亦能亦行身心障碍研究所
对中国实施《残疾人权利公约》的观察
法律概念、框架与「残疾」定义问题（《公约》一至四条）
1.《实施报告》对于《残疾人权利公约》（简称《公约》）一至四条的“一般宗旨、定义、一
般原则和义务”的执行状况只简单地复述了《公约》一至四条的语言，并没有反映出如何把《公约》中的相关概念与定义加入国内法律中，使它们变成本国的法律概念，并以这些概念建立保障相关人士权利的法律框架。相对地，根据中国宪法与特别行政区基本法规定而加入了《公约》框架的中国香港特别行政区则对《公约》每一个概念与定义如何成为当地法律的一部分作出了详细的解释，例如，“歧视”与“不合理负担”的定义和如何判定一个行为是否存在歧视（我们将在下文指出中国的歧视定义问题）1。这现象指出了两个可能性：1）相关部门并不熟悉联合国人权公约机制的要求；2）《公约》的原则、概念与定义并没有被系统地融入到中国的法律体系里。这两个可能性又同时指出了中国有在国内推广《公约》与其体制的必要。从《实施报告》的组织与论事角度我们可以看到中国相关法律理念与《公约》理念有一定程度的落差。
权益与权利问题
2.中国关于身心障碍领域的法律以《残疾人保障法》为最主要法律，其他相关法律也需要根
据《残疾人保障法》定下的概念与框架作出适当的修改。因此《残疾人保障法》所定下的框架基本上就是中国全国身心障碍领域的法律体系。《公约》于2008年8月31日在中国生效2，而《残疾人保障法》（简称《保障法》）于2008年4月在十一届全国人民代表大会常务委员会第二次会议做出最新的修订3，修订后的《保障法》与《公约》中的定义依然有很大程度的概念性差异。《保障法》总则第一条以“为了维护残疾人的合法权益，发展残疾人事业，保障残疾人平等地充分参与社会生活，共享社会物质文化成果，根据宪法，制定本法”定下了《保障法》的宗旨与理念框架；相对地，《公约》的宗旨则是：“促进、保护和确保所有残疾人充分和平等地享有一切人权和基本自由，并促进对残疾人固有尊严的尊重”（第一条）4。
3.“合法权益”（《保障法》）与“人权、基本自由与固有尊严的尊重”（《公约》）是两个完全
不一样的概念。“合法权益”是需要透过政府立法而得出的“权益”，比如说社会福利、优惠措施等，它们对身心障碍者来说是一种帮助（可能是很有效的帮助），但它们并不是“权利”，它们是可以根据社会发展情况而作增减的。相反，“权利”，尤其是“人权”
要表达的是某些“事物”是每个人的生命中都应有的，不能被褫夺的，如果缺少了它，1香港《残疾人权利公约》实施情况，2.20-2.25节。
2「联合国《残疾人权利公约》将对中国生效」。国际日报，2008年8月9日。
https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/news/show/id/107531
3中华人民共和国《残疾人保障法》。
https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/gate/big5/https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/newscenter/2008-04/24/content_8044571.htm
4《残疾人权利公约》。https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/chinese/disabilities/convention/convention.htm
人的生命的就会变得不完整。《公约》序言(三) ：“重申一切人权和基本自由都是普遍、不可分割、相互依存和相互关联的，必须保障残疾人不受歧视地充分享有这些权利和自由”，因此“权利”不存在合法与否的问题，如果法律压制了人权，那该法律应是“违法”
的。我们很欢迎政府做出更多的合法权益或福利以帮助身心障碍者参与社会生活，但前提是根本权利必须受到重视与保障，否则这种权益就是建筑于不稳固的基础之上的权益，不能有效地使身心障碍者自发、自主地发展。建议修订法律，以保障权利为《保障法》的目的。
「残疾」定义
4.「残疾」定义也是《保障法》的一大不足之处。《公约》对“残疾”的定义见于第一条：
