权利瑕疵担保制度立法研究「摘要」买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。但是，在不采纳物权行为理论的国家，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未有权利瑕疵担保责任的适用问题。我国在立法上采用非物权行为理论模式，因此在我国目前的立法体系构架之下，解决这一问题的最简单办法是不规定权利瑕疵担保制度。但目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。「关键词」瑕疵；权利的担保；物权行为；非物权行为「正文」瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。在买卖法中有广义和狭义两种含义。
[1]狭义的瑕疵单指物的瑕疵，意思是所买卖之物价值灭失、减少，或不具备买卖合同当事人约定的或该物应有的通用功能；广义的瑕疵除物的瑕疵之外，还包括权利瑕疵，即指买卖之物的所有权不完整或权利受到限制。出卖人担保作为买卖的标的物的权利无瑕疵，即第三人就买卖合同的标的物对于买受人不得主张权利，否则应承担相应的责任。权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。[2]罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。一、权利瑕疵担保责任基本理论权利瑕疵担保责任，是指出卖人不能将标的物的所有权完整地无负担地转移于买受人时应承担的责任。权利瑕疵担保责任是罗马法上“任何人不得以大于自己的权利予人”原则的具体体现。[3] 我国《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”第三人对出售的标的物主张权利的，即构成标的物的权利瑕疵。权利瑕疵主要是指以下几种情形：①标的物的所有权属于或者部分属于他人。出卖人必须保证对其出卖的标的物享有安全的所有权，即标的物不能为他人之物或者与他人共有之物。出卖人虽然不是所有人，但依法或依约定有权处分标的物的，不为权利瑕疵。②标的物的所有权受到限制。如果标的物上设定有其他物权，如用益物权或担保物权，则所有权人不能完全自主地行使所有权，甚至标的物有被强制执行的可能。因此，出卖人必须担保标的物上不存在第三人的他物权。③标的物为侵犯他人知识产权的产品，如侵犯他人的专利权、商标权、著作权。出卖人必须保证任何第三人均不能根据其知识产权对标的物提出任何权利或要求，若标的物上包含有他人的知识产权，则必须保证为有权使用。[!--empirenews.page--] 笔者参阅过大量资料，调查研究表明，在学术界对于权利的瑕疵担保责任的理解争议很大。因此，笔者试在此谈谈自己的观点。（一）权利瑕疵的分类权利瑕疵大致可分为两类：一种是权利不完整或欠缺之瑕疵；另一种是权利本身根本不存在瑕疵。前一种瑕疵有以下几种情况：第一，全部权利属于第三人；第二，权利一部分属于第三人，如共有物或共有权利的买卖；第三，权利受第三人权利的限制，即买卖标的之权利属于出卖人，但其上附有第三人权利的限制，如负有担保物权的标的物的买卖；第四，在出卖人的货物上有他人享有的工业产权（商标权、专利权）或其他知识产权。后一种瑕疵有两种情况；第一，债权及其他权利不存在，这限于买卖债权或其他权利的合同；第二，买卖有价证券的，有价证券经公示催告而无效。权利瑕疵两种类型的区别在于：权利不完整或欠缺之瑕疵中，权利是存在的，只是要么不为出卖人所有而为第三人所有，要么虽为出卖人所有，但第三人于其上附有一定的权利；权利不存在之瑕疵中买卖的权利根本不存在，不论其对于出卖人而言，或对第三人而言均不存在。前一种权利瑕疵的担保既用于物的买卖，也适用于权利的买卖；而后一种权利瑕疵担保仅适用于权利的买卖。（二）权利瑕疵担保责任的特征权利瑕疵担保责任的特征表现为： 1、权利瑕
疵担保责任是法定责任。权利瑕疵担保责任出于法律的规定，并非当事人意思表示之结果。不过民法关于瑕疵担保责任的规定，并非强行性规定，当事人得以特约免除、限制或加重。 2、权利瑕疵担保责任是就权利之瑕疵应付的责任。权利担保责任是仅就买卖标的之权利，应负的责任，属于一种无过失责任，只要买卖标的之权利有瑕疵，即须负责，出卖人有无过失，在所不问。 3、瑕疵担保责任是出卖人的责任。瑕疵担保责任是出卖人的责任，因买卖为有偿契约，买受人之取得权利，系支付对价而来，故不论出卖人有无过失，总应使买受人所取得之权利无瑕疵始可，否则有失公平。（三）权利瑕疵担保责任的构成要件权利瑕疵担保责任的构成要件是： 1、权利瑕疵在买卖合同成立时即存在。有人主张瑕疵于买卖合同成立时存在，出卖人对该瑕疵负担责任。但若买卖合同成立后出现权利瑕疵，可能导致违约，出卖人承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。这种观点的不当之处有两点：首先，认为瑕疵担保责任只能是法定责任而不是约定责任的理由是不充分的，因为出卖人的瑕疵担保责任是必须以买卖合同有效成立为前提条件，并且当事人的特约可以排除瑕疵担保责任的适用。[4]第二，合同成立后即便标的物存在权利瑕疵，但在出卖标的物之前除去权利瑕疵，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。因此，认为瑕疵担保责任产生于合同成立之后至少是不准确的。我国《合同法》第150条并未明确规定权利瑕疵须于买卖合同成立之时存在，而是明确规定出卖人“就其交付的标的物”须承担权利瑕疵担保责任。 2、买受人在订立合同时不知标的物上存在瑕疵。《合同法》第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第160条规定的义务。”《德国民法典》第439条和我国台湾地区“民法典”的第351条亦有此规定。出卖人对标的物的权利瑕疵担保责任以买受人不知为条件。买受人在订立时明知或者应当知道第三人对标的物享有所有权或者部分所有权，明知或者应当知道出卖人对标的物无权处分，明知或者应当知道第三人对标的物享有担保物权或者用益物权，明知或者应当知道标的物上存在侵犯他人知识产权的情形，则买受人自己承担不利后果。[!--empirenews.page--] （四）权利瑕疵担保责任的内容权利瑕疵担保责任的内容：在买卖的标的物上存在权利瑕疵时，则出卖人未依正当方法履行其义务，买受人可依据法律规定和合同的约定向出卖人行使其权利。买受人可以请求出卖人除去权利瑕疵，或者依《合同法》第152条之规定中止支付相应的价款。如果标的物上权利瑕疵致使买受人无法取得标的物所有权或者致使买受人无法实现合同目的，买受人可解除合同并要求损害赔偿。在买卖的标的物上是否存在权利瑕疵，当事人之间有争执时，其举证责任应由买受人负担。因此，在遇到第三人就标的物主张权利时，买受人应将此情况及时通知出卖人。在法院就第三人与买受人之间的争议做出有利于第三人的判决时，该判决的效力及于出卖人的权利瑕疵担保责任，即买卖标的物存在权利瑕疵的事实应该得以确认。[5] （五）权利瑕疵担保责任的效力关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿、解除契约、除去瑕疵、拒付价款、已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿；构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为和准物权行为）。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件；而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种：（一）权利全部属于第三人（出卖他人之物）（二）
