论恶法
孙婷学号：1012968 专业:法学
关键字：新婚姻法、“恶法亦法”、“恶法非法”、中国之法
摘要：新《婚姻法》的颁布实施，可谓一石激起千层浪，反对的声音此起彼伏，很多人认为新婚姻法关于男女平等的规定已经违宪是不争的事实。文化价值取向的错误让新婚姻法更是有违中国传统文化美德，它从制度、法律和文化上撕开了中国转型社内心深处的一道口子。因此，有人说，新婚姻法就是被中国金钱社会高房价和高物价绑架婚姻之后派生出来的怪胎和“恶法”。可是，什么是“恶法”？“恶法”究竟是不是法？很早以前，西方自然法学派与分析实证法学派就围绕恶法究竟是不是法的问题，有过激烈的争论。而作为社会主义公有制基础上的中国，我们关注的不应只是“恶法”究竟是不是法的问题，而更应关注如何纠正中国的“恶法”，弥补法律漏洞，完善法律体系的问题。
所谓“恶法”，什么是“恶”？“恶”即是邪恶,与良善相对，而并非不科学、有瑕疵。那什么是“法”？这个问题也是法学研究的三个核心问题之一。正如圣·奥古斯丁的困惑：欲说明时间则不知时间是什么。一个千人有一千个不同的哈姆雷特，对于法的定义来说也是如此。分析法学派的边沁将法律看作是一种命令，是法律制定者意志的表达；美国法学家格雷就认为法律规则是法律适用者解释出来的规则；著名大法官霍姆斯宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”；新分析法学的代表人物，英国法学家哈特将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”，作为法律本体论的三个要素，他说：“法律是第一性规则和第二性规则的结合”。自然法学派认为法律存在的根据不在于作为个体，即主权者的意志，而在于更高层次的超验的理想理性。而伟大的无产阶级领袖、哲学家马克思却说：“法律是统治阶级意志的集中体现”。
那么，究竟什么是“恶法”？不同的法学家也有自己不同的观点。边沁认为“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。自然法学家阿奎那认为“非正义的、不合理的而且与自然法相矛盾的法律根本不是法律，恰恰相反，是对法律的歪曲”。而我们认为对恶法的判断不能过度依赖正义、理性等抽象的信念，因为这种标准本身容易给社群中个体不同的概念基础，造成判断结果上的混乱，最终使标准本身失去存在正当性，个体也无从守法。所谓“恶法”指的是邪恶的法律，并非不科学或有毛病的法律。恶法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。“恶法”也要求在该法域内“有法可依，有法必依”。具体地说“恶法”具有以下几个特征: （一）不符合多数人的意志；（二）不符合大多数人的利益；（三）不符合历史发展规律,不利于生产力的发展。
再者，“恶法”究竟是不是法？对于这个问题，两大法学派具有针锋相对的观点，也是法学界永远争论不休的话题。
一、分析实证法学派——“恶法亦法”
“恶法亦法”理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。以奥斯丁、凯尔森、哈特为代表的分析实证法学家们主张法律与道德相分离认为法律与道德之间没有必然的内在联系。奥斯丁说：“法的存在是一回事，法的优劣则是另外一回事。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。”凯尔森认为，“科学法律的定义没有任何政治、道德的内涵，摆脱任何主观的价值判断，它仅表明法律是社会组织的一个特殊手段”。哈特认为“反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。
奥斯丁在论述“恶法亦法”这一命题时，列举了以下理由：(一)道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为“主权者命令”的性质，同样具有强制力；(二)自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性；(三)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或约束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。哈特的论断是，即使违反道德性，只要是法定形式下制定的，就其内容仍然是法律：（一）法律是一种命令；（二）对法律概念的分析是值得研究的，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性价值评价；（三）道德判断不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护；（四）实际上设立的法律不得不与应然的法律保持分离。法律和道德之间没有必然的联系。麦考密克从肯定和否定的两个方面界定了新分析法学的立场：（一）从否定的角度来看，法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度的普遍适用的任何特定的道德价值；（二）从肯定的角度看，法律的存在有赖于它们是由社会中的人们决定创立的。这样，法律和道德的分离就成为当代分析法学所坚持的最重要的立场。分析法学家始终认为“法律的存在是一回事，它的功过是另外一回事”，强调划分“实际上是这样的法律”与“应该是这样的法律”。在这里所说的“恶法亦法”具有以下两种性质，其一，必须为法律，必须经过特定的立法机关通过合乎程序的方式制定出来，其二，此种“恶法”具有“法的目的性”，并未脱离法的本质。
二、自然法学派——“恶法非法”
以西塞罗、圣.奥古斯丁、福勒等为代表的自然法学派认为自然法是人的理性的体现，是正义的体现，而“恶法”则是与理性相违背的法律，是非理性的法律或非正义的法律。
西塞罗认为，法律制定的目的是为了保障公民的福祉，那些违背自己诺言和声明，给人民制定有害的不公正的法规的人，他们制定的法律不是法。圣.奥古斯丁主张，不公正的或邪恶的“法律不能称之为法”。福勒坚持程序自然法，其“法律的内在道德”体现为八条“合法性原则”：（一）法律的一般性；（二）公布性；（三）慎用溯及既往法律；（四）法律的清晰性；（五）避免法律中的矛盾；（六）避免要求不可能之事的法律；（七）法律穿越时间的持续性；（八）官法行动与宣告规则之间的一致性。自然法学派始终坚持良法观念，进一步明确了良法的含义，提出与坚持了“恶法非法”，反驳与批驳了“恶法亦法”，摒弃恶法，推崇良法，将民意趋向正当、合理的揉入法的制定、修改与执行之中。他们反复强调法律与道德紧密结合，把良法与现代法治直接联系，强调良法以保障人权为出发点和归宿。
对于“恶法”究竟是不是法的问题，古往今来，难有定论。可是，实际生活却并不会因此发生改变，国家机关和社会生活还要继续运作下去。这就牵扯到另一个更实际的问题：公民对恶法是应该一贯地遵守还是抵抗呢?
