理论法学
淳于闻
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民法/+刑法得了 0 分，司法考试还有可能考过吗？
——淳于闻司考通关攻略
考场如战场，司法考试就是一场战斗！所以，在我们复习的时候，一切与完成战斗任务获 取最后胜利无关的努力都是无意义的！ 前方有 600 个标靶，我们的任务是击中 360 个以上，那么，在固定靶与移动靶同样计数的 情况下， 先打、 多打固定靶？还是把更多的努力消耗在难度系数更大的移动靶上呢？司法考试共 计四卷，每卷无论考查科目都是 150 分。但凡是对这些科目有所接触的考友都应该知道，其中 的一些科目是纯粹的记忆性科目，只要知识点能够记住，就一定能够得分（诉讼法、商经法、 卷一诸科即为典型） ，而有些科目则必须深度理解，才有答对的可能（民、刑、行政这三大实体 法即为代表） 。每年都有屡战屡败的考友再走麦城，那么，让我们真诚地问一句：每年您的卷一 都拿了多少分？ 考试就是考试，千万不要把考试当成别的什么东西，比如说学术研究，技能训练等等。考 试的目的，或者说直接目的，一定是通过考试！这就决定了我们的努力方向必须是“有意义” ， 而不是或者说不能仅仅是“有意思”——盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪的比较有意思，但是想做对拿 分很难；合同的有效、无效、效力待定、可变更可撤销的细致区分有意思，但是要做对得分同样 不易。 “法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在 地法律。 ”有意思吗？没什么意思，但是只要记住，就能得分。 司考复习有很多误区， 但是对于卷一科目的轻视是最致命的一个！ 本卷所讲的基础法学 （法 理、法史、宪法）部分以及国际法学部分的这些内容，距离绝大多数考友的日常生活很远，想把 这些分数全部收下也很难，但由历年真题所展示出的考查难度，经过一段时间有针对性的努力， 拿下 70-80％的分数是完全可能的。 例如国际私法部分，考点集中，重复度很高，是重点得分区域。由司法考试的性质所定， 作为国际私法学术研究基础的“外国法适用的基本理论与方法”部分极少考查；而两岸四地的多 法域国情则令“区际法律问题”每年必考； “外国法适用的我国实践”无论是“实体” ，还是“程 序” ，法条不多，分数不少，是司考复习性价比极高的富矿区，务必高度重视！ 国际经济法部分，最常考查的考点集中在“国际货物买卖” （其主体“联合国国际货物买卖 合同公约” ，依据《合同法》解答即可得分，是一箭双雕式复习法的完美体现） 、我国的“对外贸 易管理制度”以及“国际贸易支付” ， “国际经济法领域的其他法律制度”次之。而传统辅导用书 中排序第一的国际公法部分是司考国际法诸科中性价比最差的一个， 但作为国际上 “平等主体之 间交往的法律规则” 其与国内 “平等主体之间交往的法律规则” 的民法具有很高的相似性， 如 “领 土的取得方式与物权的取得方式” 、 “条约法与合同法”等知识点，内容几乎雷同。参照民法的内 容来复习国际公法，当会有事半功倍之效。 总之，勤翻翻，多看看——卷一诸科的知识点普遍较为琐细，集中突击的效果并不理想， 多用些工余课后的散碎时间“勤翻、多看，记忆、重复” ，就一定会有一个满意的成绩——这些 都是实实在在的付出即有回报的科目！ 最后，还有一点说明，作为应试丛书，本书的章节编排相较我们在法学院校通常所使用的 教材有了一定的调整，其中的一些内容也相应的做了增删变动。另：传统教科书采用的都是成片 分布的文字格局，从使用者的角度看，这就使得文字阅读成了一项极为“艰苦的”工作 %___%。 结合多年的教学辅导经验， 我发现表格形式的讲义其文字的条理往往会更清晰一些， 而考友们的 阅读效果通常也会更好一些！所以本书采用了表格的版式，目的依然是——“条理更清晰，过关 更容易” ^___^￥ 总之，考试就是考试。祝复习愉快，考试顺利！
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法制史
年份 2012 年 2011 年 2010 年 2009 年 2008 年 单选 4 4 4 4 4 多选 6 6 6 6 6 春秋和战国，一统秦两汉； 宋元明清后，皇朝至此完。 苟不教 性乃迁 教之道 贵以专 不定项 总分 10/600 10/600 10/600 10/600 10/600 三分魏蜀吴，二晋前后延；
◎中国历史朝代顺序歌 夏商与西周，东周分两段； 南北朝并立，隋唐五代传； 人之初 性本善 性相近 习相远 昔孟母 养不教 玉不琢 香九龄 首孝弟 三才者 曰春夏 曰水火 稻粱菽 曰喜怒 高曾祖 父子恩 此十义 小学终 讲道德 自修齐 号六经 有誓命 述圣言 寓褒贬 撮其要 经子通 唐有虞 夏传子 周武王 始春秋 高祖兴 魏蜀吴 北元魏 唐高祖 梁唐晋 辽与金 太祖兴 权阉肆 廿一史
◎《三字经》(宋)王应麟 撰[后人又续]（阴影部分为司考中国法制史相关） 择邻处 子不学 断机杼 窦燕山 有义方 教五子 名俱扬 父之过 教不严 师之惰 子不学 非所宜 幼不学 老何为 不成器 人不学 不知义 为人子 方少时 亲师友 习礼仪 能温席 孝于亲 所当执 融四岁 能让梨 弟于长 宜先知 次见闻 知某数 识某文 一而十 十而百 百而千 千而万 天地人 三光者 日月星 三纲者 君臣义 父子亲 夫妇顺 曰秋冬 此四时 运不穷 曰南北 曰西东 此四方 应乎中 木金土 此五行 本乎数 曰仁义 礼智信 此五常 不容紊 麦黍稷 此六谷 人所食 马牛羊 鸡犬豕 此六畜 人所饲 曰哀惧 爱恶欲 七情具 匏土革 木石金 与丝竹 乃八音 父而身 身而子 子而孙 自子孙 至曾玄 乃九族 人之伦 12 夫妇从 兄则友 弟则恭 长幼序 友与朋 君则敬 臣则忠 人所同 凡训蒙 须讲究 详训诂 明句读 为学者 必有初 至四书 论语者 二十篇 群弟子 记善言 孟子者 七篇止 说仁义 作中庸 子思笔 中不偏 庸不易 作大学 乃曾子 至平治 孝经通 四书熟 如六经 始可读 诗书易 礼春秋 当讲求 有连山 有归藏 有周易 三易详 有典谟 有训诰 书之奥 我周公 作周礼 著六官 存治体 大小戴 注礼记 19 礼乐备 曰国风 曰雅颂 号四诗 当讽咏 诗既亡 春秋作 20 别善恶 三传者 有公羊 有左氏 有谷梁 经既明 方读子 21 记其事 五子者 有荀扬 文中子 及老庄 读诸史 考世系 知终始 自羲农 至黄帝 号三皇 居上世 号二帝 相揖逊 称盛世 夏有禹 商有汤 周文武 称三王 家天下 四百载 迁夏社 汤伐夏 国号商 六百载 至纣亡 始诛纣 八百载 最长久 周辙东 王纲坠 逞干戈 尚游说 终战国 五霸强 七雄出 嬴秦氏 始兼并 传二世 楚汉争 汉业建 至孝平 王莽篡 光武兴 为东汉 四百年 终于献 争汉鼎 号三国 迄两晋 宋齐继 梁陈承 为南朝 都金陵 分东西 宇文周 与高齐 迨至隋 一土宇 不再传 失统绪 起义师 除隋乱 创国基 二十传 三百载 梁灭之 国乃改 及汉周 称五代 皆有由 炎宋兴 受周禅 十八传 南北混 皆称帝 元灭金 绝宋世 莅中国 兼戎狄 九十年 国祚废 国大明 号洪武 都金陵 迨成祖 迁燕京 十七世 至崇祯 寇如林 至李闯 神器焚 清太祖 膺景命 靖四方 克大定 全在兹 载治乱 知兴衰 读史者 考实录 通古今 若亲目
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口而诵 昔仲尼 披蒲编 如囊萤 苏老泉 若梁灏 莹八岁 蔡文姬 唐刘晏 有为者 犬守夜 幼而学 人遗子 心而惟 朝于斯 夕于斯 师项橐 古圣贤 尚勤学 赵中令 削竹简 彼无书 且知勉 头悬梁 如映雪 家虽贫 学不辍 如负薪 二十七 始发奋 读书籍 彼既老 八十二 对大廷 魁多士 彼既成 能咏诗 泌七岁 能赋棋 彼颖悟 能辨琴 谢道韫 能咏吟 彼女子 方七岁 举神童 作正字 彼虽幼 亦若是 鸡司晨 苟不学 曷为人 蚕吐丝 壮而行 上致君 下泽民 扬名声 金满赢 我教子 惟一经 勤有功 读鲁论 锥刺股 如挂角 犹悔迟 众称异 人称奇 且聪敏 身已仕
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彼既仕 彼不教 身虽劳 尔小生 尔小生 尔幼学 尔男子 尔幼学
学且勤 自勤苦 犹苦卓 宜早思 宜立志 当效之 当自警 勉而致
蜂酿蜜 人不学 不如物 显父母 光于前 裕于后 戏无益 戒之哉 宜勉力
第一章
（一）法制思想☆
中国法制史
