬的，不符合《行政处罚法》和《药品管理法》规定“没收违 法所得”的立法原意。
合同订立原则 平等原则： 根据《中华人民共和国合同法》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。这一原则包括三方面内容: ①合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。②合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。 自愿原则： 根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原则： 根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。诚实信用原则：根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。 善良风俗原则： 根据《中华人民共和国合同法》第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，“遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”指的就是善良风俗原则。包括以下内涵：第一，合同的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。第二，合同的内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准则。
（此处印制公安机关名称） 行政处罚决定书 _____公（）行罚决字〔〕号 决定书正文载明以下内容： 1．违法行为人的基本情况（姓名、性别、年龄、出生日期、身份证件种类及号码、户籍所在地、现住址、工作单位、违法经历以及被处罚单位的名称、地址和法定代表人）； 2．违法事实和证据以及从重、从轻等情节（证人不愿意暴露姓名的，应当注意保密）； 3．法律依据； 4．处罚种类及幅度（包括对外国人适用或者附加适用限期出境）； 5．执行方式及期限（包括当场训诫、当场收缴罚款、到指定银行缴纳罚款、送拘留所执行以及合并执行的情况，对罚款处罚，要注明逾期不缴纳罚款时加处罚款的标准和上限）； 6．对涉案财物的处理情况及对被处罚人的其他处理情况； 7．不服本决定的救济途径； 8．附没收违法所得、非法财物清单及收缴/追缴物品清单。 公安机关名称、印章及决定日期 一式三份，被处罚人和执行单位各一份，一份附卷。治安案件有被侵害人的，复印送达被侵害人。 （此处印制公安机关名称） 行政处罚决定书 _____公（）行罚决字〔〕号 违法行为人（姓名、性别、年龄、出生日期、身份证件种类及号码、户籍所在地、现住址、工作单位、违法经历以及被处罚单位的名称、地址和法定代表人） _______________________________________________________________________________ __________________ 现查明________________________，以上事实有_________________________________等证据证实。 根据之规定，现决定。 执行方式和期限。 逾期不交纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不超过罚款本数。
没收违法所得意见书 ____公（____）没字〔____〕____号 犯罪嫌疑人____[姓名（别名、曾用名、绰号等），性别，出生日期，出生地，身份证件种类及号码，民族，文化程度，职业或工作单位及职务，住址，政治面貌，违法犯罪经历以及因本案被采取强制措施、逃匿、通缉或死亡情况。案件有多名犯罪嫌疑人需要被没收违法所得的，逐一写明。单位犯罪案件中，应当写明单位的名称、地址。] 犯罪嫌疑人____涉嫌____（罪名）一案，由____举报（控告、移送）至我局（写明案由和案件来源，具体为单位或者公民举报、控告、上级交办、有关部门移送或工作中发现等）。简要写明案件侦查过程中的各个法律程序开始的时间。 经依法侦查查明：____（详细叙述经侦查认定的犯罪事实。重点阐明该案中潜逃、死亡犯罪嫌疑人违法所得及其他涉案财产的情况，包括涉案财产的名称、种类、数量、特征、所在地及查封、扣押、冻结情况。） 认定上述事实的证据如下： ____（分列相关证据，并说明证据与案件事实的关系） 上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 综上所述，犯罪嫌疑人____的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第____条之规定，涉嫌____罪，因犯罪嫌疑人____死亡，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条第二款之规定，建议没收犯罪嫌疑人____的违法所得及其他涉案财产。（如犯罪嫌疑人逃匿的写明：综上所述，犯罪嫌疑人____的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第____条之规定，涉嫌恐怖活动犯罪等重大犯罪，因犯罪嫌疑人逃匿，在通缉一年后未能到案，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条第二款之规定，建议没收犯罪嫌疑人____的违法所得及其他涉案财产。） 此致 ____人民检察院 公安局（印） ____年____月____日 附：1.本案卷宗____卷____页。 2.违法所得清单。 违法所得清单
