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谈谈法学与经济学的对话空间——《法律的经济分析》一书的读书报告

谈谈法学与经济学的对话空间——《法律的经济分析》一书的读书报告

谈谈法学与经济学的对话空间 (文献阅读课发言稿)

——《法律的经济分析》一书的读书报告

老师,同学们:

大家好。

我的阅读书目是理查德?波斯纳的《法律的经济分析》,这是一本比较难懂的大部头著作,今天想和大家谈谈读书以后我的一点体会。首先说明:为尊重原著作者理查德?波斯纳的本意,也因为本人时间,精力有限,我的读书报告仅仅限定在该书部分内容的范围内展开讨论。如无特别说明,下文所说的经济学指的是西方经济学,法学指的是法律经济学产生以前的西方传统法学,法律主要指的是普通法(英美法系历史上从判例而不是由成文法发展起来的,具有普遍适用性的法律,包括财产法、合同法、侵权法、家庭法等,这些法律在现实诉讼中适用率是最高的)。至于法律经济学对我国的意义,波斯纳在该书中未曾提及,因此报告中没有评论。不过还是希望能在提问中与大家交换意见。

谈到西方经济学,一般人的印象里它是研究通货膨胀、失业、经济周期和其他经济现象的学科,它们好象与法律所关注的日常生活中的权利义务无关。而且,它的结论常充满了高度复杂的数理模型和推导过程;而谈到传统的法学,又感到它关于社会的规范充满了定性的、抽象的问题探讨和制度安排种种设想。这两个看似格格不入的学科是如何融合生长,产生了法律的经济分析或叫法律经济学的新学科的呢?是我读书中常常思考的一个问题。

我的读书报告就是我关于这个问题归纳出来的几点不成熟的结论。

(一)法学和经济学的共性

通常来看,法学和经济学的交叉点一般在于财税法和反托拉斯法等经济领域的法律规范(皆为制定法)。简单来说,这种交叉就是用用法律来管理经济,而经济的自身规律又使得法律尽量的合理化。不过,这表面上的交叉,并不能很好地说明法学与经济学的共性。

就研究对象而言,经济学与法学这两个学科里“个体”和“个体与个体之间”的问题都占有非常重要的地位。

在经济学领域,微观经济学关注单个消费者、单个厂商、单个市场的行为,都是从个体的角度来分析的。市场交易被看作是是“个体与个体之间”的一种互动关系,是可以建立“个体——个体”的模型来分析的。而研究整体经济运行的宏观经济学是基于微观经济学之上来展开的。而在法律领域,现实中诸多部门法里诉讼无疑占了很重要的地位。很明显,诉讼双方当事人都被视为相互独立的个体,诉讼活动就是双方当事人之间在既定规则下的一

种互动行为。

为什么说注重“个体”和“个体与个体之间”的问题是法学研究对象与经济学研究对象的共性之所在呢?我们可从以下两点考虑:

(一) 法学研究对象与经济学研究对象中进行选择并做出行为的“个体”都归结为活生生的个人或多人的结合。这个研究对象内涵丰富并且非常具体,研究者可以很方便地把自己的生活经验作为研究的出发点。(举例:经济学家也要参加日常消费,法学家也难免打官司。)

(二) 法学研究对象与经济学研究对象中个体之间的关系都表现为简单明了,利益直接冲突的“个体与个体之间”的互动模式。为了便于研究,两个学科的研究者都把复杂的利益冲突转化为多个单一的利益冲突。在经济学里这种单一的冲突一般表现为价格的变动。在法学里这种单一的冲突一般表现为权利和义务的增减损益,诉讼的胜负成败。

进一步而言,这两个学科对利益直接冲突的“个体与个体之间”的互动关系,分析的重点都是在于博弈双方利益的分割。同一次交易中的获利总量是不可能被双方同时占有的。(应注意到:张五常《蜜蜂的神话》中看似相反的证明和结论。)诉讼中泾渭分明的“胜诉”和“败诉”同样也是如此。但是,利益的分割并不是绝对的、走极端的;相反,利益的天平可以做出各种适当的调整。经济学家鼓吹的经济政策,法官做出的最终判决,都是在权衡各方利益基础上作出的一种分割方案。

就研究方法而言,经济学与法学也有相当大的共性,那就是“参照系法”。

这种研究方法的特征为:第一、在分析展开前,不预先设定任何确定而具体的状态,而是在先建立一个作为识别、分析、评价基础的“参照系”。第二、有依附于该参照系的价值标准来作为评价依据。