法律是规制社会生活的有效手段，人们不遵守就失去了它的立法意义。我们可以从安提戈涅的抗争和苏格拉底之死看出端倪。安提戈涅是希腊悲剧家索福克勒斯笔下的人物，在对抗国王的命令中，她坚持认为“有一种法令，不分现在和过去，它都是永远有效的，尽管没人知道它来自哪里，但是凡人不能违反它。否则就会引起神的众怒。”公元前399年，雅典城以281票对220票，判苏格拉底死罪无赦。他的朋友劝他越狱，被其拒绝。苏格拉底反对越狱的理由之一是，如果人人都以法律判决不公正为理由而逃避裁判，那么国家社会岂能有个规矩方圆？法律判决的公正固然重要，但秩序同样重要。两种死，体现了对法律的两种不同的价值观。很显然，安提戈涅誓死维护自然法，而苏格拉底誓死维护程序正义。那么，对于中国而言，应选择什么样的道路呢？公民有权利拒绝“恶法”吗？
我认为，中国正处于法制建设阶段的初期，我们面临的是长期法律虚无主义传统带来的规则淡漠意识，严格遵守法律和程序有助于中国在现阶段强化法律权威意识，中国长达两千年的人治传统，使中国缺乏法律权威传统，严格遵守和执行法律才能树立法治的权威性和绝对性，培养社会成员的法治理念。任何社会成员都应当尊重和遵守法律，即使是恶法亦如此。即使是再邪恶的法律，在它没有依照法定程序修改或者变更前，也要毫无例外的贯彻执行。对待法律的态度，就是尊重法律。只有这样，才能稳定社会秩序，形成人人遵守法律的习惯，推进依法治国。
一方面，我们不能一味迷信“恶法亦法”的观点。首先，毕竟我们国家的法制建设起步不久，像当今世界上许多国家的法律一样，都在不断的修改与完善中。而法律的修改和完善的过程是繁琐的，不可能一蹴而就，更不能朝令夕改，那样有违背了法律的稳定性。如果法律没有厌恶到令人无法忍受的地步，法官仍然法律之阐述方法，加以阐释，使之符合社会发展的要求，贯彻法律目的或是社会目的，从而保障了法律的安定性，我们不能否认“恶法亦法”是促使良好社会秩序的有效手段。其次，片面强调维护法律的权威，也会导致法律与人民的对立。主张“讲法不讲理”，鼓吹“在司法领域恶法亦法”，必然导致人治，也必然导致专制，必然导致人民的法律走向人民的对立面，这不仅是一个逻辑推理的必然结论，更是一个为古今中外几千年的人类发展史所不断证明的基本事实。从始皇暴政被推翻，到全世界人民的反法西斯专政，我们看到只讲法不讲理的法律必然走到人民的对立面，不仅是中国的历史经验，也是世界法治史的惨痛教训。最后，从法的功能考察，只有按照常识、常理、常情来制定、理解、执行法律，才可能实现“定分止争”，解决社会利益冲突这一法律的根本功能。因为常识、常理、常情是在一个社会中得到最普遍认同的是非观、价值观，我们只有坚持用这种是非观、价值观作为我们制定、适用、执行法律时必须遵循的指南，我们的法才可能真正成为民众从内心认同而自觉遵守的法。只有在得到民众因内心认同而自觉遵守的情况下，我们的法律才可能发挥解决社会传统，维护社会秩序的作用。
另一方面，我们也不能只信赖“恶法非法”的观点。首先，我国的法律并不完善，存在瑕疵和漏洞，正是因为不完善，所以才要不断修改、健全以臻于最符合广大人民群众的法律意愿。因此，不能因为法律的不健全而拒绝遵守和执行法律，这是对法律尊严的挑战，对法制意识的漠视，是社会主义法制建设的绊脚石。其次，过分强调“人性之治”“良心之治”“常识、常理、常情之治”，很有可能导致道德对法律的绑架、社会舆论对国家正当程序的不利影响。毕竟，公众的论断是基于感情、经验和习惯等非理性的标准，他们也更容易被个别煽动者利用以达到自己不可告人的秘密。当前社会中，不乏这种少数个别分子，他们紧抓着法律的漏洞不放，利用个别案例，煽风点火，鼓动人们漠视法律的正常程序，鼓吹仇视政府。他们是社会主义的蛀虫，破坏着法制建设的正常发展。我们应当看到，对违法事体进行道德强制是不合宜的。道德僭越法律的边界，在实际运行法律时，
势必挤压法律的适用空间，从而墮入法律虚无的窠臼，也给法律适用者过度的裁量权，造成司法专横的泛滥。我们要警惕道德至上、道德和舆论绑架政府和法律的行为，坚持法治，否则，很可能又会回到几千年前人治的老路上。只有这样，我们才能做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。
中国是以社会主义公有制为基础的国家，采取人民代表大会制度，立法机关制定的法律法规都是以最广大人民的利益为出发点和立足点的。我们承认，在立法上，我们走了弯路、有了漏洞，脱离过社会实际，在司法上，我们的执行可能也会出现一些有悖人情的偏颇，我们的官员中也出现了个别腐败分子，可是这些问题大部分都是技术层面和知识层面上的问题，我们的出发点和立足点是为了人民的利益，而不是少数人的专政，法律是规制社会的手段，而不是最终目的。因此，我们的法律难说是“恶法”。
就最新出台的婚姻法来说，我们听到的大多是反对的声音。可是，我们也应看到新的婚姻法的出台也是有原因的，是基于当今市场经济体制下，离婚率居高不下，且离婚时因为财产分割等纠纷越来越多的现象制定的。它的立法目的在于规制离婚双方财产归属不明的问题，我们不应因为它可能损害了中华民族几千年来的民族感情就一概的对它进行否定。正是因为我们法律制度不健全、立法技术不成熟，我们才更应该努力去改正它，而不是一味指责埋怨。
我们的法制建设道路仅仅走过了几十年，还有很多需要我们法律人一起去学习、实践、完善。对待所谓的“恶法”，要敢于正视、发现、修改和完善。美国独立战争时期的著名人物潘恩曾经说过：“对于一项坏的法律，我一贯主张遵守，同时使用一切证据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违反要好”。对此，我们的法制建设任务任重道远！
注释：(1)《良法论》李龙著.武汉：武汉大学出版社，2005.5，
(2)《法律社会学》赵震江主编.北京：北京大学出版社，1998.9，P327
(4)《潘恩选集》马清槐译，商务印书馆，1982，P222
(5)《法治沉思录》郝铁川著，上海三联书店，2007.4，P168-172
（6）王振东《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》甘肃政法学院学报 2007（01）
（7）陈官《“恶法亦法”之中国式评判——从苏格拉底之死谈起》（J）甘肃政法成人教育学院学报 2007（6）
论管制规范在侵权行为法上的意义上 解亘提要：一个加害行为违反或者没有违反相关管制规范的事实，对于侵权行为的判定会产生什么样的影响? 从公法与私法相互关系的视角来思考可以深化对此问题的理解。管制规范中的防止侵害型规范，是以保护他人利益为目的，对侵权行为法具有直接意义。在侵权行为法的适用过程中，此种类型的管制规范作为私法规范的一种补充，其评判与裁判功能将有机会得以显现，并主要体现在侵权裁判的论证负担上。 一、问题之所在 (一)本文的问题意识 面对日趋复杂的现代社会，制定相应的行政规范是人们在法律制度层面采取的最主要的应对方式。这种现象究竟怎样改变着传统的法律制度，实在是一个过于宏大而让人无从下手的难题。不过，如果将问题的范围缩小到具体的部门法领域，例如，行政规范会对已有的私法体系带来怎样的影响，或许部门法学者就可以有发言权了。实际上，关于这个问题已经积累了一些研究成果，只不过笔墨主要集中在了强制性规定与契约效力的关系上，而与此相关的另一个问题却始终没有得到深入的探讨，即行政规范与侵权行为法的关系如何。 为说明本文的问题意识，不妨借用一下2007年11月下旬发生在北京朝阳医院京西分院的家属拒绝手术签字事件。因丈夫(实为男友)肖志军拒绝签字，院方决定放弃手术救治，致使怀孕妻子(实为女友)李丽云及其胎儿死亡。按照《医疗机构管理条例》第33条的规定，“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。”医院的应对措施完全符合条例的要求，是否还应当承担损害赔偿责任呢?