当前“违法所得”的认定办法及依据 在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。 （一）食品生产 1、违法所得的认定——“获利说” 2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是“获利说”。 3、举例：某食品生产企业违法生产某小吃2000袋，售价1元/袋，成本0.7元/袋，认定违法所得应为600元，即（1-0.7）×2000=600元。 （二）食品流通（经营） 1、违法所得的认定——“获利说” 2、依据：2013年食品药品监管体制改革前，食品流通（经营）监管由工商行政机关负责，一般情况下，食品违法经营中的违法所得的认定采取“获利说”。其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。” 3、举例：某食品店销售过期啤酒50瓶，售出价5元/瓶，购进价4.3元/瓶，认定违法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。 （三）餐饮服务 1、违法所得的认定——“全部说” 2、依据：2010年3月，卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、
本科生毕业论文 刑事诉讼中违法所得没收程序的规制 Criminal proceedings illegal income confiscated Regulation 学生姓名杨明钊 所在专业法学专业 所在班级刑法1108 申请学位 指导教师李锦辉职称讲师副指导教师职称 答辩时间年月日
目录 摘要 ............................................................................................................................................... I ABSTRACT.......................................................................................................................................... II 1. 绪论 (1) 2. 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的概述 (1) 2.1犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的特征 (1) 2.2犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的法律依据 (2) 3 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的适用条件 (2) 3.1 属于贪污贿赂犯罪，恐怖活动犯罪等重大犯罪案件 (2) 3.2 违法所得没收程序适用条件的前提 (3) 3.3 违法所得没收程序适用条件的对象 (4) 3.3.1 “违法所得及其他涉案财产”的种类 (4) 3.3.2 “违法所得及其他涉案财产”的追缴机制剖析 (5) 4 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的现状 (5) 4.1立法不完备 (5) 4.2追缴意识不端正 (5) 4.3执行主体混乱，执行程序不规范 (6) 4.4惩戒机制和权利保障失衡 (6) 5 完善犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序问题的对策 (6) 5.1联合出台相关司法解释，尽快制定证据标准、诉讼细则 (6) 5.2明确职责，合理界定违法所得追缴的适用范围及期限 (7) 鸣谢 (8) 参考文献 (9)