权利部分属于第三人（未经其他共有人同意而出卖共有物）（三）权利受第三人限制（出卖租赁物、出卖抵押物）（四）以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在。（五）有价证券因公示催告而无效这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为。这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么？无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系？依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的[!--empirenews.page--] 后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人订立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务。若未履行，应承担权利瑕疵担保责任。[6]德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。三、非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念。所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国《合同法》第51条规定：“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”由于我国立法上采用非物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，若权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求。因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条与第150条权利瑕疵条款的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题。但是，若无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效。既然无效合同，则无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。[7]那么，有人说，适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物。但是第三人的这一行为没有法律上的原因。但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，仅在《合同法》中规定，解决无权处分情况下，合同有效还是无效的判断问题。从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未解决权利瑕疵担保责任的适用问题。[8]在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权；如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不能取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权。无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题。既然合同无效，就没有义务，也不会有责任。而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保责任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物、出卖与他人共有之物及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外（我国合同法只涉及前两种），还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。[!--empirenews.page--] 出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。[9]出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不破租赁。买受人有权向出卖人主张权
利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人。因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，在物权行为理论的立法模式下，债权合同有效，但买受人不能对抗享有优先购买权的承租人。但是买受人可以向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但在非物权行为理论的立法模式下，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效，权利瑕疵担保责任没有运用的价值。出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力。为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让。物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易。因此在物权行为立法模式下，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。[10]合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同，我国立法上采用非物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物。但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如《担保法》第49条规定，抵押期间内，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物也失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。四、权利瑕疵担保责任的立法定位目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为：一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无效不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务。若不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物、抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人。依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。[!--empirenews.page--] 但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。[11]理由有二：一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物、出卖与他人共有之物、准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的。