北京新律政保成教育2011年提高阶段知识产权法讲义
主讲：刘安
第一章著作权
第一节著作权的客体
一、作品的种类
作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
1、受著作权法保护的作品
①文字作品；②口述作品；③音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；④美术、建筑作品；⑤摄影作品；⑥电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；⑦工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；⑧计算机软件；⑨其他作品。
文口音摄影美，建模图软
2、著作权法不予保护的对象★★★
①依法禁止出版、传播的作品；②官方文件及其官方译本；③时事新闻；④历法、通用数表、通用表格和公式；⑤民间文学艺术作品。
禁官文，历通公民
例：甲是一家报社的娱乐记者，一日，世界三大男高音到北京开演唱会，结束后又举办记者招待会。甲根据现场情况等发回了报道。后来其他的报纸改换了标题，进行了转载。下列哪些说法是正确的？（C）
A.甲的报道属于《著作权法》所保护的作品
B.其他报纸改换标题对甲的报道进行转载，则改换标题后的报道属于《著作权法》所保护的作品
C.甲对三大男高音进行了面对面采访之后所写的专访，该专访属于《著作权法》所保护的作品(专访不是时事新闻，具备独创性，且能复制，属于保护的作品)
D.甲根据演唱会现场和记者招待会情况写了一篇专题评论，该评论不属于《著作权法》所保护的作品（评论属于保护的范畴）
第二节著作权的主体
一、一般意义上的著作权主体
1、作者
作者，即创作作品的人。一般为自然人，特定条件时，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织即为作者。特别要注意：
第一，为创作作品提供各项服务的人不是作者。为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、提供物质条件、进行其他辅助工作的相关人员不能成为作者，这些人的活动不具有创作性。
第二，当某一作品同时具备下列条件时，视法人或者其他组织为其作者：①由法人或者其他组织主持。
②代表法人或者其他组织的意志。③由法人或者其他组织承担责任。——主意责（必须同时具备）
第三，外国人和无国籍人在具备一定条件时，其作品也受我国法律保护。（依据所属国或经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权；作品首先在中国境内出版；首先在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国与非成员国同时出版的；在中国境外首先出版，30日内又在中国境内出版的，视为在中国境内同时出版。）
2、继受人
指因发生继承、赠与、遗赠或者受让等法律事实而取得著作财产权的人。（受人除了署名权外，其他三项人身权皆可继承）
二、演绎作品的著作权人
1、演绎作品的概念
演绎作品即改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。——整改注翻
2、演绎作品著作权的归属及行使
演绎作品的著作权由改编、翻译、注释、整理的人享有。演绎作品的著作权人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。第三人使用演绎作品时须获得演绎者和原作者的双重许可。
三、合作作品的著作权人★★★
二人以上合作创作的作品，著作权归合作作者共同享有。
合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，合作作品的著作权的行使应以合作者协商一致为基础；在意见不一致时，任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
合作者之一死亡后，其著作权中的财产权无人继承又无人受遗赠的，由其他合作者享有。
例：甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影（改编权），乙则想把它许可给某网站在网络上传播（信息网络传播权），丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的?( BD )
A.如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用
B.甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用
C.如果丁同意，则甲、乙可以将作品许可他人使用
D.甲、乙也可不顾丁的反对，将作品许可他人使用
许可他人使用是可以的，就是转让不行。
四、汇编作品的著作权人
汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
五、视听作品的著作权人★★★
视听作品的著作权人由制片人享有和行使。参加作品创作的其他人员，如导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权和获得报酬权，并可对各自创作的、可以单独使用的部分单独行使著作权。
六、职务作品的著作权人★★★
1、单位作品
由单位主持、代表单位意志创作并由单位承担责任的作品。单位作为单位作品的作者，行使完整的著作权（包括人身权和财产权）。
2、一般职务作品★★★
除单位作品外，公民为完成法人或者其他组织的工作任务(指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责)所创作的作品。
这类作品的著作权归作者享有；法人或者其他组织在其业务范围内可以优先使用（无年限，可以永久使用）；作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。如果单位同意的，作者因此获得的报酬，应当按约定的比例与单位分配。
例：职业作家甲是某市作协成员，于2008年完成职务作品中篇纪实报告文学。关于该作品的使用，下列哪些选项是正确的?(AC)
A. 著作权由甲享有，作协在业务范围内有优先使用权
B．著作权由市作协享有，甲拥有署名权和获得报酬权
C．两年内，未经作协同意,甲不得许可第三人以与作协相同的方式使用
D．两年后，甲可以自由许可第三人使用，作协可在其业务范围内继续使用(自由行使就可能把单位排除了)
3、特殊职务作品
(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。
(2)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
对于这两类作品，作者享有署名权和获得奖励权，其他著作权归法人或者其他组织享有。
七、委托作品的著作权人
