当前位置:文档之家› 我国金融信托业的立法不足与完善

我国金融信托业的立法不足与完善

金融法考查论文

关于完善金融信托的立法思考

班级:双学位金融

学号:号

姓名:李剑伟

2011年12月15日

目录

摘要关键字

一、金融信托的立法现状……………………………………………

二、我国现行金融信托法律法规存在的问题………………………………

三、国外立法借鉴……………………………………………………………

四、金融信托立法的改进建议………………………………………………参考文献

完善金融信托的立法思考

【摘要】:金融信托的立法目前还不够完善,我国现行金融信托法律法规依然存在问题,必须进一步加强金融信托立法工作,借鉴国外有关方面的立法,提高立法层次,增加金融法律制度的透明度,以引导、规范和推动金融信托改革的顺利进行,保障金融信托业的健康发展。

关键词:信托关系信托机构信托制度

一、金融信托的立法现状

关于目前信托法律制度的建设,要解决一个问题,就是信托业的立法。从信托法的制度整体框架来看,已经有了相对完善的法律制度,一个是关于信托法,一个是证券基金法,这两个法律构成了我们国家信托法律制度的基本框架。

信托法规定了信托的设立制度、信托财产独立性的制度、受托人制度和受益人制度。对于财产制度的规范发展,也提供了充实的制度保障。但是它的不足是它只是一个信托关系的基本法律,缺乏对我国信托行业整体的立法。当时立法的时候,专家们也讨论过,要推出行业立法,但是因为时机不成熟,就把这一部分内容拿掉了,现在来看,和十年前的市场发展环境已经不一样了,从现在所谓的信托业管理办法来看,主要是银监会的部门规章,这两个部门规章,就是信托投资公司管理办法和关于信托公司集合自己信托业务的管理办法,我们俗称新办法和旧办法。

旧办法是在旧业务的基础上,根据信托公司的业务需要制定的,这个办法主要是规定了信托机构的设立,关于信托公司这个机构的设立,变更和终止,以及信托公司一些基本的业务范围。意义主要体现在两点,一点是传统创新,在私募领域,我们国家推出集合的资产还是第一次,银监会通过这两个办法,为集合产品的发行,法律文本的设计,以及基本条款都做出了具体的规定。第二点就是行业引导,由于它是一个创新性的产品,所以对于这个产品的管理和它的实践,为后来的我们国家一系列的资产管理业务的发展,私募这方面的业务提供了宝贵的经验,比如说信贷资产证券化,以及基金公司私募理财项目,都提供了示范和经验。这是旧办法。

新办法应该说在2007年修改之后,为信托业的发展指明了一个方向,这个方向就是克服了过去信托公司在自主发展能力、在核心竞争力培育方面的不足,为信托业的发展提供了一个从融资平台,向真正的受人之托、代人理财的专业化机构发展的引领,这是新发展。但是从我们信托公司基本规程来看,应该说还是局限于信托公司自身的行业建设、行业管理。而在信托公司的业务之外,我们看到有很多,实际上已经超越了信托公司的业务范围。比如说信贷资产证券化,企业年金管理、保险基金的运用。尤其是保险基金的运用,和企业年金管理,虽然说信托公司也是信托的机构之一,但是在信托机构之外还有商业银行,还有保险公司可以作为受托人。

受托人除了信托公司之外,还有保险资产管理公司,产业投资基金管理公司,或者是其他一些专业机构,这种发展趋势就像我们揭示,实际上我们国家的信托业已经从信托公司这样一个单一的机构,发展成了一个多头并举、多样发展的,多机构共同支撑的行业。而我们这个信托法,也为我们信托业的发展提供了一个空间,就是除了信托公司之外,它可以应用在更广泛的领域。那么任何机构,只要是能够有这个能力,有这个条件都可以做信托业务。所以从这个结构上看,我们信托公司管理办法已经不能够适应、不能够满足目前这种市场发展的需要。那么再一个,从行业的发展来看,应该说目前这种资产管理市场的发展,对我们国家的立法和监管都提出了挑战,因为从这个行业的发展,目前只有通过这种行业的立法,进行规范,我理解才能够解决这种恶性竞争或者是我们目前信托所遇到的主营业务不明,发展过程当中遇到的一些问题。

过去我们都认为信托公司是一个坏孩子,可能是在资产管理市场当中用不好信托制度,但是根据我个人的理解,制度本身是有好有坏的,好的制度它能够使一个坏人变好,但是不好的制度也可能使一个好人变坏,这也是总设计师邓小平说的一句名言。

在信托领域当中我觉得也是实用的,如果没有一个好的资产管理制度,那么在我们这个资产管理市场上,可能就会影响到我们整个资产管理市场的发展,甚至影响到国家的金融安全,这是今天在这里,我提出一个关于信托业立法的目的,并不是说从信托公司的角度,也不是从资产管理公司的角度,而是从整个金融业