无效合同当然没有给付义务，也就没有担保责任。二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突。未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先购买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任？体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成最低化，是评判法律价值的基本标准之一。然而，要想使我国目前起草的民法典在世界产生一定影响，成为21世纪具有代表性的民法典，那么在权利瑕疵担保制度上应与国际接轨，向世界性的公约及法律靠拢。笔者赞同依我国的国情不采物权行为理论为好。但是在不采物权行为理论的情况下，简单删掉权利瑕疵担保制度，不如向《国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》靠拢为好。靠拢的办法是保留权利瑕疵担保这一历史悠久的制度。因为买受人订立买卖合同的目的就是想取得原所有人一样的所有权，这是权利瑕疵担保制度的基本内涵，是其价值所在。要保留这一制度，就要修改、协调与此制度相冲突的条款内容，要象《国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》
那样，将无权处分视为有效合同。出现权利瑕疵，将作为债务不履行处理。支持合同，包括支持合同成立与合同有效，代表了合同法律实践的最新发展趋势，这种趋势突出地体现在《国际商事合同通则》中。[12] 总之，在非物权行为理论立法模式之下，我们既要承袭传统大陆法系买卖合同的经典内容：权利瑕疵担保制度。又要借鉴吸收国际公约、规则的最新立法成果，使我国民法典更趋于规范化、体系化、科学化。「注释」 [1]谢怀拭《合同法原理》，法律出版社，2000年版 [2]R.J.Pothier，Traite du contrat de went [3]梁慧星《论出卖人的瑕疵担保责任》，法律论文资料库，1991年3月 [4]王泽鉴《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版 [5]梅仲协《民法要义》，中国政法大学出版社，1999年版 [6]孙鹏《物权行为理论》，人大法律评议，2001-2-11 [7]梁慧星《如何理解合同法第51条》，《民法论丛》第15卷 [8]孙鹏《物权行为理论》，人大法律评议，2001-2-11 [9]胡江峰《出卖人的权利瑕疵担保制度研究》，2004-9-6 [10]胡江峰《出卖人的权利瑕疵担保制度研究》，2004-9-6 [11]王利明、崔建远《合同法新论》，中国政法大学出版社，1998年版 [12]《国际商事合同通则》第4、5条规定：“对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力。
关于工程担保制度推进情况的调研报告文档 Research Report on the promotion of project guarantee system
关于工程担保制度推进情况的调研报告 文档 小泰温馨提示：调研报告是以研究为目的，根据社会或工作的需要， 制定出切实可行的调研计划，即将被动的适应变为有计划的、积极主 动的写作实践，从明确的追求出发，经常深入到社会第一线，不断了 解新情况、新问题，有意识地探索和研究，写出有价值的调研报告。 本文档根据调研报告内容要求展开说明，具有实践指导意义，便于学 习和使用，本文下载后内容可随意修改调整及打印。 关于工程担保制度推进情况的调研报告 去年对深圳、厦门两地的调研表明，推进工程担保制度，有助于防范工程风险、保障合同履约、规范建筑市场、维护市场主体各方的合法权益。在去年调研的基础上，建设部于 20xx年8月份印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建 设合同担保的若干规定（试行）》（即建市〔2004〕137号文件，以下简称137号文件），对工程担保的种类、契约形式、有效期、担保金额、担保责任做出了详细规定，成为建设行业推行工程担保的第一部规范性指导文件。试行137号文的目的，意在使各地推行工程担保的工作有章可循，减轻工程建设各方对工程担保责任的误解和争议，减少当事人的交易成本。
为了考察各地137号文件执行情况和工程担保制度整体 推进情况，调研组在对全国31个省市进行的电话调查中，发 现有18个省市未全面贯彻执行该文件，在已传达该文件并开 始推进工程担保的省市中，对文件精神的领会和执行力度不一。根据对各地的电话调研，调研组选定了工程担保工作开展时间较长的成都和厦门两个城市作为此次调研对象，并于20xx年 5月22日至5月27日，赴成都、厦门两市进行了工程担保推 进工作的第二次调研。调研期间分别与成都和厦门两市的建设局及当地的建设单位、建筑业企业、招标代理单位、银行及专业担保机构的代表进行了6次座谈，了解了工程担保推进取得的成效、存在的问题，以及有关各方对推行工程担保制度及 137号文的意见和建议。现将有关情况报告如下： 一、基本情况和主要做法 两地推行工程担保制度时间不同，推进方式、工作进度 分别体现出了地方特点，出现的问题也有所区别。 （一）成都市推行工程担保制度情况 同厦门市相比，成都市推行工程担保制度较晚，但是已 经取得了初步成效。20xx年6月，该市以清理拖欠工程款和 民工工资为切入点，由市政府办公厅印发了《关于切实解决和
对我国工程保证担保制度的探析 发表时间：2010-05-11T16:21:31.593Z 来源：《价值工程》2010年第3月中旬供稿作者：刘丽琴 [导读] 我国工程保证担保制度的发展历程与发达国家相比较，工程担保在国内尚处于起步阶段 刘丽琴（北京交通大学经济管理学院，北京 100044） 摘要：实施工程保证担保制度是控制建设工程风险的一种有效手段。本文以北京市为例回顾了我国工程保证担保制度的推行历程，同时指出在工程保证担保制度推行过程中存在的问题。通过研究，本文提出提高建筑业从业人员对工程保证担保制度的认识、规范和完善工程保证担保市场等解决对策。 关键词：工程保证担保；制度；风险管理 中图分类号：F426.9 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2010）08-0074-02 1 工程保证担保制度概述 工程保证担保是保证人应合同一方（债务人或被保证人）的要求，向另一方（债权人）做出书面承诺，当委托人或被保证人不履行合同，以致债权人遭受损失时，保证人在一定金额、一定期限内代为履行合同或支持债务的一种工程保障机制。工程保证担保制度是一种维护建筑市场秩序、保证参与工程各方守信履约，实现公开、公正、公平的风险管理机制。 2 我国推行工程保证担保制度的情况 2.1 我国工程保证担保制度的发展历程与发达国家相比较，工程担保在国内尚处于起步阶段。1999年，原建设部在《关于深化建设市场改革的若干意见》中将建立工程担保制度作为改革政府监督管理建设活动方式的一项重大举措，并决定在北京、上海和深圳三个经济较发达城市先行试点。2006年12月，建设部发布“关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知”，进一步明确了工程保证担保制度的重要意义，为规范工程保证担保行为提出了三项重要管理制度。 国内的许多国家重点工程（如国家大剧院、奥运会主场馆、首都博物馆新馆等）以及部分城市的房地产建设项目和市政工程建设项目都实施了工程保证担保制度，效果良好。 2.2 我国工程保证担保制度的的实践与探索建设部先后选择了北京、上海、深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州等市作为推行工程担保试点城市，取得了良好成果。 