委托作品的著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
例：甲受乙的委托，为乙画了系列的组图，但是二人未对该画的版权做出约定。乙后来去世，其子丙将画放在自己的画廊里展览，丁来参观的时候，偷偷将组图录制下来，后又大量复制出版。下列表述中正确的是( CD ) 美术作品的展览权属于所有权人所有，不属于著作权人所有
A.甲对该画有署名权和获得报酬权，但无著作权（错，甲有著作权）
B.画的著作权归乙所有
C.丙有权展览该组图
D.丁的行为构成侵权
八、原件所有权转移的作品的著作权归属
美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
九、作者身份不明的著作权归属
作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权除外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。
十、自传体作品的著作权人
当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。
第三节著作权的内容
一、著作人身权
1、权利内容
发表权、署名权、修改权和保护作品完整权——发表权只能行使一次
2、保护期限
(1)作者为公民的
①署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；
②发表权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日
③如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
④作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表的，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。
(2)作者为法人或者其他组织的及著作权由法人或者其他组织行使的★★★
①署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。②发表权的保护期限为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日。③作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。
(3)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品★★★
①署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。②发表权的保护期限为50年，截止于作品首次发表后的第50年的12月31日。③作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。
例：2005年5月1日，甲乙合作完成一部长篇小说。由于某种原因一直未发表。2007年5月31日，甲积劳成疾病逝。乙在2009年4月5日路遇车祸身亡。甲乙分别都有继承人。根据以上情况，以下说法正确的是：( BD ) 继承人可以继承发表权
A.由于本小说一直未发表，故不受著作权法保护——从作品完成之日开始自动产生保护
B.本小说的著作权自2005年5月1日起受法律保护
C.本小说发表权的保护期，截止于甲死亡后第50年的12月31日
D.本小说的发表权，可由甲和乙的继承人分别行使或共同行使
二、著作财产权
1、权利内容（13项）
复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、翻译权、汇编权及转让或者许可他人行使上述财产权的权利，等等。
——复发租展演映播，网摄汇编许翻转
2、保护期限
对上述财产权利的保护期限同于对发表权的保护期限——死亡后五十年后的12月31号
第四节著作权的限制
一、著作权的合理使用★★★
指法律规定可以不经著作权人同意，不向其支付报酬而使用其作品的行为。合理使用的情形包括：
1、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
11．将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；★★★不包括外国人发表的中文作品翻译成少数民族语言，也不包括中国在国外发行的。
12．将已经发表的作品改成盲文出版。★★★
例：雕塑艺术家王力设计并雕刻了一尊造型别致的雄鹰，置于城市公园内。下列哪些选项是错误的?( CD )
A. 甲可将该雄鹰进行临摹，供教学之用
B．乙以该雄鹰为背景拍照纪念构成侵权
C 丙可以该雄鹰为范本制作和销售纪念品——盈利行为，不行。
D．丁可以该雄鹰为立体造型申请注册商标
例：下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为?(ABC)
A.某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新闻中播放了展览的油画
B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道
C法院为了查证将张某发表的文章复制了3篇
D．出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行
二、法定许可使用★★★
指法定情形下，使用人可以不经著作权人的许可而使用作品，但应当支付报酬的制度。法定许可的情形包括：
1、为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品；
2、报社、期刊社转载、摘编已发表的作品；
3、录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品；
4、广播电台、电视台播放他人已发表的作品；
5、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品；
6、对于第1种至第3种情形，作者可以通过声明限制法定许可。
例：某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说，发表在《文学新星》杂志上，发表时未作任何声明。以下哪些行为是侵犯马克著作权的行为?( ABD )
A. 甲未经马克同意将该小说翻译成英文在中国发表
B．乙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说翻译成藏语在中国出版发行
C. 丙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说改变成盲文出版
D．丁杂志社未经马克同意也未向其支付报酬将该小说进行转载
第五节邻接权
邻接权，也称作品传播者权，是指作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利。邻接权以著作权为基础。邻接权中，除表演者权外，一般不涉及人身权。