【伍】没收违法所得的审理程序 |「法院的管辖和审判组织」 由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级法院组成合议庭进行审理。 |「法院对没收违法所得申请的审查和处理」 1.对检察院提出的没收违法所得申请，法院应当进行审查。 2.对没收违法所得的申请，法院应当在 30 日内审查完毕，并按照下列情形分别处理： （1）属于违法所得没收程序受案范围和本院管辖，且材料齐全、有证据证明犯罪事实的，应当受理。 （2）不属于没收违法所得没收申请受案范围或本院管辖的，应当退回检察院。 （3）对于没收违法所得程序申请不符合“有证据证明有犯罪事实” 标准要求的，应当通知检察院撤回申请，检察院应当撤回。 （4）材料不全的，应当通知检察院在七日内补送；七日内不能补送的应当退回检察院。 |「没收违法所得公告的内容及方式」 1.法院决定受理没收违法所得的申请后，应当在十五日内发出公告，公告期为六个月。公告期间不适用中止、中断、延长的规定。 2.公告应当在全国公开发行的报纸或者法院的官方网站（信息网络等媒体和最高法院的官方网站）刊登，并在法院公告栏张贴、发布；必要时，可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地、申请没收的不动产所在地张贴、发布。 公告最后被刊登、发布、张贴日期为公告日期。法院张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。 3.送达 法院已经掌握境内利害关系人联系方式的，应当直接送达含有公告内容的通知；直接送达有困难的，可以委托代为送达、邮寄送达。 经受送达人同意的，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告内容，并记录在案；
法院已经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，经受送达人同意的，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告内容，并记录在案； 受送达人未作出同意意思表示，或者法院未掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，其所在地国（区）主管机关明确提出应当向受送达人送达含有公告内容的通知的，受理没收违法所得申请案件的法院可以决定是否送达。 决定送达的，应当将公告内容层报最高法院，由最高法院依照刑事司法协助条约、多边公约，或者按照对等互惠原则，请求受送达人所在地国（区）的主管机关协助送达。 |「财产保全」 检察院尚未查封、扣押、冻结申请没收的财产或者查封、扣押、冻结期限即将届满，涉案财产有被隐匿、转移或者毁损、灭失危险的，法院可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。 |「利害关系人的认定及其申请参加诉讼」 1.犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。“利害关系人” 包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。 刑诉法规定的“其他利害关系人” 是指前款规定的“其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位”，即除了对财物主张所有权外，还包括主张留置权、担保物权等权利。 2.犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的，应当在公告期间提出。 犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料，其他利害关系人应当提供证明其可以对违法所得及其他涉案财产主张权利的证据材料。 犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼，能够合理说明原因的，法院应当准许。 3.利害关系人可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人在境外委托的，应当委托具有中华共和国律师资格并依法取得执业证书的律师，依照规定对授权委托进行公证、认证。 4.犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外，委托诉讼代理人申请参加诉讼，且违法所得或者其他涉案财产所在地国（区）主管机关明确提出意见予以支持的，法院可以准许。法院准许参加诉讼的，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人依照本规定关于利害关系人的诉讼代理人的规定行使诉讼权利。 |「违法所得没收程序的一审审判程序」
司法解释：违法所得没收程序的若干问题解释 第一条下列犯罪案件，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“犯罪案件”： （一）贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物犯罪案件； （二）受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、对有影响力的人行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿犯罪案件； （三）组织、领导、参加恐怖组织，帮助恐怖活动，准备实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动，利用极端主义破坏法律实施，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品犯罪案件； （四）危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件。 电信诈骗、网络诈骗犯罪案件，依照前款规定的犯罪案件处理。 第二条在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响，或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“重大”。