下面以北京市为例进行讲述。 北京市建委1999年出台了《关于进一步加强工程招标投标管理的若干规定》和《北京市政府投资建设项目管理暂行规定》，提出“逐步推行发包付款保函制和承包履约保函制，并将其纳入招标程序管理”，这是全国第一个以地方行政规章的形式出台的有关工程建设履约担保的规定。2000年又出台《北京市推行工程保证担保制度试点工作实施方案》，提出了试行保证担保的品种包括投标担保、履约担保、预付款担保，分包、材料供应的投标、履约担保和业主支付担保等。2004年6月，北京市建委出台了《关于印发<关于在建设工程承发包活动中设定保证担保的若干规定>的通知》，提出了在北京市建设工程发包承包活动中设定投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保，并规定在房地产开发项目中应当实行保证担保。 3 我国推行工程保证担保制度存在的问题 工程担保在国外已经形成了比较完善的法规体系和运作体系，而目前从我国推行工程保证担保制度的实践情况看，工程保证担保制度仍处于起步阶段。我国在推行工程保证担保制度的过程中，主要存在以下问题。 3.1 工程保证担保存在法律障碍虽然我国已出台《建筑法》、《招标投标法》、《担保法》和《保险法》，各地也相应出台一些工程保证担保的地方性规定，但历经多年试点，工程保证担保制度国家性法规却千呼万唤难以出台。这一先天性不足，也让在试点的推行工作中缺乏了“执行动力”，一些地方规章、实施办法正在遭遇法律层面的挑战。另外，在实践中缺乏对工程保证担保出现的纠纷进行责任确定的权威机构，也缺乏强制性监督机制及违约惩罚机制。 3.2 建筑市场主体趋利避害心理，对保证担保的需求不足根据深圳市专项调研，许多业主和承包商缺乏工程保证担保意识，许多业主和承包商甚至根本不知道工程保证担保制度。在业主买方市场的情况下，业主认为自己有能力在众多承包商中选择一个能较好履约的承包商。承包商认为自己是守信誉的承包商，不需要工程保证担保。这种缺乏工程保证担保意识的错误认识严重影响了建设工程保证担保制度的推行。 3.3 工程担保市场不规范，主管部门监管力度不够担保公司短期内增长过快，发育不成熟的工程担保机构为了争夺业务，对被担保者的信誉度、经济实力等情况不作市场调查，人为地造成了市场的混乱。另外，少数担保公司与招标代理公司进行“暗箱操作”，让招标代理公司指定工程投标担保业务，同样造成市场混乱。担保是一种行业行为，不是个人行为，如果没有规范的市场和监管，将使这项制度流于形式。 4 完善我国工程保证担保制度的对策 工程保证担保制度作为一种工程惯例，目前在欧美等发达国家和地区得到了广泛应用，并已经形成一些比较完备的模式。作为世界上最大的发展中国家，我国在建设社会主义市场经济的过程中应当借鉴发达国家的成熟经验，引进吸收先进的法律制度。有关国家工程担保制度的各自特点：①美国—“美式担保”独树一帜；②英国—“信托基金”另辟蹊径；③日本—“同业担保”令人启迪。 4.1 为建立工程保证制度提供强制性的法律保证建立与担保相关的基本规则，以上升到法律法规的职能。政府投资工程应当强制推行部分工程担保品种。对于非政府投资工程项目，为了稳定我国建筑市场的秩序正常，政府有必要有选择地强制推行一些担保品种。 4.2 提高建筑业从业人员对工程保证担保制度的认识美国的保证担保制度起源于减少公共项目的风险，在转移风险的方面作用明显，受到了很多私营企业家的亲睐。而目前我国工程建设各方的风险意识均不强，常常只是为了履行程序，未能从工程风险管理方面入手，降低和转移风险。 4.3 对担保范围、方式、担保额度、担保费率等予以规范担保工程范围先限于财政投资的公共工程和用于向社会出售的商业工程。担保方式应以银行保函和担保公司或保险公司担保书为主，履约担保还可以采用同业担保的方式。担保额度本着不能太高也不能太低的原则，参照世界上通行的做法，结合我国的实际情况确定。担保时间的确定应以能确保工程各阶段顺利实施为原则。担保费用应明确规定工程保证担保费并计入工程成本，并参照国际惯例，根据工程类别制定一个合理取费标准，以使担保人和被担保人遵循。
买卖合同中瑕疵的担保责任例文共4例 买卖合同中瑕疵的担保责任例文1 论文摘要 一、买卖合同中的瑕疵担保责任 二、物的瑕疵担保责任 三、权利瑕疵担保责任 四、我国买卖合同瑕疵担保责任存在的缺陷 五、我国瑕疵担保责任制度完善的建议 六、结语 摘要 买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物应具有通常的品质或特别保证的品质。买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，也即出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在
使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。 本文重点阐述了两项瑕疵担保责任的构成要件、表现情况以及存在的缺陷。本文还叙述了对我国瑕疵担保责任制度的一些完善建议。 关键词：买卖合同瑕疵担保责任权利瑕疵担保责任物的瑕疵担保责任 一、买卖合同中的瑕疵担保责任 《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征。买卖合同中的双方当事人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产交付价款的一方称为买受人。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。 瑕疵担保责任，是法定责任。只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何规定的呢？它在买卖实践中又存在哪些缺陷呢？下文将分别进行讨论。 二、物的瑕疵担保责任 （一）物的瑕疵担保责任的种类： 物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价
工程项目担保制度的几种形式 目前在工程项目，一般主要有以下三种担保制度： 1、投标保证担保 在投标过程中，保证投标人有能力和资格按照竞标价签订合同，完成工程项目，并能够提供业主要求的履约和付款保证担保。投标保证担保可采用银行保函或担保公司担保书、投标保证担保金等方式，具体方式可由招标人在招标文件中规定。采用投标保证担保金的，在确定中标人后，招标人应当及时向没有中标的投标人退回其投标保证担保金；除不可抗拒因素外，中标人拒绝与招标人签订工程合同的，招标人可以将其投标保证担保金予以没收，实行合理低价中标的也可以要求按照与第二标投标报价的差额进行赔偿；除不可抗拒因素外，招标人不与中标人签订工程合
同的，招标人应当按照投标保证担保金的两倍返还中标人。 2、履约保证担保 履约保证担保就是保证合同的完成，即根据业主为一方、承包商为另一方所签订的施工合同，保证承包商承担合同义务去实施并完成某项工程。履约保证担保可以采用银行保函或保证担保公司担保书、履约保证金的方式，也可以引入承包商的同业担保，即由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供履约保证担保。对于履约担保，如果是非业主的原因，承包商没有履行合同义务，担保人应承担其担保责任，一是向该承包商提供资金、设备、技术援助，使其能继续履行合同义务；二是直接接管该工程或另觅经业主同意的其他承包商，负责完成合同的剩余部分，业主只按原合同支付工程款；三是按合同的约定，对业主蒙受的损失进行补偿。实施履约保
