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论就业性别歧视的法律规制_兼评_就业促进法_之相关规定.kdh

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2008年第4期(总第167期)

法制与经济

FAZHIYUJINGJI

NO.4,2008

(Cumulatively,NO.167)

按照我国法律规定,我国公民不分民族、种族、性别、宗教的不同,均享有平等地获得就业机会的权利。然而,现实中仍然存在各种就业歧视,而性别歧视是就业歧视的主要内容。由于就业是民生之本,是人民改善生活的基本前提和基本途径[1],规制就业性别歧视有利于和谐社会构建。本文拟对就业性别歧视的法律规制进行探讨,以期推动促进就业法的完善,保障劳动者的就业平等权得以实现。

一、就业性别歧视的界定

就业意味着职业作为一种资源或财富的分配,平等就业也就是对利益的平等分配,这种分配应符合正义标准——

——

—相同者予以相同处理,不同者予以区别对待[2]。而对什么是就业性别歧视,存在不同的看法。有人认为就业性别歧视即在劳动就业领域对不同性别劳动者的区别对待。[3]有人认为性别歧视是指个体仅仅因为性别不同而受到区别对待,使得个人利益受损[4]。国际劳工组织在1958年国际劳工大会通过的《关于就业和职业歧视公约》的规定推论,就业中的性别歧视是指基于性别的任何区别、排斥或特惠,而取消或损害就业方面的机会平等或平等待遇,但基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不应视为歧视[5]。联合国在1979年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》认为,所谓的对女性的歧视,是指“基于性别所作的任何区别、排斥或限制,其影响或其目的均足以妨碍或者否认妇女不论已婚未婚在男女平等基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其它方面的人权和基本自由”[6]。这是一个关于性别歧视的权威定义,它概括了性别歧视的基本含义。我们认为,综合以上的各种观点,可以将就业性别歧视定义为:就业性别歧视是指基于性别的任何区别、排斥或特惠,而取消或损害就业方的机会平等或平等待遇,但基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不应视为歧视[7]。也就是说,并非就业中所有基于性别的任何区别、排斥或特惠,而取消或损害就业方面的机会平等或平等待遇都构成歧视,要区别对待。这种区别应该是,根据女性生理特点,明确哪些工作不能招用女工,我国的女职工劳动保护条例规定了某些工种或岗位不得招用女工。如矿山井下作业、森林业伐木、归楞及流放作业等等。这些规定是出于对妇女自然生理条件的考虑,在这些岗位不招用女工不构成就业的性别歧视。如果没有法律的特别规定而不录用女工,就属于性别歧视。

我国《就业促进法》明确规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。并把公平就业作为独立的

一章,其中第27条规定:

“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”同时,还明确了劳动者受到就业歧视后,可以向人民法院提起诉讼。可以看出,《就业促进法》对就业歧视作出了一些有针对性的规定,细化了公平就业条款,增加了对就业歧视的救济措施。与过去的立法相比,有了很大的进步。遗憾的是,该法没有对就业歧视做出界定,对举证责任的负担和歧视实施者的责任形式等也没有作出具体的规定。这样,在实际操作中,就会影响对就业歧视的认定,使得受到包括性别歧视在内的各种歧视的当事人权利难以得到及时的救济,难以实现对劳动者的保护。在立法中明确什么是就业性别歧视,确定什么样的工作岗位不适合女性,这样,大众才能分清什么情况下限制性别是合法的,才真正有利于消除就业性别歧视,构建和谐社会。

二、规制就业性别歧视的立法设想

(一)制定专门的反就业性别歧视法

《就业促进法》虽然具有极为重要的意义,但其中没有对就业歧视和性别歧视的界定,也没有对举证责任的负担和歧视实施者的责任形式作出规定,使得这部法律的实施存在操作上的困难,难以有效地遏制现实中存在的性别歧视。我们认为,有必要制定专门的《反性别歧视法》,明确界定就业性别歧视,确定其判断规则,明确就业性别歧视举证责任的分配和歧视实施者的责任。这一点上,我们可以借鉴一些国家和地区的经验,如我国香港地区的《性别歧视条例》、英国的《性别歧视法》、美国的《雇佣机会均等法》,都值得我们借鉴。制定专门法,可以增强其针对性和可操作性,使人们可以准确地认清什么是就业性别歧视,救济的途径是什么,政府有哪些职责,用人单位歧视劳动者就业的法律责任等,以更好地保护劳动者的平等就业权。