一、出版者的权利
1、专有出版权
图书出版者和著作权人订立出版合同后，依合同的内容享有专有出版权。
2、版式设计专有权★★★
出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计，该权利的保护期为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。
二、表演者的权利
1、人身权
表演者的人身权有：表明表演者的身份；保护表演形象不受歪曲。人身权的保护期不受限制。
2、财产权——50年
(1)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；(2)许可他人录音、录像，并获得报酬；
(3)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；(4)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。财产权的保护期为50年，截止于表演发生后的第50年的12月31日。
表演者的财产权：直播录，复发网
三、录制者的权利——50年
录制(包括录音、录像)者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。该权利保护期限为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。
四、播放者的权利
播放者(包括广播电台、电视台)有权禁止未经许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。
例：王某的短篇小说《上海地铁轶事》被程某改编成剧本，由甲剧团以话剧的形式演出，该话剧被乙公司录像并制作成光盘发售。该事例中包含哪些受著作权法保护的权利?(ABCD)
A. 王某的著作权
B．程某作为改编者的权利
C. 甲作为表演者的权利
D．乙作为录像制作者的权利
五、邻接权的行使
邻接权人行使邻接权时，应当注意对著作权人著作权的保护。
1、属于下列情形之一的，行使邻接权时应当经著作权人的许可，并向其支付报酬：
(1)录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品的；
(2)图书出版者出版图书及报刊刊登作品的；
(3)使用他人作品演出的；
(4)广播电台、电视台播放他人未发表作品的；★★★
(5)电视台播放他人电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(不包括录像制品)的。
2、属于下列情形之一的，行使邻接权时应当经原作品著作权人和演绎作品著作权人的双重许可，并分别支付报酬：
(1)表演者表演演绎作品的；
(2)出版演绎作品的；
(3)录音、录像制作者使用演绎作品的；
(4)复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播他人制作的录音录像制品的，应当经录音录像制作者及著作权人、表演者许可并支付报酬；★★★
(5)电视台播放他人的录像制品，应当取得录像制作者及著作权人许可并支付报酬。★对比：5、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品使用人可以不经著作权人的许可而使用作品，但应当支付报酬——法定许可。
例：甲电视台获得了某歌星演唱的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是错误的?（CD)
A. 甲电视台有权禁止乙电视台的转播
B．乙电视台侵犯了该歌星的表演者权
C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬——出租要经过三个主体的许可
D. 戊的行为应取得丙广播电台的许可并向其支付报酬
第六节著作权侵权行为
一、承担民事责任的著作权侵权行为
包括11种情况，详见《著作权法》第46条的规定。
二、承担综合法律责任的著作权侵权行为
包括8种情况，详见《著作权法》第47条的规定。
三、侵权赔偿数额的确定
1、侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
2、实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；
3、赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
4、权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
四、诉前财产保全和证据保全
有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
五、复制品的出版者、制作者，发行者、出租者的侵权责任认定★★★
复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
例：下列哪些行为主体对复制品来源的合法性负有举证责任？（）
A. 复制品的出版者
B. 复制品的制作者
C. 复制品的发行者
D. 计算机软件复制品的出租者
第七节对《中华人民共和国著作权法》的最新修订
关于修改著作权法的决定自2010年4月1日起施行。修改内容为：
1、将第四条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”
2、增加一条，作为第二十六条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”。★★★
第二章专利权
第一节 专利权的主体
一、一般的专利权主体
1、专利权的主体
是发明人、设计人，即对发明创作的实质性特点做出创造性贡献的人。
2、下列人员不属于发明人、设计人★★★
(1)只负责组织工作的人；(2)为物质技术条件的利用提供方便的人；(3)从事其他辅助工作的人。
二、职务发明创造的专利权主体★★★
职务发明创造的主体是单位。职务发明创造包括：
1、主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。本单位的物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
2、执行本单位的任务所完成的发明创造。主要有以下三种情况：(1)在本职工作中做出的发明创造；(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；(3)退职、退休或者调动工作后1年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
三、合作发明的专利权主体★★★
合作发明的专利权主体按下列规则确定：
第一，当事人有约定的，从其约定；
