论戏谑行为及其法律后果
――兼论戏谑行为与悬赏广告的区别
杨立新朱巍
上传时间:2008-4-27
内容提要：中国现有的民事法律缺少关于戏谑行为的立法，《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为，又不同于日本将戏谑行为划归真意保留，在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题，本文从分析戏谑行为入手，然后分析其与悬赏广告之间的区别，进而提出司法实践的建议。
关键词：法律行为；戏谑行为；悬赏广告
一、涉及戏谑行为的典型案例的案件简介
2006年4月1日，被誉为“世界陶王”的被告刑良坤在中央电视台《乡约》节目中表示，如果有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产。原告孙震决定破解这个“世界之谜”，经过一年的研究，完成了五层吊球陶器。被告以“内层吊球旋转不灵活”、“没见到作品为理由”，不予认可。之后，原告继续努力完成一件各方面均出色的作品，并且拍摄了作品照片和DV短片，于是向被告发出律师函，并寄去照片和光盘，但始终没有得到答复。原告于2007年6月8日向法院提交诉状，请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。被告及律师称，该访谈节目不是广告活动，而且对原告的作品提出制作的结构和初衷不相符，外观虽然一致，但“两者不是一回事”。
法院审理认为，被告在央视访谈节目中，对社会公开的悬赏表示，内容具体、确定，是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定，从而构成要约。原告收看该节目后，按照要求完成作品，以其行为进行承诺，因此，双方意思表示真实、合法、有效，并且符合要约要件，悬赏广告合同依法成立。因此，判决被告履行悬赏的内容，将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。审判长认为，该案是要约承诺的一种形式，是按照契约自治和诚实信用原则，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，合同即为有效。
对此，我们曾经在《检察日报》发表过评论，认为本案不构成悬赏广告，其性质应当是戏言。[1]对此，有人支持，有人反对。[2]反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告，戏言并非为法律概念，对被告的行为做一个非法律概念的定性，似乎不利于看清民事行为的法律真实。
本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为，戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定，以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题，需要进行深入研究。尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为，司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验，以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明，我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此，在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫。
二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述
（一）戏谑行为的概念
法律之所以赋予意思表示以法律效果，主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。[3]
如果意思表示有瑕疵，那么将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看，这种发生在意思和表示连接上的瑕疵，对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析，应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。
戏谑行为（per jocum scherzerklaerung），就是戏言，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。[4]这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”，换言之，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。[5]史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”[6]，并指出，“按其时表意人之容态及周围情事，表意人明无受法律的约束之意思”，与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相区别，他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”，前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时，而为之表示；后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时，而为之表示。显而易见，“恶谑”属于真意保留之范围，发生真意保留之效果，即法律评价有效。[7]我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分，并列至于法典的第118条和第116条。[8]我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统，但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范，而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵，导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。
（二）戏谑行为特征
1．戏谑行为系表意人故意为之，即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的。此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵，比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为：动机和表示的一致性；真实意思和表示的不一致性。分别来说：其一，动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图，也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的，符合本身动机之初衷。其二，戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的，并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。
2．戏谑行为系意思与表示发生的不一致。不一致，指的是内在真实意思与表达意思的不一致。如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思，那么就不是一个有瑕疵的意思表示，法律就不需要介入，因为私法内核是意思自治。只有发生表示与意思分离，才会产生法律评价的问题。此种不一致是发生在意思引导表示之时，对于意思表示来说“是致命的”，是法律给予其评价的前提。
3．戏谑行为系善意。如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留，那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。但是，正是由于戏谑行为的善意性考虑，德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。善意，指的是行为人动机上的善意，进一步说，就是体现在意思表示构成要素上目的意思的善意，所以，法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性，去保护戏谑行为人的利益。现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价，认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护，所以，德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。但是《德国民法典》第118条的立法基础，即保护善良表意人的立场却永远不会改变。
4．戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为。此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。外
观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果，一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话，那么，应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围之外，那么就是超过了这个“度”，将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的，并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。
5．戏谑行为系无效行为。无效指的是法律对其的评价，是从法效的角度讲的。如果从行为的动机上讲，戏谑行为至少满足了行为人一定的需要，比如客气、修辞、虚荣心满足、礼貌等等。虽然日本等国对戏谑行为规定与德国不同，没有直接排除戏谑行为的法律效果，[9]但是他们对真意保留强制有效的同时，都在后面的但书中对意思受领人明知的情况下，给予表意人豁免。例如《日本民法典》第93条后半款但书规定：“相对人已知或可知表意人真意时，该意思表示无效。”从这个角度说，这些国家和德国对戏谑行为效果的评价差别并不大，因为但书对真意保留例外的规定，其实就是对戏谑行为的承认。
三、戏谑行为的构成
我们认为，戏谑行为的构成须具备以下要件：
（一）行为人的目的意思能够为受领人识破
行为人的目的意思能够为受领人识破，即行为人的行为具有善意。目的意思是法律行为具体内容的基础，是效果意思的必经之路。目的意思来源于动机，单独存在并不能产生法效。只有具备效果意思，才能发生法律关系之设立、变更和消灭，发生表意人所期待的法律后果。单纯目的意思对于法律行为的法效来说是没有意义的。
戏谑行为的目的意思，主要做性质上分析，即是否为“善意”。戏谑行为区别于其他行为最主要的特点，就是其目的意思只有一个——被受领人识破。虽然戏谑行为人做出戏谑行为的动机多种多样（捉弄、玩笑或者出于礼貌），动机所影响的表达也千差万别，但是行为人表达之目的意思却只有“被受领人识破”，或者说是不被受领人误解真意。虽然戏谑行为是非诚意表示，但是这里“非诚意”是表意人希望相对人所认识到其内心建立在善良之上的缺乏法效之意愿。简言之，戏谑行为人预见相对人并不认为他有缔结法效的意图。戏谑行为与真意保留的区别，就在于缺乏欺骗意图（Taeuschungsabsicht），至多只是想作弄（捉弄）相对人。[10]在英语中善意的谎言被称为white lie——苍白的谎言，这种谎言在宗教中是被上帝所原谅的。苍白的谎言没有说服力并可以被随时识破，所以与其说戏谑行为人欺骗受领人，倒不如说是开了一种玩笑，这是因为与其说是谎言，倒不如说是一种语言上的修辞手法——类似于夸张。正是由于戏谑行为人目的意思的善意，使得戏谑行为成为脱离真意保留的天梯，表意人从而得到法律上的豁免——归于无效。