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一、西周时期（前 1066－前 771）——以德（礼）治国 周继承了夏商以来的神权政治学说，并进一步提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张。 （1） “德”的要求，主要包括三个基本方面：敬天，敬祖，保民。 （2） “德教”的内容即为“礼治” ，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活。 （二）法制内容——“礼” “刑”☆ 1、礼 中国古代的礼有二层含义： （1）抽象的精神原则， 可归纳为两个方面： 1 ，全体 ○ “亲亲” 亲近应该亲近的人，而且“亲亲父为首” 亲族成员应以父家长为中心； 2 ，应以 ○ “尊尊” 尊敬应该尊敬的人，而且“尊尊君为首” 君主为中心。 在“亲亲” 、 “尊尊”两大原则下，又形成了“忠” 、 “孝” 、 “义”等具体精神规范。 （2）具体的礼仪形式， 主要有五个方面： “五礼” 1 军，行兵仗之礼； ○ 2 凶，丧葬之礼； ○ 3 嘉，冠婚之礼； ○ 4 宾，迎宾待客之礼； ○ 5 吉，祭祀之礼。 ○ 2、刑 （1）五刑：中国古代使用的五种刑罚手段的总称。 （2）先秦时期的五刑通常指：墨（黥 qíng） 、劓[yì]、剕（刖或斩趾） 、宫、大辟五 种残人肢体的肉刑。 3、礼刑 关系 （2）礼不下庶人、刑不 上大夫 （1）出礼入刑 《汉书·陈宠传》 “礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相 为表里” 。礼刑二者共同构成西周法律的完整体系。 1“礼不下庶人” ○ 强调礼有等级差别， 禁止任何越礼的行为； 2 “刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。 ○
1 法制思想，○ 2 立法活 本讲义《中国法制史》部分的内容编排：纵向以朝代沿革为序；横向为该朝代的○ 3 法制内容——刑事、民事，○ 4 司法制度——司法机关、诉讼制度（因法制建设状况不同，某些朝代 动，○ 仅涉及其中的部分内容） 。
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（三）法制内容——民事 1、婚姻☆☆ （1）婚姻缔结的三大 原则 1 一夫一妻 ○ 2 同姓不婚 ○
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古代男子可以有妾有婢，但法定的妻子只能是一个。 “男女同姓，其生不蕃” ：同姓宗族联姻易生近亲之害， 不利繁衍； “附远厚别” ：是为通过与异姓宗族联姻扩大本族势力。
3 父母之命 ○ （2）婚姻缔结的 “ 六 礼”程序 ○ 1 纳采 ○ 2 问名 ○ 3 纳吉 ○ 4 纳征 ○ 5 请期 ○ 6 亲迎 （3）婚姻关系的解除 1 七出 ○
父母之命，媒妁之言，否则即为“淫奔” 男家请媒人向女方提亲； 女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜 于祖庙以定凶吉； 卜得吉兆后即与女家定婚； 男方送聘礼至女家，故又称纳币； 男方携礼至女家商定婚期； 婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻 也最终成立。 又称“七去” ，是指女子若有下列七项情形之一，夫家即 可休弃之： 不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃。
合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成。
2 三不去 ○
女子若有“三不去”的理由，夫家不能休弃： “有所娶而无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但 休妻时已无本家亲人； “与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆 守过三年孝； “前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变得富裕。
2、继承☆ 嫡长子 继承制 “立子以贵不以长，立嫡以长不以贤” 。 一夫一妻制下，正妻所生子女为嫡出，妾、婢所生子女皆为庶出，地位低于嫡出子 女。故而在继承方面（主要是身份的继承，土地、财产的继承是其次） ，嫡出优先于 庶出，年长优先于年幼。 （四）司法制度☆☆ （1） 五 听 1 辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱； ○ 2 色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤； ○ 3 气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得 ○ 喘息； 4 耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听 ○ 不清话； 5 目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。 ○ （2） 三 刺 一刺群臣、再刺官吏、三刺国人 凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断 时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人 商讨决定。 说明西周对司法判案的慎重， 是“明德慎罚”思想在司法实 践中的体现。 判案时通过察言观色判断当事 人陈述真伪的五种方式，说明 西周时已注意到司法心理问题 并将其运用到审判实践中。
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二、东周之春秋时期（前 770－前 476）——礼崩乐坏（公布成文法）☆ 1、郑国执政子产“铸刑书” 2、晋国赵鞅“铸刑鼎” 中国历史上第一次公布成文法的活动 中国历史上第二次公布成文法的活动
三、东周之战国时期（前 475－前 221）——以刑（法）治国、明法重刑 法家的变法活动——李悝制《法经》☆☆ 《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，共 6 篇。
1 《盗法》 ○ 2 《贼法》 ○ 3 《网法》 ○ 4 《捕法》 ○ 5 《杂法》 ○ 6 《具法》 ○
李悝认为“王者之政莫急于盗贼” ，所以将此两篇列为法典之首。 又称《囚法》 ，是关于囚禁和审判罪犯的规定； 网、捕二篇多属于诉讼 关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定； 法的范围 规定“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚，主要规定了“六禁”2 规定定罪量刑中从轻从重的法律原则， 相当于近代刑法典的总则部分 起着“具其加减”的作用
《法经》贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论，其体例和内容大都为后世封建法典继承与发展。 四、秦朝（前 221－前 206）——严刑峻法 罪名与刑罚极为繁多，没有系统分类，刑罚极为残酷，一切都呈现出过渡时期的特征。 渎 职 罪 1 “见知不举”罪， ○ “有敢偶语《诗》 、 《书》者，弃市。以古非今者，族。吏见知不举 者，与同罪” 2 “纵囚”罪，应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标 ○ 准，从而判其无罪； 3 “失刑”罪，指因过失而量刑不当(若系故意，则构成“不直”罪)。 ○ 4 “不直”罪，罪应重而故意轻判，应轻而故意重判。 ○ 五、两汉（西汉：前 202－公元 23 年，东汉 25－220）——“德主刑辅，礼刑并用” （一）法制思想☆☆ 西汉建立后，重视总结秦严刑峻法灭亡教训，至汉代中期以后，周代“以德配天，明德慎罚” 的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，为以“礼律结合”为特征的中国传 统法制奠定了理论基础。 （二）司法制度☆☆☆ “秋冬行 刑” 1 规定春、夏不得执行死刑，除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋 ○ 天霜降以后、冬至以前执行，因为这时“天地始肃” ，以示所谓“顺天行诛” 。 2 对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑” ○ ，明清律中的“秋审”制度亦 溯源于此。3