(二)建立专门消除就业歧视的机构

美国、澳大利亚及我国香港地区都成立了“平等工作机会委员会”,并有多种执法机制。在美国,受害人可以自己向法院起诉,请求损害赔偿,或请求法院颁发禁止令,命令停止歧视行为或回复原状。平等工作机会委员会亦可进行调解,或以自己名义向法院起诉,免费为受害人提起诉讼。这种“行政机关向法院起诉”的执法方式对受害人的救济是相当有效的[8]。比如,美国的公平就业委员会受理和调查来自申诉者个人的工作歧视申诉,当找到足以证实指控有理的证据时,会竭力通过调停达

论就业性别歧视的法律规制

——

—兼评《就业促进法》之相关规定

张华贵郭艳艳

(西南政法大学,重庆400031)

[摘要]就业是民生之本,是人民改善生活的基本前提和基本途径。现实中就业性别歧视存在,侵害了女性的劳动就业权,不利于计划生育基本国策的推行,影响了男女平等基本国策的落实。因此,应当对什么是就业性别歧视进行界定,明确用人单位歧视女性劳动者的法律责任,并且在必要时建立专门消除就业歧视的机构,制定专门的反就业性别歧视法。

[关键词]平等就业权;性别歧视;概念界定;立法设想

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[上接第32页]

文化又才给予影响和作用于一定形态的政治和经济。”[10]法律文化亦是如此。法律文化不仅能传承法律知识,还能教化人民,即人民创造了法律文化,法律文化又塑造了人民。任何社会中对弱者的关怀与同情都是文明进步的要求和体现,只要我们能够充分发掘我国法制史中优秀的法律传统,把握其中精髓并与现代法治建设连接起来,我们便有希望激发、培养国民之优良道德情操及法治观念,从而实现优秀法制传统的现代价值。

[参考文献]

[1]论语?尧曰.

[2]汉书?董仲舒传.

[3]唐律疏议?名例疏.

[4][6]汉书.卷二十三.刑法志.

[5]汉书.卷八.宣帝纪.

[7]后汉书.卷一上.光武帝纪上.

[8]马克昌.近代西方刑法学说史略.中国检察出版社出版,5.

[9]孙万怀.刑事法治的人道主义道路.北京大学出版社,2006.33.

[10]毛泽东选集.第2卷.664.

[作者简介]郑天龙(1976-),男,海南洋浦人,华南理工大学法学院06级刑法学专业硕士研究生。

成消除各方面歧视的协议。如果这种调停失败,公平就业委员会有权直接诉诸法院以强制执行[9]。我国应借鉴有关国家和地区作法,设立“平等就业机会委员会”的类似机构,独立地专职处理就业歧视的案件,从而保护平等就业机会,消除就业歧视。

(三)建立健全女性生育社会补偿的生育保险制度

根据我国现行规定,生育保险费是由企业按照工资总额的一定比例交纳。按照劳动法的规定,妇女在孕期、产期、哺乳期不但要休息一定的时期,而且工资还照发,企业还要承担生育保险的费用,这种规定,加大了用人单位的经济成本,使得追求最大效益的企业不愿意雇用女职工,也造成了不少的企业根本不参加生育保险。要改变这一状况,必须改变现有的生育保险立法,建立社会补偿生育保险的制度,由社会承担妇女生育保险的费用,女性劳动者因生育而暂时中断工作时,能够从社会获得必要的帮助,包括医疗服务、生育津贴与费用等,以保障其基本生活[10]。这样可以打破以往企业自保型生育保障制度的格局,使企业不必担心女职工生育所带来的经济损失,为劳动市场上男女公平竞争提供了制度平台。