证金的，应当按照《招标投标法》的规定执行，《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提供履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应对超过部分予以赔偿。”履约保证担保可以实行全额担保（即合同价的100%），也可以实行分段（一般为合同价的10-15%）滚动担保。对于一些大工程或特大工程可以由若干保证担保人共同担保；担保人应当按照担保合同约定的担保份额承担担保责任，没有约定担保份额的，这些担保人承担连带责任，债权人可以要求其中任何一个担保人承担全部担保责任，而其负有担保全部债权实现的义务，并在承担保证担保责任后有权向债务人追债，或者要求其他承担连带责任的担保人清偿其应当承担的份额。
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 我对建筑工程合同管理与担保制度的认识 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
课程论文 论文名称：我对建筑工程合同管理与担保制度的认识 年级专业：__________ 工程管理0901 _____________ 学生姓名：____________ 赵超_____________________ 学号：200948150121 _______________ 任课教师：_____________ 李美云__________________ 2012年12月19日
我对建筑工程合同管理与担保制度的认识 赵超 摘要：在我国的经济发展速度快、规模大的前提下，越来越多的项目从小型发展逐渐向大型化发展路线过度，该转变加大了工程项目的管理难度，但是有了合同管理就能使工程建设正常运转，工程质量得到保障，所以合同管理对企业而言就显得非常重要。实行工程担保，可以完善工程建设市场的管理体制，目前我国的工程担保制度还不够完善，因此严重影响了我国工程建设市场的发展，降低了我国建筑企业在国际市场的竞争力。因此我们应该学习先进的担保制度以完善我国的建筑市场。 关键词：合同管理；管理技巧；工程担保;制度现状;改革建议 1、建筑工程项目合同管理 建筑工程合同管理范围广，牵涉了来自建设行政主管部门、工商行政部门、 建设单位、监理单位、承包单位等多方管理。工程项目合同管理必须把握以下几个 方面： 1.1重视建筑工程项目合同文本的拟定与分析。 在合同文本的形式上，应该尽量采用合同示范文本。在实际工作中，因为使用不同格式的合同而产生经济纠纷的例子并不鲜见。因此，应该尽量使用各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管理的施工、设备安装的合同样本。非特殊情况，勿使用发包承包双方自行拟设的合同文本格式。此举有利丁行 政管理机关对合同实施进行监督，有助丁仲裁机构或人民法院及时裁判纠纷，维护双方的合法利益。 1.2建立健全建筑工程项目合同管理制度并善加利用合同管理环节繁多。 建筑单位要规范本单位的合同管理，就应该首先就合同管理全过程的每一个环 节建立和健全一系列可操作的合同管理制度，使其合同管理有章可循。合同签订后，合同管理人员应该对各级项目管理人员和各工作组负责人进行合同交底，对合 同的主要内容做出解释和说明，形成合同交底制度。 1.3对建筑工程项目合同进行动态管理。 合同变更在建筑工程项目实践中是比较频繁的，而合同变更往往会导致索赔纠纷，因此在合同签订以后，合同管理人员还要对建设工程项目合同进行动态管理，重点把握四个方面。 (1) 重视现场签证。在按照合同条款支付时应该防止过早、过量签证，特 别是合同变更补充协议的签认须格外谨慎，签证必须依据相关合同条款衡量，起到相互制约的作用。尤其要重视设计变更与施工图错误，此类签证只需签变更或修正 的项目，原图纸不变的勿重复签证，已经下料和购料的，务必签写活楚材料名称、 规格、型号、数量、变更日期、运输情况、到场情况、成品情况、有无回收或代用 等详细情况。 (2) 及时记录、收集和整理工程所涉及的各种文件，对合同变更部分进行审 核与分析。在实际工作中，合同变更应该与提出索赔同步进行，须业主与承包商双
浅议我国工程担保制度 摘要：我国目前正处在建设高峰期，为了规避风险，推行工程 信用担保制度十分必要。推行工程担保制度过程中存在的主要存在以下问题：工程风险意识较弱、现有法律法规不能满足工程担保业的需要、工程担保市场竞争机制尚未形成。据此提出发展对策：政府强力推行政策，业主和承包商应以诚信主本，担保人在经营过程中应控制的风险，中介组织积极开展担保咨询业务。 关键字:担保制度信用风险担保人 on the security system of engineering liang haihua abstract: the construction is in the peak period in china. it is necessary to implement the security system to avoid risks. there are some problems in the process of the implementation of the security system of engineering: the awareness of the risk is weak, the existing laws and regulations can not meet the needs of the industry and the market competition mechanism of the security has been formed. accordingly the article proposed the development of countermeasures: the government should implement the policy, the owner and contractor should be in good faith , the guarantor should be controlled in the course of business risks, intermediary organizations should be active in security
美国工程保证担保制度发展及借鉴- 工程保证担保制度在美国发展有百年历史，已形成较完备的制度体系。实践证明，该制度对美国建筑业的风险控制起到至关重要的作用。相对而言，我国的工程保证担保制度起步较晚。80年代初在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程保证担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。1999年，建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》提出建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度，并在北京、上海和深圳三个经济较发达城市先行试点。2004年6月，北京市建委印发了《关于在建设工程发包承包活动中设定保证担保的若干规定》，要求2004年10月1日起“本市在建设工程发包承包活动中推行保证担保。房地产开发项目应实行保证担保。” 目前，工程保证担保制度的作用在我国日益得到重视。但在实践中，该制度仅在国内部分重点市政工程的投资建设中有初步应用，缺少完备的制度基础及操作层面上的经验积累。本文旨在介绍美国工程保证担保制度模式，以期对我国工程保证担保制度的发展起到借鉴之效。 一、工程保证担保的内涵 工程保证担保是担保人应工程合同一方（委托人或被担保