第二，如当事人无约定，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；
第三，一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利；★★★
第四，当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利；
第五，合作的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。★★★
四、委托发明的专利权主体
委托发明的专利权主体确定规则：
第一，当事人有约定，从其约定；
第二，如当事人无约定，申请专利的权利属于研究开发人；
第三，研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
五、受让人
专利申请权和专利权依法可以转让，故依合同或继承取得专利权的单位或者个人，也能成为专利权的主体。
六、外国人，包括外国自然人、法人及其他组织
在中国有经常居所或者营业所的，根据专利法规定成为专利权人；在中国没有经常居所或者营业所的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理；中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院主管部门批准。★★★例：下列有关专利权主体的表述，哪些是正确的？( )
A. 李某为章某进行发明创造提供了大量资料并提供建议，李某和章某共同拥有专利申请权
B.关某在本职工作岗位上，利用单位的物质及技术资源发明的专利，专利权归关某所有，单位具有优先使用权
C. 李某和章某为一项专利的合作者，双方对专利的申请事项无约定，李某不同意申报专利，章某也可以申报专利
D. 某化工厂委托一大学教授发明一项专利，双方对专利权主体没有约定，则申请专利的权利属该大学教授
第二节 专利权的客体
一、发明
指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
二、实用新型
指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
三、外观设计
指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。★★★
四、专利法不予保护的对象(注意：2、8是新《专利法》增加的内容)★★★
1、违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。如伪钞机、毒品的制造方法等。
2、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造。
3、科学发现。如爱因斯坦的相对论。
4、智力活动的规则和方法。如英语单词速记法、计算机程序等。
5、疾病的诊断和治疗方法。这主要是出于人道主义和社会伦理原因的考虑，但是药品和医疗器械可以申请专利。
6、动物和植物品种。例外：对于动物和植物品种的生产方法，可以依法授予专利权。
7、用原子核变换方法获得的物质。
8、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计。★★★
例；依据《专利法》的有关规定，下列哪些情况不授予专利权?( )
A. 甲发明了仿真伪钞机
B．乙发明了对糖尿病特有的诊断方法
C．丙发明了对糖尿病特有的治疗仪器
D．丁发明了某植物新品种的生产方法
第三节授予专利权的条件
一、发明或者实用新型专利的授权条件★★★
1、新颖性
新颖性的标准：
(1)不属于现有技术。现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；
(2)没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
不丧失新颖性的情形：申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
2、创造性
是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
3、实用性
是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
例：甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的?( )
A. 乙侵犯了甲厂的商业秘密
B．饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性
C. 乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿
D．甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料
二、外观设计专利的授权条件
1、不属于现有设计
现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
2、没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中
3、授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别
4、授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突
5、富有美感。
第四节授予专利权的程序
一、专利的申请
1、申请的原则★★★
(1)单一性原则
一件专利申请应当限于一项发明创造，但是属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出；用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。新《专利法》增加：同一产品两项以上的相似外观设计也可以作为一件申请提出。
(2)先申请原则
两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。同日申请的，收到国务院专利行政部门通知后自行协商以确定申请人。申请人协商不成的，同时驳回；
同一发明创造，只能授予一项专利。但新《专利法》增加了关于对同一发明两次申请的规定，具体如下：同样的发明创造只能授予—项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。★★★★
(3)优先权原则
可以分为国际优先权与国内优先权：
①国际优先权是指申请人自发明、实用新型在外国首次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以主张优先权。
②国内优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，亦可以主张优先权。优先权就是要以优先权日为申请日。