戏谑行为人目的意思的善意可以从动机善意上进行考察。动机是推动一个人进行活动的内部动力，它指引、激励着个体的活动。在心理学中，动机是人活动产生目的之前的存在：“当动机转化成目的之后，人才能使自己活动得到满足。”[11]动机产生目的意思，目的意思的善意性必然要求动机的善意性，反过来说，只有善意动机才能产生善意目的。虽然法律不把动机作为意思表示因素，这主要是出于法律是实践性的，而动机完全是心理成分，很难进行客观考虑。正如拉伦兹所言，每个人都必须原则上承担其期待不能成为现实的风险，承担其对于有关重要情形想法不符合现实的风险。[12]法官在判断一个行为是否为戏谑行为
时，会结合表面的目的意思以及其他相关因素（比如动机）来考虑。例如，A、B两人，A 为著名高尔夫球运动员，B为普通人。两人都夸口如果有人能在一定杆数内完成高尔夫比赛就可以得到他的全部财产，结果真有人完成了比赛。法官在审理此案过程中，认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之可能，故其动机的善良程度受到了怀疑，也就是目的意思的善良程度遭到质疑，结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B，从而对于一个善意相对人来说，A恐怕要赔偿他更多基于信赖而产生的损失。值得一提的是，目的意思产生的表示意识是目的意思的自然延伸，在要素构成中被目的意思所涵盖。没有表示意识也有可能产生相应的法律后果，在特定场合有可能产生法效。如1991年德国最高法院的一项判例指出：“如果表意人一旦具备了民事交往应有的注意谨慎就应该或者能够认识到，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成为意思表示，而受领人亦实际如此理解时，即使欠缺表示意识，该意思表示依然能够成立”。虽然表意人没有特定目的意思，但是如果他的行为在特定场合下已经造成了一个可以信赖的事实，那么表意人需对受领人形成的信赖利益损害予以赔偿。有人认为，缺乏表示目的之表意人承担的是无过错责任。[13]这是错误的。因为正是由于表意人没有尽到“应该注意的谨慎”，才使受领人基于此产生了信赖。换句话说，正是诚信原则和交易习惯迫使表意人对自己的过失负责，从而使受领人对这些外形上成立但实质缺乏目的意思的法律行为产生了信赖。如果表意人没有过失，比如戏谑行为人尽到了合理的谨慎，那么该意思表示将不会产生法效，也就不会产生相对的信赖利益。信赖是以对方责任作为基础的，从这个意义讲，是一种过错责任。
（二）行为人的行为不具有效果意思
行为人的行为不具有效果意思，也就是其行为不受表示行为效果约束。效果意思是行为人追求法律效果产生的意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。[14]缺少效果意思的意思表示应该是无效的，至少是有瑕疵的。《德国民法典》第133条规定，在解释意思表示时，应该探求当事人的真实意思，而不拘泥于意思表示的词语。这里所说的“真实意思”就是效果意思。但是，在社会本位下，为了维护交易安全和效率，法律会在特定环境下给予善意相对人信赖利益保护。虽然这样做有时会违背私法主体所追求的真实内心意愿，但是法律本身却不是目的，评价的天平会倾向于“法律自以为合理的制度形式”[15]。所以，《德国民法典》第157条又规定，解释合同，应遵循诚实信用原则，并考虑交易习惯。从中我们可以这样理解，法律程序和规范是社会工具而不是私法个体工具。从这个意义上讲，在效果意思有瑕疵的情形下，就会与法律评价产生了矛盾。解决这个矛盾有三个方面：首先，法律肯定通过真实效果意思表达而形成的法律行为，而正是通过这种真实的效果意思表示才使自己受到了约束，因此“意思表示作为某种有法律效力的行为，与一项法律或者判决并没有不同”；[16]其次，在效果意思模糊时，因为我们不能断言表意人就一定没有效果意思，所以遵循“与其无效不如使其有效”的法谚肯定其效力，这也符合交易安全的习惯，比如《德国民法典》第180条关于单方法律行为代理的规定，同时，赋予选择权进行平衡和补充；最后，在戏谑行为中，由于表意人没有效果意思，而且根据理性人常识也不会产生法律所要保护的信赖利益，所以缺乏效果意思的行为会被归于无效。[17]可见，效果意思是戏谑行为区分于意思表示错误之分水岭。在罗马法中，意思表示错误被称为“意思瑕疵”[18]，类似于物有瑕疵，物有瑕疵不能否认物之存在，意思表示错误亦不可否认意思之成立。[19]表示错
误是可以修正的，故法律给予表示人以撤销权，这是因为，表示人在意思表示的时候有成立法律行为的意思存在。根据法谚“与其无效，不如使其有效”，对表示错误给予修正，法律赋予表意人以撤销权。然而在戏谑行为中，表意人根本没有形成法效之意愿，若法律非要成就其为法律行为，那就会产生法官为当事人创立合同的局面，这样做是对私法自治的亵渎。比如，A与B要缔结关于收购大米的合同，由于口误，A将100吨大米说成100万吨，那么由于表示错误，法律给予A撤销权，因为他有效果意思，符合A本身缔结合同的意愿。但是如果A并不是要订立合同，而是开玩笑地对B表示，如果你要100万吨大米，就卖给你，由于A根本就没有效果意思在里面，这就是一个典型的戏谑行为，法律就给予无效的评价。值得说明的是，判断是否有效果意思，需要结合当时的语境和场合，而且当事人身份乃至日常语言习惯都会成为重要的评价因素。
（三）行为人的表示行为并不反映其真意
表示行为是指行为人将内在意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为要素。[20]这种表现方式可以是作为或不作为，举手投足或者特定场合下的沉默都可以成为表示行为。但是这种行为须有意思左右，而不是反射行动，所以如果身体的动作，非依自身的意思决定，自非意思表示。[21]
表示行为作为对外唯一的宣誓行为，在意思表示构成中可谓是一枝独秀。不管是“表示主义”[22]所坚持的把这种对外表示当作构成意思表示的唯一要素；还是“意思主义”[23]所强调的表示意识；或者晚近时候的“折衷主义”[24]所提倡的“致力于公平的均衡”，无不把表示行为作为意思表示的核心构成要素。对于戏谑行为来说，缺少目的意思的表示行为不是戏谑行为。因为，不管戏谑行为人用何种方式进行表达，其根本目的就是使受领人产生不相信为“真意”的效果。可见，虽然戏谑行为没有承载任何效果意思，但是其目的意思还是比较明显的——即预期自己的行为可以使受领人认识到此非真意。所以没有表示意识的行为不能构成戏谑行为。正如萨维尼所言，因为意思是内心的，所以我们才需要借助一个信号使第三人能看到，显示意思所使用的信号就是表示。就其本质而言，“表示主义”和“意思主义”的分歧就是如何去评价表示行为。同样，各国对戏谑行为不同立法的根本区别也在于此。
有些学者认为所有的意思表示都是一种社会行为，是一种效力宣誓，否认内在意思作为要件衡量要素。[25]我们认为是值得商榷的。如果按照此中逻辑，那么在戏谑行为中，为对方所认知的情况下，如果法律依然强制其有效，那么这不仅否认了表意人的真实意思，而且也会否认私法的本质精神。正如霍姆斯所说“法律是经验而不是逻辑”。对于戏谑行为来说，表示行为并不是反映真意的表示，这是因为戏谑行为的表意人是缺乏真意的，这种缺乏并不是掩盖真意，而是没有产生法效真意。所以戏谑行为中表示行为承担着不被受领人误解的功能，此为其最大特点。相反，在真意保留中，表示行为所要对外表达的是被掩藏的“真意”，大多数情形下表意人做出真意保留表示是为了欺骗相对人，并使之相信其表示的就是真意，所以，行为人对相对人的欺骗是积极追求的。然而从内心意思上看，戏谑行为人做出缺乏真意的表示是善意的，并且期待相对人随时会识破，所以行为人对相对人被欺骗是排斥的。故戏谑行为人的表示行为不管采取什么形式，都必须完全避免相对人误认为真。如果戏谑行为被受领人误以为真，戏谑行为人必须及时予以说明，否则法律就会倾向于对善意相对人的保
护——即发生和真意保留相同的效果。[26]
（四）行为人的表示行为不超过自己应负的谨慎义务
构成戏谑行为，行为人的表示行为必须不得超过自己应负的谨慎义务。这是因为，法律否认戏谑行为的法律效果，虽然保护了表意人的利益，但很可能会侵犯到相对人的信赖利益，所以，对戏谑行为应给予更为严格的标准。
戏谑行为人谨慎义务的具体内容是：
第一，场合的注意。当行为人身处按照诚信原则和交易习惯需要尽到足够谨慎义务的场合时，戏谑行为就不会得到法律的承认，而会被按照“表示主义”被强制有效。前述德国1991年的那项判例指出，表意人应具有民事交往的注意谨慎义务，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成意思表示，而在受领人也实际如此理解时，意思表示成立。正如庞德所言，法律实现自行为、关系与环境而生的合理期望。[27]比如，在一个拍卖会，A试图与朋友开玩笑，随便高喊出超高的价格，结果法律责令其行为有效，虽然A事后可以主张行使撤销权，但是仍需对受领人赔偿信赖利益。这是因为，“个人因私法自治而享有自由，同时个人也负有责任，作为享有这种自由的平衡”。[28]私法给予戏谑行为以无效来保护意思表示之自由，同时也给予戏谑行为人相应谨慎义务去平衡这种自由。基于拍卖会这样一个特定的场所，根据诚信原则和交易习惯，理性人都应具备相应的谨慎义务。如果违反了这种应有谨慎，那么行为人就不能使其行为表达完成使相对人知晓为戏谑行为的功能。善意受领人在戏谑行为人未尽谨慎义务的情况下，对所谓戏谑行为缺乏认识，而受领人根据交易习惯和行为人外观表达，以理性人的思维去相信这样一个事实，那么他的信赖利益就是值得保护的。
第二，适度的注意。戏谑行为人出于善意的夸张、礼貌或者欺骗，表达时所渴望和期待的是受领人会随时识破真意，私法将以一个理性人认知水平去衡量戏谑行为人的表示行为。这种理性人的衡量水平就是私法上的“度”。如果戏谑行为超出了作为一个正常理性人的理解范围，那么受领人对这种行为所产生的后果就会与行为人预期的判断产生偏差，此时的法效就会变的微妙起来：要么，转化成真意保留；要么，转化成欺诈。正如梅迪库斯所言，谁知道并且愿意其意思表示应被他人作无保留解释，谁就必须承认其意思表示对自己产生效力。[29]适度的注意表现在具体表示行为上，有以下几种：（1）反复行为的谨慎义务。俗语道，三人成虎。如果戏谑行为反复地针对同一标的实施于相同受领人，那么相对人对此产生之信赖和戏谑行为人的可责性会逐渐升高，最后法律评价也会发生转化。（2）及时之注意。戏谑行为人一旦发现受领人有相信其行为时，应及时加以解释，否则，行为人善良本意将遭到怀疑。行为人及时说明的义务，应属于诚信的范畴。（3）习惯之注意。戏谑行为行使手段，必须与正常手段加以区别，比如，在经过剪辑娱乐节目中的夸口可以被认为是戏谑行为，但在现场直播新闻类节目中的夸口，就有可能增加受领人相信程度，可能会导致本意的迷失。又如，语言表达比书信更能使受领人相信这是一个戏谑行为。
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[1] 杨立新：《口头形式，不宜视作悬赏广告》，《检察日报》2007年8月9日“法治评论”版。
[2] 参见《检察日报》2007年9月5日“法治评论”版发表的三篇短文，作者分别是罗
美、周玉文和苏亚江。
[3] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第275页。
[4] 梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第447页。
[5] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第278页。
[6] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第379页。
[7] 参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第96条。
[8] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第485页。
[9] 日本等国立法将戏谑行为归于真意保留，一并给予规制。
[10] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第279页。