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按《晋书·刑法志》引《新论》所列： “其杂律略曰：夫有一妻二妾，其刑腻，夫有二妻则诛；妻有二夫
则宫；曰淫禁。盗符者诛，籍其家；盗玺者诛，议论国法令者诛，籍其家及其妻氏；曰狡禁。越城，一人 则诛，自十人以上夷其乡及族；曰城禁。博戏，罚金三币；太子博戏，则笞，不止，则特笞，不止，则更 立；曰嬉禁。群相居，一日则问；三日、四日、五日则诛；曰徒禁。丞相受金，左右伏诛；犀首以下受金， 则诛；金自镒以下，罚不诛也；曰金禁” 。
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此处命题依据用书表述有误，明代无秋审制度。 5 电话：400-650-2089 010-********
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六、三国两晋（魏晋）南北朝——为证明自身统治的“正统”性，礼法结合进一步发展 （一）三国－魏（220－265） [改个姓名、发、又发] ☆ 1、 《魏律》 （或《曹魏律》 ）将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首。 2 、 “ 八 议”入律 魏明帝以《周礼》 “八辟”为依据，正式规 定了“八议”制度。对封建特权人物犯罪实 行减免处罚。包括： 1 议亲(皇帝亲戚) ○ 2 议故(皇帝故旧) ○ 3 议贤(有传统德行与影响的人) ○ 4 议能(有大才能) ○ 5 议功(有大功勋) ○ 6 议贵(贵族官僚) ○ 7 议勤(为朝廷勤劳服务) ○ 8 议宾(前代皇室宗亲) ○ 3、魏明帝下诏改定刑制，作新律 18 篇，称《魏律》或《曹魏律》 ，对秦汉旧律有较大改革。 （二）两晋（西晋 265－316，东晋 317－420） [张杜、罚礼、5、20、台]☆ 1、张杜注律 2、法例律 3、 “准五服 制罪” 律学家张斐、杜预为《晋律》作注，经晋武帝批准颁行，与《晋律》具有同等法 律效力。故《晋律》及该注解亦称“张杜律” 。 与魏律相比，在刑名律后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。同时分则部分重 新编排，向着“刑宽” 、 “禁简”的方向迈进了一大步。 （1） 《晋律》与《北齐律》中相继确立。 （2）服制是以丧服为标志区分亲属范围和等 级的制度。依远近关系分为五等： （3）服制不但确定继承与赡养等权利义务关 系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依 据 （4）依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。 4、 《晋律》 20 篇 5、监察机 关：御史台 《晋律》于西晋武帝司马炎泰始三年诏颁，又称《泰始律》 ，对汉魏法律继续改 革，精简法律条文，形成 20 篇 602 条的格局。 （1）以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件， （2）又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。 如斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼 减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。 斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻
（三）南北朝之北魏（386－534） [20、当倌、复揍、鞭杖] ☆ 1、 《北魏 律》20 篇 入律 北魏吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长， “取精用宏” ，修成《北魏律》20 篇，成 为当时著名的法典。 （2）正式出现在《北 中 3、死刑复 奏 如《北魏律·法例篇》规定：每一爵级抵当徒罪 2 年。南 同赎刑结合使用。
2、 “官当” （1）是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度 魏律》与南朝《陈律》 朝陈（557－589）之《陈律》规定更细，凡以官抵折徒刑， 死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。 北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏，打下了基础，这一制度的 建立既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。 4、改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑
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（四）南北朝之北齐（550－577） [大理寺、尚书台、名利、二曹：5、10、12] ☆☆ 1、 正式设 置大理寺 2、 提高尚 书台地位 3、 《北齐 律》12 篇 4、 准五服 制罪 5、 “重罪 十条”入 律 （1） 《北齐律》中首次规定“重罪十条” ，置于律首，作为严厉打击的对象，是对危 害统治阶级根本利益的十种重罪的总称。隋代《开皇律》在“重罪十条”的基础上 加以损益，确定了十恶制度，唐袭隋制，将“十恶”列入名例律之中。 1 反逆 ○ 2 大逆 ○ 3叛 ○ 4降 ○ 5 恶逆 ○ 6 不道 ○ 7 不敬 ○ 8 不孝 ○ ××××× 9 不义 ○ 10内乱 ○ 1 （隋唐）谋反 ○ 2 （隋唐）谋大逆 ○ 3 （隋唐）谋叛 ○ ××××× 4 （隋唐）恶逆 ○ 5 （隋唐）不道 ○ 6 （隋唐）大不敬 ○ 7 （隋唐）不孝 ○ 8 （隋唐）不睦 ○ 9 （隋唐）不义 ○ 10（隋唐）内乱 ○ 其中“三公曹”与“二千石曹”执 掌司法审判，同时掌囚帐 以大理寺卿和少卿为正副长官 增强了中央司法机关的审判职能，也为后世王 朝健全这一机构奠定了重要基础。 为隋唐时期刑部尚书执掌审判 复核 提供了前 提；
将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则； 分则 11 篇：禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂 律。 《晋律》与《北齐律》中相继确立； （详见前述《晋律》相关内容）
（2） 《北齐律》规定：“其犯此十者，不在八议论赎之限” ；唐律规定凡犯十恶者， 不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。 《北齐律》在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。 七、隋（581－618） 《开皇律》中确立了“封建” “五刑”即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑。4 八、唐（618－907）——“礼律合一” 、 “一准乎礼” （一）立法活动☆☆☆ 1、 《永徽律疏》 （又 称《唐律疏议》 ） 1 高宗永徽年间，在《贞观律》基础上修订《永徽律》 ○ 。又下令对《永徽律》 进行逐条逐句的解释，撰《律疏》30 卷与《永徽律》12 篇合编，称为《永 徽律疏》 （又称《唐律疏议》 ） 。