“残疾人包括肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人，这些损伤与各种障碍相互作用，可能阻碍残疾人在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会”。《保障法》对残疾的定义是：“残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人”（第二条）。前者的重点在于“损伤与各种障碍相互作用…阻碍残疾人在与他人平等的…参与社会”。因此，《公约》的“残疾”
是以社会参与能力为准的。《保障法》的重点则放在个人的心理、生理等方面的“不正常”。
这两种定义分别会导致不同的政策，“残疾”（impairment）引发的障碍—残障或身心障碍（disability）是社会性问题，法律与政策所需要做的是取消这种障碍，让障碍者能平等地参与社会；个人的残疾概念则集中于个人身体上的缺陷与疾病，所需要做的是改变人的身体功能或治愈人的疾病。我们并不反对使用辅助器具增加、补全身体功能与治愈疾病，但认为一部法律所应该做的是规范社会与改变社会固有不良意识（例如歧视），而治疗并非法律的功能之一。也因为概念上的差异，在中国出现“康复”与“医疗”概念混淆的问题。建议中国修订法律，把障碍的社会问题与治疗政策分开，强调社会中所有人的权利与义务。
歧视定义问题（《公约》第五条）
5.中国法律没有对歧视进行法律定义。提到歧视的各种法律条文如下：《保障法》第三条“禁
止基于残疾的歧视。禁止侮辱、侵害残疾人。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害残疾人人格”；《就业促进法》第三条“动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”；第十五条“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助”；第十九条“用人单位招用人员，不得歧视残疾人”5；在立法过程中的《精神卫生法》（草案）第五条“任何组织或者个人不得歧视、侮辱、虐待精神障碍患者，不得非法限制精神障碍患者的人身自由”；修订中的北京实施《残疾人保障法》办法第二条禁止基于残疾的歧视；禁止侮辱、虐待、遗弃、侵害残疾人。这些法律的一个共同问题是它们都没有定义“歧视”为何，没有办法测试
5中华人民共和国《就业促进法》。https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/legal/2007-08/31/content_6637081.htm
何谓歧视行为，缺乏对歧视行为的罚则，因此也对歧视行为没有约束力。另外一个问题是法律把“歧视”与“侮辱”、“侵害”、“扶持”、“援助”并列，把它们视为同一类问题，所以歧视问题在法律中并没有得到重视，法律也失去重点意义。
6. 相对地，《公约》则非常重视「歧视」的定义并在第二条中说明：“‘基于残疾的歧视’是
指基于残疾而作出的任何区别、排斥或限制，其目的或效果是在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他领域，损害或取消残疾人在与其他人平等的基础上，对一切人权和基本自由的认可、享有或行使。基于残疾的歧视包括一切形式的歧视，包括拒绝提供合理便利”；“‘合理便利’是指根据具体需要，在不造成过度或不当负担的情况下，进行必要和适当的修改和调整，以确保残疾人在与其他人平等的基础上享有或行使一切人权和基本自由”。《公约》中的歧视定义是可以测试的，“歧视”是由1）区别对待，2）不平等，与3）缺少“合理便利”所构成。“合理便利”的“合理”与否则取决于是否有不当负担，而便利是指行为人作出必要与适当的调整，而不是提供“方便”或“优惠”。
7.《实施报告》里提到的“合理便利”倾向于“方便”或“优惠”。报告25节提到：“许多法