在西方经济学中,“均衡” 是一个基本的参照系。(均衡一词由经济学家马歇尔从物理学中引入,原指物体在受外力作用时,因力的抵消而相对静止的状态。)经济学中的均衡是一个最一般的概念,指经济学研究对象各方面的力量达到相互制约和相互抵消,在此状态中各方面的愿望都能得到最大满足,比如某一商品市场中需求价格和供给价格一致,现实需求量与供给量也一致时,商品生产成本最低,供求相等,资源利用达到最大化的状态,其标志为该商品最低价格,即均衡价格的出现。这就是一种局部均衡,当每个市场都达到均衡时,一般均衡也就达到了。一般均衡理论的奠基人阿罗说,一般均衡理论中有五个假定,而每一种假定可能都有五种不同的原因使它与现实不符,但是这一理论仍然最有用的经济学理论之一。这

一理论提供了一个有用的参照系,就像尽管无摩擦的假定显然是不存在的,但无摩擦状态下力学定律仍然管用一样。所以,均衡带来的“帕累托最优”状态使它成为现代经济学家构建其理论的重要指针。

由于“均衡”的参照系地位,虽然在“均衡”这一概念中包含了现实性,稳定性,效率性等重要的价值取向,但确切地说,均衡只是一个常用的工具性概念,本身并不是经济学所追求的基本价值,效率才是。

当然,从均衡这个基本的参照系可以演绎出其他的参照系,对于科斯,是“零交易成本” 。而就波斯纳而言, “财富最大化”是他对法律展开经济分析的参照系。他说,“财富最大化”学说是一种超越古典功利主义的道德学说,它主张判断行为和制度是否正义或善的标准就是它们能否使社会财富实现最大化。这种态度容许效用、自由以及平等这些相互斗争的伦理原则之间的协调。他又补充说,“财富最大化”并不是影响法律的善或正义的唯一概念,还有其他的因素。

相对与经济学,传统法学的参照系是更为明显的。这种参照系在法学里通常被表述为一定的法的基本价值,如我们熟知的正义、自由、秩序、公平、效率等。依据法学家们价值序列的选择不同,产生出“功利主义”、“实证主义”等诸多学术立场和它们坚持的原则和研究方法。这种建立、选择、运用参照系的研究方法和经济学是很相接近的。

(二)法学和经济学的差异

虽然在很大程度上,经济学和法学都是采用参照系法作为基本的研究方法,但两者的参照系和评价标准在特征和性质上却有着一定的差别。

(一)在经济学里由均衡状态参照系推导出的是“效率”,“公平”价值标准,它是从人的行为中归纳出来的,性质上是自然而然的,也是强实证性的。然而在法学里,从道德哲学、法治思想、条文规范归纳出来各种参照系,性质上是人为的,是刚性的和规范性的,是弱实证性的。

(二)既然经济学是主要是实证性的,所以对人的理性选择进行了较深入的探讨,因此对人类行为具有较深刻的掌握。可以说,时至今日经济学已经发展出了一套相对完整的理论,能过解释和预测人的行为。当然,主要是合乎理性的行为选择。道德和法律的由来,变迁和性质都可以用经济来探讨,因为这也是人类理性行为的一部分。而法律主要是规范性的,所以法学研究的材料主要是法条、判例和以前法学家的思想,加上法律自身浓郁的政治属性,法学重在讨论如何安排制度,人的实际行为选择并不是法学研究的重点。

(三)虽然经济学和法学的参照系都不是一成不变

的,但是经济学的参照系是比较单一的,集中的和稳定的。而法学的参照系是相当复杂的,分散的,易变化的。

市场经济中,各个市场有效率配置资源的根本要求与各个经济个体对自身利益最大化的根本追求之间的互动,使经济学家不得不寻找在各个经济因素的不断无序运动中使经济世界保持相对的静止的状态的那些条件,即达到均衡,实现“帕累托最优”状态的条件。所以经济学中,“均衡” 既是一个基本的参照系,又是一个单一的参照系。

市场经济的高度竞争性,几乎使所有的经济学家都把“效率”作为绝对的价值评价标准。当然出于社会福利的考虑,经济学家也关注“公平”标准,即社会资源的第二次分配,当然在关注时他们还是在思考“如何能更有效率地实现“公平”这一价值。这一简洁的,以效率为根本追求的价值标准是经济学家研究所有问题的出发点。

由于法律的调整对象——社会关系的混合性、复杂性,使得建立一个像经济学那样主旨明确、功能强大的单一性“均衡”参照系成为不可能。前文提到的“参照系在法学里通常被表述为一定的价值序列,依据历代法学家们价值序列的不同选择,产生出诸多学术立场和它们坚持的原则和研究方法”,就是说的这种情况。