类似的问题也可能会出现在其他社会生活领域。这里，涉及到对某种行政规范的违反或者不违反这一事实对侵权行为责任的影响。鉴于对侵权行为法有直接影响的，仅限于那些对个人、法人或者其他组织从事社会生活以及市场活动的行为进行禁止、限制、管束、命令的行政法规范，本文的研究对象也限于此类规范。为区别起见，将这类规范称为“管制规范”。如此一来，上述问题便可以概括为:管制规范在侵权行为法上具有何种意义。本文姑且将有关此问题的探讨称作管制规范论。 关于这个问题，现有的学说和司法实践并非完全没有涉及，人们一般会在侵权行为要件论中笼统地主张:违反以保护他人为目的之法规的行为会构成侵权行为，不违反法律规范的加害行为依然有可能要承担侵权行为责任。不仅立场比较粗糙，而且缺乏理论上的透彻说明。本文试图为上述立场探寻法理上的依据，并在此基础上对上述立场作出修正。 (二)探讨的手法 究竟该如何理解管制规范在侵权行为法上的意义? 首先，就如同管制规范与契约的关联问题，管制规范与侵权行为法的关联问题同样涉及到如何理解公法与私法的关系这一更为宏大的问题，因此，沿着公法与私法的关系这一主线进行摸索，或许能有所收获。 其次，这是一个具有普遍意义的问题，无论在哪一种侵权行为法体例之下都无法回避，因此，比较法研究不失为一条捷径。不过，在不同的侵权行为法体例之下，该问题在法技术层面上的反映必然会有所差异。较之于目前在我国大陆影响深远的台湾侵权行为法，日本法的发展轨迹更具参照价值，这是因为我国法(民法通则第106条第2款)在体例上接近日本法(民法709条)，尽管其未必以日本法为母法。 二、国内的研究现状
论恶法 孙婷学号：1012968 专业:法学 关键字：新婚姻法、“恶法亦法”、“恶法非法”、中国之法 摘要：新《婚姻法》的颁布实施，可谓一石激起千层浪，反对的声音此起彼伏，很多人认为新婚姻法关于男女平等的规定已经违宪是不争的事实。文化价值取向的错误让新婚姻法更是有违中国传统文化美德，它从制度、法律和文化上撕开了中国转型社内心深处的一道口子。因此，有人说，新婚姻法就是被中国金钱社会高房价和高物价绑架婚姻之后派生出来的怪胎和“恶法”。可是，什么是“恶法”？“恶法”究竟是不是法？很早以前，西方自然法学派与分析实证法学派就围绕恶法究竟是不是法的问题，有过激烈的争论。而作为社会主义公有制基础上的中国，我们关注的不应只是“恶法”究竟是不是法的问题，而更应关注如何纠正中国的“恶法”，弥补法律漏洞，完善法律体系的问题。 所谓“恶法”，什么是“恶”？“恶”即是邪恶,与良善相对，而并非不科学、有瑕疵。那什么是“法”？这个问题也是法学研究的三个核心问题之一。正如圣·奥古斯丁的困惑：欲说明时间则不知时间是什么。一个千人有一千个不同的哈姆雷特，对于法的定义来说也是如此。分析法学派的边沁将法律看作是一种命令，是法律制定者意志的表达；美国法学家格雷就认为法律规则是法律适用者解释出来的规则；著名大法官霍姆斯宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”；新分析法学的代表人物，英国法学家哈特将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”，作为法律本体论的三个要素，他说：“法律是第一性规则和第二性规则的结合”。自然法学派认为法律存在的根据不在于作为个体，即主权者的意志，而在于更高层次的超验的理想理性。而伟大的无产阶级领袖、哲学家马克思却说：“法律是统治阶级意志的集中体现”。 那么，究竟什么是“恶法”？不同的法学家也有自己不同的观点。边沁认为“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。自然法学家阿奎那认为“非正义的、不合理的而且与自然法相矛盾的法律根本不是法律，恰恰相反，是对法律的歪曲”。而我们认为对恶法的判断不能过度依赖正义、理性等抽象的信念，因为这种标准本身容易给社群中个体不同的概念基础，造成判断结果上的混乱，最终使标准本身失去存在正当性，个体也无从守法。所谓“恶法”指的是邪恶的法律，并非不科学或有毛病的法律。恶法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。“恶法”也要求在该法域内“有法可依，有法必依”。具体地说“恶法”具有以下几个特征: （一）不符合多数人的意志；（二）不符合大多数人的利益；（三）不符合历史发展规律,不利于生产力的发展。 再者，“恶法”究竟是不是法？对于这个问题，两大法学派具有针锋相对的观点，也是法学界永远争论不休的话题。 一、分析实证法学派——“恶法亦法” “恶法亦法”理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。以奥斯丁、凯尔森、哈特为代表的分析实证法学家们主张法律与道德相分离认为法律与道德之间没有必然的内在联系。奥斯丁说：“法的存在是一回事，法的优劣则是另外一回事。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。”凯尔森认为，“科学法律的定义没有任何政治、道德的内涵，摆脱任何主观的价值判断，它仅表明法律是社会组织的一个特殊手段”。哈特认为“反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。 奥斯丁在论述“恶法亦法”这一命题时，列举了以下理由：(一)道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为“主权者命令”的性质，同样具有强制力；(二)自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性；(三)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或约束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。哈特的论断是，即使违反道德性，只要是法定形式下制定的，就其内容仍然是法律：（一）法律是一种命令；（二）对法律概念的分析是值得研究的，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性价值评价；（三）道德判断不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护；（四）实际上设立的法律不得不与应然的法律保持分离。法律和道德之间没有必然的联系。麦考密克从肯定和否定的两个方面界定了新分析法学的立场：（一）从否定的角度来看，法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度的普遍适用的任何特定的道德价值；（二）从肯定的角度看，法律的存在有赖于它们是由社会中的人们决定创立的。这样，法律和道德的分离就成为当代分析法学所坚持的最重要的立场。分析法学家始终认为“法律的存在是一回事，它的功过是另外一回事”，强调划分“实际上是这样的法律”与“应该是这样的法律”。在这里所说的“恶法亦法”具有以下两种性质，其一，必须为法律，必须经过特定的立法机关通过合乎程序的方式制定出来，其二，此种“恶法”具有“法的目的性”，并未脱离法的本质。