4关联知识点：西汉初年，文帝、景帝时曾宣布废除肉刑，以笞、杖等来代替。但终汉之世，肉刑并未真正 废除。不过夏、商、周以来的传统五刑制度，已经开始发生变化。自汉以后，历朝对五刑屡加更定，至北 齐，已确定鞭、杖、耐(后为徒)、流、死为五刑。到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑 制度，终于为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。通常把商周以来的五刑，称 之为“前五刑” 、 “旧五刑”或“奴隶制五刑” ，隋唐以来的五刑，通常称之为“后五刑” 、 “新五刑”或“封 建制五刑” 。 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 7 电话：400-650-2089 010-********
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2 总结了汉魏晋以来立法和注律的经验， ○ 尽可能引用儒家经典作为律文的理 论根据，标志着中国古代立法达到了最高水平，为中华法系的代表性法典。 3 也是中国历史上迄今保存下来的最早、最完整、最具有社会影响的古代成 ○ 文法典，在中国古代立法史上占有最为重要的地位。 2、 《大中刑律统 类》 亦称《大中刑法统类》 ，宣宗时颁行，开创《刑统》这种刑事法律汇编的编 纂体例； 特点是将与刑律有关的敕、令、格、式等均附在律文之后，从而便于查找使 用，具有很强的实用性。其对于五代和宋朝立法技术有重大影响。 3、 《唐六典》 以六部官制为纲，以《周礼》六官为模式，分述各行政机关职掌，就内容、 性质与作用来看，应属于行政法典。 （二）唐律特点与中华法系 ☆ 1、“礼律合一”、 “一准乎礼” ，真正实现了礼与律的统一； 2、科条简要，宽简适中； 3、立法技术完善，结构严谨，中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。对亚洲诸国产生了重 大影响，在世界法制史上也占有重要地位。 （三）法制内容——刑事 1、区分公、私罪的原则☆ 公罪从轻，私罪从重；目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性，提高国家的统治 效能；同时，防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。 （1）公罪指“缘公事致罪而无私曲者” ，即执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差 错，而不是为了追求私利的犯罪。 （2）私罪 包括两种： 1 一种是指“不缘公事私自犯者” ○ ，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等。 2 另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲” ○ ，即利用职权，徇私枉法，虽因公事，也 以私罪论处。 2、六赃☆ 六 赃 指《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪。 （1）受财枉法 （2）受财不枉法 （3）受所监临 指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。 指官吏收受财物，但无枉法裁判行为。 1 指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。 ○ 甚至 规定， 不得向被监临人借用财物， 不得私自役使下属人员或利用职权 经商牟利。 2 还规定官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物，若家人有犯， ○ 比照官吏本人减等治罪。 （4）强盗 （5）窃盗 （6）坐赃 指以暴力获取公私财物的行为。 指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。 指官吏或常人非因职权之便非法收受财物的行为。
◎还规定有“事后受财”。
六赃的分类与诸多具体惩罚收受贿赂行为的规定， 特别是对官员集体受贿行为的分别论处、 对行贿人的处罚、对介绍行贿人的严惩等规范，至今仍不失其借鉴意义。这些规范和按赃 值定罪的原则为后世立法所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附。
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（四）司法制度 唐袭隋制，皇帝以下中央设置大理寺、刑部、御史台三大司法机关。 (1) 会 审 (2) 回 避
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中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿组成临时最高法庭审 理，称为“三司推事” 。 《唐六典》第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度。 “鞫狱，官与被鞫人有亲 属仇嫌者，皆听更之” 。
九、五代十国（907－979） 十、两宋：北宋（960－1127）5、南宋（1127－1279） （一）立法☆ 《 宋 刑 统》 （全称《宋建隆重详定刑统》 ）宋太祖时修订的宋朝新法典，中国历史上第一部刊 印颁行的法典。6
（二）司法制度 1、司法机关☆ 地 方 司 法 机关 1 仍实行司法与行政合一之制， ○ 2 但从太宗（赵匡义）时起加强地方司法监督，在州县之上，设立提点刑狱司，作为中 ○ 央在地方各路的司法派出机构，定期巡视州县，监督审判，详录囚徒。凡地方官吏审判 违法，轻者，可以立即处断；重者，上报皇帝裁决。 2、诉讼制度☆ （1）翻异 别勘 （2）证据 勘验 1 在诉讼中，人犯否认口供称“翻异” ○ ； 2 事关重大案情的，由另一法官或别一司法机关重审，称“别勘” ○ 。 两宋注重证据，原被告均有举证责任，重视现场勘验。南宋地方司法机构制有专门 的“检验格目” ，并产生了《洗冤集录》等世界最早的法医学著作。7
十一、元（1279－1368） 1 蒙古人社会政治地位最优越； 元代法律的主要特点之一即是以法律维护民族间的不平等。 ○ 举凡科举任官、定罪量刑上都体现着民族差别。元初，依据 不同民族将民众的社会地位划分为四等： 2 色目人(西夏、回回)次之； ○ 3 汉人再次之； ○ 4 南人(原南宋地区的民众)最低。 ○ 十二、明（1368－1644） (一)法制思想——明刑弼教☆ 在我国古代法律史上，一般倡导“德主刑辅” ，其着眼点是“大德小刑”和“先教后刑” 。 南宋著名理学家朱熹首先对“明刑弼教”作了新的阐释。德对刑不再有制约作用，而只是刑 罚的目的，可“或先或后”，“或缓或急”。 经朱熹阐发，朱元璋身体力行于后世的“明刑弼教”思想，则完全是借“弼教”之口实，为 推行重典治国政策提供思想理论依据。
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(1) 宋太祖 赵匡胤 (960-976)(2) 宋太宗 赵匡义 (977-997)(3) 宋真宗 赵恒 (998-1022)(4) 宋仁宗
赵祯 (1023-1063)zhēn(5) 宋英宗 赵曙 (1064-1067)(6) 宋神宗 赵顼 (1068-1085)xù(7) 宋哲宗 赵煦 (1086-1100)xù(8) 宋徽宗 赵佶 (1101-1125)jí (9) 宋钦宗 赵桓 (1126-1127)
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关联知识点：唐《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典； 《大中刑律统类》亦称《大中刑法统类》 ，宣宗时颁行，开创《刑统》这种刑事法律汇编的编纂体例。 7 其作者即电视剧《大宋提刑官》之主人公宋慈。
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（二）司法制度 1、司法机构☆