注意：国内优先权仅适用于发明和实用新型，不适用于外观设计，申请人要求本国优先权的，其先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
③优先权的主张人应当在申请时提出书面声明，并且在3个月内提交首次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。
例：美国某公司于2004年12月1日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理，2005年5月9日就同一药品向中国专利局提出专利申请，要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利局于2008年4月1日授予其专利。关于该中国专利，下列哪一选项是正确的?( )
A．保护期从2004年12月1日起计算
B．保护期从2005年5月9日起计算
C．保护期从2008年4月1日起计算
D．该专利的保护期是10年
2、涉外申请的特别规定★★★
(1)在国内没有经常居住地或者营业场所的外国个人、单位(包括港澳台地区)向中国申请专利的，应当委托依法设立的专利代理机构办理，即强制代理制；而中国单位、个人在国内申请专利的，可以委托代理机构办理。(新《专利法》扩大了外国个人、单位可以委托代理机构的范围)
(2)对于中国单位或个人将国内的发明向国外申请专利的，新《专利法》做出修改如下：任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经专利行政部门进行保密审查。对违反规定的发明和实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。与修正前的《专利法》相比，新《专利法》将发明和实用新型共同纳入审查范围，同时明确了专利审查部门的审查内容。
3、申请文件
(1)申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件；
(2)申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件
4、申请日的确定★★★
(1)申请文件为邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日(递交日)。
(2)邮戳日不清的，除当事人能证明外，以国务院专利行政部门收到日为申请日。
(3)直接递交申请文件的，以国务院专利行政部门收到日为申请日。
二、专利申请的审批
1、初步审查
(1)实用新型和外观设计的专利申请，我国实行的是登记制，即只作初步审查，不作实质审查，经初步审查没有发现驳回理由的，即授予专利权。
(2)对于发明专利申请，则要进行实质审查。
2、实质审查★★★
(1)早期公布：自申请日起满18个月公布。
(2)实质审查：在申请之日起3年内进行。
(3)申请人自申请之日起3年内未提出实质审查的请求的，该申请视为撤回。
(4)实质审查的内容是：发明是否具备新颖性、创造性和实用性。
(5)专利局认为有必要的，可以依职权进行实质审查。
3、授予专利权
(1)实用新型和外观设计经过初步审查，发明专利申请经实质审查，未发现驳回理由的，由国家专利行政部门做出授予专利权的决定。
(2)专利局发出授权通知后，申请人应在收到通知之日起2个月内办理登记手续。按期办理的，颁发专利证书，并予以公告。逾期未办理的，视为弃权。
4、专利权自公告之日起生效
三、专利的复审和无效宣告
1、专利的复审
专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会申请复审；专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
2、专利的无效宣告
(1) 专利权授予异议
自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位和个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
(2)异议审查
专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应及时审查和做出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
(3)专利权无效宣告的效力和处理
宣告无效的专利权视为自始即不存在。
宣告无效的决定，对在宣告前人民法院做出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。★★★
第五节专利权的内容和限制
一、专利权人的权利
1、实施许可权——（备案制）
必须采用书面形式，并在合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。与专利权的转让不同，实施许可不以向国务院专利行政部门登记为生效要件。
根据被许可人取得实施权的范围，可以将专利的实施许可分为三种：
(1)独占实施许可
在一定的时间和地域范围内，只有被许可人有权实施专利，其他人包括专利权人都不得实施该专利。
(2)排他实施许可
在—定的时间和地域范围内，只有被许可人和专利权人有权实施专利，其他人都不得实施该专利。
(3)普通实施许可
在一定的时间和地域范围内，不仅被许可人和专利权人有权实施专利，而且专利权人还可以许可其他人实施该专利。
2、转让权——（登记---批准制）
专利权只能作为一个整体转让；转让专利权的，当事人必须订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记；专利申请权或专利权转让自经国务院专利行政部门登记之日起生效；中国专利权人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
3、禁止权
(1)对于产品专利(包括发明和实用新型专利)：禁止制造、使用、许诺销售、销售、进口该产品的权利。
(2)对于方法专利：专利权的效力不仅是方法本身，而且及于以该方法直接获得的产品。禁止使用该方法；禁止使用、许诺销售、销售、进口依该方法直接获得的产品。
(3)对于外观设计专利：禁止制造、许诺销售、销售、进口含有外观设计专利的产品。
二、专利权人的义务
专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。
三、专利权的期限★★★
发明专利权自申请日起算，期限为20年；实用新型专利权和外观设计专利权自申请日起算，期限为10年。
四、专利权的限制
1．不视为侵犯专利权的情形(药专范运研)
(1)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的。
(5)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械。
2．专利权的强制实施许可★★★
(1)类型