律要求为残疾人提供合理便利”，这明显是对“合理便利”的一种误解，因为合理便利是歧视的构成条件，假如缺少合理便利就是歧视。「合理便利」所要求的是相关人士/单位为障碍者做出适当，没有不当负担的调整与安排。法律所应该要求的是“不歧视”。《刑事诉讼法》规定，“讯问聋、哑犯罪嫌疑人，应当有懂晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录”，“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。上述规定皆属于法律的正当程序，不能算是”合理便利”。《教育法》规定，“国家、社会、学校及其他教育机构并为其提供帮助和便利”，这里的便利等同方便。《义务教育法》规定，“适龄残疾儿童有接受义务教育的权利，应针对残疾儿童的特性提供特殊教育、随班就读等”，儿童接受教育是权利，并非“便利”。《就业促进法》规定“各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件”是就业促进政策，合理便利应该是雇主需要为障碍者雇员做出必要的调整，两者是不一样的概念。
8.《报告》也提到“《公务员法》等亦有相应规定”，但我们留意到《公务员录用体检通用标
准》明显地违反反歧视原则，第十条：“糖尿病、尿崩症、肢端肥大症等内分泌系统疾病，不合格”；第十一条：“有癫痫病史、精神病史、癔病史、夜游症、严重的神经官能症（经常头痛头晕、失眠、记忆力明显下降等），精神活性物质滥用和依赖者，不合格”；第十八条：“淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹，艾滋病，不合格”6。体检标准并没有根据职位的实际要求而决定体检要求，糖尿病、夜游症、已康复的精神病、生殖器疱疹、艾滋病都不会影响正常工作。《公约》中的合理便利原则就是要求雇主为上述人士在工作场所作出合理的安排，接受并雇用上述人士。《广东省公务员录用体检工作实施细则》明显地歧视身心障碍者，第十一条整条条款都有问题，其中以
6《公务员录用体检通用标准》（试行）。https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/fwxx/gwz2008/content_784142.htm
第4款尤为严重“4. 肢体有显著残废、影响功能者，如断手，断臂，断腿，断脚，左手拇指、食指、中指残缺或右手拇指、食指、中指、无名指残缺，或者任何一肢体不能运用者（包括装配假肢）”。7这反映出中国法律并没有严格《公约》反歧视原则执行。建议作出适当的修改。
法律没有厘清权利与义务
9. 《保障法》并没有分清楚权利义务，偏重社会保险与福利，使两者的定位模糊，缺乏针
对性，功能不能充分发挥。《保障法》并没有突显歧视问题的严重性，对歧视行为没有具体标准与罚则，缺乏激励。同时，身心障碍者权利并没有明确的法律地位，例如，享用无障碍设施是否为身心障碍者的权利？增设无障碍设施或营造无障碍环境是否为每个经营者（私人、政府）的义务？不承担这种义务有什么具体责任？这些问题在《保障法》中找不到具体答案。
10．关于对权利的侵犯，第八章法律责任大多采用“依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分”；第六十七条“违反本法规定，侵害残疾人的合法权益，其他法律、法规规定行政处罚的，从其规定；造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；
构成犯罪的，依法追究刑事责任没有明确受侵害人的赔偿等或侵害者的处罚”。法律并没有指出什么是犯罪，歧视是否犯罪？到什么程度是犯罪？能否就歧视行为要求赔偿？
不提供无障碍设施又是否构成歧视？能否要求赔偿？法律需要解答这些问题。
11.《保障法》第二章“康复”，第三章“教育”，第四章“劳动就业”，第五章“社会保障”
均没有建立相应的监管与法律体系，也没有资格认证的明确标准、权利义务主体等。以教育为例，第二十六条：“初级中等以下特殊教育机构和普通教育机构附设的特殊教育班，对不具有接受普通教育能力的残疾儿童、少年实施义务教育”，“高级中等以上特殊教育机构、普通教育机构附设的特殊教育班和残疾人职业教育机构，对符合条件的残疾人实施高级中等以上文化教育、职业教育”，并没有说明什么是“初级中等以下特殊教育机构”，“高级中等以上特殊教育机构”，与“符合条件的残疾人”，身心障碍者便不能明确他们在法律中的权利与教育机构的义务。
12. 劳动就业的相关规定并不是建立在平等、反歧视基础之上。法律并没有提到雇主需要在