西方法律思想史 班级:10法一 姓名:曾成 “恶法非法”与“恶法亦法”命题的对立性曾引起了法学界持久的争论。在分析实证法学于19 世纪占据法学研究主流的时代，二者势不两立的特质更是达到了极致。实际上，以不同的视角观之，两个命题之间不仅不存在矛盾，甚至还互为表里、交相呼应，从而使“法治”的目标变得更具现实性。诚然，“恶法非法”与“恶法亦法”在一定程度上分别代表了自然法学派和分析法学派关于法律与道德之间关系的不同观点。这种形式上“对立”的表达方法，也向人们揭示了这样一种势不两立的法律与道德关系：前者认为应该以道德作为衡量法律善恶的标准，不合道德标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符合道德要求的法律也具备法律的品格。在没有深入挖掘两个命题之具体内涵的情况下，二者的确难以实现融通。但是，如果我们从以下三个角度重新审视“恶法非法”与“恶法亦法”的内涵，二者并不矛盾乃至内中的理论契合性便倏然进入人们的视域。首先，“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它们并非对立的理论命题。就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指实在法，亦即国家制定的法律；但这组词中的第二个“法”字却意指自然法。循此思路，“恶法非法”就意味着：有悖道德的
实在法，不符合自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前后两个“法”字都是指实在法。不可否认，这两个命题中“法”字含义的上述差别，植根于西方国家自古希腊以降形成并发展起来的“自然法——实在法”的二元法概念。这种法观念在西方社会有着深厚的历史底蕴，以至人们能够自觉地在生活中将“法”和“法律”区分开来。希腊文中的“ius”和拉丁文中的“lex”、英文中的“a law”和“the law”的区分是为例证；与西方国家的上述传统形成鲜明对照的是，汉语并未对“法”（自然法）与“法律”（实在法）做出明确的区分。正因如此，汉语的思维方式影响了我们对“恶法非法”与“恶法亦法”的理解。还原这两个命题存在的历史文化土壤，我们自然会发现“恶法非法”与“恶法亦法”讲述了两个不同层面上的问题，因此也就不存在所谓的“对立性”。其次，“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了“法”的内容与形式。具而言之，“恶法非法”中的“恶法”之中心在于“恶”，意在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法” 中的“恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被称为“法”的东西是否具备实在法的外在形式。结合第一点的内容，我们可以将“恶法非法”理解为“内容邪恶的实在法不符合自然法的要求”；将“恶法亦法”理解为“内容邪恶但具备了实在法形式要件的实在法也是实在法”。 法治状态下的法一定是善法、良法，社会主义法治一定是社会主义的善法之治、真法之治，同时也应是美法之治。我们制定出来的法律不应该是恶法，不应该背离人类理性，不应该背离社会发展的客观规律，同时，也不应背离最广大人民的根本利益和集中意志。60多年前的纽伦堡审判，是人类有史以来最大规模的审判。纽伦堡审判留给后世的法治
首都师范大学学报(社会科学版)Journal o f Capital N ormal University 2001年第6期 (Social Sciences Edi tion) (总第143期) 西欧中世纪史研究 历史语境中的宽容(四) )))12世纪西欧教会法论异端和绝罚 彭小瑜 (北京大学历史系,北京100871) 中图分类号:K560133 文献标识码:A 文章编号:1004-9142(2001)06-0020-07 收稿日期:2000-12-15 作者简介:彭小瑜(1958) ),男,浙江杭州人,北京大学历史系教授,哲学博士,博士生导师。 1P.Anciaux,La th o lo gie du sac ramen t de p nitence au X IIe si cle ,Louvain: E.Nauwelaerts,1949,pp.176~ 208,pp.286~312.安西奥正确地指出,格兰西虽然触及了神学家就忏悔圣事所形成的上述两大派别,但他的5论忏悔6(Tractatus de penitencia = C.33,q.3)所关注的主要是悔罪的必要性,而非口头告解这一悔罪的特殊形式。另见J.Gaudemet,/Le d bat sur la confession dans la Distinction I du -de peni tenti .2Decret de Gratien, C.33,q.30,Zeitschri f t der Savigny 2Sti f tung f r Rechtsgeschichte ,Kan.Abt.71P 1985,pp.52~75; E.H.Fisher,/Bussgewalt,Pfarrzwang und Beichtvater 2Wahl nach dem Dekret G ratians 0,Studia G ratia na 4(1957),pp.185~230.费希尔的意见是,格兰西承认在正常的情形下罪人必须向神父做口头告解。 五、异端分子与教会之和解 教会具有赦免已悔改的异端分子的权能,在法律上,这种赦免意味着停止对他的绝罚,与他和好。5教会法汇要6所设定的罪人归正过程透露出,格兰西从牧民的考虑出发,希望神职人员显示出慷慨和仁慈,不要过于僵硬地要求补赎。宽仁地帮助罪人悔改也就是促成他皈依上帝、获得永生。格兰西很清楚,忏悔圣事有其相应的律法规则,有固定的礼典,因为这毕竟是借外在的、有形的标志将基督的恩宠赋予教友。但是,他同时也明白,法纪的刚性在合适的场合需要有仁慈的调和,法律条文不一定在任何时候都要不折不扣地执行。 神职人员救治罪人的职责 有不少12世纪的早期经院哲学家,诸如阿贝拉德,相信内心痛悔是获得上帝宽恕的充足条件,向神父认罪是有益的,但不是必要的。另一些神学家,诸如圣维克多的休及其门生,认定神职人员从上帝那里得到赦罪的权能,没有对神父的认罪告解,罪人是不可能摆脱罪恶的束缚的1。格兰西对忏悔圣事的见解大体处于这两派之间。他一方面承认口头认罪的必要性以及神父在赦免罪人中的权能,另一方面非常重视阿贝拉德的意见,也就是内心痛悔可以恢复罪人与天主的友谊。他警告神职人员,悔罪的教友已经得到神的赦免,不可有任何妨碍他们与教会和好的意向。 尽管对于口头认罪的有用性和神父在忏
实证分析与规范分析(Positive versus Normative analysis) 实证分析与规范分析（Positive versus Normative analysis） 这两个概念有些像实然与应然，前者描述世界是什么样子（描述性的），后者描 述世界应该是什么样子（说明性的）。 －－实证表述：企图描述世界是什么的观点（Positive statements: claims that attempt to describe the world as it is） －－规范表述：企图描述世界应该是什么的观点（Normative statements: claims that attempt to prescribe how the world should be） 实证分析和规范分析 什么是实证分析 所谓实证分析是指只对经济现象、经济行为或经济活动及其发展趋势进行客观 分析，得出一些规律性的结论。其特点为：回答“是什么”的问题；分析问题 具有客观性；得出的结论可以通过经验事实进行验证。其中实证分析是重要的。 实证分析工具 1、均衡分析与非均衡分析 均衡分析偏重于数量分析，非均衡分析则认为经济现象及其变化的原因是多方 面的、复杂的，不能单纯用有关变量之间的均衡与不均衡来加以解释，而主张以 历史的、制度的、社会的因素作为分析的基本方法，即使是数量的分析，非均衡