①合理条件强制许可。即新《专利法》第48条规定的情形：专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
②公共利益强制许可。新《专利法》第49条、第50条、第52条做出规定：在出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益，专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可；为了公共健康目的，对取得专利权的药品，专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合我国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可；强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，实施限于公共利益的目的和限制垄断的目的。(注意：后两项是新《专利法》增加的内容)
③从属专利强制许可。即新《专利法》第51条规定的情形：一项取得专利权的发明或者实用新型比已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又赖于前一发明或者实用新型的，专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予前一发明或者实用新型的强制许可；在依照第一条规定给予实施强制许可的情形下，专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
(2)新《专利法》对强制许可予以限制的规定
①除涉及垄断行为与公共利益限制给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。
②符合合理条件强制许可的时间条件以及从属专利强制许可时，申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。★★★
(3)实施强制许可不适用于外观设计★★★九天考资
(4)取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施
(5)取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题
(6)专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
例：下列哪些情况对专利给予强制实施许可是符合法律规定的( )
A. 我国某地区因自然灾害造成瘟疫可能大面积发生，甲公司拥有专利代号为“一清”的药品能治疗此种瘟疫，专利行政部门给予乙、丙两公司制造该药品的强制许可
B.丁公司拥有一半导体技术的发明专利，为达到垄断之目的，丁公司拒绝了多家公司购买该专利实施许可权的请求，专利行政部门给予其中两公司使用该专利的强制许可
C. 丙公司2005年1月5日申请一项发明专利，2007年1月5日被授予专利权。截止2009年10月1日，丙公司无正当理由未实施该专利，2009年10月5日专利行政部门给予戊公司使用该专利的强制许可
D. 专利权人庚公司行使专利权的行为被怀疑为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，专利行政部门给予已公司使用该专利的强制许可
例：甲是治疗颈椎病仪器的专利权人，乙在进行改进之后获得突破性进展，因此取得新的专利权，但是乙实施其专利，需要甲的专利之实施，甲和乙未能谈妥时，请问：正确的说法是( ) A．乙可以申请实施甲的专利的强制许可
B．乙在取得实施强制许可之后，应当在其产品上注明甲是专利权人
C．乙取得实施强制许可之后不用再行支付甲使用费
D．乙在取得实施强制许可后，可以享有独占的实施权
第六节专利侵权行为
一、专利权的保护范围
1、发明或者实用新型，以权利要求书为依据，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。★★★
2、外观设计，以图片或者照片为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
二、专利侵权行为★★★
1、具体表现
(1)未经许可实施专利的行为
①未经发明和实用新型专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者利用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。②外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
(2)假冒他人专利的行为
①未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
②未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
③未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
④伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
(3)以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为
2、预防侵害的措施
专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保
全的措施。
3、侵犯专利权赔偿数额的确定办法★★★
按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
例：甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的?( )
A. 乙的制造行为不构成侵权
B．丙的销售行为不构成侵权
C．丁的使用行为不构成侵权
D．丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任
第三章商标权
第一节 商标概述
一、商标的种类
1、商品商标
商品商标是最常用的商标，指生产经营者在生产、制造、加工、拣选或经销的有形商品所使用的标记，又分为制造商标、销售商标。商品商标是申请受《保护工业产权巴黎公约》优先权保护的唯一标记。
2、服务商标
是用以标示和区别无形商品即服务、劳务的商标。
3、集体商标
是以团体、协会、其他组织的名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明其为组织成员资格的标志。以地理标志做集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的生产经营者，可要求参加以该地理标志作为集体商标注册的注册人组织，该组织应依章程接纳为会员；不要求参加该注册组织的，也可正当使用该地理标志，该组织无权禁止。
4、证明商标