工作场所中提供合理便利或是要求作出“残障个案管理”(disability case management)的相关措施。《保障法》与《就业促进法》均没有就歧视与对权利的侵犯作出具体法律责任的规定，《保障法》第六十条“残疾人的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者依法向人民法院提起诉讼”；《就业促进法》第六十二条只提到“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。法律并没有列出救济方法，诉讼人的诉求范围并不
7《广东省公务员体检工作实施细则》（试行）。https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/94_3834.html
清晰，法院并没有判决准则：没有赔偿标准、要求改变行为的禁制令、监察行为是否已经改变的程序、对调解备案与执行调解方案的规则等。
13.《保障法》与《就业促进法》所提出的按比例就业制度并不能放在权利的范围内。它是
帮助身心障碍者就业的一种政策。这种强制企业聘用某类人群的政策对反歧视并没有帮助，反而更可能引发更多的歧视问题。法律把身心障碍者视为特殊人群，先假定它们不能与他人在劳动市场平等竞争与就业，按比例就业制度其实是把身心障碍者的权利划定在一个狭窄的范围内。雇主并不明白障碍者的权利与能力，如只听从法律条文，他们就会以为法律在强制雇主进行慈善行为—一种无理的法律要求，反而不利于障碍者就业。
就算雇主依照按比例就业聘用障碍者，障碍者在就职以后会出现缺发晋升机会与同工同酬等问题。为了满足法律要求，雇主有可能只聘用障碍者于工资以及社会地位不高的职位，而不过问障碍者员工的个人发展与潜能，因此障碍者能做的工作与其能力会被定型，社会上才会出现认为盲人只能当按摩师的观念，这进一步限制障碍者的个人发展并增加了不平等。同时，这制度存在很大的监管漏洞，我们知道有很多雇主并不要求障碍者就职，但以支付数百元换取障碍者的残疾人证，向有关单位虚报障碍者员工以避免缴交残疾人就业保证金的事情。另一个问题是，政府并没有带头按照按比例就业制度聘用障碍者，这样的行为很难说服私营领域的经营者聘用障碍者。政府需要反思按比例就业是否真的有效与必要，是否有改进的空间。假如认为按比例就业有存在的必要，政府需要以身作则，按法律要求聘用障碍者。
14. 我们建议政府强调反歧视，并在反歧视上进行更多工作、做出系统性的宣传、更多地在
学校或其他场合进行公众教育，针对按比例就业制度的优劣开展公众讨论。政府应带头聘用障碍者，显示障碍者的工作能力并使他们出现在公众视线中。按比例就业制度应更强调平等与反歧视。对于客观上能力差异较大的人士，例如心智障碍者，政府需要使用其他政策，例如支持性就业政策。更有效的立法方法是对权利、福利、康复等问题分开立法，使每个部分有更明细的规定与标准。现有立法重点不明确，《保障法》应侧重权利的保障而非福利。
公务员体系就业与制度性歧视问题
15. 如上所言，歧视问题并没有得到法律的重视，政府法律与规则普遍存在歧视性条款。法
规与法例构成“系统性歧视”，它不单直接带来歧视的伤害，亦同时强化了社会中的歧视问题。
16.《公务员录用体检通用标准》有很多与职务无关的体格要求，又或者要求报考者不带有
不会在正常工作场合中传染的疾病，使得很多身心障碍者甚至非身心障碍者不能通过通用标准，歧视性规定例如：第五条“慢性支气管炎伴阻塞性肺气肿、支气管扩张、支气管哮喘，不合格；第十条糖尿病、尿崩症、肢端肥大症等内分泌系统疾病，不合格。
甲状腺功能亢进治愈后1年无症状和体征者，合格”、第十一条“有癫痫病史、精神病
史、癔病史、夜游症、严重的神经官能症（经常头痛头晕、失眠、记忆力明显下降等），精神活性物质滥用和依赖者，不合格”；第十八条“淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹，艾滋病，不合格”；第二十一条“未纳入体检标准，影响正常履行职责的其他严重疾病，不合格”。
17. 其中第二十一条更引起所谓“基因歧视”的问题。2009年三名公务员报考者
通过公务员笔试，但因为验出为“地中海贫血”基因携带者而被取消录用资格。他们先请求行政复议，但当局不接受他们的请求。他们再到法院起诉，一审与上诉均败诉。明显的是行政部门与法院均没有从反歧视角度考虑它们的决定与规定是否违法8。
18. 广东省的体检标准的歧视条款比《公务员录用体检通用标准》更为严重，整条十一条都
存在严重歧视问题：9
有下列疾病和生理缺陷之一者，为不合格：
1. 面部畸形具有下列情形之一者：明显的斜视；唇裂、腭裂；斜颈。