分析也不是强调各种力量相等时的均衡状态，而是强调各种力量不相等时的非均衡状态。 2、静态分析与动态分析 静态分析与动态分析的区别于：前者不考虑时间因素，而后者考虑时间因素。 3、静态均衡分析、比较静态均衡分析、动态均衡分析 把均衡分析于静态分析和动态分析结合在一起就产生了三种分析工具：静态均衡分析、比较静态均衡分析与动态分析。 静态均衡分析是要说明各种经济变量达到均衡的条件； . 比较静态均衡分析是要说明从一种均衡状态变动到另一种均衡状态的过程，即原有的条件变动时均衡状态发生了什么相应的变化，并把新旧均衡状态进行比较；动态均衡均衡分析则是要在引进时间因素的基础上说明均衡的实际变化过程，说明在某一时点上经济变量的变动如何影响下一时点上该经济变量的变动，以及这种变动对整个均衡状态变动的影响。 4、定性分析与定量分析 定性分析是说明经济现象的性质及其内在规定性与规律性 定量分析则是分析经济现象之间量的关系。 实证分析和规范分析是一种研究事物的有效的方法，特别是在研究社会学、经济学、管理学的很多问题时这一方法比较多见，该方法也正为我们所研究的课题之所用。 实证分析，是指按照事物的本来面目来描述事物，说明研究对象究竟“是什么”（What is it）,或者究竟是怎么样的。实证分析方法的主要特点，是通过对客观
如有侵权请联系网站删除 成高本科生毕业论文论文题目:论《婚姻法》对男女平等的保障 院系名称：法学院 专业名称：法学 学号：XXXX 姓名：某某某 指导老师：某某某 200 年月日
如有侵权请联系网站删除 目录 内容摘要 (1) 一、《婚姻法》保障了男女在法律上的平等 (1) 二、我国《婚姻法》对男女平等保障的有限性 (2) 三、对男女平等综合保障的探讨 (4) 结论 (5) 参考文献 (6)
论《婚姻法》对男女平等的保障 学号：2006XXXXXX 姓名：某某某指导老师：某某某 【内容摘要】男女平等是我国的基本国策，我国《婚姻法》也在男女平等的法律保障方面做出了实质性的努力。在《婚姻法》等相关法律的前提下，男女平等在我国法律上得到了实现，但是现实情况并非如此，在我国真正的男女平等还有很长的道路要走。女性社会地位的真正提高不仅仅需要法律上的保障，同时也需要社会意识，社会体制等相关领域的综合保障。本文就《婚姻法》对男女平等保障的作用及其有限性进行了分析，并对男女平等的综合保障问题进行了初步的探讨。 【关键词】《婚姻法》男女平等社会意识女性社会地位 男女平等是人类文明发展的必然要求。和谐社会是人们孜孜以求的奋斗目标，它必然是一个男女享有平等的机遇和权利，各尽所能、各得其所、互利共赢、和谐发展的社会。在男女平等方面要从和谐的高度正确认识男女平等的深刻内涵和重要意义，认真贯彻落实男女平等这一基本国策，为推动我国的妇女解放事业，为构建社会主义和谐社会贡献力量。2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法》进行了修改。修改后的《婚姻法》重申了男女平等原则，强调建立互爱、平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，加强了对弱势群体的保护；填补了立法中的某些空白；并将原《婚姻法》的有关司法解释予以修正后上升为法律。这是在男女平等的保障问题一次重大的前进。 一、《婚姻法》保障了男女在法律上的平等 2001年修改后的《婚姻法》在男女平等的保障方面做出了新的努力。重申男女平等原则，强调建立互爱、平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。如原《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”修改后的《婚姻法》将其规定为：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”原《婚姻法》第16条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓。”修改后的《婚姻法》将其规定为：“子女可以随父姓，可以随母姓。”另外，在
恶法亦法，抑或恶法非法？ 法律实证主义与自然法学派的争论主要集中在法律与道德的关系问题上——这个问题构成了法理学的一个核心问题，法律实证主义的观点通常被表述为恶法亦法，而自然法学派则被认为坚持恶法非法。这样的表述固然简洁而且醒目，但是却不乏误导之处。坚持“恶法亦法”往往在第一印象里就与我们的道德直觉相抵触，而对“恶法非法”稍微思考一下，我们就会发现这在逻辑上无法成立，想想“白马非马”的典故就知道了。我们可以从20世纪下半叶哈特(H．L．A．Hart)与富勒(Lon L．Fuller) 这两位当代西方法理学重要代表人物的争论来重构这个问题，以他们的智慧来启发我们的思维，使我们体会到这个问题背后的理论上的复杂性以及其所蕴含的实践上的重要性。 1958年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特的《实证主义和法律与道德的分离》和富勒的《实证主义与忠于法律——答哈特教授》，开启了两位法学家之间的这场论战，随后，论战深入的持续了十年以上的时间，其焦点就集中的法律与道德的关系问题上。为什么这会成为一个法理学上的核心问题，进而成为了这场论战的焦点？简单地说，现代社会对明白、确定的法律的需求催生了法律实证主义。法律实证主义主张法律与道德的分离，可以让法律摆脱道德的纠缠，比如奥斯丁（John．Ausitn）斩钉截铁地指出：“法律就是主权者的命令”，一锤定音的界定了这个问题，人们就可以清楚明白的判断什么是法律了。可是20世纪的历史教训（以纳粹德国为典型）提醒我们，认为法律与道德没有关系，承认国家制定的法律就是法律，会不会让我们丧失对恶的政权所制定的法律的抵抗？这样我们可以看到，法律与道德的关系问题似乎就不是那么简单的问题了，而且对这二者关系的处理对法治实践似乎也会产生重大影响。 哈特重申了边沁（Jeremy Bentham）与奥斯丁的基本观点，首先，混淆法律与道德会导致两个危险：“其一是，人们关于‘法律应当是什么’的观念可能会消解法律的权威，甚至对法律本身提出挑战；其二是，法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了对法律的批评。”前一个危险我们可以概括为无政府主义，后一个可以称之为专制主义。其次，进一步指出存在“法律与道德的交叉领域”，在这一点上，我们亟需澄清对法律实证主义的误解。哈特指出法律实证主义从未否认：“第一，法律体系的发展受到道德观念的强烈影响，同时法律也深刻影响了道德标准；第二，通过明确的法律规定，道德原则可在不同程度上被引入法律体系。”法律实证主义所强调的仅仅是：“在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。”这里的意思是说法律之所以是法律，仅仅是因为它是通过某种被承认的立法程序产生的，并不是因为它符合了某种道德标准，法律在这个意义上是与道德无关的。 哈特当然也认识到了仅仅坚持“法律就是法律”在实践中可能会遇到一种难题，即当发生了没有明确法律规则的案件怎么办？哈特承认法官这个时候没有办法通过对法律的简单适用来解决问题，法官可能不得不运用法律以外的标准，比如法律的目的、效果和政策来处理这种案件，但是这些法律之外的标准并不必然是道德原则。所以，这种情况就无法证明法律与道德之间存在必然联系。而且，这种情况下法官明确地说，他所做出的判决只不过是在各种法律之外的标准中进行的选择，这至少体现了坦诚的美德，是将问题明白地摆在了人们面前，而不是试图在所谓的寻求“真正的法律”的幌子下掩盖问题。 坚持法律与道德的分离，认为“法律就是法律”，那么在面对恶的政权所制定的法律怎么办？这可能是法律实证主义最受人诟病之处，“二战”后学术界普遍认为法律实证主义应该为纳粹德国的暴行负责。但是哈特指出这并不是法律实证主义的错，因为同时期的英国同样奉行法律实证主义，但是却没有造成暴政的恶果。哈特认为在面对恶法，法律实证主义的