人）的要求，向另一方（债权人）作出书面承诺，当委托人或被担保人不履行合同或支付义务以使债权人遭受损失时，担保人在一定期限内、一定金额内代为履行合同或支付义务的一种工程保障机制。 工程方面的“保证担保（Surety Bond）”区别于一般意义的保证担保，更强调“保证履行契约所规定的义务，并为此担保”。因为业主花钱买的是工程产品，而不是耗费时间与精力后买回赔款。所以如果出现被担保人违约，担保人必须首先按合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约，而不仅仅是对损失进行赔付。实践证明，这种方式更大程度地保护了业主的利益，保证了工程项目的顺利建设。所以为便于承担实际的履约责任，在美国工程保证担保的保函一般由专业化担保公司出具，不由银行出具。 二、工程保证担保制度在美国的发展 （一）美国工程保证担保制度出台的背景。 工程保证担保制度是保证担保与建筑业发展到较高阶段相结合的产物。19世纪晚期，美国建筑业进入迅猛发展时期，公共工程任务的开支大约占到联邦预算的20%以上。当时，成为承包商不需要任何特殊的教育和经验背景，组建公司的成本也很
工程款支付担保制度 担保是促使债务人履行债务，保障债权人实现债权的法律措施。担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保即为保证，债务人不履行债务，由保证人履行债务或者承担责任的担保方式；物的担保是债务人不履行债务，债权人就担保物优先受偿的担保方式；金钱担保是债务人是否履行债务与金钱的得丧变更相联系，从而保障债权实现的担保方式。 《物权法》、《合同法》、《担保法》已经构筑了一套完整的担保制度体系。在建设工程领域，为规范建设工程承发包交易行为，保证工程质量和施工安全，遏制拖欠工程款和农民工工资行为，建设部又先后制定了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》、《工程担保合同示范文本》和《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，深入推行工程担保制度。 一、业主工程款支付担保 建设部所述的担保包括投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。投标担保可采用投标保证金或保证的方式，业主工程款支付担保，承包商履约担保和承包商支付担保应采用保证的方式，工程担形式主要是保证。 业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。提供工程担保的保证人可以是在中华人民共和国境内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。保证分为一般保证与连带责任保证，根据《担保法》第19条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证人提供连带责任保证的，当业主不按期支付预付款、进度款、结算款时，由保证人代为履行或承担代偿责任。 工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的，地方建设行政主管部门应当要求其改正，并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。 目前，工程担保尚不是强制性制度，但是要求业主提供工程款支付担保已经有充分法律依据，承包人应当尽力争取。为获取工程款支付担保，承包人应当通过多种途径呼吁政府运用行政权力实行强制性工程款支付担保制度，国家力量干预可以有效弥补当事人自我调节机制的局限性，从而逐步建立和谐正义的建筑市场秩序。 二、承包人优先受偿权 承包人优先受偿权规定于《合同法》286条，内容为“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院2002年6月20日发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对《合同法》第286条理解与适用进行答复，该批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
产品瑕疵担保责任。产品瑕疵担保责任是指在产品买卖关系中，产品的生产者或销售者向对方保证和承诺，按照这种承诺，如果产品存在瑕疵，生产者或销售者应当承担由此引起的法律后果。瑕疵担保责任是一种法定责任，属于无过错责任的一种。 产品质量责任与产品责任的联系与区别： （一）联系：两者都是经营者违反产品质量法应承担的法律责任，但产品责任专指因产品缺陷引起的赔偿责任。产品质量责任包含产品责任，即包括产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任。 （二）区别： 1、二者的性质不同。 产品责任是基于侵权行为导致的责任，它是一特殊的民事侵权，受侵权行为法的调整；而产品质量责任中的产品瑕疵担保责任属于合同责任，是违约责任的一种。产品质量责是一种综合责任。 2、二者承担责任的条件不同。 承担产品责任的充分必要条件是产品存在缺陷，并且造成了他人人身伤害、财产损失，两者缺一不可 产品质量责任违反的是买卖合同的瑕疵担保义务，即默示担保、明示担保和产品缺陷。3、损害事实不同。 产品责任的损害事实是人身伤害与缺陷产品以外的财产损害，而产品质量责任的损害事实是产品自身的价值的损失以及由此引起的间接损失。 4、可否选择责任承担者存在不同。 发生产品责任时，消费者或其他第三人可以向销售者或生产者要求赔偿；而发生产品质量责任时，消费者只能向与其存在合同关系的销售者要求赔偿。 责任主体不同。产品责任的主体只限于生产者和销售者，通常与生产者和销售者的职员 无关；但产品质量责任的责任主体还包括对产品质量负有直接责任的个人 5、二者的诉讼管辖地不同。 发生产品责任时，消费者或其他第三人可以向产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院提起诉讼；而发生产品质量责任时，消费者只能向被告所在地或合同履行地人民法院提起诉讼，当然，双方若在合同中有约定管辖的话，则适用合同的约定。6、判定责任的依据不同。 判定产品责任的依据是产品存在缺陷，而判定产品质量责任的依据包括默示担保、明示担保和产品缺陷，较产品责任更为广泛。 7、责任产生的时间不同。 产品责任只能产生于损害结果发生之后，没有损害的事实就不可能产生产品责任，而产品质量责任则产生于产品的生产、销售、管理、使用、消费等任何一个环节，
湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行） 第一章总则 第一条为逐步完善建筑市场的社会运行机制，规范工程交易行为，降低工程建设风险，落实工程建设资金，确保工程建设顺利进行，维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程价款结算暂行办法》以及《湖南省建设工程质量和安全生产管理条例》、《湖南省建设工程造价管理办法》等有关法律、法规、规章，在我省推行建设工程施工承包合同担保制度，结合我省实际，制定本规定。 第二条各级建设行政主管部门负责施工承包合同担保活动的监督管理工作。 第三条本省行政区域内非政府投资的各类房屋建筑和市政基础设施工程项目，及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程和室内外装饰装修工程适用本规定。 第四条施工承包合同担保活动中当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人应当按照公平、诚实信用的原则确定各自的权利和义务。 第五条本规定所称施工承包合同担保，是指在建设工程项目施工承发包活动中，根据有关法律、法规及合同约定，由担保人向债权人提供的、保证债务人不履行债务或义务时，由担保人代为履行或承担责任的法律