2. 严重影响面容的血管痣和色素痣及其他皮肤病，重度腋臭、纹身。
3. 严重影响仪表的甲状腺肿、开放性的结核性淋巴结炎；胸廊明显畸形、脊椎严重侧
弯、前凸后凹、强直；两下肢均有跛行，“×”形腿或“o”形腿；马蹄足、足内翻或足外翻；肌肉萎缩；肌力仅一、二级者。
4. 肢体有显著残废、影响功能者，如断手，断臂，断腿，断脚，左手拇指、食指、中
指残缺或右手拇指、食指、中指、无名指残缺，或者任何一肢体不能运用者（包括装配假肢）。
5. 双眼矫正视力各低于4.9者。双眼有一眼失明者。病理性眼球突出，有影响视力的
白内障、青光眼、视网膜、色素膜疾病等。
6. 左右耳听力均有严重缺陷，耳语听力一侧不足5米、另一侧不足2米者。
7. 严重口吃，一句话中有两个字重复两次或明显吐字不清者。
8. 有癫痫病史、精神病史、癔病史、遗尿症、夜游症、晕阙症、重度神经官能症，脑
外伤后遗症或颅内异物存留者。
9. 各种急慢性传染病患者，如肝炎、活动性肺结核、麻风病、慢性细菌痢疾等。
10. 器质性慢性心脏血管病，如风湿心脏病、先天性心脏病、心肌病、冠心病、高血
压病等。11. 支气管哮喘、支气管扩张；慢性阻塞性肺气肿、肺切除超过一叶、肺不张一叶以上。
12. 慢性肾炎、单肾、多囊肾、肾功能不全；腹内形隐睾、完全性尿道下裂。
13. 血吸虫病未治愈。
14. 血管闭塞性各期脉管炎、雷诺氏病。
8「关注就业歧视」。人民网2010年11月24日。
https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/10/1124/15/6M8V ABPI00014JB6_2.html
9见批注9
15. 严重慢性胃炎、胃及十二指肠球部溃疡、或胃切除二分之一以上者，有胆管、胆
囊、胰腺疾病。
16. 结缔组织疾病，如类风湿性关节炎、红斑性狼疮等。
17. 内分泌系统疾病（如糖尿病、尿崩症、肢端肥大症等）、克山病、无脉症等。
18. 各种恶性肿瘤；血液病、肝病（含各种肝炎、肝内囊肿等）。
19. 有性传播病史者。
19. 第十二条更提出身高与体重的要求：「11. 男性身高1.60米、体重48公斤以上；女性身
高1.50米、体重42公斤以上」。第十一条与第十二条的要求都跟职务无关。身高、体重、样貌、肢体残损均不影响政府体系中的大部分工作。
20. 除了公务员体系，教师也面对歧视问题。多地院校对教师的招募均设有体格上的限制。
安徽皖南医学院的招聘设有身高限制10。安徽省安庆市出现艾滋病患者不通过体检而不获聘用为教师的诉讼11。诉讼的焦点集中于安庆市教育局在辩解，它认为“依据体检不合格的结论，其作出不予录用的事实清楚，证据确实充分，合法有效，而且作出不予录用的程序合法”，而原诉人则认为“教师招聘按照公务员体检标准拒录艾滋病病毒感染者不合法”。安庆市中级法院认为，教师属于事业单位工作人员，根据安庆市规定，教师应聘应参照《公务员体检标准》。原告一审、上诉均败诉12。
21. 从这些例子中，我们可以看到法律本身对歧视不明确，各部法律不衔接，反歧视原则没
有被贯彻到所有法律中。出现法律抵触时，法院只参照部分法律/规则而不问法律本身是否“合法”或符合反歧视原则。我们并不清楚，在中国的法律体系中，法院能否判定一道法律/规则无效或要求相关部门修订法律或规则以使之符合反歧视原则。我们所知道的是在现实中法院并没有作出这样的判决。
22. 在上文中我们表示政府并没有按照按比例就业制度聘用身心障碍者，原因只要细看法律
就知道，政府的法律与规则在带头歧视身心障碍者，阻止身心障碍者进入政府体系。这也使得《保障法》所规定的“不得歧视”完全无效，也无助于改变社会的歧视风气。
23. 我们建议立法者重新修订法律，明文要求所有法律都要符合反歧视条款，使反歧视规则
优于其他法律，又或是容许法院作出要求更改法律或规则的判决。
无障碍环境（第九条）
10何勇。「身高限制，鲁迅也恐难等三尺讲台」。重庆时报2011年3月15日。
https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/ypen/20110315/259199.html
11「首例艾滋病歧视按开庭争议焦点」。法制日报2010年10月15日。
https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/roll/20101015/2716239.shtml