试以西方仍在流行的功利主义法学为例,我们尝试把这个学派依照上文所说的参照系法划分为三个层次。

功利主义法学代表人物边沁认为,正义应该是法律追求的第一价值,而正义标准应该建立在功利之上的,即一个行为本身所引起的苦与乐的大小程度就是衡量其正义程度的尺度。他说,最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。这种“幸福”正义观可以理解为功利主义法学的参照系。边沁在《立法原理》(The Theory of Legislation)一书中指出:立法者要想保持社会的幸福,应该努力达到四个目标:公民的生计(温饱)和富裕,平等和安全。至于自由,边沁认为它只是附属于安全的一个部分。在这里我们可以看到功利主义法学在“幸福”正义观下面的一个基本的价值序列,也就是功利主义法学的基本学术立场和基本评价标准。然后就是从功利主义出发,人们处理各种实际案件时的基本原则,一般原则和例外。

但是,在实际生活中运用这一参照系却并不那么简单。即使是最信仰功利主义的法官,在一次具体的司法实践中,也难以从“幸福”正义观及其价值序列中,找出适用功利主义法学某一原则的准确根据,更难以从“幸福”正义观、价值序列和某一原则中,找出适用某一具体法律条款的准确根据。实际结果可能会是两位信仰同一学术立场的法官

,就同一个案件的如何判决发生了分歧。出现这种尴尬情形的原因在于,“幸福”正义观及其价值序列来源于伦理哲学和法哲学,而判案原则来源于大量实际判例的积累和归纳。两者中间存在着渊源上的界限。这无疑使得功利主义法学参照系的评价结果具有了一定的不确定性。而穆勒主义和耶林主义的融入,无疑更使得该参照系的评价的不确定性增加了。

让我们再从整个西方传统法学思想领域想一下,目前仍然富有生命力的学派数以十记,可谓旗帜如林,各有千秋。如此多的学派可以理解为法学的参照系的庞杂,各个参照系又多多少少存在着类似上例中的“评价结果的不确定性”。这一点与经济学是大不相同的。

另外,从两个学科研究方法的思维方式来看,经济学和传统法学也是不同的。

在经济学中我们常见的是“条件式的叙述”,即特定的结果只是在给定的条件下成立;当条件改变时,结论也会随之改变。因此,经济学家总是在不同的目标和手段之间不断的做出取舍,“替代方案”的可能性是经济学家永远的讨论话题。加上现代经济学家对数学工具的借重,使得“条件式的叙述”、“替代方案的寻找”更加精细,更加具有科学性。

相形之下,在传统法学往往存在着这样一种倾向:每个学派常常认为,法律本质上毕竟可以归结为一种行为规范,所以社会关系的状态“应该”依照它提出的参照系来进行规范,并且据此创设的法律关系应该是稳定的。而对于其参照系赖以建立的社会基础和成立条件本身,以及这些基础和条件变化时对其参照系的影响,却很少受到这个学派主动的严格的检验。在西方法律思想史上,这件极其重要的工作往往由学派之间的论战来附带地得到解决的。

可以说,在一个相对稳定、相对封闭的社会里,经济学和法学向政府提供的法律或者公共政策的建议可能是相似的。可是,当社会变革加快,新的社会问题层出不穷的时候,法学对于这种变化如果(仅仅是如果!)反应迟缓时,(关于这一点,可以从法的固有属性之一:“法的滞后性”中得到较好地理解。)经济学的思维模式的优势就开始展现出来。

(关于社会巨变与西方经济学优势发挥的相互关联,可以从1979年中国成立了外国经济学说研究会,各大学西方经济学等学科的恢复和发展中得到印证。改革开放对经济学的依赖是在封闭中国中不可能发生的事。而这些历史社会背景终于促成了1983年中国大陆“法律经济学运动” 的兴起。)

(三)简短结语:法律经济学的兴起

谈起经济学向法学的移植,研究者们都会注意到经济学顺利移入法学后

取得的可观成就。究其原因,也就是本文(一)、(二)节的探讨。归纳一下就是:第一,经济学和法学在研究对象,研究方法上具有相当大的共性。第二,经济学和法学研究方法上的差异,使得经济学向法学的移植使法学获得了其传统中所欠缺的“一整套分析人类行为的较为完整的构架”。

对此,波斯纳在书中写道,经济学对法律进行分析是一个有力的工具,在这个资源有限的世界中“效益”必然是一个公认的价值。能表明一种行为比另一种行为更有效,当然是政府制定公共政策时要考虑的一个重要因素。

应注意,常常有人认为法律经济学的勃兴只是因为第二点原因:即新分析工具的自身优势所导致的话,就他 / 她就无法理解为什么在“经济学帝国主义”在社会科学领域大行其道的今天,只有对法律的经济学分析能够独领风骚,鹤立鸡群。因此,只有从第一点原因,即两个学科在研究对象,研究方法上的共性,才能真正理解法律经济学兴起的原因。


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