张守文《经济法学》第6版复习笔记 第四章经济法规范论 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、主体理论 1．经济法主体的界定 经济法主体是依据经济法而享有权力或权利，并承担相应义务的组织体或个体。 ①组织体，如立法机关、执法机关，或各类企业、非营利组织等。
②个体，即法律上的非组织体，如本国公民、外国人。 2．经济法主体的分类 （1）依据对调整对象的二元划分，可以将经济法主体分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类。 ①宏观调控法主体可以分为调控主体和受控主体（或称承控主体）； ②市场规制法主体可分为规制主体和受制主体。 （2）经济法主体还可分为调制主体和调制受体。 ①调制主体即调控主体和规制主体； ②调制受体即依法接受调制的主体，包括作为市场主体的企业和居民等（第三部门如果从事生产经营活动也属之）。 3．经济法上的主体组合 （1）经济法的主体组合 经济法的主体组合是“调制主体与调制受体”，具体又包括“调控主体与受控主体”，以及“规制主体与受制主体”这两类主体组合。 （2）主体组合中的主体差异 ①不同于强调主体“平等”性的民商法律制度，在经济法主体组合中强调主体之间的差异性。 ②在经济法的主体组合中，存在着主体的差异性。经济法上的各类主体，都有自己的利益追求，由于市场失灵因素的普遍存在以及经济法主体在分布地域上的千差万别，主体的认知能力、信息能力等相差很多。 4．主体资格取得的多维性与特殊性 （1）资格取得的多维性
①调制主体与调制受体取得经济法主体资格的法律依据是不同的，并且，具体的调制主体和调制受体都有各自不同的法律依据。 ②调制主体的资格，需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法或称体制法的规定才能取得。调制受体的资格，一般不需要有专门的法律作出特别规定，其资格取得主要是依据反映主体平等精神的民商法。 （2）经济法主体资格取得的特殊性 ①经济法作为高层次的法，同基础性的部门法有密切的联系，这在主体资格取得方面也有体现。 ②虽然调制主体的资格取得源于宪政性法律，但与一般行政主体的资格取得还是有所不同，特别是在主体职权方面，更强调有关宏观调控和市场规制职能的行使，更强调其经济管理职能。 ③虽然调制受体主要由民商法确定其资格，但不排除在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体的资格或资质条件等作出专门的限定。 5．经济法主体的二元结构 经济法主体的构成体现为一种“二元结构”，即可以分为调制主体与调制受体，并可以进一步分为调控主体与受控主体，以及规制主体与受制主体。 6．经济法主体的能力 主体的能力关系到相关的主体权利或权力，也关系到主体的行为，进而也可能关系到主体的责任。因此，能力是一个综合性的、概括性的范畴，它是经济法主体理论领域的一个重要问题。 二、行为理论
简论教会法对西方法律制度的贡献演讲范文从法律的起源上来说，法律与宗教有着密切的联系，基督教作为西方人信仰的支柱，对西方法律传统的形成、演化以及实在法的制定、在社会中的实际运行，具有巨大的影响。教会法，即在中世纪长有重要地位的罗马天主教的法律，对西方法律制度的形成和发展有重大贡献。首先，在观念层面，基督教在西方人的灵魂中普遍植入了信仰精神和宗教情怀，为西方法治的形成奠定了基础。基督教在西方中世纪几乎完全统治了人们的精神世界，教会法的效力甚至高于世俗法。人们普遍信仰上帝，而信仰是一种发自人们心灵深处的神秘的感情，它源于人们对未知世界的渴望与敬畏，不会随着生活状况的改变而改变，因此具有极大的稳定性。对上帝、对教会的法律的这种恒稳的信仰，使人们容易以一种宁静而平和的心态去接受神圣的权威，当法律站到这个圣坛上时，法治大厦就有坚实的基础了。从现代西方法庭的布局和法官的服饰（假发、法袍）中的强烈的宗教色彩，从西方法官、律师以及诉讼当事人或证人宣誓的那种宗教气息，我们可以宗教的深深印记。另外，基督教教义中倡导的一系列理念，也为现代法治社会成长的土壤增加了肥力。比如，在上帝面前人人平等，重视生命的价值，弘扬博爱和人道主义，讲究信义与诚实信用，等等。教义中蕴涵的伦理道德和善良习俗也作为一种社会规范发挥作用，成为软化法制的刚性的润滑剂。其次，在制度和法技术层面，由于教会法是一个达到系统化和较完备状态的法律体系，它的一些制度和法技术对后世产生深远影响。教会法的婚姻家庭和继承制度在西方一直发挥着作用，至今仍为各国所承受；在刑法和方面，教会法对感化、矫正罪
犯的充分注意给后世刑事法律以有益启示；在诉讼法方面，教会法的纠问式诉讼模式以国家追诉原则取代私力报复，废止神明裁判而采证据裁判原则，较原来的弹劾式诉讼是一个进步，为后世刑事诉讼制度奠定基础。由于中世纪各国天主教的联合，罗马教廷位居各国之上而可以充当仲裁者的角色，教会的一些教义也往往成了调整国际关系的准则，呼唤和平和以协商解决国际纠纷的做法对后世国际法产生了影响。其 三，从法律思想层面看，教会对知识的垄断使之不自觉的成为古希腊和古罗马文明的传递者，教会法也成为从古希腊、古罗马法律思想到后世资产阶级法律思想，尤其是古典自然法学派之间的纽带和桥梁。古希腊法律思想以及经过“希腊化”时期而深受古希腊思想浸润的罗马法曾创造了辉煌的文明，但日珥曼“蛮族”的入侵给这些文明以致命的打击。正是基督教驯服了“蛮族”，并在引导他们走向文明上发挥了重大作用。教会法受到过古希腊哲学和罗马法的影响，特别是吸收了罗马法的一些原则和制度，而在日珥曼王国时期，由于教会法地位很高，许多僧侣同时又是法学家，他们在各王国的行政、司法和立法中发挥着作用，对日珥曼法产生了影响，同时也使罗马法得以保留。而在12至15世纪罗马法复兴的过程中，正是教会法和教会法学家的努力，为罗马法的传播和罗马法学家的培养做出了贡献。在这里最值一提的是阿奎那，他将奥古斯丁的神学思想和亚里士多德的思想巧妙结合。他承认人的理性，有将其归功于上帝的赋予。他在对法律的分类中用自然法作为永恒法与人法之间的纽带，认为自然法是人对上帝智慧的理解和参与。这就使自然法披着神的外衣在人间发挥作用，并成为后世资产阶级法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟
举例分析实证分析法和规范分析法的区别摘要： 实证分析法和规范分析法是现代经济学两个重要分支，如果解决的是“是什么”问题，则是实证经济学，反之，如果解决的是“应该是什么”，则为规范经济学。规范经济学中的意见分歧主要集中于对不同行为的成本收益的价值判断的差异上。正因为如此，其分析结果带有较浓的主观色彩；而实证经济学是就事论事，所以分析结果是客观的。这里的“价值判断”，通俗地讲就是对经济事物是“好”还是“坏”的认定。如果经济理论是建立在一定的价值判断的基础上，则为规范经济学；反之，如果不涉及好坏，仅仅是就事论事，那么就是实证经济学。“实证”，就是实例证明。 实证经济学研究社会的经济活动和过程是如何运行的，以及为什么这样运行。是指描述、解释、预测经济行为的经济理论部分，因此又称为描述经济学，是经济学的一种重要运用方式。从原则上说，实证经济学是独立于任何特殊的伦理观念的，不涉及价值判断，旨在回答“是什么”、“能不能做到”之类的实证问题。它的任务是提供一种一般化的理论体系，用来对有关环境变化对人类行为所产生的影响做出正确的预测。对这种理论的解释力，可以通过它所取得的预测与实际情况相对照的精确度、一致性等指标来加以考察。 而规范经济学研究是指那些依据一定的价值判断，提出某些分析和处理经济问题的标准，并以此树立起经济理论的前提，作为经济政策制定的依据。在西方经济学看来，由于资源的稀缺性，因而在对其多种用途上就必然面临选择问题，选择就存在一个选择标准，选择标准就是经济活动的规范。可以看出，规范经济学要解决的是“应该是什么”的问题。 现在上至国务院下至普通的老百姓非常关心我国的GDP 和人均GDP，因为这两个数字。前者代表一个国家的综合国力，后者反映老百姓生活的富裕程度。从实证角度看，这些数字的统计归纳过程就是实证分析的过程，如果对某些数据有怀疑还可以重新检验。具体数字是客观的，在统计过程中不涉及道德问题，只回答是什么。从规范分析的角度来研究，首先在我国目前的情况下确定一个合理的经济增长率，确定一个反映人民生活水平小康的标准。为了实现这一目标，国家
恶法亦法的例子： 1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。他私下里向他妻子说了一些对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，她丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，丈夫并未被处死，又被送到了前线。在纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，妻子的抗辩理由是：根据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审，并没有违法犯罪。 在迫切的形势下，德国的法院依据法律之外的道德原则进行审判，援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”?Q 法院通过宣布纳粹时期的法律无效的方式来实现对道德、对正义的追求与维护，这被认为是自然法学派的伟大胜利。 对此，以哈特为代表的分析实证法学派则认为，为了达到惩罚该女子的不道德行为的目的而仅仅通过宣布过去的法律无效的方法是不明智的。“不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法。运用这一原则之弊害在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，而任何一种价值不会因调和另一种价值而被牺牲或损伤。”并且，正义和邪恶的标准语界限很难确定，为了实现眼前个案的目的而随意援引道德正义原则，未免过于不严肃。哈特一再提醒我们，不要混淆了对法律基本概念的分析与对法律的批评，法律的评价与法律的定义是两个层面的事情。“我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以至于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德钱的，它直接而明显的唤起了人们的道德敏感。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法想象的；如果他们迫不得已而对此时作人质的思考，那么，在接受这一观点之前，便会为一大堆的哲学争议所困扰。” 由此可见，哈特是真实的，冷静的，他主张恶法亦法，但因其太过邪恶以至于不能被遵守。恶法亦法不是对法律的机械遵守和适用，也不是一味放纵背离道德和正义的恶果出现。而人们大多看到了前半句，认为依照“恶法亦法”之观点，该女子的不道德行为将轻而易举的逃脱法律的制裁，却忽略了更为重要的后半句结论。好比对坏人的评价，自然法学派主张“坏人非人”，而分析实证法学派认为坏人也因其符合人的自然属性和社会属性，应被称之为人，但因其过于邪恶、罪不容诛，我们要剥夺坏人做为人所应当享有的一些权利。单从结果看来，分析实证法学派与自然法学派殊途同归，有异曲同工之妙，只是论证过程中的依据不同。对此主张应全面掌握，万不可依照字面涵义片面理解，否则将背离分析实证法学派的真正观点，令其蒙受“不白之冤”。 苏格拉底之死 苏格拉底生于公元前469年的古希腊雅典,那是一个思辩成风和民主普照的城邦。不知是秉性还是激情,能言善辩的苏格拉底特别热衷于对现世说三道四,或抨击国家的政治法律陈腐愚昧,或讽刺百姓的道德宗教江河日下,只要他认为是流弊之处,便毫不客气地加以指责。终
第四章经济法规范论 一、主体理论 1．经济法主体的界定 经济法主体是依据经济法而享有权力或权利，并承担相应义务的组织体或个体。 2．经济法主体的分类 （1）依据对调整对象的二元划分，可以将经济法主体分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类。其中，宏观调控法主体可以分为调控主体和受控主体（或称承控主体），市场规制法主体可分为规制主体和受制主体。 （2）经济法主体还可分为调制主体和调制受体。其中，调制主体即调控主体和规制主体；调制受体即依法接受调制的主体，包括作为市场主体的企业和居民等（第三部门如果从事生产经营活动也属之）。 3．经济法上的主体组合 （1）经济法的主体组合 经济法的主体组合是“调制主体与调制受体”，具体又包括“调控主体与受控主体”，以及“规制主体与受制主体”这两类主体组合。 （2）主体组合中的主体差异 在经济法的主体组合中，存在着主体的差异性，这是经济法特殊性的一种表现。 4．主体资格取得的多维性与特殊性 （1）资格取得的多维性 ①调制主体与调制受体取得经济法主体资格的法律依据是不同的，并且，具体的调制主体和调制受体都有各自不同的法律依据。
②调制主体的资格，需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法或称体制法的规定才能取得。调制受体的资格，一般不需要有专门的法律作出特别规定，并且，其资格取得主要是依据反映主体平等精神的民商法。 （2）经济法主体资格取得的特殊性 ①经济法作为高层次的法，必然同基础性的部门法有密切的联系，这在主体资格取得方面也有体现。 ②虽然调制主体的资格取得源于宪政性法律，但与一般行政主体的资格取得还是有所不同，特别是在主体职权方面，更强调有关宏观调控和市场规制职能的行使，更强调其经济管理职能。 ③虽然调制受体主要由民商法确定其资格，但不排除在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体的资格或资质条件等作出专门的限定。 5．经济法主体的二元结构 经济法主体的构成体现为一种“二元结构”，即可以分为调制主体与调制受体，并可以进一步分为调控主体与受控主体，以及规制主体与受制主体。 6．经济法主体的能力 主体的能力关系到相关的主体权利或权力，也关系到主体的行为，进而也可能关系到主体的责任。因此，能力是一个综合性的、概括性的范畴，它是经济法主体理论领域的一个重要问题。 二、行为理论 1．行为理论的研究价值 （1）行为理论是整个经济法理论中的重要组成部分，缺少行为理论的经济法理论是不完整的。