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（1）皇帝以下中央司法机构改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系为刑部、大理寺、都察院。 （2） 地方 司法机构 1 分为省、府(直隶州)、县三级。 ○ 2 沿宋制，省设提刑按察使司有权判处徒刑及以下案件，徒刑以上案件须报送中央 ○ 刑部批准执行。8 3 府、县两级仍是知府、知州、知县司法行政合一体制。 ○ ◎越诉受重惩。 2、诉讼制度☆ （1）三司 会审 （2）九卿 会审 （3）朝审 （4）大审 中央刑部、大理寺、都察院三大司法机关统称“三法司”，对重大疑难案件三法司 共同会审，称“三司会审” 。9 又称“圆审”。是由六部尚书及都察院左都御使、大理寺卿、通政使司的通政使九 人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。 三法司会同公侯、 伯爵， 在吏部尚书(或户部尚书)主持下会审重案囚犯。 清代秋审、 朝审皆渊源于此。 宪宗命司礼监(宦官二十四衙之首)一员在堂居中而坐， 尚书各官列居左右， 从此 “九 卿抑于内官之下” ，会同三法司在大理寺共审囚徒， “每五年辄大审。 ” 十三、清（1644－1911） （一）立法活动☆☆ 1、 《大清律例》是中国历史上最后一部传统成文法典，10传统法典的集大成者。 2、 例 清代最重要的法律形式之一就是例。例是统称，可分为： （1）事 例 （2）成 例 (二)司法制度 会审☆☆11 （ 1 ）秋 审
12
指皇帝就某项事务发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议。 也称“定例”，指经过整理编订的事例，是一项单行法规。包括刑事单行法 规条例及行政方面的单行法规则例。
是最重要的死刑复审制度，被看成是“国家大典” ，专门制定有《秋审条款》 。 审理对象是全国上报的斩、 绞监候案件， 每年秋 8 月在天安门金水桥西由九卿、 詹事、 科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。13 是对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监候案件进行的复审，其审判组织、方式与秋 审大体相同，于每年霜降后十日举行。 是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，于每年小满后十日至立秋前一日，由 大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行，快速决放在监笞杖刑案犯。
（ 2 ）朝 审 （ 3 ）热 审
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北宋太宗（赵匡义）时在州县之上，设立提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构。 关联知识点：唐代中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿组成临时最高法庭审理， 称为“三司推事” 。 10 关联知识点：战国时期魏文侯相李悝制定的《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。 11 关联知识点：唐代中央或地方发生重大案件时，……“三司推事” ；有时地方发生重案，不便解往中央， 则派“三司使”前往审理。明代皇帝以下之中央司法机构为刑部、大理寺、都察院，统称“三法司” ，对重 大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审” ；另有九卿会审（圆审） 、大审。 12 关联知识点：汉代“秋冬行刑”……明清律中的“秋审”制度亦溯源于此；明代朝审……清代秋审、朝 审皆渊源于此。 13 关联知识点：唐代还设立都堂集议制，每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书 九卿议之” ，以示慎刑。 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 10 电话：400-650-2089 010-********
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[真题例示]12-57．清乾隆年间，甲在京城天安门附近打伤乙被判笞刑，甲不服判决，要求复审。 关于案件的复审，下列哪些选项是正确的？ A．应由九卿、詹事、科道及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理 B．应在霜降后 10 日举行 C．应由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司会同审理 D．应在小满后 10 日至立秋前 1 日举行 【答案】CD ◎故杀与谋杀 有无事先预谋是二者区分的根本标准。 1、谋 杀 谋杀是指有预谋的故意杀人。 战国至秦汉时期就已经出现了谋杀这一法律概念。 同时谋杀又包括共同谋杀和单独谋杀。 谋杀曾长期被看作是必要共犯，但在唐律中，单独一人也可以成为谋杀罪的主体。 明清两代继承了唐律的做法。 2、故 杀 故杀是指没有预谋、突然起意的故意杀人。 北魏律时出现了故杀的规定。
T11-18．清乾隆律学家、名幕王又槐对谋杀和故杀的有关论述：
①“谋杀者，蓄念于未杀之先；故杀者，起意于殴杀之时。” ②“谋杀则定计而行，死者猝不及防、势不能敌，或以金刃，或以毒药，或以他物，或 驱赴水火，或伺于隐蔽处所，即时致死，并无争斗情形，方为谋杀。” ③“故杀乃因斗殴、谋殴而起，或因忆及夙嫌，或因畏其报复，或虑其控官难制，或恶 其无耻滋事，或恐其遗祸受害。在兄弟，或利其赀财肥己；在夫妻，或恨其妒悍不逊。临时 起意，故打重伤、多伤，伤多及致死处所而死者是也。” 据此，下列最可能被认定为谋杀者的是哪一选项？ A．张某将浦某拖倒在地，骑于身将其打伤。浦某胞弟见状，情急之下用木耙击中张某顶心， 张某立时毙命 B．洪某因父为赵某所杀，立志复仇。后，洪某趁赵某独自上山之机，将其杀死 C．卢某欲拉林某入伙盗窃，林某不允并声称将其送官。卢某恐其败露欲杀之，当即将林某 推倒在地，揢伤其咽喉并用腰带套其脖颈，林某窒息而死 D．雇主李朱氏责骂刘某干活不勤，刘某愧忿不甘，拿起菜刀将李朱氏砍倒。刘某逃跑之际， 被李朱氏 4 岁外孙韩某拉住衣服并大声呼救， 刘某将其推倒在地并连砍数刀， 致其立时毙命 【答案】B 十四、清末 （一）司法制度☆☆ 1 改刑部为法部，掌管全国司法行政事务； 1、司法机关 ○
2 改大理寺为大理院，为全国最高审判机关； ○ 3 实行审检合署。 ○ 2、诉讼制度 1 确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制； ○ 2 初步规定了法官及检察官考试任用制度。 ○ ○ 3 改良监狱及狱政管理制度。 （二）清末“预备立宪”的主要活动☆ 1、 《钦定 宪 法 大 纲》
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（1）1908 年 8 月颁布。中国近代史上第一个宪法性文件。 （2）特点：皇帝专权，人民无权。
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2、“十九 信条”
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全称《宪法重大信条十九条》 。1911 年清政府于辛亥革命武昌起义爆发后匆匆抛出 的又一个宪法性文件。形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权 力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性。
◎民国时期（1912－1949）的宪法☆ 《中华民国 临时约法》 民国南京临时政府于 1912 年由临时大总统孙中山颁布的一部重要的宪法文件， 共 7 章 56 条，具有中华民国临时宪法的性质，具有革命性、民主性，是中国历史上 最初的资产阶级宪法性文件；14 以孙中山的民权主义学说为指导思想，确定了资产阶级民主共和国的国家制度。 并从各方面设定条款，对袁世凯加以限制和防范。 依三权分立原则，改总统制为责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务院 行使行政权力，参议院是立法机关，法院是司法机关。 体现了一般民主自由原则，还确认了保护私有财产的原则。
第二章
一、 《十二表法》的制定☆ 《十二表 法》
外国法制史
罗马法
第一节