[11] 张述祖、沉德立：《基础心理学》，科学教育出版社1987年版，第191页。
[12] 【德】拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第503页。
[13] 张晓东：《论意思表示的构建》，《吉林公安高等专科学校学报》2006年第4期，2006年8月。
[14] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第337页。
[15] 【美】艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第33页。
[16] 【德】拉伦兹：《德国民法原理（总则）》，法律出版社2003年版，第301页。
[17] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第451页。
[18] 【意】彼得罗、彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第69页。
[19] 高在敏：《意思表示真实的法哲学价值》，载《法学评论》2002年第3期。
[20] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第169页。
[21] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第232页。
[22] 该说主要从保护第三人的信赖和交易安全的角度去设计法律的。任何表达行为都会含有相应的外观意思，因此都会产生对相对人的信赖问题。
[23] 该说认为“一切脱离意思表示自由主义的态度都是贬低法律行为的价值的”（恩那彻鲁斯《法律行为论》，1889年版），此说完全是建立在表意人的内心意思之上，强调意思的真实性。
[24] 该说是以意思表示为主或以表示主义为主，兼顾其他，体现了一定程度上的公平。
[25] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第232页。
[26]【德】拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第497页。
[27] 【美】本杰明·卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第57页。
[28] 【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第564页。
[29] 【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第444页。
论戏谑行为及其法律后果（二）
――兼论戏谑行为与悬赏广告的区别
杨立新朱巍
上传时间:2008-4-27
四、戏谑行为法律效果
（一）戏谑行为法律效果的三种不同立法例
法律对戏谑行为的评价，根据是以意思作为重点还是以表示作为重点，分为三种：德国式、日本式和瑞士式。
1．德国式
《德国民法典》将戏谑行为称为缺乏真意，与真意保留加以区分。《德国民法典》第118条规定，预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效。此规定显然是倾向于“意思主义”，着重对真意进行探究。德国法将戏谑行为与真意保留分开规定，首先否认戏谑行为效力以保护戏谑行为人的利益，然后善意受领人对于有过失的戏谑行为可以要求信赖利益损害赔偿，以平衡双方当事人之间的利益。《德国民法典》第122条第1款规定，意思表示依第118条无效时，应赔偿因信赖而产生的损失，但不得超过该行为有效时可得利益的数额。此规定明显修正了极端的“意思主义”评价标准，用信赖利益的赔偿来均衡当事人之间的利益矛盾。该条第2款又进一步将恶意受领人（明知或应知无效的受领人）剔除信赖利益的保护，从而完美地解决了戏谑行为的法律评价问题。
《澳门民法典》对戏谑行为立法模式和德国同出一辙，但是在关于信赖利益赔偿方面却没有类似《德国民法典》第122条第一款关于“不得超过该行为有效时可得利益的数额”的规定。可见澳门法对于信赖利益的赔偿力度可能要大于德国法。
2．日本式
日本立法和中国台湾、奥地利等类似，将戏谑行为纳入到“真意保留”概念中，如《日本民法典》第93条规定，意思表示不因表意人明知其出于非真意所为而妨碍其效力，但相对人明知或可知表意时，其意思表示无效。这种立法模式显然是从外观行为上去考察的，明显倾向于“表示主义”。将戏谑行为归类到真意保留之中，都作为意思表示故意之瑕疵的一部分。首先肯定真意保留行为的效力，然后区分相对人：对于善意相对人（不知有保留者），继续肯定效力；对于恶意者（明知有保留者），否认其效力，并否认信赖利益损害的赔偿请求权。如我国台湾民法第86条和第91条的规定等。
3．瑞士式
瑞士立法很有独到之处，法典没有对戏谑行为做出具体规定，但是根据《瑞士民法典》第3条，[1]按照信赖主义原则从相对人的客观角度考虑，是否戏谑行为非严肃性达到了可以被理性第三人认知的程度来结合法理进行判断：如果受领人应该可以认明为戏谑行为，则应该绝对无效，并且不能请求损害赔偿；否则戏谑行为应该受到拘束。
（二）采纳德国式立法例的理由
法律通过解释意思表示内容来确定法律行为，进一步对其效果进行评价。在解释意思表示内容时，是以意思作为重点，或是以表示为重点，主要分为“意思主义”、“表示主义”和“折衷主义”。“意思主义”认为：“表示自然只起着一种从属性的作用……，表示仅仅是为了使内部的意志让第三者知道”，[2]这种理解削弱了表示行为，导致对真意的过分追求，而
这种近似苛刻的真意探究反过来会妨害私法上的自由与效率。所以近代以来，《德国民法典》在坚持“意思主义”为主的同时，充分考虑到表示行为所产生的信赖利益，因此，从某种意义上说，《德国民法典》至少是修正了的“意思主义”。而“表示主义”认为：“有外部表示之意思足以成立意思表示”[3]，这就是将法律行为成立的全部要素都集中在表示行为上，如同“一叶障目不见泰山”，如此极端保护信赖利益，反而会伤害到私法的精神。正如德国立法理由书中所说：“合理的规范，应该是既不单方考虑表示人的需要，也不考虑相对人，而是致力于公平的均衡”，在最大限度内既避免了对真意的过度追求，又避免了“契约的死亡”，[4]从而使表示行为得到合理的解释，即认为意思表示的法律后果不单纯取决于意思，也不单纯取决于表示，而是它们共同作用的结果。正如萨维尼曾经指出的，从本质上看，“应该将意思和表示联系起来思考”。[5]《德国民法典》对戏谑行为的解释，从探求行为人真意入手，根据私法精神去否认戏谑行为的法律效果，这是德国式立法与日本式立法的根本区别，即是否承认戏谑行为的法律效果。日本式立法首先承认戏谑行为的法律效果，然后在但书中予以区别，即相对人明知或可知此系非诚意表示时无效。我们认为，德国式立法以“意思主义”为出发点，充分尊重当事人的真实意愿，并进一步规定信赖利益的赔偿去均衡善意受领人的利益，是非常理性和客观的做法。而日本式立法混淆了真意保留的主观恶意和戏谑行为主观善意的区别，对两类不同的意思表示一并规制，是不可取的。
由于《德国民法典》更倾向于贯彻意思自治原则，对法律行为解释更加探求当事人真实意愿而并不拘泥于意思表示词语，[6]反映在《德国民法典》中，对戏谑行为法律效果的评价，保护不仅是意思受领人的信赖利益，而且在某种程度上侧重保护了表意人。《德国民法典》第118条规定，预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效；又在第122条规定，表意人应向相对人赔偿因其信赖而产生的损害，但不得超过该他人在意思表示有效时所具有的利益数额；而如果受害人明知无效或可撤销的原因，或因过失而不知（应知）的，不发生损害赔偿义务。显而易见，据第118条规定，戏谑行为没有法效，但据第122条第一款，善意受领人[7]可以得到信赖利益的赔偿。此时受领人得到赔偿的性质有所争论：拉伦兹认为是因产生之信赖利益所获的赔偿；而魏斯勒（Koziol-Welser）认为此时表意人需受其表示拘束，因为此时相对人值得保护，但是由于表意人主张因错误而撤销之，相对人的损害是由此而产生的赔偿。[8]我们认为，此时产生的赔偿是基于受领人对戏谑行为人产生的信赖，将此信赖付诸实践而产生的信赖利益之损失。《德国民法典》第122条第二款但书又进一步区分了善意和恶意受领人，对于那些“明知无效或由于过失而不知其无效的，不发生赔偿义务”。这就进一步侧重保护了戏谑行为人，但是在实践上却对相对受领人产生了更加不利的后果。有人说，这样的立法是因为德国法深受萨维尼“意思主义”解释影响。稍加分析就能看到这样理解是不对的，如果那样就不能解释德国民法第116条对真意保留的评价，因为对真意保留德国法立场很鲜明——完全采取的是“表示主义”，即“并不因为表意人的保留着其内心的意愿而无效”，“意思主义”只作为例外在第二款“应向他人进行表示，并且他人明知保留的，表示无效”。其实这样做的立法理念就是保护善意表意人——戏谑行为人。因为从戏谑行为本身来看，动机和目的之善意性是本质特征，这也是区别于真意保留的根本所在。简言之，表意人之动机与目的意思是否为善意乃是区别戏谑行为和真意保留的分水岭，这也是不能将戏谑行为包含于真意保留的根本原因。法是善良和公正的艺术，[9]
从这个意义上说，对法律行为的立法后果既要符合法律善良和公正之要求，同时也要符合行为人的期待。民法评价立足点不是去干涉私法，相反，它的大部分功能应该是消极的。在私法世界中，评价一个法律行为效果的第一个要件不是正义，[10]更不是效率，[11]而是善良。在戏谑行为人、相对人之间，德国法偏向保护了戏谑行为人的正确性，正是因为戏谑行为本身之特性所致。
瑞士式立法虽很有灵活性，首先以第三人的理解去判断戏谑行为是否为合理的理解，然后再援引善意条款去给予豁免。显而易见，在司法实践中这样的做法缺乏实际操作性，因为举证上很难做出一个让双方都满意的客观第三人的评价标准。援引解释过于抽象的善意条款又过分地依赖于法官的主观判断性，这样做不仅琐碎，而且在实践中缺乏可操作性。
（三）我们的立场
基于以上的分析，可以确定我国民法对戏谑行为的法律效果的立场是：
1．戏谑行为无效
对于戏谑行为，基于行为人目的意思的善意性和表示行为的可分辨性，法律应对其做出无效的评价。不能因为戏谑行为外观上类似于某些单方法律行为（比如悬赏行为）而强迫其有效，因为我们对法律行为的评价和解释是建立在对表意人真意的探究之上的。我们应采纳德国法的立场，对戏谑行为首先明确法律效果的无效性，然后将对善意受领人的保护作为例外加以规定，最后规制戏谑行为人应对自己行为的谨慎义务，并以信赖利益作为均衡双方当事人利益的砝码。
戏谑行为无效，就是戏谑行为不发生行为人戏言所宣称的法律后果，不具有法律上的效力。因此，凡是具备戏谑行为构成要件的，一律无效，不得强制戏谑行为人承担民事责任。
2．违反谨慎义务应当赔偿信赖利益损失
戏谑行为人违反戏谑行为人的谨慎义务，给受领人造成信赖利益损失的，应当承担赔偿责任。
我国民法确认对信赖利益予以保护。保护信赖（如对意思表示的表见信赖）往往只是一种旨在提高法律行为的交易稳定性法律技术手段。[12]法律对戏谑行为的豁免必然要求行为人需尽到相对谨慎的义务，如果没有做到相对谨慎，那么必然要对受领人产生的信赖利益予以赔偿。
法律行为的本质是法律上可期待的信用。[13]尤其是对单方法律行为来说，对这种时空分离意思表示必然会产生一种使其具有约束力的法律关系——信赖关系。而法律上在使用信赖一词时，强调的往往是因信而依靠，以至于有所行为，其中依靠的强度，已大到了足以产生行为的程度。[14]库克分析信赖的内涵时，指出它包含两个方面：内在方面和外在方面，心理方面和实践方面，具体是指内心的相信，以及因相信而导致的行为。[15]这是因为法律是实践的，如果仅仅有信赖而无因信赖而产生的行为时，一般不涉及到实质性利益变动，法律尚不介入。一旦因为表意人行为产生信赖，并将此信赖作为自己行动基础时，信赖关系就会产生，信赖利益也就随即产生。如同富勒所言，信赖是作为对方责任之基础而存在，而不是作为损失计算方法而存在的。所以，信赖关系是信赖利益产生的基础，而行为人过错责任则是信赖利益发生的前提。
在戏谑行为中，由于戏谑行为人根本没有效果意思，表示行为只承载着目的意思，而