第三条犯罪嫌疑人、被告人为逃避侦查和刑事追究潜逃、隐匿，或者在刑事诉讼过程中脱逃的，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“逃匿”。 犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，依照前款规定处理。 第四条犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。 第五条公安机关发布通缉令或者公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“通缉”。 第六条通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。 违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。 来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的“违法所得”。 第七条刑事诉讼法第二百八十一条第三款规定的“利害关系人”包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。 刑事诉讼法第二百八十一条第二款、第二百八十二条第二款规定的“其他利害关系人”是指前款规定的“其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位”。 第八条人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请，应当制作没收违法所得申请书。
常见价格违法行为违法所得研判和计算方法 违法所得这一概念在法律中具有非常重要的地位和作用，其有无研判和数值计算，是每一起市场调节价商品和服务价格违法案件必须面对的。上海是采取“折中”立场，即根据违法行为属性、证据调查实际等“具体情况具体分析”，主要做法介绍如下：违法所得确定的原则性要求 市场价格执法实践中，研判违法所得有无，关键是看“要不要计算”和“能不能计算”。比如是否需要通过行政强制力废止原交易合同，让经营者退还多收价款；经营者是否能够提供历史交易记录，是否促销期间没有成交。此前，国家发展改革委对此有着“能计算违法所得的就要计算并予以没收；无法计算的也要说明理由”等总体性要求。《上海市物价局关于查处价格欺诈等违法行为的执法指南》（沪价检〔2016〕7号）第4条也明确要求在查处过程中，违法所得难以计算的情形，按无违法所得处理；对于可以计算应收与实收价款差额的情形应计算违法所得。需要补充提醒的是，按照无违法所得进行行政处罚，不能够与价格投诉调解过程中相关民事性补偿赔偿相混淆。无违法所得研判和计算例举第一，常见的案情举例。“违反明码标价规定—不按规定的内容和方式明码标价”案例：4月23日，某电商在天猫商城销售商品时，存在促销商品未标明促价原因及促销期限的违法事实，被属地市场监管部门依法处以2000元的罚款。“违反禁止价格欺诈规定—使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易”案例：1月中旬，某电商销售苹果手机时，
虚标划线价6888元，实际促销价6088元，存在“以无来源、无依据的划线价，作为对比价格标示”的误导性标价行为，被责令立即停止相关行为，并处以20万元罚款。第二，研判的主要理由。一般情况下，以上价格违法行为按照无违法所得进行处罚。主要理由如下：一是行政惩戒只是针对经营者在订立合同过程中存在的一定程度的行为瑕疵，市场监管部门事实上尊重并维护了交易双方在意思自治下订立的合同，不需要也不应当计算违法所得。比如不明码标价，其行为本身并不影响交易双方合同的成立，《民法典（合同编）》规定当事人订立合同可以采用口头形式和其他形式。并且《价格法》的良善实施，应该是通过价格执法来维护市场契约精神等，而绝不是破坏合同意思自治及有效履行。反过来说，假如借助行政强制力强行变更或废止合同让经营者退款，必然会造成消费者白吃白喝白拿的结果，而这本身就不符合《价格法》关于公平、公正、合法等原则准则的要求。二是经营者的标价瑕疵或者虚构、隐瞒的事项，是（对商品或服务价格的形成具有重要影响的）产地、规格、计量单位、促销原因等非价格因素，无法适用“经营者实际执行的价格与按规定应当执行的价格之差”计算违法所得。三是行政处罚针对的是虚构、捏造“（广义的）被比较价格”（比如原价、打折基准价）的价格违法行为。在交易过程中，销售现价是醒目标示的，消费者在知道或应当知道实际成交价格的情况下，仍以实际付款行动达成成交，符合合同意思自治。换个视角来看，作为市场调节价商品或服务，各经营者（依据经营管理成本和市场供求状况等）自主制定的市场销售价格五花八门且动态调整，无法