的发展,围绕金融安全的角度,我觉得有必要思考、论证,来制定信托业法,来规定我们国家的金融市场。

二、我国现行金融信托法律法规存在的问题

1.关于对信托的定义,在信托法当中对信托定义了一点,就是委托人把自己的财产权委托给信托人,这个定义跟我们传统的信托定义,要求委托人设立信托人,将财产转移给受托人,这是有差异的。从我们国家的信托立法来看,当时有特殊的考虑,这是考虑到中国的传统法律文化,传统理念,所以采用了一个模糊的概念,这是便于法律的实施。但是从信托法的本义上来看,并没有否定把信托财产转移给受托人。因为从其他的条文上可以看出,信托人要以自己的名义,管理和处分信托财产。这种名义没有一种财产的转移很难实现。

(1)受托人因承诺信托取得的财产是信托财产,随着承诺信托取得的财产,没有实现转移也实现不了法律上的取得。

(2)信托终止时,信托财产要转移给权利归属人,显然在设立的时候没有一个转移过程,在终止的时候也不需要转移。

(3)在对外关系中,因为在信托设立之后,受托人还运用信托资金进行管理,如果用信托资金去购买股权,去购买房产,我们现行的交易制度应该过户到受托人的名下,这就产生了比较复杂的关系,就是说信托财产在委托人名下是信托财产,而在信托人名下也是信托财产,这就比较复杂,也不便于信托交易的安全,也不便于信托的发展。这是从法律规定来看。

在实践当中,这一规定实际上也引发了很大的争议,比如说关于信托登记制度,如果认为信托法不需要强调财产过户的,在设立信托登记制度的时候就很简单了,对现有的信托财产贴上一个信托的标签就解决问题了。但是实际上现在的监管部门,包括立法机构,对信托设定的理解并不是这样的,有的需要把信托登记做两个层面的登记,一个是关于信托财产本身的权属、过户登记,一个是关于信托财产的独立性问题。

比如说在这个实际当中已经发生了股权转让的案例,有这样一种做法,一种

做法是股权信托,但是没有过户。为什么没有过户呢?就是委托人和受托人拿到这个文件到工商局,工商局不给过户登记,那就在章程里面、在公司名册里面登记为受托人财产,但是在工商局由于不能办理过户登记,所以写了一个说明,这个案子发生之后,委托人、债权人有起诉,要求委托人用这个股权来承担债务。法院判决这个信托无效,本来我们授权是信托有效,但是法院说这个是无效,因为没有信托过户。

2.关于信托目的合法性的认定标准。信托法对信托目的合法性有明确的规定,那么的第11条也规定了,违反行政法规,或者社会损害社会公共利益,或者是诉讼讨债为目的设立的信托,或者说以非法财产来设立的信托,这个信托无效。从时间来看,都对目的合法性进行了一定的限定,如果这个目的合法性过于宽泛,很可能被用来对我们合法的一些行为,或者是合理的一些信托活动,进行曲解,会限制这个行业的发展。比如说刚才李飞主任讲稿当中所提到的银信合作,现在看来银信合作是一个金融创新,它为什么创新呢?是实现了银行和信托的优势互补。为什么优势互补呢?就是因为银行的一些投资管理活动受到限制,而信托也有它的弱点,这是从创新的方面讲的。

如果用信托目的合法性的角度来分析,显然它是有意在规避法律。为什么这样讲呢?因为它弥补了银行在法律方面的不足。那么如果说信托目的不合法显然银信合作不合法,是违法行为。所以从我国的法律来看有的并不是说法律禁止的就一定是无效的,这个时候就需要对合法性做出一个合理的解释。再比如说公司有限责任公司和股份公司200人的限制,这些限制如果是用信托目的的合法性来解释,很多信托的投资行为就成为了一种违法行为,是无效的行为。所以对信托目的合法性应当有一个正确的认识。如何正确认识应该是一个很复杂的问题,这里简单地提两点思路。

三、国外立法借鉴

信托(Trust)作为一种为他人利益而管理财产的制度,早在罗马法中就已经存在,但那时主要用于遗产转移,被成为遗产信托。显然,现代意义上的信托并非如同罗马中的古制,而主要源于英国封建时代的“用益权”(User)制度,那是英国衡平法中的一种为他人利益管理财产的制度。