(四)明确用人单位歧视女性劳动者的法律责任

要禁止就业性别歧视行为,必须有具体的法律责任作保障。在立法上应明确用人单位歧视女性劳动者的法律责任,从而有效地解决就业性别歧视行为。用人单位的法律责任应当确定为两种。一是补偿性责任。所谓的补偿性责任,是指在发生了性别歧视时用人单位通过补救措施恢复到非歧视状态,即使女性一方重新享有同男性平等的就业权。第一,明确规定用人单位丧失招聘资格。如果用人单位在招聘时明确提出“只限男性”或是“男性优先”,那么,有关机构可以要求用人单位撤销在招聘时的歧视,否则,可以取消用人单位的招聘资格。第二,确认歧视条款的无效。劳动合同中存在歧视条款,则该歧视条款无效,且此条款的无效不影响劳动合同的效力,用人单位必须履行。第三,用人单位丧失解除劳动合同的权利。在解除合同时,如果用人单位是以劳动者没有遵守“单身条款”、“禁孕条款”为由而解除劳动合同,则用人单位丧失解除权,必须继续履行劳动合同。二是惩罚性责任。所谓的惩罚性责任,是指在女性就业中通过补偿性责任还不能达到公平原则的情况下,用人单位所应该承担的一种恶果。惩罚性责任包括民事赔偿责任、行政处罚责任和刑事处罚责任。民事赔偿责任,要足以弥补受害人的经济损失和精神损害,其赔偿数额应该是无上限的。行政处罚责任是通过国家公权力的介入,以达到对用人单位就业性别歧

视的规制。如韩国《防止性别歧视及补偿条例》规定,任何公司、企业在雇佣、晋升和待遇方面,因为性别歧视而对女性有歧视嫌疑,受害者可以直接向妇女事务委员会投诉。如果经调查属实,该公司、企业必须立即改正,否则,该委员会有权对违法者处以1000万韩元罚款,而且不包含对受害人的赔偿。刑事处罚责任,是通过《刑法》的明确规定,对用人单位的就业性别歧视进行制裁,以达到威慑作用。如法国刑法规定,雇主基于性别、种族、政治观点、宗教、工会活动、家庭状况、健康状况等因素而拒绝雇用的歧视行为构成犯罪,会受监禁和罚金处罚。在我国的相关法律中应当对就业歧视作出明确的处罚规定,这样,才能真正起到遏制就业性别歧视的作用。

[参考文献]

[1]中华人民共和国国务院新闻办公室.中国的就业状况和政策白皮书.2004.4.

[2]何琼,裘珍.论就业歧视的界定——

—欧盟“正当理由”理论对我国的启示[J].法学.2006,(4).

[3]张艳.反就业性别歧视及其法律对策[A].陈苇.家事法研究(2005年卷)[C].北京:群众出版社,2006.

[4]苏艳明,曾春媛.我国劳动力市场性别歧视的现状及原因分析[J].当代经济.2006,(3).

[5]国际劳工组织.中1958年消除就业和职业歧视公约.中国法律信息搜索网.http://www.fsou.com/html/text/chl/597/59785.html.2007-6-23.

[6]联合国.消除对妇女一切形式歧视公约.联合国官方网站.http://www.un.org/chinese/esa/women/cedawtext.htm.2007-6-23.[7]高小珺.关于女大学生就业权的法律救济[J].沈阳师范大学学报.2006,(1).

[8]金俭.国外反歧视立法与借鉴[J].求索.2004,(7).

[9]张抗私.劳动力市场性别歧视问题研究[M].大连:东北财经大学出版社,2005,(12).

[10]王涛.保障我国妇女公平就业政策的制度选择[J].理论月刊.2003,(11).

[11]李莹,王竹青.中国妇女劳动权益保护理论与实践[M].中国人民公安大学出版社,2006.

[作者简介]张华贵(1961-),女,四川宜宾人,西南政法大学民商法学院副教授、硕士生导师,法律硕士,研究方向:婚姻家庭继承法和妇女理论的教学与研究;郭艳艳,女,西南政法大学2006级民商法硕士生。

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