审计执法中的违法所得认定探析 浙江省温州市审计局高勇 【时间:2009年12月08日】【来源:审计署法规司】【字号：大中小】 【摘要】在我国现行的行政处罚立法中，存在大量的以违法所得为基数的没收违法所得和罚款的规定，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，从而造成立法的混乱和执法的困惑。文章在梳理我国违法所得理论研究和立法现状的基础上，对审计执法中违法所得的定性标准、计算标准以及规范冲突的解决规则进行了阐述，并就违法所得立法提出建议。 关键词：行政处罚；审计处罚；违法所得 “违法所得”这一法律术语，在刑法、民法、行政法等法律中使用非常广泛，不仅见于法律条文本身，也常见于司法机关出台的司法解释。《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）、《中华人民共和国审计法实施条例》（以下简称《审计法实施条例》）、《财政违法行为处罚处分条例》，将没收违法所得、以违法所得额作为基数予以罚款作为一种重要的处罚方式。因此，在审计执法实践中，对违法所得的认定，在一定程度上影响着审计执法的公正公平。有鉴于此，本文从行政法学的视野试对此问题进行探讨。 一、“违法所得”的概念及我国违法所得认定的立法现状 “违法所得”这一概念在法律中具有非常重要的地位和意义，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，不同法律部门基于立法目的的不同，所称的“违法所得”各有其含义，理论界和实务界，从不同角度出发也各有不同认识。 （一）“违法所得”的概念理解 一种认识可以概括为“利益说”。这种观点认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用，即违法所得为获利数。主要理由如下：1、就文义而言，“违法所得”即为违反法律而取得，因此不应该包括成本和投入，因为成本和投入在违法所得成立之前已经属于行为人所有或实际持有，不能在违法所得成立后再称之为“所得”。2.就数字而言，“违法所得”中最为突出的是“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。3.将违法所得界定为非法销售收入或营业收入，会出现概念上的混乱。而两者是个相差悬殊、迥然不同的法律概念。 一种认识可以概括为“收益说”。这种观点认为“违法所得”是指行为通过违法行为所得到的全部经济利益，不做任何经济上的成本扣减。主要理由有：1.行为人为获取违法所得，要付出一定成本，行为人的这部分本来合法利益已经因为违法行为的实施而具有了可谴责性，理所当然不再受法律保护。2.行政处罚法明确将没收违法所得规定为行政处罚的一种，如果将违法行为人所付出的成本从其违法所得中扣减后再予没收，只是恢复违法前状态，那么没收违法所得就不应作为行政处罚的种类而存在，不符合行政处罚法将没收违法所得作为一种行政处罚方式加以规定的立法精神。 上述两种认识都揭示了违法所得的内涵和本质特征，只是对于违法所得的外延大小界定有别。 （二）违法所得认定的立法现状 据叶剑平在《违法所得研究》中的不完全统计，“违法所得自1979年‘入法’以来，至2006年3月16日，我国有法律135部、行政法规195部、部门规章645部、司法解释63件、团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他15部、地方法规、规章5975部、中外条约1件涉及到此概念。”与上述对“违法所得”概念的两种认识相对应，这些已颁布的法律、法规、规章或解释，违法所得有的指扣除成本费用后的获利数，有的又是指全部非法经营收入、销售额。
【壹】缺席审判程序概述 |「缺席审判程序的适用对象」 被告人出庭的对席判决是常态，缺席审判实际是作为被告人审判时应当在场的例外性规定。我国第一次在刑事法律中规定刑事缺席审判制度。为了确保公正对案件范围作了严格的限制。 1.对在境外的被告人的缺席判决 对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机关移送起诉，检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向法院提起公诉。 法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。 2.对患有严重疾病的被告人的缺席判决 因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理，依法作出判决。 3.对死亡被告人的缺席判决 被告人死亡的，法院应当裁定终止审理，但有证据证明被告人无罪，法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，法院可以缺席审理，依法作出判决。 |「缺席审判程序的重大意义」 1.推动司法机关积极履职，丰富惩治犯罪的手段，促进反腐败国际追逃工作。也可以使案件得到及时的处理和及时固定证据，避免因为时间过长导致证据灭失情形的发生。 2.对外逃的犯罪分子及时作出法律上的否定评价，彰显我国的法治权威，维护国家和社会公众利益。 3.在 2012 年增加了犯罪嫌疑人、被告人逃匿死亡案件违法所得的没收程序，是仅针对财产部分。2018 年修正后的刑诉法增设了缺席审判制度，是针对定罪量刑部分。 【贰】对境外的被告人的缺席审判程序