12「我国首例艾滋病就业歧视案终审宣判」。中安在线2011年3月23日。
https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/11/0323/21/6VS1SRUL00014AEE.html
24. 修订中的《无障碍环境建设条例》的内容比以往的条例甚至《保障法》相对地进步。它
提出了较明确的法律责任：第三十八条“违反本条例第十一条的规定，设计单位、建设单位未按照无障碍设施工程建设强制性标准设计、建设无障碍设施的，由住房和城乡建设行政部门责令限期改正，处10万元以下的罚款”；第四十一条“违反本条例第二十一条的规定，非法占用、损毁无障碍设施或者改变其用途的，由住房和城乡建设行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处500元以上1000元以下的罚款；造成人身、财产损害的，依法承担赔偿责任13”。
25. 然而，这种法律责任还是比较狭窄。第三十八条只对第十一条：“新建、改建、扩建建
筑物和道路，应当按照工程建设标准建设无障碍设施。建设的无障碍设施应当安全、便利，并与周边建筑物、道路的无障碍设施衔接配套”有效；第四十一条只针对第二十一条「任何单位和个人不得非法占用、损毁无障碍设施或者随意改变其用」。法例没有要求旧建筑进行改造或进行合比例的测试，以决定一种不作为行为是否歧视，也没有做出一套申诉、补救的机制，因此会出现以下疑问：
1）不提供无障碍环境是否属于歧视？
2）如属于歧视，被侵害人能否索偿或提起诉讼？
3）谁有资格与权利提出索偿诉求、提起诉讼？
4）住房和城乡建设行政部门是否接受投诉或代为起诉的主体？
5）不提供“合理便利”，例如，拒绝导盲犬使用者进入商店是否违反本法？
26.《美国障碍者法》（American with Disability Act）14，它详细规定了无障碍建设方面的权
利与义务。它规定了诉讼主体、歧视规则（缺少无障碍设施属于歧视）、免责条款、甚至调解过程。其中“软性”的无障碍，例如不容许导盲犬进入也属于违反无障碍规则，因为这属于经营者拒绝提供“合理便利”。因此，“合理便利”应是相关法律的核心理念与测试准则。《无障碍环境建设条例》还是缺少了“合理便利”的原则与测试方法。鼓励中国参照这类立法修改本国法律。
27. 另外，普通学校并没有被列入到“优先无障碍改造”的范围内（第十四条）。使学校尽
所能地容纳身心障碍学生，让大部分人能在同一场合接受良好的教育应是《无障碍环境建设条例》的重点。“国家机关的对外服务场所”不应该“优先改造”，而是“必须改造”，这样政府才能显示出示范的作用。假如立法者认为一次过大规模投入无障碍建设会影响现有发展过程，政府与相关部门其实可以作出无障碍改造的方案与计划，只要政府的说明是合理的，改造工程在一定程度上按照规划进行，法律视之为符合法律要求。
28. 建议在《无障碍环境建设条例》中增加“合理便利”条款，强制政府改造“对外服务场13《无障碍环境建设条例》（意见征求稿）。https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/2011-04-25/110701774.html
14《美国身心障碍者法》。https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/
所”，但容许政府透过无障碍改造的方案与计划说明难处以避免“不当负担”。假如法律缺乏强制性规则，该法律将无法实施。
康复与医疗概念问题（第七条）
29. 《实施情况报告》第34节提到身心障碍儿童的康复问题，其中有“提高残疾儿童康复率”
的目标。单从这一点看，我们可以知道政府所使用的康复概念与《公约》中的康复概念不一样。政府的康复计划侧重于医疗，报告中提到的“优先开展残疾儿童抢救性治疗和康复”、“贫困残疾儿童抢救性康复项目”、“残疾孤儿手术康复明天计划”、“重生行动--全国贫困家庭唇腭裂儿童手术康复计划”、“西部贫困家庭疝气儿童手术康复计划”的重点均在于治疗、抢救与手术，可知计划是短期并以“医疗”为主导方针，“医疗”的重点在于恢复身体机能，能对障碍者的身体功能有良好的帮助。然而，我们所理解的“康复”是另外一个概念：康复的目的在于帮助障碍人士重新融入社会。建议政府作出计划让障碍者能得到“医疗”与“康复”两方面的帮助。