目的意思就是期待受领人认识到其表达的非诚意性，所以受领人认识戏谑行为具有非诚意性是可以预知的。作为一个理性受领人是不会对此产生信赖的，更不会基于此而付诸行动，所以戏谑行为人与受领人之间信赖关系是不存在的，没有信赖关系就也就不会有信赖利益产生。如果受领人作为理性人基于戏谑行为而产生了“信赖”，那么会有两种可能：第一种，受领人是恶意。这种情况法律予以否认，比如德国、日本、我国台湾等民法典对“相对人明知其无效而为之”的规定，都不发生赔偿责任。可见，信赖保护制度的设计理念就在于保护善意受领人，以维护社会公平和效率，所以法律对“明知故犯”的恶意受领人是不予保护的。第二种，受领人的“轻信”。正如康德所说，“最严格的权利是最大的错误或不公正”[16]，对于信赖利益的保护虽然在很大程度上克服了个人极端主义的弊端，维护了交易的安全，但是却毫无疑问使一些不应该保护的“轻信”也受到保护，这违背私法自治精神，就信赖者而言，若想获得法律保护，其信赖本身应当是没有瑕疵的。[17]“轻信”向来被法律所排斥，比如：善意取得制度中第三人得非因过失不知物之真相；表见代理制度中相对人需要“有理由”相信行为人有代理的权利等。同样，在戏谑行为制度中，行为人只要尽到了谨慎之义务，而以一个理性人之观点也不会去相信时，即使受领人产生了信任，那也只是“轻信”，是不发生法律效力的。我们在解释《德国民法典》第122条第二款[18]时，其实就是对“轻信”的排斥。所以这种“轻信”因其不具有合理性，后果也只能由信赖者承担。
戏谑行为中有两种信赖关系，第一种是戏谑行为人对受领人的信赖，即行为人在做出戏言的同时，相信受领人不会将其当真；第二种是受领人对戏谑行为人的信赖，即误认为戏谑行为人所做出的戏谑行为是有效的法律行为。这两种信赖其实是对立统一的。对立统一在戏谑行为人做出的表示行为上，法律为了平衡戏谑行为人和受领人之间的利益关系，对戏谑行为人的表示行为要求更加谨慎化。在戏谑行为中，表意人在缺乏表示意识的情形下做出表示行为，所期待的是相对人会意识到本人表示的不严肃性。所以说大部分情况下表义人都会以夸大或调侃的表达方式表示出来。这种表意内容和表达方式的戏谑性是很难使一个“理性人”以正常逻辑去相信。问题就是法律对此进行评价，重点是要分清各自信赖程度的大小。所谓“理性人”，他通常被说成是一个普通的、小心的、谨慎的人，是普通市民的标准，[19]而并非意味着完美的人。[20]所以“理性之人”标准展现在常人基础之上，就个案进行适当调整。[21]基于前面已经分析过的戏谑行为之构成要素来看，一个“理性人”对于相信戏谑行为是非诚意的信赖要远远大于对于其他信赖。我们不难得出结论，戏谑行为人对受领人信赖度要高，从这个方面来说，轻信戏言是不产生信赖利益的。但是，如果戏谑行为人违反了谨慎义务，使一个理性的受领人都信以为真，建立了信赖关系，按照戏言的要求实施行为，结果行为人的行为是戏谑行为而无效，那么，因此而造成受领人信赖利益的损害，行为人尽管不必按照其戏言中“许诺”的结果而必须履行，但必须承担信赖利益的赔偿责任。
信赖原理对信赖的保护，是以责任者的不利益为代价的。[22]这种对信赖赔偿应有两个限度：第一，只对善意受领人赔偿，即对明知或应知此行为是戏谑行为的受领人不予赔偿。换言之，对于“轻信”不予赔偿。第二，赔偿的额度应以不超过该意思表示有效时所具有利益的数额。但这只是赔偿责任的最高限额，而在实践中，须以实际的信赖利益损失为标准。信赖利益损失的界定标准应当是，法律行为未成立、无效或者可撤销，相对人信赖其为成立或有效，却因为未成立或者无效、被撤销的结果所蒙受的利益损失。信赖利益赔偿的标准，是如同法
律行为未曾发生一样，但是其最高赔偿额不得超过预期利益。
五、戏谑行为与悬赏广告的区别
在本案中，法院把被告的行为认定为悬赏广告，而认定悬赏广告的性质是合同。我们认为，悬赏广告的性质认定，仍应以单方法律行为为宜。[23]
单方法律行为是指只需一项意思表示就可以成立的法律行为，[24]也就是说由一个人即可单独有效的从事完成之行为。[25]悬赏广告作为单方法律行为的一种，[26]指广告人以公开广告的形式允诺对完成指定行为给予一定报酬，行为人完成该行为后，有权获得该报酬的单方法律行为。[27]
表面上看，悬赏广告与戏谑行为多有相似之处：第一，都属于广义单方行为的范畴。戏谑行为是单方面的表意行为，否则，双方之合意行为将会导致性质的变化，会转化成合同或者其他法律行为。悬赏广告是针对不特定人做出的，虽说相对人在做出悬赏行为之前是不能被确认的，但是法律承认悬赏广告之约束力是在广告人做出悬赏广告行为之时，因此悬赏广告和戏谑行为都属于一种广义单方行为。第二，某些戏谑行为的表示行为和悬赏广告非常类似。从外观上看，如果按照“表示说”，不去追求真意的话，很难区分二者的对外表达。第三，悬赏广告和戏谑行为之间很可能发生转化。超出实际可能的悬赏广告其实就是戏谑行为，比如悬赏能登上太阳之人等；而变质的戏谑行为很可能转化成悬赏广告，前文中所提到表达过程中“度”的影响，就是发生转化的关键性因素。比如反反复复对同一受领人进行戏谑行为，或者在受领人信以为真时戏谑行为人没有及时说明等。
悬赏广告与戏谑行为的区别也是显而易见的，下面着重从意思表示构成方面进行探讨：（一）目的意思的区别
动机作为目的意思的基础，悬赏广告与戏谑行为是不同的：悬赏广告人的动机是满足广告人某种需求，并且此种需求一般具有一定急迫性，对此类需求法律没有特别规定，但须是合法行为，违反法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为，不得作为悬赏行为。[28]戏谑行为的动机很简单，追求的并不是急迫的利益，而是某种心理满足的需求，比如“大言”以满足虚荣心，“戏言”以达到某种语言表达效果等。对于戏谑行为内容的合法性问题，法律一般不予干预，因为既然并非出自本意，也没有人会信其为真，民法就没有介入的必要。
悬赏广告之目的意思来源于广告人的动机，不同动机产生具体的目的意思；而戏谑行为之目的意思围绕着戏谑的不严肃性，并且预期受领人会随时识破其表达，因此戏谑行为的目的意思仅仅是这种“随时被识破性”。这就使戏谑行为与悬赏广告在成立基础上产生了质的区别。
（二）效果意思的区别
悬赏广告的效果意思极其明显，就是广告人欲以法律来约束自己来换取悬赏行为的实现，从而满足自己需求的行为。因为悬赏行为有急迫性和稀缺性，广告人需借助法律公信力来吸引受领人完成行为；同时广告人希望悬赏行为产生法律后果，在悬赏行为完成后，行为人需将这一行为成果交付给悬赏广告人以满足其需求，所以悬赏行为产生法律上的效果完全符合广告人的期望。戏谑行为是没有效果意思的，因为行为人追求后果并不是法律上而是心理上的。戏谑行为产生法律后果之无效是符合行为人期望的，这也是由于戏谑行为目的意思的不严肃性所决定的。因此效果意思的有无决定了悬赏广告与戏谑行为的本质差别，
这种差别将会大大体现到二者表示行为的异同。
（三）表示行为的区别
以上是从法律行为的主观要素进行分析，虽然私法所追求的本质就是“真实意思之实在”，[29]但是民法对法律行为外观的评价却日益提升，越来越多地考虑到意思受领人对表意人行为的信赖，连德国这样向来是以萨维尼为代表的意思主义民法，也在很大程度上“至少是受到限制的意思说”。[30]因此，我们在讨论法律行为时对于表示行为要格外注意。
正是因为戏谑行为与悬赏广告内在意思的本质差别，决定了其外在表示行为具有很强的差别性。具体说来：第一，严肃性的差别。悬赏广告人对于悬赏行为结果的渴望决定其对严肃性追求；而戏谑行为的动机和目的意思决定了其对行为严肃性的排斥，这是二者在表示行为上最为本质的差别。第二，行为方式的差别。悬赏广告人以严肃性为态度基础，渴望追求悬赏结果发生，因而在行为方式上会以正式、要式方式做出，比如在正规报纸上的广告、新闻类节目的播放、权威部门的宣誓等。戏谑行为人以不严肃为态度基础，在行为方式上多以非正规方式做出，比如在娱乐节目中、酒后或者谈笑间等。第三，“赏”的对价的差别。不可否认对于某些悬赏人的急切渴望，悬赏广告的“赏”会畸重，比如对于寻找亲人之悬赏等，虽然不可用民法显失公平原则来衡量，但是这种畸重的“赏”是建立在悬赏广告人对悬赏行为异常渴望的基础上的。而戏谑行为中存在的“赏”很可能是违背常理的，是没有戏谑行为人“异常”渴望作为基础的。所以这也是被民法所排斥的。第四，语境、场合的差别。悬赏广告的发布为要式行为，因为撤销的法定形式，必然要求广告人的谨慎注意。而戏谑行为谨慎注意就是避免受领人信以为真，所以戏谑行为发生场合必然为非正式性的。理解这种非正式性，不可以一概而论，首先必须结合其语境来考虑，其次要结合实际场景。比如在脱口秀节目中，就很难让受领人信以为真，但是在新闻播报节目中就会使相对人产生信赖。
六、对本案例的评释
综上所述，本案一审判决是错误的。被告在中央电视台《乡约》节目中的表示，实际上是典型的戏谑行为，对此产生的相信实际上属于“轻信”范畴内，也不会产生信赖利益。因为我国民法没有对意思表示瑕疵进行分类，仅以“重大误解”去概括类似于“戏谑行为”、“真意保留”、“虚假行为”等。因此在理论和实务界造成许多认识偏差，有些偏差甚至达到大相径庭的地步（如本案的判决）。虽然戏谑行为没有现行法律依据，但是“法不禁止即自由”，不能因为没有法条所依就去否认自由，更不能机械、呆板的去套用法律，否则将会对私法造成粗暴干预，从而给当事人和私法都形成“硬伤”。
（一）被告的行为是戏谑行为
我们认定被告的行为是戏谑行为的依据是：
1．目的意思。这是区别悬赏广告和戏谑行为的根本特征。悬赏广告作为单方法律行为，它目的性明显和急迫是其主要特征。而戏谑行为，不存在真正意义上的目的意思，如果有，那么只是单一的——就是期待受领人知晓戏谑行为为非诚意行为。相比之下，悬赏广告之目的性和急迫性是戏谑行为所不具有的。我们可以试想一下，站在一个理性人的角度，如果被告真是在做一个悬赏广告，那么他会选择《乡约》这样一个经过剪辑的谈话节目来做媒介么？因为谈话节目本身的非正式性，会使其目的性变模糊，急迫性变缓慢，答案是当然不会。被告之所以那么做，完全是对自己陶艺的一种夸口，可以被理解成是作为语言艺术的一
种修辞。
2．效果意思。站在“理性人”的角度上，我们很容易得出结论，除非被告疯了，才会去拿所有财产做一项对自己不具有渴望、急迫的重大利益的广告，而且希望这个广告产生这样的法律效果。对于一个理性人来说，被告在意思表达中存在效果意思是根本不可能存在的。
3．表示行为。此案表示行为与悬赏广告外形相似，比如，都有类似悬赏表达、都是针对不特定人发出的、行为有赏性等。但是，稍加分析就会发现本案属于戏谑行为而非悬赏广告：第一，场合的选择。《乡约》属于谈话节目，并非现场直播和新闻类节目，其中播放的内容都是经过事先剪辑的、编导的。因此，主题的非严肃性是众所周知的，并不是所有的“在公共场合讲的话，并且是向数以亿计的全国电视观众讲的话”，[31]就是悬赏广告。在此场所下，既没有交易习惯可遵守，又无诚信原则所体现，所以就像我们不必把好莱坞电影中的外星人入侵当真一样，我们自不必把被告戏谑行为当真。第二，语言表达。被告在表达过程中充满了激情，说到“悬赏”事件时候，欲拿出自己所有财产去换别人的模仿。正如前文所提到的，与其说这是个夸口，倒不如说这是个彰显性格的修辞手法。因为在那样一个不正式的场合、那样一个要求彰显个性的节目，戏谑行为是完全可以理解的，也不至于被误解。被告在语言表述上，符合预期使受领人认识到非诚意表示的条件。因为被告所言“悬赏”价值与被悬赏之条件差距悬殊，任何一个理性人都会认识到，这是一个不能当真的“戏言”。第三，适度之注意。首先，被告除了在节目中夸口外，没有再以同一主题反复主张；其次，在谈话节目的场合下，并无交易习惯可遵循，被告的言谈也未产生公信力；最后，有所争议的是，被告是否未尽到及时通知之注意。在原告第一次完成作品通知被告时，被告没有及时告知此乃戏言，而是以“吊球旋转不灵活，没见到作品为理由”不予认可。所以，会有人主张，从此刻起，戏谑行为之性质就会发生转化。其实不然，原因是：由于时隔一年，被告对于一个“戏言”未必记得清楚，况且当时原告并未把作品呈现，也没有提出进一步要求。所以被告没有必要事先做出解释。同是陶器爱好者，在关于作品水平方面，被告称“吊球旋转不灵活”等言语，完全是来源于专业探讨之精神，并不是一审法官想当然认为的是对悬赏成果之检验。以逻辑的观点分析。被告做出戏谑行为后，他预期受领人会识破此乃非诚意表示，也就是说，出发点是原告不会当真，所以，在原告正式提出要求前，自然没有解释的必要。否则，就可能产生类似悬赏广告撤回的法律后果——对原告信赖利益给予赔偿。
（二）从悬赏广告契约说角度分析，被告行为也不属于要约