办理土地违法案件中没收违法建筑的相关规定的参考 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》,《国土资源违法行为查处工作规程》、《重庆市查处违法建筑若干规定》（282号令）、《重庆市罚款和没收财物管理条例》、《国土资源部国土听证规定》、《行政诉讼法》、《行政复议法》。 1. 所称违法用地建筑物，是指土地行政主管部门在行政执法过程中，依法没收的当事人在违法使用土地上新建，且符合土地利用总体规划的建筑物和其他设施（以下简称违法用地建筑物）。 2可以处没收所占土地上的新建的建筑物和其他设施的违法占地行为和处罚依据如下: (一)擅自将农用地改为建设用地的，但符合土地利用总体规划的, 没收在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施，可并处罚款 1、《中华人民共和国土地管理法》第七十三条 2、《中华人民共和国土地管理实施条例》第三十八条 (二)非法占用土地 责令退还土地；限期拆除或没收地上新建的建筑物和设施；可并处罚款 1、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条 2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条 3,履行的程序和履行程序的依据 根据《国土资源违法行为查处工作规程》 1,受理案件,2符合查处条件的立案查处3,调查勘测清楚具体违法事实违法主体违法责任4,行政处罚意见的审批,5,下达行政处罚决定.6，听证:对做出没收的处罚按照职权或者根据当事人在收到告知书之日起三日（遇节假日顺延）内按照《国土资源部国土听证规定》组织听证7.被处罚人在收到决定书之日起十五日内（遇节假日顺延）自行履行本处罚决定履行没收建筑物和其他设施的处罚的程序 8、履行处罚程序不受行政诉讼或者行政复议的影响,如果对行政处罚不服,被处罚人可在接到决定书之日起60日内向重庆市国土资源和房屋管理局和万盛经开区管委会申请行政复议，或者在三个月内向綦江人民法院提起诉讼。逾期既不申请复议又不起诉，也不履行本处罚决定，我局将依法申请法院强制执行。 9、对违法没收的财物和撤销、变更的行政处罚需要退赔的，按《国家赔偿法》等有关法律、法规规定退赔。 4,履行没收建筑物和其他设施的处罚的程序的详细程序和依据： 根据《行政处罚法》和《重庆市罚款和没收财物管理条例》 （1）当事人在行政处罚决定书限定的期限内自动腾空违法用地建筑物的，由作出行政处罚决定的土地行政主管部门对其封存，并自封存之日起5日内将其移交区财政局，行政机关依法没收违法所得和没收非法财物必须向当事人开具规定的专用收据（该收据是行政机关依据其实施罚款和没收财物的法律、法规、规章向同级财政部门领取的专用收据），不开具专用
目前由于对安全生产行政执法过程中涉及的违法所得、非法财物概念，国家还没有明确权威的规定，所以对违法所得、非法财物的界定，对安全生产行政执法的具体操作存在一定影响。为进一步提高安全生产行政执法工作的质量，作为从事安全生产监管工作人员来说，有必要就安全生产违法行为中的违法所得、非法财物等概念作一些探讨和分析。来源：考试大 一、明确几个概念 什么才是违法所得、非法财物？ 违法所得是指行为人通过违法行为获取的财产。没收违法所得是指行政机关依法将行为人通过违法行为获取的财产收归国有的处罚形式。 非法财物是指违禁物品或者用以实施违法行为的工具。没收非法财物是指行政机关依法将违禁物品或者用以实施违法行为的工具收归国有的处罚形式，这里的违禁物品是指法律法规严禁生产、销售、储存的物品，如非法生产、销售、储存烟花爆竹制品等。没收违法所得、非法财物本质上是一种追缴，而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。 二、适用范围 没收安全生产违法行为中的违法所得、非法财物的适应范围是什么？通过学习安全生产法律法规，认为没收安全生产违法行为中的违法所得主要适用以下几种情况： 1、未经审批进行生产、经营、储存危险物品的活动； 2、将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的活动； 3、承担安全评价、认证、检测、检验的机构出具虚假证明的活动； 4、未经许可生产、经营烟花爆竹制品，或者向未取得烟花爆竹安全生产
许可的单位或者个人销售黑火药、烟火药、引火线的活动； 5、非煤矿矿山企业未取得安全生产许可证擅自进行生产的、接受转让的安全生产许可证的、冒用安全生产许可证的、使用伪造的安全生产许可证的活动。 三、重视取证环节 没收安全生产违法行为中的违法所得、非法财物的认定必须有充分的证据。行政处罚法第三十六条明确规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”这是行政机关实施行政处罚应当遵循的程序，要求行政机关必须全面细致地做好调查取证的每一项工作，坚持全面、客观、公正和及时的原则。从客观存在的证据材料出发，倾听群众和与案件相关人的意见和反映，听取当事人的陈述、申辩和意见，做到证据确凿。 四、计算方法来源： 安全生产违法行为的违法所得主要涉及违法生产、违法经营以及中介服务机构出具虚假证明所获财产的计算。 到目前为止，根据国家有关司法解释和行政执法部门的规定，违法所得的界定有两种： 一种是指行为人通过违法行为获取的、包括成本和税收在内的全部违法财产，实际可操作性比较强。 另一种是指扣除成本后的获利部分，由于成本的核算比较困难，这就给计算违法所得带来一定的难度。违法所得界定的不同就意味着计算方法的不同。司法部门和工商、质监等有关行政执法部门出台了违法所得的有关规定。两高