30.麻风本身是可以透过医疗方法控制的疾病，但麻风病人的疾病得到控制后并不代表他们
就能自动回到社会之中。他们需要社会、就业、生活的支持，需要社会不对他们进行歧视，消除或减少他们在社会活动中的障碍。真正的平等应该是让麻风村的村民，尤其是小孩子，尽量移居到外地，而不是留守于村中。
31. 因此，治疗并不是对所有身心障碍者都适用，很多障碍者需要长期的康复协助与跟进。
精神病患者、自闭症、智障人士特别需要这种长期服务，抢救性康复只能用于部分儿童，其他有需要的儿童可能得不到需要的康复帮助。《实施报告》第35节提到儿童的参与权利，但我们留意到中国的社会工作体系并不健全，并没有系统的社会工作系统介入儿童康复、对话与发现问题机制。康复的效力取决于各方的参与，从发现问题（医院、学校）到康复干预（儿童心理专家、社会工作者）到家庭环境都需要支持。医疗概念中的康复并不能介入儿童的整体社会生活环境。正在修订中的《精神卫生法》也采用医疗概念，同样忽视整个康复的过程，没有考虑到康复所需要的制度支持与监管体系，因此法律中涉及康复的规定变得单薄，在现实中很难有效的执行15。
32. 我们建议政府就治疗与康复分别作出不同的政策。厘正概念以保留日后发展的空间。政
府应重视建设社会工作体系与监管制度，建立有效的介入与发现问题的机制。康复的概念应重视障碍者的社会参与能力而非身体上的治疗（我们并不反对治疗本身）。假如政府认为康复体系难以一蹴而就，它可以做出一套公开的发展方案，使公众知道康复体系的重要性，借此加快民间在这方面的工作。
15《精神衛生法》（草案）。第四章。https://www.doczj.com/doc/1217568432.html,/legal/2011-06/10/c_121517334_5.htm
教育问题
33. 《实施报告》第33节在关于教育权的问题上提到《保障法》相关规定：“政府、社会、
学校应当采取有效措施，解决残疾儿童、少年就学存在的实际困难，帮助其完成义务教育”；“普通小学、初级中学必须招收能适应其学习生活的残疾儿童、少年入学”；“普通幼儿教育机构应当接受能适应其生活的残疾幼儿”。这种规定并没有清楚地划清身心障碍儿童与学校的权利与义务。按法律规定，学校并没有义务尽其所能接纳障碍儿童—没有提供“合理便利”的义务。学校可以以儿童的残疾程度不能适应学习生活为理由而拒绝儿童入学，学校没有改变学校环境的必要也因此不会做出改变。结果是大部分障碍儿童不能进入普通学校。
34. 另外，《义务教育法》更规定：“县级以上地方人民政府根据需要设置相应的实施特殊教
育的学校(班)，对视力残疾、听力语言残疾和智力残疾的适龄儿童、少年实施义务教育”，却没有考虑到有视力、听力、语言障碍的学生可以透过辅助器材使他们能参与普通授课，直接把障碍者安排到特殊教育班并不符合平等原则。
35. 由此可见，融合教育并没有被纳入权利范围，法律应要求学校尽可能做出改变以容纳学
生（合理便利），而非要求学生适应学校环境。立法者要明白融合教育对所有学生都有好处：非障碍学生能认识障碍学生，因而减少歧视问题；障碍学生能够亲身接触到平等机会，因此不会将来自我封闭。融合教育是减少社会歧视与不平等的重要手段。
36. 建议政府把融合教育列入儿童的权利范围，要求学校提供“合理便利”与改变以接纳障
碍儿童。假如现时学校能力不足，则可以要求学校作出改变方案。这样的法律可以使更多学生接受平等、良好的教育，又可以发现学校所面对的难题，能帮助政府对学校与学生作出更有针对性的帮助。
总结
37. 作为一个民间组织，亦能亦行身心障碍研究所只能针对所能见的问题进行评论。有些问
题，出于缺乏观察与数据的原因，导致我们不能作出中立的评论。我们建议政府有关部门向民间系统地公开更多信息，使民间组织能提供更好的建议。
38. 总结以上，亦能亦行身心障碍研究所提出以下建议：
1）法律与政策需要厘清「残疾」与「障碍」的分别。
2）法律与政策应强调权利与义务的整体落实而非福利的提供。
3）无障碍的核心理念应是反歧视。
4）制定“反歧视法”，明确歧视的定义、测试方法与法律责任。
5）反歧视原则与“合理便利”应贯彻到每一部法律与政策中去。
6）政府应带头反歧视与聘用障碍人士（消除制度性／政策性歧视、禁止社会性的歧
视、推行反歧视教育）。
7）把康复作为社会性政策的一部分。为康复建立系统性的制度。
8）教育政策应更重视儿童的权利；要让学校做出改变以接纳身心障碍儿童。