本案的一审判决的依据是《合同法》关于要约和承诺的规定。法院认为，在悬赏广告中广告人发出悬赏之广告实际上是向社会不特定的人发出的一种特殊要约。这种要约发出以后，如果某人一旦完成了悬赏广告中的指定行为，则是对广告的有效承诺，双方就形成了债权债务关系。但是要约作为一种意思表示发生法律效力需要符合若干条件。第一，要约人须具有订立合同的目的意思。从前面分析我们可以看出被告是缺乏真意的——没有缔结合同的效果意思，而目的意思也与要约中订立合同的目的大相径庭。被告行为的目的意思只是善意性的戏言，并根据客观第三人判断，是不可能产生误解的。将戏言和要约目的意思相混淆是本案错判的主要原因。第二，根据《合同法》第14条要约的内容须具体、确定，而且要表明经受要约人承诺，要约人即受意思表示约束。此两项条件中，内容具体的理解应包括未来合同主要条款，显然是针对意思表示中目的意思的要求；而“表明经受要约人
承诺，要约人即受该意思表示约束”则为对效果意思的要求。[32]本案中被告提出的制作标准、时间性、包括工艺使用标准都不是建立在目的意思和效果意思之上的。因为被告做出的所谓“要约”，没有承载任何效果意思和目的意思，一审法院判决的理由却将被告行为外观化，从而僵化了对真实意思表示的理解，完全按照行为人表示行为加以判断，这样就忽视了表示行为其实是“表意人将效果意思表现于外部之行为”，[33]因此造成形而上的错误判决。依作者所见，对于用几千万元的资产去悬赏一个行为“承诺”，是不公平的，法律也不应当支持。
（三）戏谑行为的法律适用
由于我国现行法律没有规定戏谑行为，所以法律适用只能依靠对现有法条扩张解释来完成。从《民法通则》到《合同法》，立法者将欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解、显失公平一起作为导致民事法律行为意思表示不真实的原因，归入撤销权制度的管辖合同效力中。这反映出立法者逐渐将合同效力决定权的主体由国家下放到当事人的思路，虽然不能体现出对当事人意思表示真实的保护，但是至少当事人可以通过行使撤销权来避免损失。按照《民法通则》第59条和《合同法》第54条重大误解的规定，戏谑行为人在受领人主张该行为有效时，可以通过法院行使撤销权来保护自己的利益。如果该行为符合戏谑行为的构成要件，并遵守了相应的谨慎义务，那么将不产生信赖利益的赔偿责任，否则应参照缔约过失责任的信赖利益损失的确定方法予以确定赔偿数额。
因此，本案中被告的行为完全符合戏谑行为的构成要件，即是戏谑行为。在原告要求其履行所谓的义务时，被告可以反诉行使撤销权，或者法院直接判决不构成悬赏广告，又因被告不存在违反谨慎义务的行为，所以对原告因“轻信”而产生的“信赖利益”损失不予赔偿，据此驳回原告的诉讼请求。
Abstract: The existing civil law in china lacks the legislation for the behavior of tease. Only in the “General Provision of Civil Law” and “Law of Contract” are significant misunderstanding and losing fairness regarded as the causes of the untrue expression of the civil legal act. Such kind of legislation is neither similar to German’s independent rules and regulations of the behavior of tease, nor similar to Japan’s classifying the behavior of tease to the category of retaining the true intension. This will cause confusion with the advertisement offering a reward in the judicial practice. In view of the above difficult problem, the paper first analyzes the difference of behavior of teases as well as with the advertisement offering a reward, then puts forw ard the judicial practice proposal.
Keywords: Legal act; Behavior of tease; Advertisement offering a reward
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[1] 《瑞士民法典》第3条规定：（1）法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。
[2] 【澳】瑞安：《民法导论》，转引自董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第172页。
[3] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第316页。
[4] 【美】格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载于粱慧星主编，法律出版杜，《民商法
论丛》第3卷。
[5] 【德】弗卢梅：《法律交易论》，Springer-verlag,1992，第58页。
[6] 《德国民法典》第133条。
[7] 善意受领人，即不知表意人为戏谑行为人之人。
[8] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第279页。
[9] 【意】桑德罗、斯其巴尼选编：《正义与法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第34页。
[10] 在公法领域却是正义。
[11] 虽然，效率是私法的价值之一，但这不是首要的。
[12] 【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），法律出版社2003年版，第59页。
[13] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第4页。
[14] 叶金强：《信赖原理的私法结构》，台湾元照出版社2006年版，第12页。
[15] Elizabeth Cooke，The Modern Law Of Estoppel，p.89.
[16] 康德：《法的形而上学原理——权力的科学》，商务印书馆1991年版，第46页。
[17] 叶金强：《信赖原理的私法结构》，台湾元照出版社2006年版，第137页。
[18] 《德国民法典》第122条：受害人明知无效或可撤销的原因或因过失而不知的，不发生损害赔偿义务。
[19] B.S.Markesinis&S.F.Deakin，Tort Law,p.155.
[20] Henry T.Tery，“Negligence，”Harv.L.Rev.VOL.29(1915),P.40,In Lawrence
C.Levine,Julie A,Davies,Edward J. kionka,eds.A Torts Anthology,p.36.
[21] 叶金强：《信赖原理的私法结构》，台湾元照出版社2006年版，第144页。
[22] 叶金强《信赖原理的私法结构》，台湾元照出版社2006年版，第94页。
[23] 参见杨立新：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2007年版，第37页。
[24] 【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。
[25] 【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王小晔译，法律出版社2003年版，第423页。
[26] 通说认为悬赏广告性质为单方法律行为：如《德国民法典》657条之规定，并且判例和学说都保持一致。另有国家和地区将悬赏广告列入债法编，但是王泽鉴教授认为其实性质仍然是单独行为，因为从其立法目的和该地区通说来看，单独行为更加符合法理本意，比如瑞士债务法和台湾债法对此之规定。
[27] 杨立新：《债法总则研究》，中国人民大学出版社，2007年版，第39页。
[28] 杨立新：《债法总则研究》，中国人民大学出版社，2007年版，第40页。
[29] 【德】萨维尼：《当代罗马法体系》1840年，柏林，第3卷，第237页。
[30] 【德】弗卢姆：《法律交易论》（Werner Flume，Das Rechtsgeschaft），Springer—V erlag，1992年版，第56页。
[31] 周玉文：《公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告》，《检察日报》2007年9月5日“法治评论”版。
[32] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（总则篇），法律出版社2005年版，第280页。
[33] 郑玉波：《民法总则》，台北三民书局1959年版，第244页；另参见刘清波：《民法概论》，台北开明印书馆1979年版，第99页。
论悬赏广告法律性质The document was prepared on January 2, 2021
悬赏广告的性质在理论上一直是一个争议的问题.实践中,法院判决因悬赏广告发生争议时的理论依据也不相同.1999年实施的《中华人民共和国合同 法》对此没有明确规定.但随着因悬赏广告发生的争议越来越多,准确地给悬赏广告定性无论在理论上还是实践中都具有重要意义. 悬赏广告是指"广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人,给付广告中约定报酬的意思表示."悬赏广告在我国日渐增多,悬赏广告的内容也不尽相同,有悬赏归还遗失物的,有悬赏交通肇事目击者的,有悬赏提供犯罪嫌疑人线索的.悬赏广告的发布人,有公民个人,企业,团体,也有政府部门.公安机关通过悬赏广告捉拿犯罪嫌疑人的情形在我国日渐增多,由此起因于悬赏广告的纠纷频繁发生.但由于我国在法律上没有关于悬赏广告的规定,也没有相应的司法解释.虽然在司法实践中有个别案例,而我国又非判例法国家,致使有关悬赏广告的一些法律问题,见仁见智,给司法实践带来诸多问题,不利于维护法制的统一,不利于保护有关当事人的合法权益.为此,有必要对悬赏广告的有关问题进行深入的探讨,并在立法上予以明确. 本文拟就悬赏广告的法律性质问题进行探讨,以期抛砖引玉. 一,我国判例中关于悬赏广告法律性质的观点《最高人民法院公41995年第2期公布的"李珉诉朱晋华\李韶华悬赏广告酬金纠纷上诉案"中,一审判决不承 认悬赏广告的法律效力,二审判决认为悬赏广告是一种要约.《最高人民法院公报》2003年第1期公布的"鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷"中,一审,二审法院的判决都认定了悬赏广告的法律效力.一审法院判决没有给悬赏广告定性,但认定了悬赏广告是产生债的原因.其适用的法律是《民法通则》的第84条,即"债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的权利和义务关系.享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务."因为我国法律没有针对悬赏广告的具体法律规定,因此只能推定一审法院是把因悬赏广告产生的法律关系作为一种合同之债来处理.二审法院判决适用的法律是《民法通则》第106条第一款,即"公民,法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任",并认定"发布悬赏广告是一种民事法律行为",但没有明确东港市公安局是违反"合同"义务还是"不履行其他义务".特别需要注意的是.在最高人民法院印发的(法发[2000]26号) 《民事案件案由规定(试行)》中,将悬赏广告纠纷置于第一部分"合同纠纷案由"中,这就是说最高人民法院将悬赏广告纠纷作为合同纠纷来处理的.这似乎可以推定, 最高人民法院有把悬赏广告作为要约的倾向.综上,在我国的司法实践中,对悬赏广告的法律性质有两种不同的观点:其一,不承认悬赏广告的效力;其二,认为悬赏广告是要约二,学术界关于悬赏广告性质的主要观点在悬赏广告的法律性质上,历来有契约说(或要约说)和单独行为说两种观点.1.契约说.持契约说观点的学者认为,悬赏广告是对不特定人的要约,此种要约因广告中所要求的特定行为的完成而成立合同.美国合同法巨擎科宾认为,悬赏广告是要约.英美法一般认为悬赏广告为一种单方契约之一般性或针对大众性之要约英美法虽将之列入契约法的范畴,但学者们对之讨论并不热烈.在美国,法院通常在判决中把商品广告