违法建筑没收的详细程序 （1）当事人在行政处罚决定书限定的期限内自动腾空违法用地建筑物的，由作出行政处罚决定的土地行政主管部门对其封存，并自封存之日起5日内将其移交区财政局，行政机关依法没收违法所得和没收非法财物必须向当事人开具规定的专用收据（该收据是行政机关依据其实施罚款和没收财物的法律、法规、规章向同级财政部门领取的专用收据），不开具专用收据或专用收据不符合规定的，当事人有权拒交。（2）当事人在行政处罚决定书限定的期限内未自动腾空违法用地建筑物的，作出行政处罚决定的土地行政主管部门向当事人发出腾房通知书；在腾房通知书限定的期限届满仍不腾房的，作出行政处罚决定的土地行政主管部门应当依法申请人民法院强制执行。 （3）移交没收的违法建筑 根据《《中华人民共和国行政处罚法》第五十三条。除依法可以由行政机关直接处理的物资外，行政机关应当自没收之日起五日内将没收物资交同级财政部门处理。 土地行政主管部门移交违法用地建筑物，应当制作移交通知书及清单，并将移交通知书及清单、《土地违法案件行政处罚决定书》、强制执行法律文书、行政复议或行政诉讼文书一并移交。 移交清单应当注明违法用地建筑物的建设单位或个人、建筑物的位置、数量、建筑面积、占地面积、建筑物结构和移交时间等。移交清单一式两份，由移交单位和接收单位双方签字盖章。
违法用地建筑物处置后所得款项全额上缴同级政府财政主管部门。处置违法用地所需经费，经土地行政主管部门申请后由同级人民政府另行拨付。 依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。 罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。
食品、药品、器械案件中违法所得如何计算 认定“违法所得”是查办食品药品违法案件过程中经常涉及的事项。正确认定“违法所得”既是遵循行政执法公平公正、责罚相当、罚当其过原则的要求，又是维护相对人合法权益的重要内容，意义重大。一方面，食品药品法律法规中有大量法条涉及“没收违法所得”，正确认定“违法所得”是“没收违法所得”的前提，例如《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条所述：“……没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品……”《中华人民共和国药品管理法》七十三条、七十四条、七十五条所述“……没收违法生产、销售的药品和违法所得……”；另一方面，“违法所得”还是大量法条规定的处以罚款的依据，如《中华人民共和国药品管理法》第八十二条“……并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款……” 当前，食品药品违法案件涉及多个领域（四品一械），案件形式多样，特别是2013年新一轮食品药品监管体制改革后，食品药品监管局监管领域扩大，食品生产、食品流通的监管整合进入食品药品监管局，新领域与旧领域在“违法所得”认定上存在着一定差异，这种差异性的出现导致认定“违法所得”误区的出现。 当前“违法所得”的认定办法及依据 在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。 （一）食品生产 1、违法所得的认定——“获利说” 2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是“获利说”。
什么是没收违法所得? 没收违法所得，是指行政机关或司法机关依法将违法行为人取得的违法所得财物，运用国家法律法规赋予的强制措施，对其违法所得财物的所有权予以强制性剥夺的处罚方式。 没收违法所得是一种行政处罚措施，什么是没收违法所得?什么是违法所得?违法所得与非法财物有什么区别?小编在下文 将就没收违法所得做详细介绍，详情请看下文。 没收违法所得，是指行政机关或司法机关依法将违法行为人取得的违法所得财物，运用国家法律法规赋予的强制措施，对其违法所得财物的所有权予以强制性剥夺的处罚方式。 没收违法所得是行政处罚的种类之一，行政处罚的种类有：(一)警告; (二)款罚; (三)没收违法所得、没收非法财物; (四)责令停产停业; (五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照; (六)行政拘留; (七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。 违法所得的法律特征