行为。 本规定所称担保有效期，是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间。施工承包合同担保有效期应当依据本规定相应条款在合同中约定，债权人有权在担保有效期内要求担保人承担担保责任。有效期届满，担保人免除担保责任。 第六条施工承包合同担保分为发包人支付担保与承包人履约担保。发包人支付担保是指担保人向承包人提供的保证发包人按合同约定支付 工程款的第三方担保；承包人履约担保是指担保人向发包人提供的保证承包人履行合同约定义务的第三方担保。 第二章一般规定 第七条下列施工承包合同是否提供施工承包合同担保由施工承包合同当事人双方自行约定： （一）合同价款在200万元以下的施工承包合同； （二）合同中已同时作出以下约定：开工前支付动员预付款比例不低于合同价款的10%（工期超过一年的，按不低于开工后一年完成工程量价款的10%支付）；开工后按月支付工程进度款不低于当月完成工程量价款的90%；工程竣工验收后在规定时间内完成工程价款结算审核；工程价款结算审核完成后的一个月内工程尾款支付完毕；严格按照国家有规定确定工程质量保修项目、期限及金额，并在国家规定的保修期满后一个月内足额支付相应保修项目的保修金。
工程保证担保在我国的发展历程 工程担保制度在中国的推行大体上可以分为以下阶段： 1. 1980年代——海外承包买教训、世行项目作示范 改革开放以来，中国建筑企业逐渐走向海外，不仅开始遇到工程担保这一国际惯例，而且还因为国内缺乏担保工具的支持而在海外承包中遭遇不少困难，甚至遭受到不公正索赔，付出了惨痛的代价。为了帮助中国企业开展海外承包，中国银行、建行等纷纷开始涉足保函业务，初步建立起了其担保业务规程和担保产品体系。另外，世界银行、亚行等国际金融机构开始为中国的一些大型建设项目提供贷款，同时也给这些项目带来了严格的工程担保体系。国内工程学术界已经开始初步认识到研究工程担保的必要性，但还仅仅是将它作为国际工程管理中的一种必要知识来加以研究。 2. 1990年代——市场秩序待规范、担保工具成焦点 小平同志南巡讲话后，中国的改革开放又掀起了新一轮大潮。在建设市场经济新秩序的过程中，传统的计划经济管理手段逐渐难以适应，而市场经济的新秩序尚难以一步到位，市场秩序混乱成了一种普遍现象。在建筑行业，一方面是工程质量水平一度整体呈下滑趋势，各地都出现不少“豆腐渣工程”；另一方面是工程款拖欠积重难返，民工工资大量拖欠已经影响到社会安定。这反映出市场信用机制的缺失已经成为中国建筑市场的主要问题，而工程担保制度正是在市场经济环境下维护合同信用的一种有效机制。为此建设部从1996年起就开始了对在中国推行工程担保制度的一系列国际考察，并委托同济大
学建设监理研究所就此开展专题研究。但是这个阶段工程担保制度在中国的推行基本上还是处于一种酝酿、研讨和宣传的阶段，在实践中很少运用。 3. 1999年以来——担保推行成热点、立法规范渐开展 担保工具是市场环境下不可或缺的一种重要的信用工具，但对这一工具的成功运用必须要有相应的法制环境作保障。工程担保制度在中国兴起之际，也适逢中小企业担保体系的建设在全国开展，于是一个新兴的担保行业在全国各地涌现，但很短时间担保行业就发现自己在现行法制环境下举步维艰。而中国证券市场爆出的大量丑闻也广泛涉及到因企业间的相互担保而带来的巨大债务。显然，推行担保不是一种简单的市场行为，它必须要有适当的公共政策引导和政府管理介入。 政府也逐渐认识到了上述问题。1999年以来，有关工程担保制度的立法工作从中央到地方都相继采取了一系列行动。以下是中国推行工程担保的一些相关立法行动进展： 1999年2月，国务院办公厅发布了《关于加强基础设施工程质量管理的通知》，《通知》第十条明确规定：“必须实行合同管理制。建设工程的勘察设计、施工、设备材料采购和工程监理要依法订立合同。各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。违约方要承担相应的法律责任。” 1999年，建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》提出，要将建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度作为我国
一、工程款支付担保 (1)支付担保的形式 支付担保有如下形式： 1)银行保函； 2)履约保证金； 3)担保公司担保； 4)抵押或者质押。 发包人支付担保应是金额担保。实行履约金分段滚动担保。担保额度为工程总额的20%～25%。本段清算后进入下段。已完成担保额度，发包人未能按时支付，承包人可依据担保合同暂停施工，并要求担保人承担支付责任和相应的经济损失。 (2)支付担保的作用 支付担保的主要作用是通过对发包人资信状况进行严格审查并落实各项反担保措施，确保工程费用及时支付到位；一旦发包人违约，付款担保人将代为履约。 上述对工程款支付担保的规定，对解决我国建筑市场上工程款拖欠现象具有特殊重要的意义。 (3)支付担保有关规定 1)《建设工程合同(示范文本)》第41条规定了关于发包人工程款支付担保的内容： 发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：发包人向承包人提供履约担保， 按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义
务；承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。 ●一方违约后，另一方可要求提供担保的第三人承担相应责任。 ●提供担保的内容、方式和相关责任，发包人承包人除在专用条款中约定外，被担保方与担保方还应签订担保合同，作为本合同附件。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》关于发包人工程款支付担保的内容招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。 二、民工工资保证金 农民工工资保证金概念 农民工工资保证金，是指在工程开工之前，由建设工程项目审批行政部门负责通知，并监督建设单位按照工程合同价款的3%向银行专户存储的工资专项资金。保证金根据省、市、县各级项目审批权限实行层级监管，并实行专户存储、专项支取，任何单位和个人不得挪用。 四种情况下可支取保证金 有下列四种情形之一时，经劳动保障部门查证属实后可以支取保证金：建设企业未依法及时结算农民工工资，拖欠农民工工资的;建设单位或建设企业非法转包、分包建设工程，导致用工主体不具有法人资格而发生拖欠农民工
买卖的瑕疵担保责任 买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，系指出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。出卖人对出卖标的物的瑕疵担保有物的瑕疵担保和权利的瑕疵担保两种形态。 一、权利瑕疵担保 权利瑕疵担保，是指卖方应保证对其所售标的物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会向买方就该标的物提出任何权利要求。该项担保责任源于罗马法，罗马法中的权利瑕疵担保责任是指在第三人基于所有权，用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依约定承担责任;如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损失时还可请求损害赔偿，出卖人的这一担保责任被称为追夺担保。 (一)权利瑕疵担保责任的构成要件。1、权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。2、权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。3、须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。4、须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。 (二)权利瑕疵担保的效力。指出卖人违反这一担保的法律后果，从出卖人方面看是他应承担的民事责任，且该责任不以过错为条件，从买受人方面看是他可以采取哪些救济措施，通常主张支付违约金，实际履行，解除合同或要求损害赔偿等，但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外，我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”，该项规定是赋予买受人积极的救济权，能够更好地保护买受人的权益，是对传统权利瑕疵担保责任的冲破和完善。 出卖人的权利瑕疵担保义务具体包括三个方面： 1、保证对其出售的标的物享有合法的权利，这里“合法的权利”不一定非所有权不可，只要是合法的出卖处分权即可; 2、保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保