1、罗马元老院于公元前 451 年制定法律十表公布于罗马广场。次年，又制定法律两 表，作为对前者的补充。 2、 其特点为诸法合体、 私法为主， 程序法先于实体法。 某些规定反映了平民的要求， 但主要目的在于严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序。 3、是罗马国家第一部成文法，总结了前一阶段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了 基础，被认为是罗马法的主要渊源。
二、罗马私法的基本内容（人法 物法 诉讼法） (一)人法☆☆ 1 、自然 人 2、法人 1 自然人必须具有人格，奴隶因其不具有法律人格，而被视为权利客体。 ○ 2 人格由自由权、 ○ 市民权和家父权三种身份权构成。 上述三种身份权全部或部分丧失， 罗马法称之为“人格减等” 。 1 社团法人与○ 2 罗马法上没有明确的法人概念和术语，但已有初步的法人制度，分为○ 财团法人。 (二)物法☆☆ 是罗马法的主体和核心，对后世民法的影响最大。 1、物 权 2、继 承 3、债 物权主要有五种：所有权、役权(地役权、人役权)、地上权、永佃权、担保物权(质权、 抵押权)。其中所有权为自物权，其他的为他物权。 （1）分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承。 （2）早期采取“概括继承”的原则，后来逐步确立了“限定继承”的原则。 （3）关于法定继承人顺序以及遗嘱继承方式等问题，罗马法上均有较完备的规定。 债是物法的一个重要内容。在罗马法中，对债的发生原因、债的履行、债的担保、债 的转移、债的消灭都作了详细规定。
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关联知识点： 《钦定宪法大纲》是中国近代史上第一个宪法性文件。 12 电话：400-650-2089 010-********
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(三)诉讼法☆
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1、私诉是对有关私人利益案件的审理，是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼。 2、公诉是对直接损害国家利益案件的审理。
第二节
一、英国法 英国法的渊源 1、普通法☆☆ （1）普通法是英国法最重要的渊源。
英美法系
（2） “遵循先例”是普通法最基本的原则，指一个法院先前的判决对以后相应法院处理类似案 件具有拘束力。 （3）普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利” 。 2、衡平法☆☆ （1）衡平法是独立于普通法的另一种形式的判例法。 （2）相对于普通法，衡平法重内容轻形式，其程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权。 适应社会发展，衡平法又创制出信托、禁令等许多新的权利和救济方法。 （3）仅在普通法难以救济的方面发挥作用，是对普通法的补充。 （4）但当二者的规则发生冲突时，衡平法优先。 3、制定法☆☆ （1）制定法的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但效力和地位很高，可对判例法进行调 整、修改，现代一些重要法律部门如社会立法是在制定法的基础上发展起来的。 （2）制定法的种类有：欧洲联盟法、国会立法、委托立法。 二、美国法☆ 1、1787 年邦联各州代表在费城召开秘密会议（后被称为制宪会议） ，修改《邦联条例》并越权 起草了联邦宪法。(最早的资产阶级成文宪法) 2、宪法 修正案 1 宪法修正案是美国联邦宪法规定的惟一正式改变宪法的形式。 ○ 2 其中影响最大的是 1791 年通过的关于公民权利的宪法前 10 条修正案(即“权利法 ○ 案”)、南北战争后关于废除奴隶制并承认黑人选举权的修正案、20 世纪以降关于扩 大选举权的修正案等。
第三节
一、宪法 (一)法国☆ 1、1789 年《人权与 公民权利宣言》 （ 《人权宣言》 ）
大陆法系
第一次明确而系统地提出了资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产 阶级统治的纲领性文件。 (1)宣布人权是“天赋的”，是“神圣不可侵犯的” 。 (2)确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则。 (3)提出了资产阶级法制原则。其中主要是：法律是公共意志的表现、 法律面前人人平等、法无明文规定不为罪、罪刑法定主义、法不溯及既 往、无罪推定以及禁止非法控告、逮捕或拘留等刑法、刑事诉讼法的基 本原则。 《人权宣言》奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。
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2、1875 年宪法15
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法国是资产阶级国家中制宪最多的国家之一，共制定过 15 部宪法。1875 年宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产 阶级共和制。 肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立 法和行政方面的事务进行咨询，同时又是法国最高行政法院，是行政诉 讼案件的终审法院。16
[真题例示]11-19．关于中外法律制度的发展演变，下列哪一表述是错误的？ A．西周“七出”、“三不去”、“六礼”等婚姻法律的原则和制度，多为后世法律所继承和采用 B．汉代“秋冬行刑”的死刑执行制度，对唐、明、清的法律制度有着深远影响 C．清末规定的法官和检察官考试任用制度、监狱及狱政管理的改良制度，是清末司法体制 上的重大变化 D．法国国民会议于 1787 年 8 月 26 日通过《独立宣言》 ，这一划时代的历史性文件第一次 明确而系统地提出了资产阶级民主和法制的基本原则 【答案】D (二)日本 和平宪法 1946 年颁布，同战前帝国宪法相比： (1)天皇成为象征性的国家元首。 (2)实行三权分立与责任内阁制。 (3)规定放弃战争原则，仅保留自卫权。 (4)扩大了国民的基本权利和自由。 二、民法 (一)《法国民法典》☆ 1804 年拿破仑签字正式颁布实施，习惯上也称为《拿破仑法典》17 1、主要 特点 2、基本 原则 是一部典型的资产阶级早期的民法典。与自由竞争经济条件相适应，体现了“个人最 大限度的自由、法律最小限度的干涉”这一立法精神。 (1)全体公民民事权利平等的原则。这是“天赋人权”理论在民法中的体现。 (2)私有财产权无限制和不可侵犯的原则。 (3)契约自由的原则。 (4)过失责任原则。即承担损害赔偿责任以过失为基础。 3、世界 影响 《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础，随着法国 和其影响下国家的扩张，法国民法典的影响又传播到美洲、非洲和亚洲广大地区。
1875 年宪法由三个宪法性文件组成， 即 《参议院组织法》 、 《政权组织法》 和 《国家政权机关相互关系法》 。 关联知识点：1910 年成立资政院，中央咨询机构，承旨办事的御用机构，与近现代的国家议会有根本性 的不同。 17 关联知识点：在拿破仑统治时期，法国制定了《民法典》 、 《商法典》 、 《刑法典》 、 《民事诉讼法典》和《刑 事诉讼法典》五部重要法典，再加上宪法，构成了法国“六法”体系。后为德、日等大陆法系国家所仿效。 拿破仑一世创立的参事院这一国家机关既是咨议机关，同时又是法国最高行政法院。
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(二)《德国民法典》☆☆☆