民法学 第一编民法总则 第一章导论 第一节民法的概念 一、民法是私法 公法和私法是法律最差不多的分类。公法与私法各自所调整的法律关系不同。规范人们之间平等的、自主关系的法律为私法（国家也能够出现在私法关系中，但这时国家是以非公权的身份出现）；规范其中一方为国家的、单向的、治理与服从关系的法律为公法。 公法和私法适用的法律效果不同。如《刑事诉讼法》规定：在刑事诉讼中，代理人不得协助犯罪嫌疑人伪造证据。《民法通则》规定：代理人不得同时代理双方当事人。这两种规定从形式上看，差不多上禁止性的规定，但违反的结果却不同。违反了前者的规定，国家要予以追究，要求其承担刑事责任。而违反了后
者的规定，则只需承担民事上的损害赔偿责任（且责任承担与否仍取得当事人的意思）。 私法和公法的区分，除了有理论上归类、研究的方便外，在救济程序上也有所区不。在我国，一般来讲，私法争议（民事、经济案件）直接由法院依《民事诉讼法》处理，而公法争议则由行政机关处理或者由法院依《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》处理。 公法和私法是相互制约、互为补充的关系：公法用以防止私权的滥用，私法则用以限制公权的无限扩大。 民法是最典型的私法。在民商分立国家，私法包括民法和商法，如法国、德国。在民商合一国家，民法和私法具有同等含义。我国没有独立的商法典，采取的是民商合一的体制。因此，“民法”，从最广义的含义上讲，就等同于私法。1 《民法通则》第二条规定了我国民法的调整对象：民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及他们相互之间的人身关系和 1本书以下所称的“民法”，若无特不讲明，取其广义。
财产关系。这是在现行法上确认我国民法私法属性的规定。 二、民法的历史 学者考证，汉语中“民法”那个词来自日本，日语中“民法”那个词则是从欧洲语言中翻译来的。2民法，在英语中与之差不多相对应的词为civil law，法语里为droit civil，德语里为Burgerliches Recht， 民法的历史可追溯到罗马法上的市民法（jus civil）。大陆法系中民法典的制定，直接参照了罗马法律汇编——“民法大全”。“民法大全”是罗马帝国皇帝查士丁尼从公元527年开始组织汇编、整理源远流长的罗马法的成果。早在公元前450年，罗马共和国就制定颁布了《十二铜表法》，该法的大部分条文差不多上调整民事关系的规范。《十二铜表法》的直接源头确实是古罗马的万民法和市民法。 以现在的法学分类标准来看，“民法大全”只是一部庞杂的、 2至于具体是哪种语言，有不同意见。有人认为是荷兰语，有人认为是法语等。见王利明等：《法学新论》，中国政法大学出版社，1986年，第1-2页。
试析法律行为理论及其在教学中的应用 【论文摘要】法律行为是高校法学教材中一个十分重要的概惫，也是一个比较难理解的概念，把握其内涵与外延对学习和实践具有十分重要的意义，本文从法律行为与民事法律行为的关系、法律行为的特点、现行高校法学教材中关于法律行为内容的蝙排等方面论述法律行为理论及如何在教学中应用。 【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建 一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展 法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。 法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。 2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起
谈悬赏广告能否对法律上有特定身份的人适用 -------兼论悬赏广告的法律性质 容提要：悬赏广告是日常生活中常见的现象，同时也是一个在法理上很复杂的问题，其复杂性在于对其在法律性质上的认识的不统一。综合起来看，采用单方行为说更有利于对相对人利益的保护，更有利于维护正常的社会生活秩序。对法律上有特定身份的人基于完成悬赏行为而产生的报酬请求权和基于特定身份悬赏广告在是所应完成的义务之间的法律冲突，应在严格区分“公”行为和“私”行为的基础上作从宽的解释。 悬赏广告是一个日常生活中常见而在法理上很复杂的问题，在司法实践中因为缺乏法律的明确细化的规定，法官在处理这类案件时的自由裁量权相当大。而问题的尖锐性在于，诉讼双方的争议往往不是一个“量”的问题，而是一个“质”的问题；同时，在诉讼中有可能出现标准的悬赏广告争议之外的一些情节——如对法律上有特定身份的人基于完成悬赏行为而产生的报酬请求权和基于特定身份所应完成的义务之间的法律冲突——法官此时的判决如无充分的法理基础，很可能导致败诉的一方（包括学界中持败诉一方观点的学者）的激烈反应。因此我们有必要在理清有关悬赏广告的法律性质的这个大前提下，去关注个案中某些具体情节在法理上的阐释，关注如何正确适用法律去解决那些法律无明文规定或者法律规定有重叠（竞合）的具体个案。最近看了个案例，其中涉及到了一个问题：在法律上有特定身份的人基于悬赏广告的报酬请求权的问题。笔者不揣浅陋，试对此问题加以探讨，并求教于学界先进。 一、案情介绍及争议焦点
原告曾某于1996年3月5日在H省某县丢失一个提包，有现金1万元，各种票据等计款8万余元。原告发现其钱物丢失以后，立即在该县电视台和有线广播台连续播发寻物启事，在寻物启事中声称，谁拾到提包并归还失主，失主则付给拾者1.5万元酬金以示意。10天后，被告某（某派出所民警）在下班回家的路上拾到该提包，当即前往原告指定的交物地点，准备将提包、钱物交付给原告。但在交付时，被告提出原告应当按寻物启事的容先偿付1.5万元酬金，然后才能交付拾得物。原告提出当初播放寻物启事主要是为了尽快地找到拾得物，考虑到提包只有1万元现款，因此不能给1.5万元的酬金，并且被告身为人民警察，拾得遗失物返还失主是理所当然的，是职务行为，所以只能给2000元酬金。双方因未达成一致意见，被告遂拒绝交付拾得物。后原告请有关部门出面做协调工作，原告并同意支付1万元酬金，被告仍坚持应实现许诺的1.5万元，否则不交钱物。原告被迫向法院起诉，请求被告交付拾得物。 对本案的处理有两种不同的意见。 第一种观点认为：根据《民法通则》第79条第二款之规定拾得遗失物应该归还原主，“因此而支出的费用由失主偿还”。此费用是指拾得者为完成此归还行为所支出的必要费用，并不是报酬性质的给付，而只是一种补偿性的支付。可见，失主是否向拾得者支付报酬完全不影响他向拾得者要求归还拾得物，而且，拾得者也没有任何法律上的权利可以对抗失主的这种请求权，相反，向失主归还拾得物对他而言是一种强制性的义务。同时，原告的人民警察身份决定了他没有要求报酬的权利。因此，被告无须支付任何报酬。 第二种观点认为：原告在丢失提包后向社会发出的附报酬条款的寻物启事就其性质而言是一种要约，而被告在完成其指定的行为后即构成了对该要约的承诺，双方实际上形成了一种合同关系，因此，被告应该享有基于合同关系的同时履行抗辩权，即在原告不支付报酬的情况下，有权不返还拾得物。 另外，在有关悬赏广告的纠纷中，悬赏广告的发布人的意志是否真实也是一个争论的焦点问题。一般来说，持第一种观点的人大多坚持认为，广告发布人的意志表示是不真实的，他们认为“广告人失去所有物，拾得者捡到遗失物而予以无声的占有，这使得广告人认为遗失物处于危急状态，他（她）对遗失物的利益濒临消灭的危险。在这种紧急状态下，他才不得已作出悬赏的意思表示，以图恢复自己原有的财产权益。这显然是一种无可奈何之举，并非真实的意识表示”。○1因此广告发布人可以据此否定自己先前的意思表示，拒绝拾得者的报酬请求权。而
论民事法律行为的成立与生效 [内容提要]民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了私权和公权之间的关系，或曰市民社会与政治国家之间的关系。除为了公共利益之维护，国家应尽可能减少对市民社会的主动性干预，而着重以为市民社会提供被动性救济途径并以此实现个人之间、个人与社会之间的利益平衡。在这种理念支配下，作者对传统法律行为的成立和生效要件论说了一个新的认识。 [关键字]法律行为成立与生效，私法自治，市民社会，政治国家 某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下： 《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。（详见高在敏，陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安），1998. 5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。） 据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”-可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？ 在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？
浅论“悬赏广告”的法律属性 孔凡勇 上传时间:2008-3-31 关键词: 给付报酬/要式行为/报酬请求权 内容提要: 一般认为悬赏广告是指以广告的形式，声明对完成指定行为的人给予报酬的民事法律行为。它包含两层含义：其一，广告人要有明确的意思表示；其二，这种明确的意思表示必须是针对广告所指定的行为而作出的。二者结合起来，就构成了悬赏这种特定的法律行为。在司法实务中，面对错综复杂的悬赏广告纠纷案件，不仅要遵循民事法律合同关系的一般原则处理此类纠纷，同时，公平、公正和诚实信用原则也应当成为法官裁量的重要依据。 一、引言 悬赏广告自古有之，据《史记*吕不韦列传》记载："吕氏春秋成，悬诸东门，谓有能更动一字者，赐以千金"。在现代社会尤为常见，其方法多样，如报刊登载、街头招贴、广播电视传播等；适用面广，常见的如寻觅遗失物、寻找走失人口、征集作品、查禁伪劣假冒商品、访求车祸目击者等等。实践情况如此复杂，但我国法律上恰恰没有对悬赏广告进行明文规定，学术界多有争议，司法实践中处理此类案件也甚感棘手，以至法院在处理同类案件时，往往做出不同的判决。因此，对于悬赏广告的法律性质、概念、特征、效力、适用标准进行必要的研究和探讨具有深刻的理论价值，同时，也对于人民法院正确处理悬赏广告纠纷具有积极的重要的意义。 二、关于悬赏广告的法律性质 对于悬赏广告的法律性质，我国的法律规范尚属空白，学者们也对此众说不一。目前，比较通俗的学术讨论有三种观点： 第一种观点是“契约说”。该说通常认为悬赏广告的性质是契约，即合同性质。悬赏广告是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同。完成广告行为的人享有报酬请求权，广告人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。以德国为代表的大陆法系国家均采用此说，事实在我国法律实务上，大多数人也采纳这样的主张。 第二种观点是“单方或单独行为说”。该说认为悬赏广告的性质是单独行为或者叫做单方法律行为，而不是合同。这种主张认为，悬赏广告是一种单方法律行为，广告人对完成一定行为的人单方面负有支付报酬的义务，而不需要完成行为的人作出有效的承诺。其理由是：首先，采用单方法律行为说，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意即能发生法律效力，广告人应当受到广告的约束；如果行为人不知道广告人发出了悬赏广告而完成了广告中指定的行为，该人仍能取得对广告人的报酬请求权，而广告人不得以该人不知广告的内容为由而拒付报酬；同时广告人应受广告的约束，悬赏广告一经发出，不得随意撤回。其次，可以使限制民事行为能力人和无民事行为能力人在完成广告所指定的行为后，也可以对广告人享有报酬请求权。最后，任何人完成广告中所指定的行为都将是一种事实行为，而不是具有法律意义的承诺行为，这样只要行为人完成了广告指定的行为即享有报酬请求权，而不必