三一文库（https://www.doczj.com/doc/1e10954715.html,）/总结报告/调研报告 工程担保制度推进情况的调研报告 去年对深圳、厦门两地的调研表明,推进工程担保制度,有助于防范工程风险、保障合同履约、规范建筑市场、维护市场主体各方的合法权益。在去年调研的基础上,建设部于2004年8月份印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(即建市〔2004〕137号文件,以下简称137号文件),对工程担保的种类、契约形式、有效期、担保金额、担保责任做出了详细规定,成为建设行业推行工程担保的第一部规范性指导文件。试行137号文的目的,意在使各地推行工程担保的工作有章可循,减轻工程建设各方对工程担保责任的误解和争议,减少当事人的交易成本。 为了考察各地137号文件执行情况和工程担保制度整体推进情况,调研组在对全国31个省市进行的电话调查中,发现有18个省市未全面贯彻执行该文件,在已传达该文件并开始推进工程担保的省市中,对文件精神的领会和执行力度不一。根据对各地的电话调研,调研组选定了工程担保工作开展时间较长的成都和厦门两个城市作为此次调研对象,并于20XX年5月22日至5月
27日,赴成都、厦门两市进行了工程担保推进工作的第二次调研。调研期间分别与成都和厦门两市的建设局及当地的建设单位、建筑业企业、招标代理单位、银行及专业担保机构的代表进行了6次座谈,了解了工程担保推进取得的成效、存在的问题,以及有关各方对推行工程担保制度及137号文的意见和建议。现将有关情况报告如下: 一、基本情况和主要做法 两地推行工程担保制度时间不同,推进方式、工作进度分别体现出了地方特点,出现的问题也有所区别。 (一)成都市推行工程担保制度情况 同厦门市相比,成都市推行工程担保制度较晚,但是已经取 得了初步成效。2004年6月,该市以清理拖欠工程款和民工工资为切入点,由市政府办公厅印发了《关于切实解决和预防建设领域拖欠工程款和民工工资有关问题的通知》,要求“强化项目资金到位的核验监督”、“建立工程备料预付款制度”和“建立民工工资制度保证金和担保制度”。在新建项目开工之前,建设单位和施工企业都应按工程合同价格的5%预交民工工资支付保证金或提供保函,才能获取施工许可证,并同时与银行、劳动保障部门、建设行政主管部门签订民工工资支付保证金监管协议。同年,成都市建委又印发了《关于加强成都市建设领域民工工资保证金管理工作有关问题的通知》,进一步强调了“民工工资支付保证金和担保制度的执行”,规定除重点监控建筑业企业和建设单位
出卖人权利瑕疵担保规定 一、权利瑕疵担保制度的基本理论 买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所 有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。 瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完 整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。 权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺 担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继
受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民 法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。 责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专 利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿；构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。 对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么？郑玉波先生在一书中指出，有
关于工程建设保证担保的若干规定 第一章总则 第一条为了进一步规范本市工程建设保证担保行为，保障建设工程的顺利实施，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等法律法规，以及《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发[2003]94 号）、《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发[2004]78 号），结合本市实际，制定本规定。 第二条本市行政区域内工程建设保证担保及其监督管理，适用本规定。 本规定所称保证担保是指在建设工程施工发包承包及建设过程中，根据法律法规规定或担保合同约定，由保证人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由保证人代为履行或承担责任的法律行为。 第三条本规定所称保证担保包括投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保。 保证人提供的保证方式应当为连带责任保证。 第四条本市在工程建设中推行保证担保。房地产开发项目应当实行工程
款支付保证担保、承包履约保证担保、劳务分包付款保证担保和劳务分包履约保证担保。 保证担保活动应当遵循平等、公平和诚实信用原则。 第五条保证担保费用可计入工程造价。房地产开发项目发包人保证担保费用应当计入工程造价，承包人、分包人保证担保费用应当计入投标价格。 第六条市和区县建设行政主管部门依据本规定对工程建设保证担保实施监督管理。 第二章保证人和保函 第七条保证担保的保证人应当是中华人民共和国境内注册的有资格的银行业金融机构或者专业担保公司。 本规定所称有资格的银行业金融机构是指具有法人资格或法人授权的分支机构，不包括银行储蓄所、分理处。 第八条本规定所称专业担保公司是指银行业金融机构根据中国银行业监督管理委员会的规定，可以与其开展授信业务的专业担保公司。 专业担保公司应当有规范的操作流程和风险管理制度，能够承担工程风险预控和对债务人履约情况进行监管的责任；专业担保公司担保余额的总额不得超过其净资产的10 倍，单笔承包履约保证担保金额不得超过其净资产的50% ，单笔工程款支付保证担保金额不得超过其净资产的20% 。 第九条同一银行业金融机构或专业担保公司不得同时为同一工程建设项目提供下列保证担保：