手段违法性 违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，如果行为人通过合法的手段或途径获取的财产则不在违法所得的讨论范围之列。违法所得的这个根本特性将违法所得与行为人的个人财产区分开来，个人财产是行为人合法所有的财产，可以作为罚款、没收财产等刑罚措施的对象，如无证运输中的运输工具就不能认定为违法所得。违法所得的这个特征也将其与一般意义上的物区别开来，一般意义上的物只有被违法行为人通过非法手段获取之后才能成为违法所得。正是由于违法所得的获取渠道是违法的，因此即使行政相对人事实上占有了金钱或财物，也不能获得法律所承认的所有权，如某卷烟零售户购进假冒商标烟草制品或走私烟草制品，这也正是对违法所得进行没收或者退赔处理的理论基础所在。 具有经济价值 行为人通过各种违法犯罪手段获取违法所得的根本原因在于行为人追求这些财物的经济价值。违法所得首先是指行为人通过非法手段获取的具有经济价值的物质实体，即赃款和赃物，这是违法所得最常见的形式。 具有证据价值
比例原则可用于违法所得没收程序 刑事诉讼违法所得没收程序是一柄双刃剑，它具有打击犯罪，不让行为人因犯罪行为得利的功效，但运用不好也会损害人民群众的合法权益。因此，在适用违法所得没收程序时，不仅要注重通过没收财产来打击、预防犯罪，也要注重保障行为人和第三者的合法财产。笔者建议，运用比例原则来限制刑事违法所得的具体范围和数额，以期实现打击犯罪和保障人权并重。 比例原则涵义 比例原则，又称广义的比例原则或相当性原则，指国家机关干预公民权利的手段和目的之间必须合乎比例，即具备相当性的关系。它是国家干预公民基本权利时所必须遵守的基础原则，目的是规范权力行使的限度，以防止公权力对私权力的过度侵害。根据比例原则，在确定没收数额时，必须考量没收的适当性、必要性和均衡性。很多国家的刑事没收制度都有比例原则的规定。如德国刑法典规定，除法律另有规定外，没收应与其行为所造成之影响相比，倘不符合比例原则，不得没收。若没收之目的可借由比较缓和的处分达成时法院应该喻知将没收先予保留，改宣告较为缓和的处分。芬兰刑法典规定，在评价没收的必要性时，应特别注意预防再次犯罪;鉴于犯罪与该物品或者财产的性质、被告人的经济状况以及其他情况，没收是不正当的，则不需要作出没收令。美国联邦法院的判例认为，没收程度应受联邦宪法修正案中的禁止罚金畸重条款的约束，没收的严厉程度应与行为的
社会危害性及严重程度成比例。我国刑法规定的罪刑法定、罪刑相适应、罪刑平等三大原则，其实也体现了对国家权力进行限制的法治蕴含，其中罪刑相适应原则就是比例原则的具体体现和运用。 必要性分析 虽然我国刑法和刑诉法都没有明文规定比例原则，但是根据法律有关规定和司法实践，笔者认为，应该在刑事诉讼违法所得的没收程序中适用比例原则。 刑诉法的规定为适用比例原则留下了空间。根据刑诉法第280条的规定“应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”，可见，对符合没收条件的案件，检察机关是“可以”提出没收申请，而非“应当”提出没收申请，即属于裁量没收。这意味着法律赋予了检察机关一定的自由裁量权，从而为检察机关决定没收财物的范围和适用比例原则留下了空间。 刑事没收的刑罚属性决定应适用比例原则。设立刑事违法所得没收程序的目的是为了打击和预防犯罪，因此，刑事没收具有刑罚属性。不论没收犯罪嫌疑人、被告人所有的违禁品、犯罪所得及其收益，还是为实施犯罪所用的本人财物，都会对行为人造成巨大的剥夺感和痛苦感，特别是没收犯罪所得及其收益，其刑罚属性更强。刑事没收与刑罚的主要区别在于没收不以行为人需承担刑事责任为前提，所以说，刑事没收的严厉性强于作为附加刑的没收财产。刑罚的裁量必须遵循罪刑相适应原则，作为较一般刑罚严厉性更强的特别没收制度则更需要遵循罪刑相适应原则(比例原则)。
违法所得、货值金额计算方法 产品质量法（节选） 第七十二条 本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。 关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见 关于"货值金额"和"违法所得"、"违法收入"的计算问题 按照《产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量(包括已售出的和未售出的产品)与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获得的利润。 《产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获得的全部收入。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（节选） 第二条 刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的゛销售金额〞，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７年４月２２日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。 多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 技监局法发第〔1990〕485号