大约从13世纪起,为了规避限制土地转让的普通法规则和逃避苛刻的封建税费(Feudal dues),英国就流行一种称之为“USE”的做法即“用益权”制度。据此,甲可以为了丙(受益人)的利益将自己的财产转让给乙(受让人),乙即成为该财产的合法所有权人,但其财产所有权却必须是为了丙的利益而拥有。在那时,它无疑主要是一种“避税措施”,但最初普通法院拒绝承认受益人的利益,这种因用益权而取得的利益不受法律保护,全凭受让人的道义上的良心约束,但随后渐渐的受益人取得了衡平法上的受益权。

随着对土地设置用益权的盛行,国王为了挽回逐渐丧失的利益,亨利八世(Henry VIII)于1535年和1540年分别颁布了“用益权法”(The Statute of Uses)和“遗嘱法”(The Statute of Wills),[2]欲将用益权在衡平法上的受益权转化为法律上的土地所有权,确定土地的法律上所有权人同时也是土地的受益人,遗嘱法更是要求通过普通法上的“遗嘱”对土地进行计划。但该法没有完全实现其目的,并不适用于动产、租借地和经官方登记的土地,也不适用于主动用益。也就在那时,由于衡平法院的努力,以信托的形式有效的阻止了“用益权法”的适用,导致了现代衡平法上信托的产生,用益权制度即逐渐转变为信托。衡平法确认了信托的法律地位,通过衡平法院,信托受益人可强制受托人履行其义务,即令其为一定行为或不为一定行为,这样以土地为主的信托逐渐发展为财产信托,个人信托也随之发展为法人信托,营利信托也逐步取代了无偿信托。

英国信托制度的基础在于财产权的法律上利益和衡平法上利益的相分离,但随着19世纪英国的司法改革,将原来彼此独立的普通法高等法院和衡平法院合并,成立统一的最高法院。普通法院和衡平法院合二为一后,信托也被法律所正式确认,信托的受益权也成为法律上的财产权。但英国在信托业的规范上却一直没有进行统一立法,只不断颁布的一些单行法,有名如:“Judicial Trustees Act”(1896), “Trustee Act”(1925), “Charitable Trusts”(1954), “Trustee Investments Act”(1961)等等,并由这些单行法共同构建了现代的英国信托法制。

四、金融信托立法的改进建议

1.就是对现行的法律规范,尤其是一些强制性的规范做价值分析。比如说刚才提到的公司法,50人的限制是强调公司的人和性。保证这些志同道合的人能共同投资,这是他的目的。而对于另外一个例子,比如说合资经营企业法,有一些行业是禁止外资进入的,比如说邮政公司,是禁止外资进入的,目的是为了维护国家的安全,保护民族产业的发展。显然这两个法的目的是不一样的,价值不一样。像公司法经过信托投资实现了信托投资的价值,但是对于人和特点冲击不大,所以我想这种信托尽管跟公司法相冲突,也不应该否认它的这种效率、不应该否定它的合理性。

2.可以借鉴合同法关于效率性、强制性规定和管理性强制性规定的区别。这是今年最高人民法院对合同法做出合理解释的一个新的概念,在此之前只有一个效率规定的概念。这两个规定有什么区别呢?按照最高法的解释,效率性强制性规定,就是对一些违反了条款的行为,可能导致这个行为的无效。那么这一行为不但要受到违法行为的处罚,同时还要承担着违法民事或者是商事法律的一些规律。管理性强制规定,对合同本身的效益可能并不产生影响。但是违反了这些规定会受到一些行政上,或者说管理措施上的一些处罚,这是两个例子,效率性规定和管理性规定强制性的区别。有一些和现行法律相冲突的,除了价值判断之外,可以区别哪些是一种强制性的管理性规定,哪些是一些强制性的效率性规定,这样有利于我们对一些合理的行为,有利于社会经济发展的信托行为,确定它的效率、确定它的合理性。

3.是关于信托法所规定的受托人的行使义务,应该说我们国家的信托法,规定了信托人诚实、信用,有效管理的义务,当信托公司出了问题的时候,当事人或者说是司法机关,在实践当中往往会以这两条来追我们信托公司的责任。在实践当中已经有一些案例,在证券投资领域,在房地产投资领域,因为客观地造成了损失,尽管我们觉得信托公司已经建立了,但是损失还是发生了,所以说客户也就是信托受益人,把我们信托公司就告上了法庭,审判的结果实际上对我们信托公司并不是很有利。原因就是在司法实践当中,人们对尽到责任的标准不一样,到底什么样的情况可以认定信托公司尽到了责任。什么样的情况下他没有尽到责任。从标准来看,这也是个难题,为什么是难题呢?从信托制度产生伊始,国内