法理学课程论文 题目：浅谈“恶法亦法”与“恶法非法” 学院法学院 专业法学 班级法学1201 学号1220300114 学生姓名熊永浩 二○一四年五月
浅谈“恶法亦法”与“恶法非法” 摘要：本文从“恶法亦法”与“恶法非法”两种法律思想入手，从而论述法律与道德的关系，分析法律与道德的联系与区别，再从法律与道德的关系论述“良法”的真正含义，最后得出将正义性与强制性有机统一的法律才是现实意义中的“良法”的结论。 关键词：恶法非法恶法亦法道德与法律正义性与强制性 法律与道德的关系是法理学至今争论不休的一个基本问题，在发展的过程中上形成了自然法学派和实证法学派对立的观点。自然法学派认为法律和道德有着必然联系，法律应当是合乎道德的“良法”，不合道德的“恶法”不应叫做法律，即“恶法非法”。而实证主义法学派认为二者没有必然联系，法律就是国家制定的实在法，不道德的法律只要合法制定的程序与规则就具有法律效力，即“恶法亦法”。由于该问题一直没有一个统一的定论，在法理思想发展过程中一直存在着争议，因而我国法学界的主流一般不再关注这些纯粹的法律理论问题，而是把更多的精力投入到对法律现象的社会学解释上。虽然如此，但问题依旧存在，并且在我国的法治实践中无法回避。无论我们选择“恶法非法”论还是“恶法亦法”的观点，都要经过理性分析后才能作出决定，这是我国建立“法治国家”，完善中国特色社会主义法制体系的要求。由于道德与法律不但都是关于人们的社会行为行为应该如何的规范，而且都是国家必不可少的基本规范。因此，从法律与道德的关系角度来分析两种观点的联系是解决此问题的关键。 一、两种观点在法律与道德问题上的表现 “恶法亦法”是在分析法学派所主张的法律与道德分离的基础上产生的观点。这种观点认为法律与道德不存在必然的联系，法律的效力不在于它是否符合道德而在于它是否是适格的主体以恰当的方式颁布。只要是适格的主体以恰当的方式颁布的法律，即使它再不符合道德，它再不被人们所接受，它仍是法律。 “恶法非法”则是在自然法学派所认为的“自然法至上”的基础上产生的观点，这种观点认为自然法是基于人性的道德法，是人类理性的体现。自然法强调的是法律与道德存在着必然的不可分的联系，如果法律违背了道德的准则，与道德发生了抵触，便被认为是“恶法”，不具有法律的本质，是无效的法律。 可见，二者在法律与道德关系的问题上表现为法律与道德是否具有必然的联系。笔者认为，道德与法律存在着必然的联系，但是两者也有所区别。回归到“恶法非法”与“恶法亦法”的问题上，笔者的个人观点是两者并存，法德并举的观点更适合现在法治社会的需要，对我国建设“法治国家”具有重大的现实意义。 二、分析道德与法律的关系 道德与法律属于社会规范的范畴，共性在于它们都是关于社会行为应该如何的道德价值，道德是道德价值的道德表现形式，法律是道德价值的法律表现形式；区别主要在于法律有国家权力保障而道德则没有。道德与法律在社会中是一种交叉关系，既有相同的规则也有不同的规则，因此就会出现合法不合理或合理不合法的两难情形。在封建国家，由于二者都没有权威，对该问题的处理最终取决于统治者的意志；而在现代法治国家，法律具有至高地位，则应当在法律体制内解决该问题。法律与道德的有机结合、协同发展，同时也是建设有中国特色社会主义法治国家的必由之路。
浅论教会法对西方法律制度的影响 教会法,有广义和狭义之分。广义上,泛指整个基督教会(包括罗马天主教、东正教、东方基督教的独立教会以及新教的圣公会和加尔文教等)在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程;狭义上,特指中世纪这一时期在西方法制史上占有重要地位的罗马天主教的法规。本文所讨论的主要是罗马天主教的法规。教会法实际上包含了宗教与法律两部分规则。教会法主要是关于教会本身的组织制度和教徒个人的品德、生活守则的一些宗教规则、章程和法规。同时,教会法对教会与世俗政权的关系,以及土地、婚姻家庭与继承、刑法、诉讼等都有所涉及,因而通常也被看作是法的组成部分。 1教会法的主要内容 1.1债权制度 为调整教会社团之间经常发生的经济往来,12世纪以后教会法发展出自己的契约法体系,并且在与世俗权利争夺的过程中,教会法院取得了对予俗人之间经济契约的广泛的管辖权,确定了契约当事人要遵守教会契约法主张的“信义保证”原则。 教会法主张契约的标的应该平等、合理,即一方当事人提供的价值必须与另一方相等,为此教会法学家为契约中的不同的标的物作了价格上的规定。教会法禁止牟利,禁止附利息贷款,不准经营商业获取暴利。 1.2婚姻家庭与继承制度 教会法从“结婚属宣誓圣礼之一”的教义出发,确认了“一夫一妻”和“永不离异”的原则。教会法认为一夫一妻是上帝的安排,违反这一原则的婚姻无效。由此引申出不准离婚的原则,认为离婚是改变上帝的决定,是对上帝不忠的行为。教会法规定:“双方合意为建立婚姻关系的必要条件”,双方必须依法定方式明确表示“自愿交付或接收对于身体的永久专权”。 在家庭方面,教会法肯定了古代世俗法中夫妻不平等的原则,确认丈夫是一家之主,妻属于从属地位,没有单独支配财产和签订契约的权利。在亲子关系方面,教会法确认父亲对子女有完全的支配权。 教会法采用遗嘱继承和无遗嘱继承两种制度,但只限于动产继承,而不动产继承仍须由世俗法律调整。由于教会的财产有相当部分来自教徒的赠与,特别是遗赠,因此教会更提倡遗嘱继承。教会法院有权验证遗产的遗嘱和监督遗嘱的执行,并有权处理无遗嘱的遗产的分配。 1.3刑法制度 教会法规定了名目繁多的宗教犯罪,凡违反教义或宗教信仰的行为均被宣布为宗教犯罪,其中叛徒、信奉异教、别立教派、亵渎圣物等行为被定为特别宗教犯罪,处以死刑并没收财产。教会法对婚姻、家庭方面的犯罪规定了许多罪名,如亲属相奸罪、通奸罪、重婚罪、背叛贞操罪。对侵犯财产和封建特权的行为,教会法视为破坏上帝安宁的犯罪处以重刑。 教会和教会法学家从“上帝面前人人平等”的观念出发,主张在刑罚的适用上不分身份,人人平等。 1.4诉讼制度 教会法院的诉讼制度大多源自罗马法,又有创新。在刑事诉讼程序上,废除了由被害人及其家属提起诉讼的做法,而使用了纠问式诉讼。教会法的民事诉讼制度的特点是无论起诉、上诉、证据、判决,均须采取书面形式,程序繁琐。 为了加强神权统治,维护正统信仰,罗马教皇在13世纪时在法国、意大利、西班牙等国普遍设立了异端裁判所,专理有关宗教的案件。 2 教会法的历史地位 教会法与罗马法、日耳曼法共同构成欧洲中世纪三大法律支柱。教会法是与神学密切联系的神权法,作为封建法,与世俗法相互配合共同维护封建制度。 作为古代法律文化经典的罗马法,正是通过教会法的桥梁作用在中世纪得以继承。5世纪至11世纪是“罗马法上的黑暗时代”,正是教会法和教会法僧侣的活动,传播了罗马法,培养了罗马法学家,使罗马法在欧洲能够局部被保留。12世纪至15世纪罗马法的复兴,也有赖于教会法和教会法学家的作用。 教会法与西方的“法律至上”即合法性原则的传统有着密切关联。在西方,国王服从法律被认为是理所当然的。但“法律至上”这一信念首先不是指“依法而治”,而是指国王本身受法律约束。如果国王的命令是错误的,国王的臣民在某些情况下有权拒绝服从他的命令。这种信念根植于教会法中的“世界本身服从法律”的神学信条。同时,这一信念也与由教会和教会法实际造成的世俗与宗教权威的二元性有关。西欧各国在中世纪都经历了教权与王权相互斗争而造成的那种紧张状态。在这种状态之下,甚至大多数强有力的世俗统治者们,也不得不经常地认真考虑教皇的意见。中世纪的西欧由于不能形成一个绝对的至高无上的人格化权威,而是权威的多元格局,这就为“法律至上”观念的生长提供了土壤和前提条件。正是教会法奠定了把法律看作是信仰的精髓这一西方的法治传统。这也揭示了教会法在西方历史上的地位与价值。