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1、1896 年通过，1900 年正式施行。在德国民法典的制定过程中，法学家起了重要作用。潘德 克顿法学派18按照罗马法《国法大全》19中《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例，为德国民 法典所最终采用。 2、 《德国民法典》是 19 世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资 产阶级和容克贵族相妥协的产物，特点： (1)法典既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征，在 民法基本原则方面有所变化。 (2)《德国民法典》中单独规定了法人制度，是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的 民法典。20 (3)法典保留了浓厚的封建残余。 (4)法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。 三、司法制度☆ (一)法国 法院 组织 （1）封建社会时已有独立的法院系统，即王室法院、领主法院和城市法院，后来设立 了终审法院即巴黎高等法院及其所属的省高等法院。 （2）诉讼程序上，先适用控告式诉讼，后采用纠问式诉讼。 (二)德国 法院 组织 法院 组织 （1）德意志帝国建立后，于 1877 年 1 月 27 日颁《法院组织法》 ，确认了司法独立原则。 （2）规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制。 （1）明治维新初期，司法与行政不分。 （2）1875 年制定《大审院各级法院职制章程》 ，规定大审院21为全国最高司法机关，下 设上等法院、巡回法院、府县法院，废除了地方官兼任司法官的制度，初步实现了司法 与行政的分离。22 （3）明治宪法颁行后，按法国和德国的模式建立了普通法院和行政法院两个系统，并于 1890 年颁布了《裁判所构成法》和《行政裁判法》 。
(三)日本
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罗马法《国法大全》中《学说汇纂》的德文译名为“潘德克顿” （Pandekten） 。
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《国法大全》 （ 《民法大全》 ）的编纂，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。 1、 《查士丁尼法典》 ，将历代罗马皇帝敕令进行整理而成。 2、 《查士丁尼法学总论》 ，又译《法学阶梯》 ，以盖尤斯《法学阶梯》为基础加以改编而成，是官方指定 的“私法”教科书，具有法律效力。 3、 《查士丁尼学说汇纂》 ，又译《法学汇编》 ，是一部法学著作的汇编，将历代罗马著名法学家的学说著 作和法律解答分门别类地汇集、整理，凡收入的内容，均具有法律效力。 4、 《查士丁尼新律》 ，法学家对查士丁尼皇帝在位时所颁敕令的汇集。
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关联知识点：罗马法上没有明确的法人概念和术语，但已有初步的法人制度。 关联知识点：清末司法改革改大理寺为大理院，为全国最高审判机关 22 关联知识点：1906 年 9 月 1 日清廷以光绪皇帝的名义颁《预备立宪上谕》……使司法与行政分离，一改 几千年来司法行政合一的体制。 1875 年宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 15 电话：400-650-2089 010-********
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法理学
年份 单选 多选
23
不定项
总分
2012 年 2011 年
2010 年 2009 年 2008 年
15 15
12 12 8
10 10
12 12 14
6 6
4 4 4
31/600 31/600
28/600 28/600 26/600
第一章 法的本体
第一节 法的渊源
根据 是否表现于国家制定的法律文件 （实践中，法的渊源最主要的分类） ○ 1 正式的法的渊源： 是指具有明文规定的法律效力并且 些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。 ○ 2 非正式的法的渊源 ：是指 不具有明文规定的法律效 力， 但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的 大前提的准则来源的那些资料，如公共政策、习惯等。 一、当代中国法的正式渊源☆☆☆ （一） 宪法 （二） 法律 （狭义） 每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。 1、狭义法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。 2、全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于 “法律”类法的渊源。 (三)行 政法规 ◎ 行政 规章 1、行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效 力仅次于宪法和法律。 2、国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于行政法规之列。 1、 部门规章： 由国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构在各自职 权范围内制定的规范性文件。 2、地方政府规章：省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的 市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府依照法定程 序制定的规范性文件。 (四)地 方 性法 规 (五)民 族 自治 法规 省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所 在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定 地方性法规。 民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会有权依照当地 民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报全国 或省级人民代表大会常委会批准之后才生效。[注意：只有人大，不含人大 常委会。] 在本辖 区内有 效 在其权 限范围 内施行 中的明确条文形式，法的渊源可分为： 直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那
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“法理学”分值包括“社会主义法治理念”选择题部分；同时，为便于分类记忆， 《立法法》相关部分的内容置于“法理学” 学习，分值亦归类于“法理学”中计算。
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二、当代中国法的非正式渊源☆ （一） 习惯 （二） 政策 能够作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯。 1、在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。