是由对某商品、服务具有监督能力的组织所控制，而该组织以外的人使用于其商品、服务上，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许；如果某种商品的商标中含有地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，则该商标不得使用，更不得注册。
第二节商标权的取得
一、商标注册的原则★★★
1、分类申请原则
一份申请只限于一件商标。在不同类别的商品申请填报同一商标的，应当按照商品分类表提出注册申请；在同一类的其他商品上使用的，应另行提出注册申请。
2、禁止恶意抢注原则
商标申请人不得损害他人现有的在先权利，不得以不正当的手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。
3、申请在先原则★★★
(1)申请在先为原则，使用在先为补充
申请人对同一商标发生冲突时，以申请在先为原则，使用在先为补充。即不同一天申请的，则公布申请在先的；同—天申请的，初步审定并公告使用在先者；同日使用或者均未使用的，在收到通知之日起30日内由当事人协商，并将书面协议报送商标局，协商不成的，以抽签的方式确定一个申请人；已经通知但未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应书面通知。
商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。（这与《专利法》的规定不同）
(2)优先权的确定
①申请人自其商标在外国第一次提出注册申请之日起，或在中国政府主办的、承认的国际展览会展出的商标上首次使用的，自该商品展出之日起，在6个月内在中国就相同商品就同一商标提出注册申请的，依该外国与中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，享有优先权。
②要求优先权的，应当在申请时书面声明，且在3个月内提交相关证据；未提出书面声明或逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。
例：甲于2008年3月1日开始使用“剑影”牌商标，乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2009年5月1日向商标局寄出注册“剑影”商标的申请文件，但甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请? ( )
A.同时公告，因甲、乙申请日期相同
B.公告乙的申请,因乙申请在先
C.公告甲的申请，虽然甲、乙同时申请，但甲使用在先
D.在商标局主持下由甲乙抽签决定
4、自愿注册原则
二、商标注册的条件★★★
1、申请商标注册的主体
自然人、法人或者其他组织均可申请。两个以上的申请人共同申请同一商标注册的，共同享有、行使商标专用权。
2、商标构成的条件★★★
(1)可以作为商标标志的条件
任何可以将自己的商品与他人商品区别开的可视性标志,只要符合下列条件，均可作为商标申请注册：
①具有显著性；②便于识别；③不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
(2)不得作为商标使用的标志★★★
①《商标法》第10条第1款所列的8项标志；
②县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，但地名具有其他含义或作为集体商标、证明商标组成部分的或者已经注册的使用地名的商标除外。
(3)不得作为商标注册但可以使用的标志
①仅有本商品的通用名称、图形、符号的；
②仅直接表明商品的质量、数量、重量、功能、用途、主要原料的；
③缺乏显著特征的。
上述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
(4)不得作为商标注册的标志
①对于三维标志，如果是仅由商品自身的性质产生的形状，或为获得技术效果而需有的商品形状，或者使商品具有实质性价值的形状，不得作为商标注册；
②商标中有商品的地理标志，而该商品并非源于该标志所标志的地区，误导公众的，不予注册，且禁止使用。但是已经善意注册的继续有效。
例：“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的?( )
A. 将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上
B．将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上
C．将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上
D．将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上
三、商标注册程序
1、申请与申请代理
(1)外国人在中国申请商标注册的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理，即实行强制代理制。
(2)未经授权，代理人、代表人以自己的名义将被代理人、被代表人的商标进行注册，后者提出异议的，不予注册并禁止使用。
2、受理
商标局受理后认为需要补正文件或者手续的，限其在收到通知之日起30日内补正，逾期未补正的，视为放弃申请。
3、初审
经初步审定合格者，予以公告；经初步审定与他人的在先权利相冲突或者不合格者，驳回申请，不予公告。
4、异议
初审后的商标，自公告之日起3个月内，为异议期，任何人均可异议；公告期满无异议的，商标局要予以核准注册，有异议的，商标局应听取异议人、被异议人陈述事实、理由，并裁定。
5、救济方式★★★
凡对上述商标局做出的驳回申请、不予公告的决定不服者，以及对商标局就异议做出的裁定不服者，均可在收到通知15日内申请商标评审委员会复审。对复审裁决不服的，均可自收到通知之日起30日内向法院提起行政诉讼。异议当事人一方提起诉讼的，对方当事人可作为第三人参加诉讼。
例：某甲公司未经画家乙许可，将其创作的一幅雄鹰作品作为新产品的商标使用，并于2008年5月9日被核准注册。乙认为其著作权受到侵害，与甲发生纠纷。乙应当采取下列哪种方式保护自己的合法权益?( )
A. 向甲公司所在地基层法院提起侵犯著作权之诉
B．向有管辖权的法院提起撤销甲公司的注册商标之诉
C．请求商标评审委员会裁定撤销甲公司的注册商标
D．请求商标局裁定撤销甲公司的注册商标
第三节 商标权的内容
商标权的基本内容包括：专用权、许可权、转让权、续展权、标示权、禁止权。
一、转让权（协议—申请—核准—公告）
1、转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请，提交转让注册商标申请书。
2、转让注册商标经核准后，发给受让人相应证明，并予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