外的学者,包括海外学者到目前也没有找到一个具体的标准,只能给出一个抽象的标准,这个抽象标准我理解有三个方面。

(1)关于善良管理人的善良义务,这个义务提出了要求,管理信托财产的时候要像管理固有财产一样,甚至注意程度,它的尽责的意识要超过固有财产。面要相应的专业技能,这个是善良管理人注意的义务的一部分,但是要求更高。这个行业不一定是相同的行业,比如说有相同的业务,像基金管理公司,只有具备他们的哪那种研究能力、判断能力,才可以说我们达到了尽职尽责,达到了专业化的管理标准能力。

(2)是关于他能代理信托事务,这是信托法第30条对我们受托人做出规定,这里面主要是规定了这样几个问题,第一个在不得已有事发生的时候,可以委托代理人代为处理,委托他人代理处理的,要对委托他人代理行为做出责任。这样为我们管理实践当中提出了难题,什么是不得以有事由,有一些是在信托管理文件规定的,比如说信托工作时有一个投资顾问老师,这个可能是信托公司聘请的,这样是构成了一种代理关系。如果做证券投资发生损失,可能信托公司本身要承担责任。这里面没有信托文件规定的,找一个人代理,这里就要界定什么是不得以代由。这个由民法规定。我理解这实际上对我们信托法的一种曲解,有的时候诉讼,有的法院就认为虽然信托文件规定,委托人应该自己委派董事或者说自己对财产进行管理,但是自己管理不善,造成了损失,他要求信托公司承担。(3)是关于公益信托的公益事业管理机构,应该说关于公益信托的发展,目前遇到了很多瓶颈,现在我们很多信托公司也在探讨这些问题。为什么新的法出台之后一直没有起来了呢?我想一个重要的原因就是公益事业管理机构的不确定。除了银监会之外,还需要找一个公益事业管理机构,但是目前是哪一家还不确定。原因是信托法的规定过于宽泛。虽然指出了需要有公益事业管理机构的批准,但是对机构的认定没有做出明确的规定。所谓的公益事业管理机构是涉及到各个具体的行业主管部门,比如说教育事业、卫生事业、科技事业,那么这样就为我们信托实践带来了一个分散管理,多头管理的问题。一个在效率,一个在审批的权限上,目前一般做这一类业务,信托公司通常是找民政部门,但是从实践

来看,民政部门本身也没有法律授权,他们的批准确实是也很难说是一种合法的批准。所以要想开展这个业务,能够对公益事业主管机构做一个明确的界定。

从实践来看这个机构最好是一个单一的机构,这样可以提高监管的质量。再一个就是宣言信托和双重信托。宣言信托从各国实践来看也得到了认可,比如说日本就承认了。从我们国家的信托法来看否认了宣言信托,因为宣言信托是自说自话的,而我们要求合同是设立信托的一个基本条件,一个人不可能和自己签合同,所以法律又没有其他的规定,所以就否认了宣言信托。但是从实践来看宣言信托有优势。比如说在现有的条件下,可以说是缺乏信任。宣言信任当然是最好的信托方式。再一个我们国家发展教育,发展助残,这个如果有宣言信托制度的支持可以有利于这种的发展。

4.关于信托登记制度,实际上是要解决两个问题:一个是登记什么。一种观点认为,信托登记之关于信托财产独立性的登记,就是对信托财产贴一个标签。第二个观点认为除了贴标签之外还应该有权属的变更,权属登记,焦点问题就是信托财产独立性和权属的问题是合并的还是分离的。二是在哪儿定登记。一种观点认为应该分散登记,第二种观点认为应该统一登记,分散确定。登记完之后由登记机构的信托登记与权属部门的信托登记进行协调、进行确认。

从信托登记的立法来看,实际上银监会已经有了关于信托登记的建议,这个建议稿据说已经经过了最高人民法院的认可,也就是最后一个部门的认可。但是在这之外,还有一个建设部,关于房地产信托登记,这个登记我理解和银监会的登记模式是不一样的,是一种分散登记,对房产本身了登记,同时把信托登记和房产的过户登记结合在一起。

参考文献

[1]刘丹艳:《SPT模式下,资产证券化交易结构法律风险的思考》,载《中外法学》2008年4月

[2]李华,左佳:《资产证券化中特殊目的机构的法律探讨》,载《辽宁公安司法管理干部学院学报》总第26期

[3]周小明著:《信托制度比较法研究》,法律出版社2000年版,第29页

[4]周玉华主编:《信托法学》,中国政法大学出版社200l年版,第153页

转贴{5}杨桢。英美契约法论(修订版){M〕。北京:北京大学出版社,2000.

[5]周小明。信托制度比较法研究〔M〕。北京:法律出版社,2002.

[6]赖源河,王志诚。现代信托法论〔M〕。北京:中国政法大学出版社,2002.

[7]袁欣。信托的本质与信托的异化—金新乳品信托毁约的法律制度分析〔J〕。广东外语外贸大学学报,2005,(3)。

相关主题
相关文档 最新文档