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/294826653.html, 民事法律行为有哪些分类 核心内容：民事法律行为根据不同的分类标准有多种分类方式，那么，民事法律行为有哪些分类标准呢？在其标准下，民事法律行为又有哪些分类呢？下面，赢了网小编为您详细介绍关于民事法律行为的分类标准。 民事法律行为的分类标准： 一、以构成法律行为的意思表示的个数为标准，可分为双方行为、单方行为与多方行为。 单方行为是指根据一方当事人的意思表示就能成立的法律行为；双方法律行为是指须双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为；多方法律行为是指两个以上的多方当事人意思表示一致才能成立的 法律行为。多方法律行为也称为合致行为。 二、以行为效果所处领域为标准，可分为财产行为与身份行为。
财产行为是指发生财产关系变动效果的行为，身份是指发生身份关系变动效果的行为。 三、根据其当事人双方权利义务的关系，可分为双务法律行为与单务法律行为。 双务法律行为，是指当事人双方均负担相应义务的法律行为，一方的义务也就是另一方的权利。单务法律行为，是指当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利的法律行为。 四、以有无对价为标准，可分为有偿行为与无偿行为。 有偿行为是指当事人一方享有利益必须给付对方相应代价的法律行为；无偿行为是指当事人一方享有利益不需要支付任何对价的法律行为。 五、以是否必须具备某种特别形式才能成立为标准，可分为要式行为与不要式行为。 必须具备某种特定形式或履行某种特定程序才能成立的法律行为，是要式法律行为；不必具有特定形式或履行特定程序即可成立的法律行为是不要式法律行为。
【法学译介】 法律行为论在日本的形成 [日]平井宜雄(H i r a i Y o s h i o )＊ 编者提按:关于“法律行为”的问题在我国法学界尚未深入展开,重要的原因在于:第一,它已经是一个约定俗成的概念,涉及太广太多,所以即使觉察到有问题也不愿意展开去讨论。第二,没有语境或讨论的学术环境,大多数学者对于“法律行为”的来龙去脉虽然有些了解,但对于其究竟,对其在输入过程中的信息缺失没有清楚了解的渠道,故也不能参与讨论。在此,我们推出一篇由柯伟才节译自日本学者平井宜雄的,专门探究“法律行为”在日本出现的文章。我们可以发现,历史是何曾相似!日本法学界曾经有过的问题和困惑,一百多年后原原本本地又在中国法学界发生。这篇文章虽然较为粗线条,似乎有些未尽之处,但至少给我们提供了一些重要的线索和启示,可能有助于我们今天客观正确地面对应该面对的问题。所幸之是,我们的民法典还没有制定,学界的讨论或许对立法者还有些启发意义。不过,在官商学高度一体化的今天,学界的讨论是否还属于学术,这的确也是不能把握的事情。像日本当时那样莫名其妙地进入立法,不是没有可能。 一、日本法律行为概念的成立 民法第一编第四章的标题是“法律行为”。此“法律行为”之概念在旧民法(B o i s s o n -a d e 法典)中并不存在,到现行民法才第一次出现。以下是民法修正案理由书对此所作之叙述:“既成法典财产编第2部中,虽有关于合意之规定,但无对一切法律行为通用之规则,此乃非常遗憾之处。诚然,私法上之行为并非只有合意,还有……对不特定的人做出的单独行为,或者是……对于单独行为……无需相对方承诺。虽然既成法典本来就不承认此类行为之有效性,但不得不说未设定通则是一大缺陷。在本法案中,特别是拟定总则编,将与私权之得失以及行使相关之通则写入,并列举出适用于一般法律行为之规定,确信这都是理所当然之事。”〔1〕因此,“法律行为”的用语是在民法起草过程中创造出来的新词。也就是说,“法律行为这个词语在我国,由本法(民法)首次使用,现在在交易中不· 147·＊〔1〕原东京大学教授。本篇译文摘选于川岛武宜/平井宜雄编:《新版注释民法3.总则(3)法律行为1990-98》,有斐阁2003年9月版,第2-5页,第27-31页。 《民法修正案理由书》第78页。
论文摘要 悬赏广告在我国自古以来就有着广泛的应用。改革开放后，在市场经济日趋发达的今天，悬赏广告更是种类甚多，尤其运用于重大刑事案件的侦破，我国目前尚无悬赏广告的立法，使得社会现实生活中因悬赏广告引发的纠纷没有统一的法律来规范。悬赏广告法律性质，有两种学说，即契约说和单独行为说。英美法系依契约说，大陆法系则对此问题一直存在争议。我国《新合同法》颁布后，人们对悬赏广告法律性质认识，逐渐统一为契约说。悬赏广告作为一种具有法律意义的行为，其构成要件为：①必须有广告人以广告的方法对不特定的人发出悬赏要约的意思表示。②广告中必须指出要求相对人按照广告特定要求完成指定的行为。③广告不违反我国法律法规的强制性规定。④广告中须有对完成其指定行为的人给付一定报酬的意思表示。悬赏广告的法律效力是指在其合法有效的情况下，所产生的法律后果。主要表现为：①行为人的报酬请求。②广告人的给付义务。悬赏广告的撤销是指广告人使悬赏广告失效的意思表示。根据我国《合同法》，允许广告人撤回其要约，但必须符合下列条件：1、必须在行为人未完成广告指定行为之前作出。2、必须以与广告相同或近似的方式撤销。3、必须是广告人未抛弃撤销权。悬赏广告一经撤回，即失去效力，在此后纵有指定行为完成者，广告人就已无给付报酬的义务，但应对善意相对的损失承担赔偿义务。悬赏广告导致的诉讼，已经大量存在于现实生活，对其具体立法要求已非常迫切，加强这方面的研究和探讨，有助于社会稳定和发展，有助于我国民主与法制日臻健全和完善。 悬赏广告是指广告人以广告的方式作出的，声明对完成指定行为的相对人给予广告中约定的报酬或一定待遇的意思表示。悬赏广告自古以来在我国都有着广泛的应用，如古代官府悬赏通缉的要犯，民间悬赏求医治病或寻找失踪的亲人等。悬赏广告在我国作为法律概念使用，当溯及清政府1910年制定的《大清民律草案》，后又为南京国民党政府1931年公布的《中华民国民法》所承继。改革开放后，在市场经济日趋发达的今天，悬赏广告更是常见于电台、报刊、街头，诸如寻人启事、寻找失物、通缉罪犯、鼓励某发明、有奖征集作品、广告词或产品标志等，种类甚多，不一而足。我国对重大刑事案件的悬赏侦破始于1983年东北“二王”特大持枪抢劫、杀人案，从那时起，悬赏开始越来越多地被应用在一些重特大案件的侦破过程中，如近年来广东在打击地下光盘生产线过程中，对提供线索者悬赏30万元。1997年5月，泰国、新加坡和香港等地的报纸上，同时刊登了这样一则悬赏广告：中国广东省广州市著名企业家刘亚林，以私人名义悬赏10万美元，捉拿杀害其女儿的犯罪嫌疑人潘新民。至到1998年9月潘新民在泰国被移民局的一位工作人员发现后报警，这桩历时一年的杀人谋财案终于告破。今年7月1日，全国开展的追逃专项斗争中，公安部明令采取重金悬赏的措施。这种采取悬赏形式，用经济杠杆来调节刑事司法活动，有时会给案件的侦破带来“柳暗花明又一村”的效果，同时在调动社会各界力量来完成特定组织和个人无法完成的行为，从而实现效率和效益的提高等方面都发挥着积极的作用。但是，由于我国至今尚无悬赏广告的立法，使得社会现实生活中因悬赏广告引发的纠纷没有统一的法律来规范，导致这一问题在司法审判实践的处理中也是仁者见仁，智者见智，仁智纷纭颇不统一，有失法律的严肃性。鉴于此，本文试图通过对悬赏广告在世界各主要国家和地区的不同规定的比较分析，根据新《合同法》的有关规定，结合我国的历史和现状，对悬赏广告的法律性质、构成要件及法律效力等问题进行探讨，以期对司法实践和立法研究助以绵薄之力，并与诸同仁商榷。一、悬赏广告的法律性质关于悬赏广告法律性质，世界各国民事立法可分为两种学说，即契约说和单独行为说。契约说认为，悬赏广告系广告人对不特定人之要约，与完成指定行为人承诺相结合成立契约。单独行为说认为，悬赏广告系由广告人单方面意思表示而对完成指定行为人的承担支付报酬的义务，一定行为之完成为其生效要件，简言之，悬赏广告为附条件的单方法律行为。英法美国家称悬赏广告为悬赏契约，其性质为一般性或针对大众性之要约。所谓悬赏契约，是要约人在其要约内，指定不特定的相对人，完成一定行为而给予报酬之契约。
论民事法律行为与商事法律行为的区别 摘要：民事法律行为是指民事主体做出的，以意思表示为要素，能够发生民事法律后果的行为。在学理上，商事行为概念是指商人资本的经营行为，是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。商事法律行为与民事法律行为有着千丝万缕的关系，二者有相同点，又有不同点。本文重点讨论民事法律行为与商事法律行为的区别，以及商行为的法律性质。 关键词：民事法律行为商行为主体资格意思表示 正文： 法律行为，是指以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。法律行为是民法中最为核心的制度之一。我国《民法通则》第54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法权利。”民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为。同时民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为。商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的。它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。商行为既包括任何主体从事的营利性行为，即客观商行为，也包括商主体从事的任何营业活动，即主观商行为。因此，商行为是商主体所从事以营利为目的的经营行为，或称为营业行为。 商事法律行为具有民事法律行为的共性，又有其自身的特点。具体有以下几点区别： 1.民事法律行为的主体与商事法律主体的比较 民事法律行为的主体按照法律规定是能够参加民事法律关系、实行民事法律行为，享受民事权利承担民事义务的人，如果按照广义来说当然商事法律行为的主体包含在民事法律行为主体之内，商事法律行为主体的定义也是指具有商事权利能力、能够实行商事法律行为，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。但是在如何确立商事主体和民事主体概念上划分的依据却不同。 商事法律主体具有商人性。商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。其必须具有特定的商事行为能力从而从事营利性活动，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作
同学们好，我是中国石油大学文学院穆丽霞，本节课我们来学习合同法中的悬赏广告的法律效力问题。 在我们日常生活中，悬赏广告这个词大家并不陌生，我们在生活中也时不常的会碰到，比如说有人把东西落在了出租车上，为了找到自己丢了的东西就会在电台上发布广告，如有拾到者必以现金重谢；还有呢，像老人小孩走失的，家人就会在路上贴出寻人启事，对提供线索者愿以重金酬谢等等这些都属于悬赏广告。 悬赏广告就是对完成广告上所指向的行为的人要依承诺给付报酬，实质上是一个法律行为。那么对此我们应该对这一特殊的法律行为有所了解，来避免一些生活上不必要的纠纷。 那么究竟一个具有法律效力的悬赏广告是如何构成的？悬赏广告的法律性质又是什么？下面我们通过一个案例给大家做一个讲解。 //2008年7月，中国体育报业总社下属的《围棋天地》杂志社突然接到了一份北京市崇文区人民法院送达的起诉书，有人将杂志社告上了法庭。这份起诉书中将杂志社作为被告，提到杂志社在2004年发布了一则悬赏广告，赏金是5万美元，现在起诉杂志社，要求支付这笔悬赏金。 事情到底是怎么回事呢？2004年11月15日，《围棋天地》出版的一期杂志上登载了一篇名为《一个棋战的诞生》的人物专访，文中采访的台湾应氏集团的董事长应明皓先生。杂志社表示，当时正值应氏杯世界职业围棋锦标赛开幕，应氏杯是由已故台湾爱国实业家应昌期老先生创办。《围棋天地》专访了应昌期老先生的儿子，也是现在应氏杯棋赛的负责人应明皓先生。在采访中记者问到：过去应老先生曾经说，无论是谁，找到应氏规则的漏洞，就奖励他五万美元，这个事儿还行不行？当时应明皓先生哈哈一笑说：行，当然行。 “应氏规则”是应氏杯世界围棋锦标赛等应氏集团主办的围棋专业赛事所采用的比赛规则，是当今世界围棋界的四大规则之一。为了能让自己潜心研究的