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2、 《民法通则》第 6 条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵 守国家政策。” （三） 判例 1、判例在英美法系属于法的正式渊源，在当今的大陆法系，以及中国，判例的重 要性也被人们普遍承认。 2、判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。 三、正式的法的渊源的效力原则☆☆☆ 1、不同位阶的 法的渊源之间 的冲突原则包 括： 2、同一位阶 的 法的渊源之间 的冲突原则， 主 要包括： (1)宪法至上原则； (2)法律高于法规原则； (3)法规高于规章原则； (4)行政法规高于地方性法规原则等。 (1)全国性法律优先原则； (2)特别法优先原则（即特别法优先于一般法） ； (3)后法优先或新法优先原则； (4)实体法优先原则； (5)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的 人民政府制定的规章。 ◎部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限 范围内施行。 3、位阶出现交 叉时的法的渊 源之间的冲突 原则，我国《立 法法》主要规 定： ①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。 ②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用 时，由国务院提出意见， A.国务院认为应当适用地方性法规的， 应当决定在该地方适用地方性法规 的规定； B.认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。 ③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时， 由国务院裁决。 ④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民 代表大会常务委员会裁决。 [真题例示]09-62．关于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用，下列 哪些选项符合《立法法》规定？ A．同一机关制定的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定 B．法律、行政法规、地方性法规原则上不溯及既往 C．地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 D．根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决 【答案】ABD
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◎立法监督☆☆ （一）事前监督——批准 监督对象 全国人大 常委会 省级人大 常委会 自治区的自治条 例、单行条例 自治州、自治县的 自治条例、单行条 例 （2）较大市的地方性法规 （二）事后监督——撤销或改变 1、主动撤销或改变 监督主体 （1）领导关系 （2）非领导 关系 1 人大对本级人大常委会 ○ 2 上级行政机关对下级行政机关 ○ 1 全国人大常委会对 ○ “一府两院” (国务院+两高) 及下级权力机关 2 地方人大常委会对本级政府及下级权力机关 ○ 监督主体 全国人大 省级人大 国务院 省级政府 全国人大 全国人大常委会 监督对象 全国人大常委会制定的法律 自己的常委会制定的地方性法规 部门规章和地方政府规章 下一级政府规章 自治区人大制定的自治条例和单行条例[全国 人大常委会批准] 自治州、自治县人大制定的自治条例、单行条 例[省级人大常委会批准] （国务院）行政法规 （地方人大及其常委会）地方性法规 地方人大常委会 省级人大 权。 本级政府规章与下级人大及其常委会的决议 较大市的地方性法规[自己的常委会批准] 适当性 适当性 合法性 适当性 监督内容 适当性 监督内容 适当性（合法 性+合理性） 合法性 （1）民族 自治法规 监督内容
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监督方式 批准/不 批准
合法性(宪法、 法律、 行政法规的基本 原则、民族区域自治法、法律、行政 法规中专门就民族自治地方所作的规 定)
监督方式 撤销或 改变 撤销
监督方式 撤销或改变
撤销
撤销 撤销或改变
授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规， 必要时可以撤销授 [真题例示]12-25． 根据省政府制定的地方规章， 省质监部门对生产销售不合格产品的某公司予以 行政处罚。被处罚人认为，该省政府规章违反《产品质量法》规定，不能作为处罚依据，遂向法 院起诉，请求撤销该行政处罚。关于对该省政府规章是否违法的认定及其处理，下列哪一选项是 正确的？ A．由审理案件的法院进行审查并宣告其是否有效 B．由该省人大审查是否违法并作出是否改变或者撤销的决定 C．由国务院将其提交全国人大常委会进行审查并作出是否撤销的决定 D．由该省人大常委会审查其是否违法并作出是否撤销的决定 【答案】D
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2、被动撤销或改变 监督主体 全国人大 常委会 监督对象 行政法规、地 方性法规、自 治条例和单行 条例 监督内容 合法性
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国务院（中央政府）、中央军事委员会、最高人民法 院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民 代表大会常务委员会书面提出进行监督的要求[4+1 个主体] 其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民书 面提出进行监督的建议
[真题例示]04-84． 某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。 根据我国宪 法和法律的规定，下列表述何者为正确？ A．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合宪性和合 法性进行审查 B．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判 C．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人民 法院，由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求 D．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以公民的名义向全国人民代表 大会常务委员会书面提出进行审查的建议 【答案】BCD （三）备案[高层路线、人大不算、规章只到国务院]24 《立法法》第八十九条：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三 十日内依照下列规定报有关机关备案： （一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案； （二）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民 代表大会常务委员会和国务院备案；[若自治区人大制定的是单行条例、自治条例，则须报全 国人大常委会批准。] （三）较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、 须事先报省级 自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务 院备案； （四）自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市 的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案； （五）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会 常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常 务委员会和人民政府备案； （六）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。 人大常委会批 准
高层路线：要向比自己级别更高（不管是否具有领导关系）的机关备案；人大不算：各级人大不接受备 案；规章只到国务院：部门规章和地方政府规章报备案时的最高级别为国务院。 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 19 电话：400-650-2089 010-********
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