3、受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
4、转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。★★★
二、许可权（备案制）
1、商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。
2、经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
3、商标使用许可合同应当报商标局备案。
三、续展权★★★
1、注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。
2、注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。(注意：注销之日起1年内，商标局对与该商标相同、近似的申请，仍不予核准。)每次续展注册的有效期为十年。续展注册经核准后，予以公告。
例：1997年2月19日，甲企业就其生产的家用电器注册了“雪绒花”商标。后来乙企业使用该商标生产冰箱，并在2007年4月开始销售“雪绒花”牌冰箱。下面哪些说法是正确的?( )
A. 甲对其商标的续展申请应当在商标有效期届满后的6个月内提出
B．乙企业对“雪绒花”的使用为非法使用
C．乙企业可以在2007年8月19日后在家用电器上申请获得注册“雪绒花”商标
D．甲企业在商标续展期内仍享有商标专用权
第四节 商标权的消灭
一、注册商标的注销
注销是商标权的正常消灭情况。下列情况下，商标局可以注销注册商标：
1．注册商标法定期限届满，未续展和续展未获批准的；
2．商标注册人申请注销其注册商标，或者注销其商标在部分指定商品上的注册的；
3．商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理转移手续，他人向商标局申请注销该商标的。★★★
二、注册商标的撤销★★★
1、法定情形
(1)注册不当的商标或以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
(2)争议的注册商标，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
（3）连续3年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。
注意：对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。
2、撤销注册商标的法律效果
(1)依法撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在；
(2)有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；
(3)因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
例：甲公司在食品上注册“苏通”商标后，与乙公司签订转让合同，获10万元转让费。合同履行后，乙公司起诉丙公司在食品上使用“苏通”商标的侵权行为。法院做出侵权认定的判决书刚生效，“苏通”注册商标就因有“不良影响”被依法撤销。下列哪些说法是正确的?( )
A. “苏通”商标权视为自始不存在
B．甲公司应当向乙公司返还10万元
C．撤销“苏通”商标的裁定对侵权判决不具有追溯力
D．丙公司可以将“苏通”商标作为未注册商标继续使用
第五节 商标侵权行为
一、侵害商标权的表现★★★
1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
2、销售侵犯注册商标专用权的商品的。
3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。包括以下两种情形：
(1)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
(2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
例：甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了“茉莉花”文字及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵权?( )
A. 乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用“茉莉花”图形
B．丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销活动
C. 丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注“茉莉花香型”
D．戊公司购买甲公司的“茉莉花”纸手帕后，将“茉莉花”改为“山茶花”重新包装后销售
二、商标侵权的赔偿责任
1、确定赔偿数额的规则
侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
2、销售不知道是侵犯注册商标专用权商品的免责事由★★★
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
第六节驰名商标的保护
一、驰名商标的认定
认定驰名商标应当考虑下列五种因素：
(1)相关公众对该商标的知晓程度；
(2)该商标使用的持续时间；
(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
(4)该商标作为驰名商标受保护的记录；
(5)该商标驰名的其他因素。
二、驰名商标的特殊保护措施★★★
1、驰名商标的保护范围
(1)如果该驰名商标未在中国注册，其获得保护的范围是“相同”或者“类似”商品；
(2)如果已经在中国注册，其获得保护的范围还及于“不相同”或者“不相类似”的商品。
2、禁止他人注册与使用
对于驰名商标，在商标法保护的范围内不得申请注册，也不得使用。
3、对恶意抢注的撤销权
商标所有人或利害关系人对恶意抢注驰名商标的，可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册，该撤销权的行使无期限限制；一般商标所有人或利害关系人行使该项权利的除斥期间为5年。
4、申请撤销企业名称登记
驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。
轻松一刻：
真正罪犯——
一位律师在案子终结时做总结发言，他说真正的罪犯可能在任何时候走进来。所有的人都扭头看看法庭的后门。于是，律师说，看来你们对我的当事人是否有罪心存疑虑。结果，该律师胜诉。
但这个伎俩并不总是奏效，另一个律师如法炮制，却败诉，百思不得其解。事后，一个陪审团成员解释说，因为当时只有你的当事人一人没有回过头去。