篇一：合同法释义- 赠与合同 合同法释义- 赠与合同本章共十一条，对赠与合同的概念、赠与合同的成立、当事人的权利义务、瑕疵担保责任、赠与的任意撤销和法定撤销、违约责任等作了规定。 第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 【释义】本条是对赠与合同概念的规定。赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同。我们可以从赠与合同的概念中看出如下内涵： 1. 赠与是一种合意，是双方的法律行为。赠与合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方一致的意思表示才能成立。如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受该赠与的，赠与合同不能成立。在现实生活中，也会出现一方出于某种考虑而不愿接受对方赠与的情形，如遇此情况，赠与合同即不成立。 2. 赠与合同是转移财产所有权的合同。赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同。这是赠与合同与借用合同的主要区别。 3. 赠与合同为无偿合同。所谓“无偿合同” ，是指仅由当事人一方为给付，另一方不必向对方偿付相应代价的合同。在赠与合同中，仅由赠与人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人偿付相应的代价。这是赠与合同与买卖等有偿合同的主要区别。 4. 赠与合同是单务合同。所谓“单务合同” ，是指仅由当事人一方负债务，另一方不负债务，或者虽负有债务，但无对价关系的合同。在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务。在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，其间的义务并不是相互对应的，因此赠与合同为单务合同。 5. 赠与合同为诺成合同。赠与合同是实践合同还是诺成合同，与赠与合同自何时成立直接相 关。赠与合同是否以交付标的物为成立要件，国外立法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识。所谓“实践合同” ，又称“要物合同” ，是指除当事人间的意思表示一致以外，还需交付标的物才能成立的合同。它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。所谓“诺成合同” ，又称“非要物合同” ，是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。它以当事人的合意为成立要件。 前苏联和东欧一些国家将赠与合同作为实践合同; 德国、日本及我国台湾地区则在其立法中将赠与合同规定为诺成合同。在我国法学界，有的学者主张赠与合同为实践合同; 有的主张赠与合同为诺成合同。 在合同法赠与合同一章的起草和修改过程中，对应当将赠与合同规定为实践合同还是诺成合同，赠与合同自何时成立也有不同的看法。有的意见认为赠与应为实践合同，自标的物交付时成立。否则当事人之间达成赠与之合意，如果赠与方不履行赠与义务，即要受到强制执行，则对赠与人实在不公平。同时也会使赠与人在表达赠与意愿时心存顾虑，从而打消赠与的念头，这反而使受赠方减少了更多的受赠机会。有的意见认为赠与应为诺成合同，自双方当事人意思表示一致时合同即告成立。如果赠与人在未交付赠与物之前都可以不履行交付义务，赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力，则与诚实信用原则背道而驰。在受赠人基于对赠与人的信赖，为接受赠与物所做出的物质上、经济上的准备，也不能得到补偿，这对受赠人也是极不公平的。还有的意见认为，可以将口头的赠与合同规定为自财产交付时合同生效同时将书面的赠与合同规定为合同订立后即生效，因为当事人既已订立书面合同，表明其意思表示已较慎重，当事人应当依约履行赠与义务。 合同法的规定表明赠与合同为诺成合同，当事人意思表示一致时即成立，而无论其是以口头形式还是书面形式订立的，也无论赠与的财产是否交付。同时考虑到赠与合同中，难免有赠与人因一
#法学论坛# 论法律行为的动机 金锦萍 [内容摘要]法律对动机错误的调整是出于对当事人真实意思的探求,而对动机违法的考察则出于对社会公共利益的保护。动机问题不会成为立法调整 的对象,但是在法律制度的具体适用中却难免会涉及到动机问题的考察。本文 的努力在于梳理了动机错误和动机违法中的一些基本问题,以期对我国有关制 度的具体贯彻起到一定的启示作用。 [关键词]法律行为动机动机错误动机违法 一、民法视野中动机的意义 在心理学上,动机是指直接推动进行活动的内部动因,是使人处于积极状态的心理动力。任何的法律行为都是在动机的直接推动或者调控下实现的。法律行为中的动机是指直接推动民事主体实施法律行为的内心起因,是实施法律行为的内在驱动力。动机并非法律行为的构成要素之一。因此有关意思表示的一般规则,例如关于意思与表示不一致、意思不自由等规定并不能当然适用于动机错误或者动机违法。饶有意味的是,各国民法典,例如法国、德国以及日本民法典的起草者们对于动机对意思表示以及法律行为的效力的影响也都未加特别考虑。将动机排除在民法的视野之外的理由不外乎以下方面。 (一)动机是行为人的内心起因 在私法自治范围内,法律对于当事人的意思表示,即依其意思而赋予法律效果,依其表示而赋予拘束力,其意思表示的内容遂成为规范当事人行为的规范。对动机的探求本身就是对私法自治原则的违背。因为/如果当事人真正有创设法律关系的自由,那么,法律就不应当去考虑当事人实施某种行为的理由0。1 (二)对动机的考察会导致合同关系的不稳定,影响交易安全 动机是表意人的内心起因,不能为外人所知,因为决定当事人意思表示的动机多种多样,根本无法进行辨认。而且对于其相对人而言,并没有义务去探询表意人的动机,只需根据表意人表示在外的意思表示而为法律行为。如果允许对动机进行考察,那就意味着部分 1尹田:5法国现代合同法6,法律出版社1995年版,第159页。
「摘要」悬赏广告的性质主要有“单独行为说”和“契约说”之争。“单独行为说”认为悬赏广告是因广告人一方的意思表示而负担债务，在相对方面则无须承诺，仅以一定行为之完成为停止条件。因其有利于维护交易安全、当事人的利益，而且也有利于吸收国内外的立法经验而事实上得到实务界的肯定。同时，悬赏广告须满足一系列的条件。「关键词」悬赏广告，契约，承诺2004年2月23日，对全国人民来说是一个很难被遗忘的日子。因为正是在这一天，一向被誉为象牙塔的大学校园内发生了一起骇人听闻的特大杀人案，而凶手也逐步锁定在其同室舍友马加爵身上。3月1日公安部发出A级通缉令，悬赏20万元缉拿马加爵。一时间，关于悬赏20万缉拿马加爵的消息传遍长城内外，大河上下。公安部关于缉拿马加爵的A级通缉令除一般格式外，有一段内容非常引人注目，即“公安机关将对提供准确线索的公民给予20万元人民币奖励”。不日，海南省三亚市警方在一摩的司机的举报下，一举抓获马加爵，而摩的司机也因自己的举报行为获的公安部承诺的20万人民币的奖励。对“马加爵案”的发生，学界予以了足够的重视。心理学界认为：这是一种严重的心理亚健康和人格缺陷所引起的突发性结果；社会学界则从更为广阔的角度提出：“马加爵案”的发生是社会上越来越严重的经济不平衡所导致的。笔者不揣浅陋也加入到这场讨论中，但笔者更想从法律的角度对“20万的悬赏广告”的性质这一法学界久有争论的问题加以研究。一﹑悬赏广告的涵义和分类“悬赏广告者乃是以广告方式声明对完成一定行为之人给付报酬，而广告声明人对于完成此行为之人，有给付报酬之义务”。学界通常认为悬赏广告有二重含义：第一重含义即广告声明人作出了悬赏广告的意思表示；第二重含义为不特定人或特定人按此意思表示作出了一定的民事法律行为。根据第二重含义，我们可以将悬赏广告分为两大类：第一﹑对世性悬赏广告：即广告人对不特定人作出了悬赏广告的意思表示。其典型特征是：广告的相对方是不特定的或不确定的，而相对方也无法定或约定义务去完成该行为。人们之所以想去完成该行为，是为了获得该悬赏或者是为了实现自我价值。如“赏10万美金：首先游过英吉利海峡者”。不特定人看到此广告后就可能有人为此作准备，而不论其目的如何，如：加强身体锻炼、购买精良的游泳设备等等。由此可见，在此悬赏广告中，其相对方是不确定的。第二、对人性悬赏广告：广告人对某个特定人作出了悬赏广告，尽管这个人可能并不会被广告人所知悉，但他或他们却是确定的。其典型特征是：广告相对方是特定的或确定的，此时相对方有法定义务去完成该行为。生活中最典型的例子莫过于遗失物悬赏广告，如：“赏500元，有某年某月某日在某地捡到一黑色皮夹者，内有银行信用卡3张、本人身份证及工作证。联系电话：～～”。为什么相对方有义务去完成该行为呢？因为根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一古老的原则，只要法律有明确的规定就应该受其约束。我国《民法通则》第79条第2款对此有明确规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的动物应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”依一般法理，此条款为“应为模式”，且属义务性规则中的命令性规则，即要求人们必须或应当作出某种行为，因此相对方有义务去完成该行为。另一方面，因为不可能每个人都同时占有遗失物，占有遗失物的人只可能是某个个体或某几个人的共同体，因此能交还遗失物的失主只有一个，也就是说其相对方是确定的。综上所述，以相对方是否明确为标准，我们可以将悬赏广告划分为对人性和对世性悬赏广告，这是符合法理的。二、悬赏广告的性质关于悬赏广告的性质，学界历来就有争议，大致有“契约说”和“单独行为说”。“契约说”又称之为要约说，它认为：悬赏广告人对于特定人或不特定人为意思表示为要约，相对人依此指定行为之完成为承诺，因此成立契约。相对人于此契约成立时，有报酬请求权。持此观点者为台湾学者胡长清、郑玉波等，大陆学者江平等。“单独行为说”认为悬赏广告是因广告人一方的意思表示而负担债务，在相对方面则无须承诺，仅以一定行为之完成为停止条件。换言之，悬赏广告人为意思表示并非要求相对方之承诺，其效力之发生仅以一定行为之完成。台湾学者史尚宽、王泽鉴、梅仲协等持此观点。台湾学者王泽鉴先生认为：“对具体问题之解决，并不
论民事法律行为在司法审判实践中的意义的论文 论民事法律行为在司法审判实践中的意义 民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。 考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。 第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调 首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事本文由收集整理法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。 以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的”合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发？ 第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为 首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有 效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。 其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，